13-04 La Justicia Constitucional

7/23/2019 13-04 La Justicia Constitucional

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Universitas. Revista de Filosofa, Derecho y Poltica, n 13, enero 2011, ISSN 1698-7950, pp. 67-95.

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LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN LA ERA DE LAGOBERNANZA

(Un anlisis de perspectiva comparada desde la periferia delderecho)

Constitutional Law in the Governance Time (A Comparative Study From thePeriphery of Law)

Grenfieth de Jess Sierra Cadena*

RESUMEN:El artculo analiza el rol de la justicia constitucional dentro dela construccin de la idea de gobernanza. Hace nfasis en el concepto degobernanza sistmica, presentado por el PNUD, quien vincula la dimensindel desarrollo social como una de las caractersticas del modelo. Taldimensin est ligada al desarrollo de los derechos sociales que dentro delas nuevas doctrinas constitucionales poseen un valor jurdico. Ladisertacin se sustenta en jurisprudencia comparada para nutrir el debate

con realidades jurdicas diferentes que permitan desarrollar unaaproximacin en plural del fenmeno; sin pretender ser absolutistasrespecto de los sistemas jurdicos. Se divide en dos partes. La primeraest consagrada a la divisin del poder y su redefinicin hacia la idea deGobernanza. Y la segunda parte trata sobre los derechos fundamentales yla Gobernanza sistemica.

ABSTRACT: The article analyzes the role of the constitutional justiceinside the development of the idea of governance. It he does emphasis inthe concept of systemic governance developed by the PNUD that links thedimension of the social development as one of the characteristics of sucha model. This is joined to the development of the social rights that, insidethe new constitutional doctrines, possess juridical value. The dissertationis sustained in jurisprudence compared to nourish the debate with juridicaldifferent realities that allow developing an approximation in plural of the

phenomenon; without trying to be absolutists in the juridical systems. Thedissertation divides in two reports. The first one will be dedicated to thedivision of the power and your redefinition towards the idea ofGovernance. And the second report was treating on the fundamentalrights and the systemic governance.

PALABRAS CLAVE: Gobernanza, separacin de los poderes, derechossociales, soberana, igualdad compleja, poder y contra-poder.

KEY WORD: Governance, separation of the power, social rights,sovereignty, complex equality, power and counter-power.

Fecha de recepcin: 26-11-2010Fecha de aceptacin: 11-1-2011

Introduccin. Una Lectura de Poder y Contra Poder.

Es bien sabido que toda reorganizacin del poder, que todonuevo poder, que toda creacin de una nueva institucin trae comoconsecuencia el nacimiento de un nuevo discurso del poder y de las

* Profesor de Derecho constitucional, Polticas pblicas y Metodologa de lainvestigacin jurdica en las Universidad del Rosario y la Pontificia Universidad

Javeriana de Bogot. Doctorando de la Escuela de Derecho Comparado de laSorbona (Universidad Paris I Panthon Sorbonne). Correo-e: [email protected]


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relaciones de poder. Las lgicas de gobierno y de gobernabilidad hansido superadas, y una nueva idea del verbo gobernar se desarrolla enlas democracias liberales1. Esa de la Gobernanza, una idea polismicay a geometra variable que plantea una forma de administrar desde lacomplejidad de los sistemas, la contingencia de las decisiones y la

nocin multinivel de la administracin; tanto en los espacios pblicoscomo privados, locales, nacionales, regionales y mundiales2.

El termino gobernanza nace en Francia en el siglo XII con unsentido tcnico. Los historiadores ingleses de la edad media serefieren a la gobernanza para caracterizar el modelo de organizacindel poder feudal. Este trmino resurge en la lengua anglo-sajonadurante el ltimo cuarto del siglo XX3, como una de las nociones deadministracin de las empresas-management-, hacindose globaldurante la cumbre de la Tierra en Ro en 1992, en los Foros

Econmicos mundiales de Davos durante los 904

y en el libro blancode la gobernanza en Europa en 2001.5 En palabras de Christian vonHaldenwang asesor de la CEPAL.

El concepto de gobernanza () es una idea bsica compartidapor la mayor parte de las organizaciones internacionales. Esteenfoque abarca la presencia de instituciones polticas democrticas ylegtimas, una administracin pblica eficiente y responsable, lavigencia del Estado de derecho, el respeto de los derechosfundamentales y una eficaz regulacin pblica de los mercados.6

1La gobernabilidad debe ser entendida como un estado de equilibrio dinmicoentre el nivel de las demandas societales y la capacidad del sistema poltico(estado/gobierno) para responderlas de manera legtima y eficaz (Camou2001:36). Ello permite superar una lectura dicotmica (gobernabilidad versusingobernabilidad) y analizar grados y niveles de gobernabilidad Mayorga, F. yCrdova, E., 2007, Gobernabilidad y Gobernanza en Amrica latina, WorkingPaper NCCR Norte-Sur IP8, Ginebra.2 Ver Chevallier J., La gouvernance, un nouveau paradigme tatique?, Revuefranaise dadministration publique 2003.1-2, N105-106, p. 203-217.3MOREAU-DEFARGES,P. La gouvernance. Paris: PUF; 2005, p. 5.4 World Economic Forum (WEF). Global Risks 2009. Global Risk Network, WEF:Ginebra, 2009.5Una buena gobernanza se basa en cinco principios acumulativos: apertura: lasinstituciones europeas deben otorgar ms importancia a la transparencia y a lacomunicacin de sus decisiones; participacin: conviene implicar de forma mssistemtica a los ciudadanos en la elaboracin y aplicacin de las polticas;responsabilidad: es necesario clarificar el papel de cada uno en el proceso de tomade decisiones para que cada agente concernido asuma la responsabilidad del papelque se le ha atribuido; eficacia: deben tomarse las decisiones a la escala y en elmomento apropiados, y stas deben producir los resultados buscados; coherencia:las polticas que la Unin Europea lleva a cabo son extremadamente diversas ynecesitan un esfuerzo continuo de coherencia.6Haldenwang, C. Gobernanza sistmica y desarrollo en Amrica Latina.Revistade la Cepal85, abril 2005, p. 37.


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La justicia constitucional en la era de la gobernanza

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La gobernanza se caracteriza por una idea plural de los actoresde poder. No existe una idea de centro definida. La gobernanzareconoce el carcter tcnico de la decisin, la necesidad de laeficiencia, la rapidez y la inmediatez de las disposiciones, como lanecesidad de una democracia de proximidad. La accin pblica, las

acciones privadas y las decisiones jurdicas son tocadas por estarealidad, cambiando sus configuraciones.

El Derecho dentro de la gobernanza cumple una funcin detcnica operacional de gestin, donde una nueva idea de Estado deDerecho se edifica. Crecimiento econmico con desarrollo socialdeben ser jurdicamente posibles; a esto lo denominaremos ladimensin sistmica de la gobernanza.7As, la gobernanza se hace unvector privilegiado del poder. Dentro de este fenmeno, lajurisdiccin constitucional, mediante su control de la norma,

despliega una actividad de intervencin dentro de las decisiones delEstado y de la sociedad, ms amplia que una mediacin sobre laresponsabilidad. Toda decisin (pblica o privada) que se pretendahegemnica debe ser limitada. El derecho debe garantizar no solo elcumplimiento de la obligacin sino que dicho cumplimiento respetelos valores democrticos de la sociedad, limitando todo abuso quedistorsione las relaciones sociales o el desarrollo de los mercados. Eneste punto una pregunta surge: La idea de poder es el puente deconexin entre el concepto poltico de Gobernanza y el conceptojurdico de jurisdiccin constitucional? La respuesta simple es: S. Sin

embargo, la idea de poder tiene dos definiciones. Segn MichelFoucault una la de comando o direccin y otra la de dominacin.

La gobernanza se identifica con la segunda definicin. No es eldialogo del poder pblico sino el dialogo de los poderes sociales elobjeto de estudio del Derecho Constitucional dentro de laGobernanza. Y en este dialogo de poderes se desarrolla una lecturade la decisin jurdica constitucional, no como poder, sino comoContrapoder8. Es decir el Juez Constitucional dentro de lagobernanza es un actor de Contra-Poder. l contesta las decisiones

que se pretendan absolutistas en el espectro general de los poderesen la sociedad, y su fin es cumplir el postulado de una gobernanzasistmica donde crecimiento econmico con desarrollo social seanposibles.

7Idem, p. 378En este orden de ideas la concepcin jurdica del poder para Foucault es que elpoder es un bien que se posee el cual puede ser transferido o enajenado de maneraparcial o total mediante un acto jurdico. Y este poder construye la idea desoberana poltica, pero en s mismo desarrolla relaciones de sometimiento. Pero

toda relacin de poder por esencia desarrolla una respuesta de resistencia.Entonces toda definicin de poder tiene que necesariamente pasar por una decontra-poder, quien somete respecto de quien resiste.


