CLUSULAS DE NO COMPETENCIA

Ernesto Rengifo Garca

Clusulas de no competencia

Clusulas de no competencia y la libertad contractual

Perspectiva constitucional

Estipulaciones contractuales contrarias a los derechos fundamentales?

Clusulas de no competencia

Hiptesis:

a) Con motivo de la separacin de un socio o un empleado deuna empresa.

b) Prohibicin de competir entre empresas dedicadas al mismoramo para evitar la competencia entre s.

c) La promesa de no presentar licitaciones en una subasta.

d) Prohibiciones accesorias que generalmente acompaan a unaoperacin principal con el fin de proteger los activos que setransfieren en beneficio de los compradores.

e) Clusulas de no competencia vinculadas a operacionesrelativas a derechos de propiedad industrial.

Clusulas de no competencia

La inclusin de una clusula en un contrato de compraventa por virtud de la cuallos accionistas de la empresa enajenada se comprometen a no realizar, directa oindirectamente, por un tiempo determinado actividades relacionadas con el objetosocial de la empresa transferida, constituira un acuerdo contrario a la librecompetencia. Lo anterior en razn a que el comportamiento descrito supondra unaconcertacin de voluntades cuyo objeto o efecto sera abstenerse de producir undeterminado bien o servicio: Superintendencia de Industria y Comercio, concepto58216 de 12 de septiembre de 2000.

En el derecho angloamericano, la morigeracin de los principios generales quellevaban a prohibir este tipo de clusulas, sin mayores distinciones sobre sus efectoso funcin comercial, se debi al deseo de proteger a los contratantes de lacompetencia de sus contrapartes y no a una evaluacin de los intereses pblicosafectados.

Clusulas de no competencia

Diferencia entre las clusulas de no competencia y los pactos deexclusividad. Las primeras excluyen el ejercicio de una actividad comercial,industrial o profesional, mientras que los pactos de exclusiva no la excluyensino que slo la limitan a ser ejercida exclusivamente respecto de unapersona determinada.

Diferencia entre una clusula de no competencia y los derechos depropiedad intelectual. Aquella pueden excluir a un oferente del mercado,sin embargo puede no ser suficiente para crear un monopolio per se, porcuanto podra no tener un impacto significativo en el mercado.

A diferencia de la propiedad intelectual, la proteccin que logran lasclusulas de no competencia es una proteccin voluntaria, es decir,consentida por el oferente excluido, y no tiene efectos erga omnes.

Derecho norteamericano

Cualquier obligacin contractual que represente unarestriccin no razonable o indebida del comerciocarecer de accin.

Las obligaciones de no competir integradas en uncontrato son, en principio, restricciones razonables delcomercio, pero los jueces las examinan caso por casoa la luz de la rule of reason. Los tribunales evalan silos tres factores (actividad, espacio y tiempo) estnrazonablemente limitados; sino lo estn se estima quela restriccin es indebida.

Derecho Europeo

Caso Reuter/Basf: Cuando nicamente se vendan los activos fijos de una empresano es necesario proteger al comprador imponiendo la prohibicin de competir alvendedor, pero cuando la venta se extiende tambin al fondo de comercio y aconocimientos tcnicos, es permisible una clusula de no competencia, siempre quesea esencial para la preservacin del valor de la empresa transferida (DOCE1976 L.254/40).

Caso Nutricia/Remia: La Comisin sostuvo que una restriccin de cuatro aos erasuficiente en el caso de la venta de Remia que comportaba la venta deconocimientos tcnicos y fondo de comercio y de dos aos cuando slo se venda elfondo de comercio.