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Igualmente, la Gobernanza define al poder como una red dondelas relaciones de la sociedad y del hombre se hacen determinantestanto en las decisiones individuales como colectivas desde lasperiferias hacia los centros de decisin. Baruch Spinoza en el sigloXVII defini a esta pluralidad como Multitud9, una visin permanente

de dominacin y emancipacin, donde el poder no se concentra en uncentro sino en todo el espectro de la red social, en contrava a la ideade Pueblo que reconoce la concentracin del poder y el sometimientoen la soberana. El orden como dominacin no es fundador niinstaurador de un orden como organizacin poltica10.Por lo tanto,para comprender tal fenmeno es necesario interrogarnos desde ladimensin del derecho constitucional: El juez constitucional, entanto que actor jurdico y poltico del poder constitucional, es parteactiva en la construccin de una idea de gobernanza? Y Lagobernanza modifica la forma de produccin del derecho y los

campos de intervencin del derecho constitucional?

Para responder, la disertacin se divide en dos partes. Laprimera tratara sobre la divisin del poder y su redefinicin hacia laidea de Gobernanza. La segunda sobre los derechos fundamentales yla gobernanza sistemica11, donde la defensa de los derechos socialesle otorga al juez constitucional el poder de redisear el concepto de laigualdad mediante su intervencin en las actividades pblicas yprivadas. Para lo cual, me sustentare en jurisprudencia comparadaentre Amrica Latina y Europa; realidades jurdicas y culturales

diferentes pero paralelas, buscando desarrollar una aproximacin enplural del fenmeno (sin pretender ser absolutista de los sistemas dederecho), y sealando como las periferias jurdicas12participan cada

9 Virno, P. Gramtica de la Multitud. Para un Anlisis de las Formas de VidaContemporneas. Ed. Colihue. Bs As. 2002.10Hervet, C. Langage et pouvoir dans le Trait politique de Spinoza, la revue delcole doctorale de philosophie de luniversit Paris 1, philonsorbonne n 1/Anne2006-07, p 49.11 El PNUD ha identificado cuatro dimensiones de la gobernanza: Gobernanzaeconmica: un orden econmico de mercado, competitivo y no discriminatorio, que

favorece el crecimiento econmico. Gobernanza poltica: instituciones polticasparticipativas, democrticas, legtimas, pluralistas y accesibles. Gobernanzaadministrativa: una administracin pblica eficiente, transparente, independiente yresponsable. Gobernanza sistmica: instituciones sociales que protegen losvalores culturales y religiosos, contribuyen a garantizar la libertad y la seguridad, ypromueven la igualdad de oportunidades para el ejercicio de las capacidadespersonales. Gobernanza sistmica y desarrollo en Amrica Latina, Revista de laCEPAL 85 Abril 2005 p 36.12El concepto de periferia jurdica la entiendo, no solo desde un espacio geogrfico,sino igualmente desde el espacio institucional dentro de los sistemas jurdicos y laorganizacin de sus actores, como la forma de la toma de decisiones; ejemplo laley es producida por un centro que es el parlamento y aplicada por una periferia

que es el juez. Hoy tal principio no se cumple; la norma jurdica es producida nosolo por el parlamento sino por periferias internas y externas. Agenciasindependientes, jueces, rganos internacionales, actores privados. Etc. Ver:


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vez con mayor fuerza en el debate sobre la gobernanza global alreferirse a sus bordes, en oposicin a la idea de un centro deproduccin normativa; evitando caer en una falsa universalizacin demximas y procedimientos.

1. La dimensin constitucional de la gobernanza: de la divisindel poder a la separacin de los poderes.

1.1. La fragmentacin del poder y el crepsculo de la soberana ensingular.

Los revolucionarios del siglo XVIII concibieron las estructurasdel Estado liberal a travs de la divisin del poder13. Segn elconstitucionalista francs M. Troper, la divisin del poder es antetodo un principio de tcnica constitucional destinada a evitar el

despotismo y a garantizar la libertad14

, dando como resultado que ladivisin real y efectiva del poder sea el valor ms importante de lademocracia liberal, la cual permanece protegida, solamente, si lospoderes estn efectivamente separados.

Sin embargo, el concepto de la divisin del poder ha sidosiempre conflictivo, puesto que tal equilibrio perfecto no existe. Lafragmentacin del inters pblico y de las relaciones sociales hacemenos clara tal tcnica constitucional. Los fenmenoscontemporneos de la revalorizacin del ejecutivo, la reestructuracin

del parlamento y el surgimiento de los tribunales constitucionales, enla mayor parte de las democracias liberales, definen el cambio de lasrelaciones clsicas entre los poderes pblicos. Al mismo tiempo lasfronteras nacionales se opacan ante el fortalecimiento de los modelosregionales y mundiales de resolucin de controversias dentro delcomercio mundial y la proteccin a los derechos fundamentales;como ha sido la creacin del Tribunal de apelaciones de la OMC,15el

Lpez, M. D. Teora impura del derecho (La transformacin de la cultura jurdicalatinoamericana). Bogot: Universidad de los Andes, Legis, Universidad Nacional;2005, p.p. 32-37.13 John Locke y Charles Louis de Montesquieu, dentro de sus obras polticas,remarcaron que el poder debe estar especializado para respetar las fronteras de taldivisin; en la que ningn hombre o institucin puede ir ms all de donde suscompetencias interfirieran en las competencias del otro. Precisamente Mostesquieudividi al poder en tres funciones clsicas (el poder legislativo, el poder ejecutivo yel poder judicial), para otorgarle una dimensin concreta a tal principio. Estamateria domin los estudios y la estructura del derecho constitucional hasta unapoca muy reciente.14Troper, M. Droit constitutionnel. Paris: LGDJ; 2001, p. 89.15 The Appellate Body was established in 1995 under Article17 of theUnderstanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes

(DSU). It is a standing body of seven persons that hears appeals from reportsissued by panels in disputes brought by WTO Members. The Appellate Body canuphold, modify or reverse the legal findings and conclusions of a panel, and


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ICSID (centro internacional para resolucin de controversias relativaa las inversiones) alrededor del Banco Mundial, el fortalecimiento delarbitraje internacional16, la consolidacin de una Corte PenalInternacional, los tribunales comunitarios y regionales como es laCIDH, CESDH, y el Tribunal Andino en el caso Latino Americano.

La jurista francesa DelmasMarty. M, al respecto manifiesta quela refundacin de los poderes instituidos (ejecutivo, legislativo yjudicial) llaman de hecho a construir nuevas articulaciones entrecompetencias nacionales e internacionales, y manifiesta igualmenteque el nuevo orden mundial no se limitara a las instituciones jurdicasy polticas tradicionales. La refundacin del poder pasa por unreequilibrio entre actores econmicos (empresas) y actores cvicos(organizaciones no gubernamentales), sin desconocer la importanciade la mundializacin de actores cientficos; es decir de expertos.

Entonces, esto supone un dialogo entre los valores y saberes diversosen el mundo.17

Sin embargo, estos problemas no pueden ser abordadosmediante las categoras jurdicas de la modernidad jurdica como esel derecho internacional pblico y su lectura entre monismo ydualismo jurdico. Ellos se construyeron bajo el principio de lavoluntad de los Estados y una visin internacionalista. La nuevalgica supera la idea del internacionalismo, desarrollando unadimensin de la mundializacin jurdica dentro del modelo de la

gobernanza, donde el anlisis comparado toma una dimensinprotagnica al cuestionar el rgimen jurdico establecido, refundandoel derecho desde el pluralismo de los sistemas dentro de lacomunidad mundial, hacia una lgica de derecho comn. Es decir,que si bien las nuevas estructuras de los poderes globales como sonel FMI, el BM o la OMC y los poderes regionales como la UE, la CIDHo la CEDH, obedecen a tratados internacionales, su desarrollo seindependiza de la voluntad nacional, construyendo categorasjurdicas particulares que se imponen a los mismos Estados. Lo que

Appellate Body Reports, once adopted by the Dispute Settlement Body (DSB), mustbe accepted by the parties to the dispute. The Appellate Body has its seat inGeneva, Switzerland. http://www.wto.org/16ICC - the world's only truly global business organization responds by being moreassertive in expressing business views.ICC activities cover a broad spectrum, fromarbitration and dispute resolution to making the case for open trade and the marketeconomy system, business self-regulation, fighting corruption or combatingcommercial crime.ICC has direct access to national governments all over the worldthrough its national committees. The organization's Paris-based internationalsecretariat feeds business views into intergovernmental organizations on issuesthat directly affect business operations. http://www.iccwbo.orgVer Fouchard, E. Gaillard, B. Golman, Trait de larbitrage international. Libraire dela cour de Cassation, Editions LITEC.1996.17DelmasMarty, M. La refondation des pouvoirs, Paris: Seuil; 2007, p. 33.


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construye, no un orden internacional, sino un orden jurdico mundialque solo es comprensible desde el anlisis del derecho comparado.

Al respecto, recordemos que en Amrica Latina, al final de ladcada de los noventa, varias reformas constitucionales se

desarrollaron18, con el objetivo de reforzar al ejecutivo. En Brasil,Per, Argentina, Venezuela y Colombia la reeleccin del mandatarioes impuesta, dentro de sistemas presidencialistas de por s yafuertes; los cuales carecen de rganos y partidos polticos capacesde desarrollar controles efectivos a tales competencias19. Sinembargo, al mismo tiempo la justicia constitucional conoce sugnesis, y los jueces constitucionales adoptan una tendencia decisivaen la redefinicin del panorama constitucional continental20. Lo cualdesarrollara una tensin entre el poder ejecutivo y el controlconstitucional respecto de la dimensin de separacin entre los

poderes y la redefinicin de la democracia. Encontramos dos lecturasdiferentes de esta realidad. La primera en la corte constitucional deColombia y la segunda en el tribunal supremo de Venezuela.

Respecto de la primera lectura, la corte constitucionalcolombiana en dos sentencia (Sentencia C-551 de 2003 y SentenciaC-141/10), estudio la posibilidad de reformar la estructura del poderpblico mediante la reeleccin indefinida del presidente, mediantereformas a la Constitucin travs de referndums. La corteconstitucional colombiana en sus sentencias traza una defensa

integral de la Constitucin como un modelo poltico liberal deseparacin de poderes pblicos y garanta de los derechosfundamentales. Para lo cual acenta la diferencia entre reformar laconstitucin y sustituir la constitucin, cuando un modelo indefinidode reeleccin es impuesto.

() no proceden reformas constitucionales que desconozcanlos principios estructurantes o elementos definitorios de la CartaPoltica de 1991, pudiendo realizarse el control incluso sobre la leymisma que las convoquen. Respecto de la ley 1353 de 2009,encontr la Corte que desconoce algunos ejes estructurales de laConstitucin Poltica como el principio de separacin de los poderes yel sistema de frenos y contrapesos, la regla de alternacin y perodos

18Ver Pez Murcia, A. M. Aplicabilidad de la teora de divisin de poderes en laactualidad, en algunos Estados de Amrica Latina. Revista Dkaion - Lo Justo,ao20, N 15, Universidad de la Sabana, Cha-Colombia, noviembre 2006.19 Ver Vidal Perdomo, J. Derecho constitucional general e instituciones polticascolombianas. Bogot: Legis; 2005, pp. 149-170.20Lpez, M. La cour constitutionnelle colombienne: un nouveau lgislateur? Thsedes Etudes Doctorales. Universit Paris II; 2003.


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preestablecidos, el derecho de igualdad y el carcter general yabstracto de las leyes. 21

Lo anterior, presenta como el juez constitucional colombiano seha convertido en un actor que redisea los contornos del poder

ejecutivo y la capacidad del poder legislativo para reformar laConstitucin. Al mismo tiempo, define los lmites de la jurisdiccinconstitucional para intervenir sobre los otros poderes. No es solo unasunto de control constitucional, es al mismo tiempo un asunto decontrol poltico e ideolgico respecto de las tentativas de desborde delpresidencialismo.

Por su parte el tribunal supremo de Venezuela, mediantesentencia de recurso de amparo N. 1974 de 23 de octubre de 2007,en el Caso Jos Ignacio Gudez Ypez, decide renunciar a ejercer el

control de constitucionalidad sobre los actos de los poderes pblicosejecutados con motivo de una reforma constitucional mediantereferndum que estableca la reeleccin indefinida del presidente.Anteproyecto de reforma ante la Asamblea nacional el 15 de agostode 2007; del acto definitivo del proyecto de reforma de laConstitucin el da 2 de noviembre de 2007, y de la convocatoria areferendo por parte del Consejo Nacional Electoral. Todo conforme alprocedimiento de reforma constitucional contemplado en losartculos 342 y siguientes de la Constitucin 22. La Sala declarinadmisiblela accin, argumentando que el accionante:

no slo no seal de qu forma se veran afectados losintereses de la sociedad -o de alguna porcin definida de la misma-,sino que al contrario de los planteamientos formulados por elaccionante en torno a la interpretacin y materializacin del principiodel alternabilidad, es preciso reiterar que la reeleccin en nuestroordenamiento no supone un cambio de rgimen o forma del Estado, ymuy por el contrario, reafirma y fortalece los mecanismos departicipacin dentro del Estado Democrtico, Social de Derecho yJusticia, que estableci el Constituyente en 1999 (Cfr. Sentencia de laSala N 1.488 del 28 de julio de 2006)

El juez constitucional venezolano asume una posicin de nointervencin respeto al cambio de la estructura de un poder pblicomediante referndum. Y contrario a la decisin del su par colombiano,desarrolla una lectura de la democracia como un asunto de mayorassimples, sin conexiones institucionales y procedimentales.

21Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-141/1022Ver Allan R. Brewer-Caras. El juez constitucional vs la supremaca constitucional.New York, 4 de diciembre de 2007.


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Entonces dos hechos similares en un espacio geogrficocompartido, desarrollan dos lecturas jurdicas distintas respecto de lademocracia y de los alcances del control constitucional paragarantizar un modelo de gobierno. Ahora estas dos decisiones, unapor activa y otra por pasiva, representan una visin de la gobernanza

regional con marcadas tensiones, no solo en el marco poltico, sinotambin desde la teora jurdica y constitucional. Ya que la primerademanda una lectura fraccionada del poder, bajo controles y lmitespolticos, y la segunda reconoce una lgica popular plebiscitaria delegitimacin y representacin.

Otro hecho, menos apasionante pero no menos importante,llama la atencin respecto de la redefinicin de los poderes pblicosen la regin. En la dcada de los 90 en Amrica-Latina, mediantereformas constitucionales se establecieron las Agencias

Independientes de Administracin o las entidades autnomas (deorigen anglosajn), como nuevos modelos de organizacinadministrativa que buscan responder a la lgica del new publicmanagement. Las cuales tienen la peculiaridad de desarrollar normasjurdicas particulares de reglamentacin general sobre sectores yactividades de la administracin, determinando con ello una nuevaconcepcin de la ley en la regin en trminos subjetivos soft law23y por ende del poder y del autocontrol de la accin pblica24. Es decir,se da el trnsito de un sistema cerrado hacia un sistema abierto defuentes jurdicas, dotando a entidades administrativas independientes

de la capacidad de crear estructuras jurdicas vinculantes de carctergeneral. Lo cual evidencio una nueva dimensin de la regulacin queescapa al control del legislador, desarrollndose una lgica sectorialdel poder pblico en contra va a una lgica piramidal. El poder de laadministracin se fracciona en entidades administrativas donde esnecesario implantar la tcnica de la coordinacin administrativa msall de la jerarqua administrativa.

A nivel mundial, el caso DS90 India Quantitative Restrictionson Imports of Agricultural, Textile and Industrial Productsdel Tribunal

de apelaciones de la OMC, nos presenta el clsico problema de lasrestricciones al comercio, que el tribunal de apelaciones de la OMCdebe resolver. El caso conoce el problema de la India y lasrestricciones que aplica a la importacin de productos desde losEEUU. Restriccin que es contestada el 15 julio de 1997 por losEstados Unidos ante la OMC. La India argumenta en su defensa que

23El auge del soft law como fuente autnoma con vocacin de generar efectosjurdicos es un fenmeno que tiene su origen en el siglo XX en el campo delderecho internacional. En el contexto de las relaciones exteriores, los Estadosintegrantes de la Comunidad Internacional han desplegado un conjunto de prcticastendentes a la creacin de normas con efectos indeterminados. Sarmiento, D. Elsoft law administrativo.Thomson Civitas; 2008.24Ver Chevallier J, LEtat post-moderne, Paris: LGDJ, 2004.


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dichas restricciones son impuestas en el marco del cumplimiento delas recomendaciones realizadas por el FMI para equilibrar la balanzade pagos. Los argumentos de la India no son aceptados y escondenada. Ahora, lo remarcable del caso es que la dimensin delproceso deja de ser un asunto entre Estados por el comercio, y pasa

a ser lo que se conoce como: une affaire dquilibre institutionnelentre organes internationaux.25 Entre el FMI y la OMC, ya que eltribunal de apelaciones de la OMC sanciona a la India y no reconocesus excepciones. Las razones es que ella la OMC- es la nicaorganizacin internacional con tribunal jurisdiccin- en materia decomercio, por tanto sus decisiones gozan del principio de la aplicacindirecta. Las ramificaciones de esta decisin tienen consecuenciasprofundas en el panorama jurdico de un derecho econmico mundialen formacin y en la idea de una gobernanza del mercado mundialentre los poderes globales.