Dado que las clusulas de no competencia estn dirigidas a proteger la efectividad de la transferencia de bienes inmateriales ya existentes, se evala negativamente la extensin de tales clusulas a las actividades de investigacin y desarrollo, pues stas, por hiptesis, estn dirigidas a lograr nuevos bienes inmateriales

Derecho Europeo

Los criterios seguidos por la Comisin de Competencia de la Unin Europearespecto de las clusulas de no competencia son: (i) las clusulas sejustifican como medios para asegurar que el comprador adquiera el valortotal de una empresa cuando se le transfieren clientela o conocimientostcnicos; (ii) para no ser anticompetitivas, las clusulas deben estarlimitadas; (iii) el lmite temporal adecuado es, por lo general, cinco aos sihay transferencia de clientela y conocimientos tcnicos, y de dos cuandoslo se transfiere clientela; (iv) el lmite territorial se define en razn delterritorio donde el vendedor de la empresa haba vendido sus productos;(v) el lmite material es el de los productos o servicios que venda laempresa transferida y, (vi) el lmite personal es que slo se obliga alvendedor, sus filiales o agentes comerciales y no otras personas; (vii) lasque no estn justificadas son nulas de pleno derecho.

Derecho Comunitario Europeo

Reglamento No. 2790 de 1999, relativo a la aplicacin delapartado 3 del artculo 81 del Tratado CE a determinadascategoras de acuerdos verticales y prcticas concertadas:

(11) [] La exencin de las clusulas de no competenciadebe limitarse a aquellas clusulas que no sobrepasen unadeterminada duracin. Por las mismas razones, cualquierobligacin directa o indirecta que provoque que los miembrosde un sistema de distribucin selectiva no vendan las marcasde determinados proveedores competidores debe ser excluidadel beneficio del presente reglamento .

Reglamento 2790/1999

Se entender por Clusula de no competencia, cualquier obligacin directa o indirecta que prohba al comprador fabricar, adquirir o revender bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales, o cualquier obligacin, directa o indirecta, que exija al comprador adquirir al proveedor o a otra empresa designada por ste ms del 80% del total de sus compras de los bienes o servicios contractuales y de sus sustitutos en el mercado de referencia, calculadas sobre la base del valor de sus compras en el ao precedente.

Reglamento 2790/1999

Se entender por conocimientos tcnicos, un conjunto de informacinprctica no patentada derivada de las experiencia del proveedor yverificada por ste, que es secreta, substancial y determinada; en estecontexto, se entender por secreta que los conocimientos tcnicos,considerados globalmente o en la configuracin y ensamblaje preciso desus elementos, no son de dominio pblico o fcilmente accesibles; seentender por substancial que los conocimientos tcnicos incluyeninformacin que es indispensable al comprador para el uso, la venta o lareventa de los bienes o servicios contractuales; se entender pordeterminada que los conocimientos tcnicos deben estar descritos demanera suficientemente exhaustiva, para permitir verificar si se ajustan alos criterios de secreto y substancialidad.

Reglamento 2790/1999

Clusulas de no competencia durante el acuerdo de distribucin

La exencin no aplica a ninguna de las siguientes obligaciones contenidas enlos acuerdos verticales:

a) cualquier clusula, directa o indirecta, de no competencia cuya duracin seaindefinida o exceda de cinco aos; una clusula de no competencia que seatcitamente renovable a partir de un perodo de cinco aos ser consideradacomo de duracin indefinida; no obstante, este lmite temporal de cinco aos nose aplicar cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por elcomprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor oestn arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador,siempre y cuando la duracin de la clusula de no competencia no exceda delperodo de ocupacin de los locales y terrenos por parte del comprador.

Reglamento 2790/1999

Clusula de no competencia despus de la extincin del acuerdo de distribucin

La exencin no aplica a ninguna de las siguientes obligaciones contenidas en losacuerdos verticales:

b) cualquier obligacin directa o indirecta que prohba al comprador, tras la expiracindel acuerdo, fabricar, comprar, vender o revender bienes o servicios excepto cuando talobligacin:

- Se refiera a bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales, y

- Se limite al local y terrenos desde los que el comprador haya operado durante elperodo contractual, y

- Sea indispensable para proteger conocimientos tcnicos transferidos por el proveedor alcomprador, y siempre y cuando la duracin de dicha clusula de no competencia selimite a un perodo de un ao tras la expiracin del acuerdo; esta obligacin seentender sin perjuicio de la posibilidad de imponer una restriccin ilimitada en eltiempo, relativa al uso y la cesin de conocimientos tcnicos que no sean de dominiopblico.