Entonces, tales fenmenos sobre la reorganizacin de lospoderes pblicos a nivel nacional, regional y mundial, cuestionan lacentralizacin del poder, obligando a redefinirlos. Para lo cual esnecesario observarlos dentro del desarrollo sistmico de lagobernanza, con el objetivo de comprender sus roles como actores ypercibir su real dimensin. As, la construccin de la norma jurdicacomo expresin de la voluntad general no es ms el producto de unpoder pblico en forma piramidal. Ella es el resultado del proceso dedialogo de un sistema complejo de poder y contra-poder en

permanente movimiento a nivel global; haciendo evidente lamultiplicacin de los actores de poder. Por lo tanto, el fenmeno de lamundializacin del derecho que constitucionaliza al derechointernacional pblico en beneficio de prcticas trans ysupranacionales-, conduce a reconocer un status de derecho positivoa conceptos jurdicos que tienen una vocacin universal, y conduce areconocer la pluralidad de los actores de poder y de las fuentes dederecho. Incluso si apenas se trata de un inicio, este reconocimientoes ya concebido por los partidarios del relativismo jurdico como unaprovocacin26el fin de la soberana como concentracin del poder.

1.2. La multiplicacin de los actores de gobierno y el alba de unasoberana en plural.

El constitucionalismo contemporneo reinterpreta la separacinde los poderes pblicos hacia una forma abierta dentro de la

25Ver la Jurisprudence de lOMC 1999-2002, Sous la direction de Brigitte Stern etHelene Ruiz Fabri. Martinus Nijhoff Publishers, LEIDEN BOSTON 2008. Avec lesoutien du CERDIN et de luniversitParis 1 Panthon Sorbonne.26

Delmas-Marty M, Estudios jurdicos comparados e internacionalizacin delderecho, Conferencia en el College de Francia. Curso: Lo Relativo y lo Universal.2003.


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sociedad, en la cual el poder no solo debe estar separado en la esferapblica, sino igualmente en las relaciones sociales, tanto nacionales yregionales. Cambio que est marcado por dos hechos. De una parte,el constitucionalismo contemporneo define la separacin del poderdesde la sociedad y no desde las esferas pblicas. La Constitucin se

transforma en una herramienta de construccin de sociedad,demandando que todos los poderes sociales estn separados. Elconstitucionalista francs D. Rousseau afirma:

Un nuevo horizonte, ms complicado, se abre igualmente parala separacin de los poderes. Tanto que la Constitucin tiene porextremo al Estado, la exigencia de la separacin no se aplica a lospoderes pblicos del Estado, esto significa, los poderes ejecutivo,legislativo y judicial, pero cuando la Constitucin se despliega paraproteger a la sociedad, el campo de esta exigencia se extiende a la

sociedad misma y ordena que estn separados los poderes que laconstituyen. 27

De otra parte, la Constitucin no est ms determinada por losproblemas institucionales, los derechos fundamentales toman unaplaza estructural en el cuadro constitucional. Deja, entonces, laConstitucin de ser una estructura poltica, para transformarse ennormativa, en el espritu jurdico de la identidad social. Porconsiguiente, la sociedad y sus relaciones internas e internacionalesson constitucionalizadas, y la Constitucin se transforma en un

asunto de dominio jurdico, organizando el trnsito de la democraciapoltica hacia la democracia constitucional como D. Rousseau loseala.

Por su parte, la garanta y proteccin de los derechosfundamentales, amplan el campo de intervencin de la jurisdiccinconstitucional, obligando a desarrollar una visin de la separacin delos poderes ms all de la institucional. As, si una decisin privadapone en duda la garanta y goce de derechos fundamentales, el juezconstitucional debe limitar tal poder, restringir su campo de accin,garantizando que tal decisin no se ejecute. Es un ejercicio quedenominaremos de Gobernanza Sistmica, donde se demanda unequilibrio institucional en las estructuras del poder pblico y privado,y donde la soberana toma una dimensin sectorial ms queterritorial. Al respecto dos casos nos dan una aproximacin sobre laredefinicin de las relaciones entre pblico y privado, y el retorno aun concepto de soberana en plural.

Respecto del primer caso, la sentencia T-201/04 MicrosoftCorporation/ Comisin de las Comunidades Europeas, nos ilustra

27Rousseau, D. La constitution aujourdhui.Recueil des Cours,vol. XV,A.I.D.C.2005, projet inachev, p. 187.


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sobre la nueva dimensin de la regulacin a las actividades privadastransnacionales y su influencia sobre los marcos jurdicos nacionalescomo sucedi en Francia; dejando entrever como una actividadprivada del orden comunitario y global debe ser limitada para evitarel abuso de posiciones dominantes en el mercado, poniendo en

peligro no solo la actividad de la competencia sino la garanta alejerci de libertades pblicas. Microsoft fue condenado por el tribunalde Luxemburgo a pagar una multa de 497 millones de euros porprcticas de monopolio. La Comisin europea haba exigido aMicrosoft comercializar su sistema Windows sin el programa MediaPlayer, y divulgar los protocolos necesarios para permitir la"interoperabilidad" entre Windows y los productos de la competencia.Estas exigencias no fueron aceptas por Microsoft. La sentenciatermino por definir una prctica comunitaria de control a lasactividades econmicas globales que pongan en riesgo la libertad del

mercado en la comunidad. En consecuencia, en Francia, bajo elprincipio del margen nacional de apreciacin, la legislacin terminopor prohibir la venta ligada de productos informticos sin daralternativas. La organizacin Detaxe impulso una campaa paraevitar que computador y sistema operativo fuesen considerados unanica cosa. Tras tres sentencias favorables a la devolucin deWindows, dictadas por el Tribunal de Gran Instancia de Pars, seobliga a los distribuidores franceses de computadores a incluir deforma separada el precio del software preinstalado en la factura decompra de las maquinas.

P. Brunet manifiesta en un artculo titulado: Les jugeseuropens au pays des valeurs () esta posicin parece haberrecibido una consagracin oficial en derecho positivo francs. ElConsejo Constitucional, con fundamente en el artculo 88-1 de laConstitucin, impuso al legislador francs la obligacin de trasladarlas directivas comunitarias precisas e incondicionales a la normanacional, salvo normas que contengan una prohibicin expresa porparte de la Constitucin por atentar contra reglas o principiosinherentes de la identidad constitucional de Francia 28.

En este caso, los principios comunitarios y los derechosfundamentales se convierten en instrumentos de orientacin de laestructura jurdica, tanto a nivel comunitario como nacional, bajo undoble vector de la soberana y su defensa; posesionndose el juezconstitucional francs y el tribunal comunitario como actoresdeterminantes del escenario poltico. Se desarrolla, una extensin de

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Dcision n 2004-496 DC, 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l'conomienumrique, 7 et Dcision n2006-540 DC, 27 juillet 2006, Loi relative au droitd'auteur et aux droits voisins dans la socit de l'information, 17 20.


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la interpretacin sobre la separacin de los poderes y de la proteccinde la soberana.29

El segundo caso es sobre la regulacin de las polticaseconmicas privadas en Colombia. En la decisin C-700 de 1999, la

Corte Constitucional Colombiana, trata sobre la constitucionalidad delDecreto 663 de 1999, concerniente al estatuto orgnico del sistemafinanciero. El caso nos presenta una dimensin del controlconstitucional que va ms all del control jurdico sobre las decisionespblicas y privadas. El juez consider la necesidad constitucional deregular el crdito de la banca privada. En ese caso, invoc laresponsabilidad que tiene el Estado de controlar la actividadfinanciera, puesto que tal actividad constituye un servicio pblicodeterminante para la sociedad, como lo es la garanta del crdito, yms del crdito de vivienda. En trminos de la corte: Segn la

Constitucin, no es posible considerar la adquisicin y la conservacinde la vivienda de las familias colombianas como un asunto aparte a laresponsabilidades del Estado. Por el contrario, las autoridades sonresponsables por mandato de la Constitucin de garantizar laadquisicin de la vivienda e igualmente su pago en condicionesadecuadas30. El juez constitucional evoca la responsabilidad de losactores privados, no solo por el incumplimiento de sus obligacionescomerciales, sino por el incumplimiento de sus obligacionesdemocrticas, respeto del pacto constitucional que cohesionan a lasociedad. Es un tipo de obligacin poltica que se hace jurdica y

exigible.Respecto del derecho comunitario andino, el derecho

colombiano vive una realidad paralela a la de Francia, en unadimensin menor pero no menos importante. La Corte Constitucionalcolombiana en reiteradas decisiones (C-231/97, C-864/06, Auto056/07) y el Consejo de Estado de Colombia, mediante la prctica delrecurso de consulta prejudicial, en un nmero mayor de decisiones(CE-SEC1EXP11001-03-24-000-2001-00008-01(6749) hanreconocido permanentemente la primaca y aplicacin directa de la

norma comunitaria dentro del derecho interno nacional, como unespacio de control jurdico reservado al Tribunal Andino, en el cual las

29 Numerosos juristas, en especial en Europa, designan a este fenmeno comoPluralismo Jurdico. Este trmino es utilizado para entender la complejidad de lasrelaciones de los sistemas, jurisdicciones y actores del derecho contemporneo,donde unos y otros parecen dependientes e independientes a nivel nacional,comunitario y mundial. El jurista escoses Neil MacCormik profesor de derechopblico en la universidad de Edimburgo y miembro del parlamento europeo,contribuyo notablemente a desarrollar este concepto desarrollando modelos deaproximacin entre el derecho europeo y las estructuras jurdicas nacionales.VerCormick M, Questioning Sovereignty. Law, State, and Nation in the EuropeanCommonwealth, Oxford UP, 1998 not. chap. 7.30Corte Constitucional, Decisin C-747 de 1999.


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altas cortes colombianas aceptan una jerarqua jurdica. Desde 1975con la decisin del 25 de febrero la Corte Suprema de Justiciareconoci la posibilidad constitucional de trasladar competenciasnacionales a un rgano regional. La corte constitucional ha aplicado elprincipio de la autolimitacin al aceptar que materias que

corresponden al derecho comunitario (Auto 056/07) no puedan seranalizadas por el juez nacional, pero su ejecucin debe ser asumidapor el ordenamiento interno, sin caber recurso alguno en el ordennacional frente a decisiones del orden comunitario, fraccionndose lasoberana a nivel regional y sectorial.

A nivel global la OMC31 en los casos: DS/26 DS/48 EuropeanCommunities Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones) defini que las polticas de comercio y de inversininternacional deben estar guiadas por los principios de

proporcionalidad y precaucin.32

Adopto estos principios del derechointernacional pblico y del derecho constitucional para desarrollar unaactividad de intervencin en los asuntos privados, ms all de laobligacin sinalagmtica, y de la responsabilidad por el daocausado. La dimensin constitucional se hace parte activa de decisinprivada, interviniendo en las decisiones de los poderes que influyenen la sociedad y el mercado. El juez mediante el principio deprecaucin, desarrolla, una dimensin de la responsabilidad de losinversionistas hacia el futuro, no por los daos causados, sino por losdaos que se puedan producir al ejecutarse o al no ejecutarsen

prcticas que generen riesgo o eviten el riesgo, como fue analizadopor la OMC en el caso DS/18 Australia Measures AffectingImportation of Salmon.

Entonces, dentro del desarrollo de la gobernanza estamosasistiendo al desarrollo de un derecho fuera de la lgica nacional e

31El principio de precaucin es un concepto que respalda la adopcin de medidasprotectoras antes de contar con una prueba cientfica completa de un riesgo; esdecir, no se debe posponer una medida por el simple hecho de que no se disponga

de una informacin cientfica completa. Este principio de precaucin o enfoqueprecautorio se ha incorporado en varios acuerdos internacionales sobre el medioambiente y hay quien afirma que actualmente est reconocido como un principiogeneral del derecho internacional en materia de medio ambiente. OrganizacinMundial del Comercio, http://www.wto.org .32En el Consejo Europeo en diciembre del 2000 en Niza, los estados miembro de laUE precisaron el principio de precaucin. Cuando una evaluacin pluridisciplinaria,contradictoria, independiente y transparente, realizada sobre la base de datosdisponibles, no permite concluir con certeza sobre un cierto nivel de riesgo,entonces las medidas de gestin del riesgo deben ser tomadas sobre la base de unaapreciacinpolticaque determine el nivel de proteccin buscado. Dichas medidasdeben, cuando es posible la eleccin, representar las soluciones menos restrictivas

para los intercambios comerciales, respetar el principio de proporcionalidadteniendo en cuenta riesgos a corto y a largo plazo, y por ltimo ser reexaminadasfrecuentemente de acuerdo con la evolucin de los conocimientos cientficos.


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internacional, y ms prximo a la lgica comparada. Un derecho quees producido por una diversidad de actores desde una pluralidad dejurisdicciones, y donde la sectorializacin de los conflictos define losmarcos de soberana e intervencin, ms all de la lgica territorial.Una soberana de sectores ms que de territorios. Un derecho

transversal ms que horizontal.

2. La dimensin jurdica de la gobernanza: la construccionjurisprudencial de la igualdad compleja.

2.1. Los derechos fundamentales: un espacio universal de periferiasjurdicas.

Los derechos fundamentales son la conceptualizacin de losvalores sobre los cuales se fundamenta el derecho y la prctica

jurdica contempornea. Desde el comienzo es necesario reconocer ladoble gnesis histrica de los Derechos Fundamentales. La primera esla gnesis norte americana en su declaracin de independencia de1776; la cual se inscribe en un concepto teolgico de la dignidadhumana aportada por Dios.33 Y la segunda es la declaracin deDerechos del Hombre y del Ciudadano de la revolucin francesa, bajoel significado de una gnesis racional e histrica donde no es Dios elgarante de tales derechos, sino la razn y la condicin del mismohombre.34 Estas dos definiciones determinan dos formas diferentesde anlisis y proteccin de los Derechos. Toda definicin est ligada a

una tradicin histrica y poltica sobre los mismos.Igualmente, podemos hacer dos lecturas contemporneas en la

doctrina jurdica. La primera en cabeza de R. Alexy, en su obraTheorie der Grundrechte (1985), quien ha buscado construir no solouna definicin de lo que son los derechos fundamentales, sino que vams all de una declaracin normativa en la Constitucin. Haprocurado ir hacia la construccin de una teora, integrando sus tresdimensiones: la analtica (la ley), la emprica (en cabeza de lainterpretacin del juez) y la normativa (como aplicacin de ladecisin). Afirma: una teora de los derechos fundamentales de laley fundamental es una teora inserta en el contexto de las tresdimensiones y orientada a la tarea de la ciencia del derecho35. De loque se trata es de un sistema ordenado lo ms claramente posible deenunciados universales verdaderos o correctos sobre los derechosfundamentales36. La segunda lectura la encontramos en un autor

33, La Declaracin unnime de los trece Estados unidos de Amrica, en CONGRESO,4 de julio de 1776.34Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, 26 de agosto de 1789.35 Alexy, R. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de EstudiosPolticos y Constitucionales; 2002, p. 34.36dem,


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como R. Dworkin37en su obra Taking rigths seriously (1977), dondela proteccin de los derechos est ligada a un sistema axiolgicoparticular, es decir a su interpretacin del derecho estadounidense.Para l, tal proceso de definicin y concrecin de los derechosfundamentales obedece a que los derechos fundamentales son

principios complejos en s mismos que no logran ser definidos, pasande una visin universalista a una visin universal desde la pluralidadde las tradiciones y sistemas jurdicos y donde el juez, ante un casodifcil, se ve en la necesidad de completar y hasta cierto puntocorregir el Derecho explcito.

Su deber fundamental (juez) es establecer qu decisin estordenada por la aplicacin consistente de las reglas, los principios ylas decisiones judiciales existentes en la prctica jurdica de cadacomunidad. Cuando dos alternativas de solucin encajen en igual

grado en esta prctica, se debe escoger la que est mejor justificadaa la luz de las convicciones morales y polticas subyacentes a lasnormas e instituciones de la comunidad. 38

l trata a los derechos como ncleo y justificacin de la ley,hacia una visin integral de la norma tanto jurdica como moral. Sinembargo, de tal enfrentamiento emerge un interrogante:

Tanto la doctrina de Alexy como la teora de Dworkin no estndistantes en lo esencial, comparten la idea de un orden jerarquizado

de las normas jurdicas donde existe un valor superior de losprincipios como orientadores del sistema jurdico y le otorgan al juezun papel protagnico en tal proceso. Pero cul se aproximara conmayor coherencia a la idea de gobernanza sistmica? La doctrina deAlexy concibe una lgica jurdica general y ve al derecho bajo unadimensin argumentativa y lgica. Por el contrario Dworkin concibeuna lgica jurdica particular y mltiple bajo contextos culturales ymorales. La gobernanza demanda de lo jurdico el reconocimiento dela pluralidad y la construccin de un sistema jurdico con asimetraspero no por ello menos eficiente. El pluralismo jurdico es lacaracterstica del modelo jurdico, por lo tanto la dimensin deDworkin est ms prxima a la construccin del derecho en la era dela gobernanza.

Ahora, dos casos nos muestran el fenmeno a partir de laprctica del derecho, desde dos dimensiones jurdicas diferentes en elespacio y en su evolucin. El primero desde la doctrina del corte

37Ver Dworkin, R. Taking rigths seriously. Londres:Gerald Duckworth & Co. Ltd.;1977.38

Rodrguez, C. La decisin judicial. El debate Hart-Dworkin. Bogot: Siglo delHombre Editores, Universidad de los Andes, Nuevo Pensamiento Jurdico; 1997, p.80.


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constitucional colombiana, y el segundo desde la doctrina del tribunalconstitucional alemn. La doctrina de la corte constitucional ha se hacreado bajo la influencia de varios centros de produccin terica delderecho, desarrollando un permanente mestizaje doctrinario. Doscasos nos ilustran. De una parte, la sentencia C-221 de 1994 por

medio de la cual se despenalizo el consumo de drogas, al reconocerla existencia de principios superiores como la libertad y el libredesarrollo de la personalidad respecto de las reglas o leyes. Ideasustentada bajo la doctrina de Dworkin, donde el juez cumple unafuncin de garante y de corrector moral de la norma.