Reglamento 2790/1999

Clusula de no competencia en los sistemas de distribucin selectiva

Se entender por sistema de distribucin selectiva, un sistema por el cual elproveedor se compromete a vender los bienes o servicios contractuales,directa o indirectamente, slo a distribuidores seleccionados sobre base decriterios especficos, y los distribuidores se comprometan a no vender talesbienes o servicios a agentes no autorizados.

La exencin no aplica en los acuerdos verticales para Cualquierobligacin directa o indirecta que prohba a los miembros de un sistema dedistribucin selectiva vender las marcas de determinados proveedorescompetidores.

Derecho colombiano

Artculo 47 del decreto 2153 de 1992: Son contrarios a la librecompetencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

Los que tengan por objeto o tengan como efecto la reparticin demercados entre productores o entre distribuidores. (numeral 3).

Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producirun bien o servicio o afectar sus niveles de produccin. (numeral 8).

Estn prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en losmercados, las cuales en los trminos del Cdigo Civil, se considerarn deobjeto ilcito (Artculo 46 ibidem).

Anlisis de mercado

Prohibicin per se vs regla de la razn.

El anlisis del contexto que rodea a las clusulas es tan importante como sucontenido a la hora de evaluar el efecto restrictivo de la competencia quelas clusulas de no competencia puedan tener en el mercado.

Factores que se han de tener en la cuenta: (i) el tamao del mercadorelevante; (ii) el nmero de oferentes; (iii) la existencia de barreras deentrada; (iv) la existencia de posibles sustitutos de los bienes involucrados;(v) la elasticidad de la demanda del producto involucrado; (v) laparticipacin que cada una de las partes involucradas tienen en elmercado.

Mercado relevante

Consideraciones sobre el mercado relevante

En la hora actual se ha puesto mayor nfasis en la estructura

del mercado en que tienen sus efectos las clusulas accesorias de

no competencia. En un mercado que por su estructura no se

presta al ejercicio de poder de mercado ni a la restriccin de la

oferta por empresas determinadas, con el fin de elevar los

precios, los efectos deletreos de las clusulas de no competencia

son mucho ms limitados, y as lo ha tenido en cuenta la

jurisprudencia estadounidense a la hora de aplicar la regla de la

razn a dichas clusulas: Cabanellas, 2005, p. 566.

Reflexiones

Las indicaciones esencialmente formales provistas por laautoridad de la competencia pierden terreno a dispensa deun desarrollo con una orientacin sustancial de ordenfundamentalmente econmico. En el plano intelectual, elmovimiento debe regocijarse por cuanto favorece unareflexin ms profunda sobre las verdaderas finalidades dela competencia. [] Algunas dificultades deben superarse amediano plazo. En primer lugar, los mensajes emitidos por laComisin no siempre son suficientemente claros, incluso si sereconoce que la materia es compleja y delicada. Es,igualmente, necesario que la Comisin aprenda a tratar a lasempresas como compaeras ms que como agentessospechosos. (Henry Lesguillons, Les clauses de non-concurrence, Bruxelles,2005, p. 385.)

Propiedad intelectual

The ECJ [Tribunal de Justicia Europeo] held that the ownership of intellectualproperty rights does not necessarily mean that the owner has a dominant position.The legal monopoly may not equate to an economic monopoly if the relevantmarket is wider than the protected product. However, the fact that access to amarket is protected by intellectual property rights may be relevant as a factorindicating dominance: Alison Jones y Brenda Sufrin. EC Competition Law, Oxford UniversityPress, 2001, p. 309.

El ejercicio de un derecho de propiedad intelectual dentro de los lmites de sucontenido legal no implica una restriccin de la competencia; slo cuando suexplotacin excede su contenido legal, cualquier restriccin de la competenciaresultante puede ser ilegal.

Licencias obligatorias, agotamiento del derecho y el control administrativo sobrecontratos de tecnologa en donde se negocian bienes inmateriales.

CLUSULAS DE NO COMPETENCIA

Ernesto Rengifo Garca

Fin de la presentacin