La filosofa que informa la Carta Poltica del 91 eslibertaria y democrtica y no autoritaria y mucho menos totalitaria.Por tanto, si del texto de una norma pudieradesprenderse una conclusin a tono con una ideologa de esa

naturaleza, sera necesario, en una tarea de armonizacinsintctica que incumbe al intrprete, extraer de ella un sentido queno rompa abruptamente el sistema sino que lo preserve. Porquela tarea del juez de constitucionalidad no consiste, ni puedeconsistir, en resignarse a que la norma bsica es un tejido de retazosincongruentes, entre s inconciliables, sino en eliminarcontradicciones y hacerlo de modo razonable () La primeraconsecuencia que se deriva de la autonoma, consiste en que es lapropia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a suexistencia y, en armona con l, un rumbo. Si a la persona se le

reconoce esa autonoma, no puede limitrsela sino en la medida enque entra en conflicto con la autonoma ajena ()Si el derecho al libre desarrollo de la personalidad tienealgn sentido dentro denuestro sistema, es preciso concluir que, por las razonesanotadas, las normas que hacen del consumo de droga un delito,son claramente inconstitucionales39

De otra parte la corte se apropia de la doctrina de Alexy altratar la despenalizacin parcial del aborto en su sentencia C-355 de

2006, donde realiza un estudio comparado sobre la proporcionalidad,y se ve obligada a adecuar principios jurdicos para determinar culde ellos da trnsito a otro poniendo en prctica la tcnica de laproporcionalidad y el recurso de la razonabilidad.

La perspectiva desde la cual se aborda el asunto es otra: dadala relevancia de los derechos, principios y valores constitucionales enjuego no es desproporcionado que el legislador opte por proteger lavida en gestacin por medio de disposiciones penales. Empero, sibien no resulta desproporcionada la proteccin del nasciturusmediante medidas de carcter penal y en consecuencia la sancin del

39Sentencia C- 221 de 1994, Corte Constitucional de Colombia.


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aborto resulta ajustada a la Constitucin Poltica, la penalizacin delaborto en todas las circunstancias implica la completa preeminenciade uno de los bienes jurdicos en juego, la vida del nasciturus, y elconsiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentalesde la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas lucesinconstitucional.40

Ciertamente, no es posible determinar una lnea doctrinaria yaxiolgica definitiva, pero sin embargo si es posible identificar doshechos comunes (evidentes) a las dos decisiones. El primero es laimportancia del juez, en tanto que actor que interpreta la normaconstitucional y la dota de sentido. Y el segundo hecho que losderechos fundamentales se encuentran en permanente confrontaciny all el juez asume una funcin de coordinador jurdico, bajo elprincipio de la proporcionalidad. Sin embargo, en las decisiones se

desarrolla una tercera dimensin que no es evidente para el Derecho.Las decisiones, no solo deben ser jurdicamente posibles sinotcnicamente reales y eficientes. La decisin crea un impacto dentrode la sociedad, lo que pone en marcha a la administracin paracumplir sus finalidades polticas o limitar tales finalidades a valoresmorales y polticos enmarcados en la Constitucin y los instrumentosinternacionales.41 La gobernanza demanda que el juez vislumbre alDerecho, no solo como la aplicacin de postulados normativos; bajopremisas verdaderas o falsas y una tcnica de argumentacin lgica.Demanda reconocer que la ejecucin de una norma es la ejecucin

del sistema Estatal en su integralidad (poltico, ideolgico yadministrativo). Entonces, el impacto tcnico-econmico de ladecisin judicial es parte inevitable del debate jurdico en Colombia.

Ahora, en el derecho europeo podemos resaltar la decisin deltribunal constitucional alemn del 2 de marzo de 2010, donde latradicin de R. Alexy se enmarca, la cual declara inconstitucional laley penal de 2008 que permita el almacenamiento por seis meses dedatos de telecomunicaciones (celular, internet, GPS) para lapersecucin de delitos y la prevencin de acciones terroristas. Los

jueces consideraron que la ley viola flagrantemente el derecho alsecreto de las telecomunicaciones, la intimidad, as como el principiode proporcionalidad. Determinaron adems que los datosalmacenados deban ser eliminados "inmediatamente". Sin embargo,es de resaltar que el tema de la proteccin jurdica de las bases dedatos ya haba sido materia tratada por el tribunal europeo de justiciaen variadas sentencias C-46/02, C-203/02, C-338/02 y C-444/02 (9de noviembre de 2004) reglamentando su utilizacin. Al respecto, eltribunal constitucional alemn invocando el principio del margen

40Sentencia C-355 de 2006, Corte Constitucional de Colombia.41Ver Sierra, C. G, El juez constitucional, un actor regulador de polticas pblicas,Bogot: Ediciones Rosaristas; 2009.


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nacional de apreciacin (en la interpretacin y aplicacin del derechocomunitario para adaptarlo al ordenamiento interno), considero quela directiva comunitaria solo regula el nivel de almacenamiento perono su acceso y empleo por parte de las autoridades de los Estadosmiembros. Por tal motivo la justicia constitucional alemana desarrolla

una actividad de interpretacin, complementacin y de adaptacin delderecho comunitario al margen nacional42. Procurando unainterpretacin particular de una directiva comunitaria sobre el manejoy regulacin de las bases de datos, para garantizar la proteccin dederechos fundamentales, bajo la aplicacin de la proporcionalidadcomo regla de anlisis de constitucionalidad de la ley alemana. Ahora,la decisin del juez alemn en un principio est enmarcada dentro deuna prctica meramente jurdica guiada por la razonabilidad. Sinembargo, en un segundo momento la decisin materializa unadecisin tcnica de gobernanza al delimitar los contornos de la

poltica de seguridad y lucha antiterrorista, no solo en el espaciogeogrfico alemn, igualmente en la poltica de seguridad en Europa;al tratar un tema transnacional como el terrorismo. Lo cual, tieneimplicaciones regionales de gran profundidad.

Por todo lo anterior, la proteccin de los derechosfundamentales realizada mediante la interpretacin que hace el juezde los principios constitucionales como la vida, la libertad o laintimidad, abre una definicin dinmica y plural de los mismos,sustentada en la diversidad de los sistemas y las culturas jurdicas.

Determinando que esas lecturas particulares respecto de talesrealidades transversales, orienten decisiones de gobernanza global,respecto de las cuales el juez realiza una lectura compleja, teniendoen cuenta el impacto de la misma. Esto determina una construccinmultisectorial de la gobernanza con un marcado acento jurdico sobrelo tcnico, una administracin de los alcances de la gobernanza desdeel derecho. As el margen nacional de apreciacin, la subsidiariedad yel principio de proporcionalidad se definen como la brjula y elastrolabio para navegar en esta lgica de lo plural y lo universal de lagobernanza desde las periferias del derecho.

2.2. La igualdad y los derechos sociales una prctica de gobiernojurisprudencial.

En la primera Declaracin francesa de los Derechos del Hombrede 1789, la libertad ocup una plaza privilegiada, fue concebida comoel derecho fundamental del hombre, y la igualdad ocup un segundorango. Por el contrario, en el texto de 1793, la igualdad es asignadaen primer rango, antes que la libertad. La Declaracin del 24 de junio

42

Federal Constitutional Court - Press office -, Press release no. 11/2010 of 2March 2010, Judgment of 2 March 2009, 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR586/08 , http://www.bundesverfassungsgericht.de


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de 1793 indic que la igualdad es dada por la naturaleza y delante dela ley, es decir, que la ley, como expresin de la voluntad general, esla llamada a garantizar la igualdad dentro de la sociedad. Estas dosnociones son contradictorias, puesto que los derechos sociales, comoexpresin de la igualdad social, demandan la intervencin del Estado

en la vida de los individuos; entonces, la proclamacin de losderechos y libertades tienden a circunscribirla, o al menos alimitarla43.

Existe, por tal razn, una divergencia jurdica entre losderechos de la igualdad y de la libertad, que conciernen al estatutorespecto del individuo y de la comunidad ante el Estado. Ulrich Beck,indica que la plaza ocupada por los derechos sociales en la temticacontempornea seala el carcter dinmico y abierto de una libertadque no se afirma a riesgo de comprometerse ella misma. La libertad,

para conservar su efectividad, debe ser contestada por unareivindicacin igualitaria44. La libertad significa el proceso mismomediante el cual los hombres se apartan de su propia naturaleza,transformndose en miembros de una comunidad poltica. Laigualdad como derecho toma todo su sentido en una sociedadaltamente diferenciada, en la cual los individuos reafirman suslibertades de forma egosta. La sectorializacin de las polticaspblicas y el reino del hipersubjetivismo en las sociedadescontemporneas acentan esta antinomia dentro de la gobernanzaglobal.

Es de resaltar que, entre 1966 y la Conferencia de Helsinki en1975, los derechos econmicos, sociales y culturales setransformaron en objetivos de la accin del Estado en Europa. LosEstados son constreidos a poner en obra las acciones necesariaspara garantizar la realizacin de esos fines. Es decir, los derechoseconmicos y sociales solo son posibles en la medida en que existanpolticas pblicas que los materialicen desde la accin o mandatosobjetivos de la administracin. Por su parte el PNUD desde mitad dela dcada de los 90 (1995-1997) ha hecho hincapi en un enfoque

de la gobernanza global que haga nfasis en la promocin deldesarrollo humano en armona con el desarrollo de los mercados;identificando cuatro dimensiones de ella. Dos de las cuales son: ladimensin econmica de la gobernanza con libertad y desarrollo delos mercados y una cuarta que es la dimensin sistmica de lagobernanza con desarrollo social e igualdad de oportunidades dentro

43Schmitt, C. Thorie de la Constitution. Paris: PUF; 1993, chapitre VIII, pp. 211-223.44 Beck, U. Libertad o capitalismo. Conversaciones con Johannes Willms. Paids;2002, p. 65.


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de la sociedad.45As, dentro de la dimensin sistmica la igualdad sedefine en el sentido de toda accin pblica. Resultando las polticaspblicas ser garanta concreta de esta. Sin embargo, todo modeloeconmico y de accin pblica se enfrenta al clsico problema de laescases de los recursos. Por ello, la administracin al procurar la

distribucin de los bienes sociales, se pregunta bajo qu tipo deigual? y cmo construir un concepto de igualdad positiva dentro deuna sociedad sectorializada y rival?

La igualdad compleja surge como un criterio de anlisis. SegnMichael Walzer, la igualdad compleja es una situacin social en lacual ningn grupo social puede dominar a otro, bajo un parmetro oprincipio, en el proceso de distribucin de los bienes. Es una situacindonde se favorece un principio distributivo abierto para resistir a ladominacin.46De acuerdo con este autor, los bienes sociales son

distribuidos por diversas razones entre los distintos grupos depersonas47. Pero quin debe hacer la defensa de la igualdadcompleja?

La igualdad demanda ser construida y para ello se empleaacciones pblicas y desarrollos normativos amplios, resultandoresponsabilidad del juez constitucional interpretarlos. Es una funcinjurisprudencial de reconstruccin y concretizacin de la norma.48 Elcontrol de constitucionalidad es, no solamente, un control jurdicoformal de contenido de la ley, sino un control poltico de igualdad. La

administracin se encuentra limitada por cuanto el inters generalha devenido en una idea abstracta y sectorialmente parcelable dentrodel Estado y sus actores; quienes se ubican en permanentesrivalidades sectoriales49.

Se transforma, entonces, el juez en un actor que detenta lacapacidad de definir la forma de distribucin de los bienes sociales ylimitar derechos en el momento de regular la estructura normativa delas polticas pblicas y de realizar la readecuacin interpretativa de lanorma desde el anlisis jurisprudencial de los antecedentes y losprincipios constitucionales. Significa que la jurisprudenciaconstitucional construye un concepto distributivo de los bienes. Es un

45Haldenwang, C. Gobernanza sistmica y desarrollo en Amrica Latina.Revistade la Cepal85, abril 2005, p. 38.46Camilo Enciso, La igualdad compleja de Michael Walzer y los fallos econmicos dela Corte Constitucional Colombiana ,. Bogot, Universidad del Rosario, 2007.47Walzer, M. Thick and thin. Argument moral at home and abroad.Indiana, USA:University of Notre Dame Press; 2002, p. 32.48 Sierra Cadena Grenfieth, El juez constitucional un actor regulador de polticas

pblicas, Bogot, Ediciones Rosaristas. 2009. p 32-33.49Ver Sierra, C.G. El juez constitucional un actor regulador de polticas pblicas.Bogot: Ediciones Rosaristas; 2009-


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proceso de adecuacin constitucional de la accin y de la decisinadministrativa. Esto sin duda es polmico, ya que las polticaspblicas son mandatos objetivos para la administracin y seencuentran dentro de su esfera de decisin de hacer o no hacer,algunos autores consideran que el juez debe solo cumplir una funcin

de constatacin de la ley -en tanto norma jurdica- dictada por ellegislador y el control de constitucionalidad se debe limitarse a laverificacin argumentativa y retrica de esta, sin mayores inclusionesen el campo de la poltica y menos del gobierno. Y donde la finalidades la concretizacin de la Constitucin en tanto que norma, por tantola interpretacin jurisprudencial del juez es un producto accidental delproceso mas no su finalidad, como lo anota el profesor austriaco O.Pfersmann 50 y P. Muller en la teora clsica de los actores de laspolticas pblicas51.

Sin embargo, en la medida en que la realizacin efectiva dederechos individuales se encuentra ligada a la materializacin dederechos sociales, el juez constitucional encuentra legitimidadconstitucional para intervenir en el desarrollo de las polticas pblicas,buscando con ello garantizar derechos subjetivos. Para lo cual realizaacciones correctivas sobre acciones pblicas que pongan en peligroinmediato derechos fundamentales concretos como la vida respectode la salud o la igualdad respecto de la educacin. R. Uprimnymanifiesta el respecto.

si los derechos sociales son lmites normativos que deben serrespetados por las mayoras polticas, es obvio que alguien debegarantizar que tales lmites no sean violados, si no queremos que losderechos sociales tengan una pura eficacia retrica. Y nuevamente esclaro que ese alguien debe ser un rgano contramayoritario, como eltribunal constitucional, puesto que se trata precisamente de controlarque las mayoras cumplan con el deber de realizar esos derechos a finde materializar la ciudadana social52

B. Pulido, presentando la teora de Robert Alexy, manifiesta quelos derechos sociales encuentra su sentido material en posicionesPrima Facie. Es decir que el juez encuentra justificacin deintervencin siempre que tal carcter subsista y no existan mediosdistintos para la materializacin sustancial del derecho, la garanta desu mbito normativo. Este mbito normativo es oponible y exigible,

50 Pfersmann O, integracin por va jurisprudencial y derecho constitucional,constitucin e Integracin, Universidad del Rosario, Banco Interamericano dedesarrollo, Asociacin Andrs bello. 2006, p; 191-199.51Ver Muller, P. Les politiques publiques. Paris: PUF, Que sais-je?; 2004.52 Legitimidad y Conveniencia del Control Constituciuonal a la Economia, Este

artculo se basa en trabajos anteriores del autor, en especial Justiciaconstitucional, derechos sociales y economa: un anlisis terico y una discusin delas sentencias de UPAC en Pensamiento Jurdico No 13 (2000)


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mediante el control constitucional al legislador y a la administracinpara que haga o deje de hacer.53 Tal proceso de interpretacin leotorga al juez un rol protagnico dentro de la determinacin de losderechos sociales, pero cmo definir ese trabajo del juez?

Ahora en la doctrina compara podemos revisar a R. Dworkin, ensu obra Law's Empire. Interpretando el derecho estadounidense,presenta el rol del juez dentro de l: El trabajo del juez y de lajurisprudencia son la parte general de la deliberacin jurdica54.Ellosignifica que la deliberacin jurdica representa un trabajo subjetivode interpretacin de la ley, no fundado sobre una idea abstracta dejusticia, sino sobre ideas polticas y valores filosficos concretosdentro del desarrollo de la ley, con el objetivo de construir una ideade igualdad compleja y de libertad en una sociedad como lanorteamericana, la cual posee altos niveles de complejidad y

diferenciacin. En la jurisprudencia norteamericana contempornea,desarrollada por la Corte Suprema, encontramos la clusula equalprotection,aportada por la XIV enmienda: Se funda en la existenciade distintos niveles de intensidad en los escrutinios o tests deigualdad (estrictos, intermedios o dbiles)55, que trata de una escalade intensidades para la aplicacin de la igualdad56. La Corte Supremade los Estados Unidos ha desarrollado su jurisprudencia alrededor delos problemas concretos y los valores contemporneos de susociedad, y bajo una visin del poder en red (nivel federal y estatal)que garantice el pacto constitucional de la federacin como Madison,

J.; Jay, J.; Hamilton, A. en The federal lo definiran desde 178757

. LaCorte Suprema en 1954, con su decisin del caso Brown versus Boardof education,modifica una decisin cien aos anterior del caso Plessyversus Ferguson58, mediante una argumentacin guiada por loscriterios del utilitarismo liberal, en los cuales est sustentada laConstitucin americana. Trabaj la teora de la igualdad complejadentro de los ciudadanos, en el entendido de que es necesario elacceso libre a los recursos de la nacin. Por lo tanto, toda limitacinde acceso en este caso a la educacin en igualdad de condiciones,y ms por criterios de raza, es violatoria del espritu liberal de la

Constitucin y de su XIV enmienda, debiendo cada Estado reconocerciertos derechos que permitan identificar toda justificacin colectiva

53Bernal Pulido, C. Fundamento, estructura y origen de los derechos sociales unacrtica a ?existen derechos sociales? de Fernando Atriada, Universidad Externado.2006, p 141.54Dworkin, R. Lempire du droit.Paris: PUF; 1994, p. 104.55Sentencia C-93 del 2001.56 Ver Bernal Pulido, C. El juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la CorteConstitucional colombiana.Bogot: Universidad Externado de Colombia, pp. 8-9.57Ver Madison, J.; Jay, J.; Hamilton, A. The federal. Lawbook Exchange Ltd.; 2005.58Ver caso Plessy vs. Ferguson,163 us 573, 1896.


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de la unin, bajo un criterio de inters general59. El juez se ubicacomo rbitro del proceso de construccin del inters general.Dworkin (atacando el utilitarismo liberal) al respecto afirma:

Los gobiernos tienen objetivos: ellos visualizan organizar las

naciones que gobiernan como prsperas, [...] visualizan igualmenteconservar el poder. Ellos utilizan la fuerza colectiva que monopolizana sus propios fines como a otros. Nuestros debates sobre el derechoadmiten [...] que el inters ms abstracto y el ms fundamental en laprctica jurdica consiste en guiar y en controlar el poder delgobernante de la forma siguiente. El derecho garantiza que la fuerzano debe ser utilizada o contenida, cualquiera que sea su utilidad, quea los fines que ella se propuso.60

As, el desarrollo de la igualdad, como valor poltico, significa la

realizacin del inters general, en cuanto principio jurdico de unindel espectro social y garanta de la misma libertad; como finalidadconstitucional.

En la doctrina Latino-americana tres decisiones ejemplifican elproceso de construccin jurisprudencial de la igualdad. La primeradentro del contexto regional respecto de la Corte Inter-Americana ylas otras dos en el contexto nacional respecto de Chile y de Colombia.Acerca de la primera, la CIDH en sentencia reciente: AcevedoBuenda y Otros (cesantes y jubilaciones de la Contralora) Vs Per,

Sentencia del 1 de Julio de 2009 rememora su lnea jurisprudenciasobre la proteccin de derechos sociales y afirma lo siguiente:

El Tribunal recuerda que el contenido del artculo 26 de laConvencin fue objeto de un intenso debate en los trabajospreparatorios de sta, nacido del inters de los Estados por consignaruna mencin directa a los derechos econmicos, sociales yculturales; una disposicin que establezca cierta obligatoriedadjurdica [] en su cumplimiento y aplicacin; as como los[respectivos] mecanismos [para su] promocin y proteccin, ya queel Anteproyecto de tratado elaborado por la Comisin Interamericanahaca referencia a aquellos en dos artculos que, de acuerdo conalgunos Estados, slo recogan en un texto meramente declarativo,conclusiones establecidas en la Conferencia de Buenos Aires. Larevisin de dichos trabajos preparatorios de la Convencin demuestratambin que las principales observaciones sobre la base de las cualessta fue aprobada pusieron especial nfasis en dar a los derechoseconmicos, sociales y culturales la mxima proteccin compatiblecon las condiciones peculiares a la gran mayora de los EstadosAmericanos. As, como parte del debate en los trabajos

59Ver caso Brown vs. Board of education,347 us 486, 1954.60Dworkin, Lempire, op. cit


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preparatorios, tambin se propuso hacer posible [la] ejecucin [dedichos derechos] mediante la accin de los tribunales.

De lo anterior podemos resaltar que la CIDH presenta tresdimensiones de la proteccin de los derechos sociales. La primera

respecto del instrumento internacional de la convencin donde losEstados en el artculo 26, suscribieron la obligacin poltica deprocurar proteccin jurdica a los derechos; bajo su vinculacin en elboque de constitucionalidad. La segunda dimensin es la obligacinjurdica de los tribunales nacionales para que tal garanta sematerialice mediante la utilizacin del margen nacional de apreciacincon el objetivo que la adaptacin del instrumento se realicerespetando la tradicin jurdica de cada Estado. Y la terceradimensin es la obligacin regional en cabeza de la misma CIDH quedebe velar porque el nivel de proteccin sea efectivo y corresponda a

los objetivos y principios suscritos por los Estados, bajo la aplicacindirecta de las obligaciones internacionales y la armonizacin de lainterpretacin del instrumento.

Ahora, a nivel nacional vemos cmo la decisin del TribunalConstitucional chileno del 26 de junio de 2008 reconoce el valorjurdico de tales obligaciones; mediante la tutela jurdica de losderechos econmicos, sociales y culturales. La decisin presenta laadopcin de los principios desarrollados por la CIDH, dentro de lajurisprudencia nacional, y su proceso de adaptacin a la estructura

dogmatica de su Constitucin, donde la aplicacin de tales derechosno es solo el cumplimiento de una obligacin internacional, o laaceptacin que tal instrumento es parte del derecho interno. Esadems, el reconocimiento de que tales derechos son parte axiolgicade la Constitucin chilena y que su no proteccin desvirtan elmismo marco constitucional. Por lo tanto el juez asume una posicinde garante y ejecutor de dicha obligacin:

Que la amplia mayora de la doctrina nacional y extranjerareconoce que los derechos sociales, llamados tambin derechos deprestacin o de la segunda generacin, son tales y no simplesdeclamaciones o meras expectativas, cuya materializacin efectivaquede suspendida hasta que las disponibilidades presupuestarias delEstado puedan llevarlos a la prctica ()Que resulta ineludibledesvanecer la tesis contraria a que los derechos sociales seanrealmente tales, aseverando (como lo hace Francisco J. Laporta, cit.,pp. 304305) que poner en duda su practicabilidad de realizacin,es una idea confusa, porque esa reserva de lo posible lleva asostener que la Constitucin ha de ser desactivada, a causa de laimposibilidad econmica del Estado de darles satisfaccin,


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convirtiendo as en virtuales las clusulas fundamentales queaseguran su materializacin;61

Por su parte, la Corte Constitucional colombiana se ha dado a latarea de construir una dimensin jurdica de los mismos. Dentro de la

jurisprudencia colombiana, el debate de la igualdad se produce en sums amplia dimensin bajo la Sentencia C-022 de 1996, donde eljuicio de igualdad aparece con mayor claridad en sus variasdimensiones, reconocindose una definicin plural y la necesidad dejuicios subjetivos para otorgar significado y proteccin en casosconcretos.62En Sentencia T-406 de 1992, la Corte defini los pilaresjurisprudenciales que determinan la capacidad de la Corte paraintervenir, a travs del control de constitucionalidad de la ley omediante la proteccin de constitucionalidad, en el desarrollo de losderechos fundamentales, dentro de asuntos donde los derechos

sociales sean gravemente violados63

. Por ello, la Corte ha consideradoque la importancia de proteger los derechos fundamentales y deintervenir en su desarrollo est ligada a la parte dogmtica de laConstitucin, en la necesidad de construir una definicin del tema yen una decisin concerniente a los lmites de los derechos sociales.Igualmente la Corte ha fijado los lmites (auto estatus) desde dondepuede ella misma desarrollar el rol de actor regulador, a travs de lastcnicas deinterpretacin conforme64de la ley, imponiendo, el juez,el sentido de la norma a los otros poderes pblicos; instituyendo elprecepto segn el cual los derechos sociales deben ser prestados, con

un criterio distributivo, a todos los miembros de la sociedad. Elcriterio distributivo es el fundamento de derecho sobre el cual el juezbasa el control constitucional y el orden promulgado por laConstitucin. Es as como, en la decisin C-636 de 2000, la Cortecolombiana pronuncio los trminos sobre los cuales se debe guiar la

61Sentencia del Tribunal Constitucional chileno de 26 de junio de 2008, Rol N 976,considerandos 27 y 28.62La Corte Constitucional colombiana ha establecido y ha aplicado diversos criteriospara determinar el principio de igualdad. Esos criterios han sido expuestos en tresdiversas versiones del llamado test o juicio de igualdad: 1. Un juicio de laigualdad de influencia europea, que sigue el modelo del principio deproporcionalidad. 2. Un segundo juicio, de influencia norteamericana, que se fundaen la distincin entre tres tipos de escrutinios de igualdad. 3. Un original juiciointegrado de igualdad, que pretende ser una simbiosis entre los dos primerosesquemas.63Corte Constitucional, Decisin T-406 de 1992.64El recurso a esta tcnica es cada vez ms frecuente en la jurisprudenciaconstitucional alemana, como fuera en otras jurisprudencias, y repite el mismo rolque en aquella: La interpretacin conforme aparece lo ms frecuente como unaoperacin de rectificacin normativa que permite aglutinar las trazas de laproduccin normativa sin regresar la ley al taller. El juez depura definitivamente la

inconstitucionalidad y rectifica l mismo el derecho viciado, forjando la solucin delderecho positivo aplicable.Favoreu, L. Les cours constitutionnelles. Paris: PressesUniversitaires de France, Que sais-je?; 1986, p. 62.


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prestacin de los servicios pblicos: Laprestacin del servicio debecubrir las necesidades de todos los habitantes del territorio nacional,a quienes se les debe asegurar una prestacin eficaz, losdestinatarios utilizadores son titulares de esas necesidades y ellosexigen, por consecuencia, su satisfaccin65. En consecuencia, el

servicio pblico es definido por la Corte colombiana como un bienestructural de la sociedad que debe ser garantizado a todos losciudadanos. La proteccin que hace la Corte busca dotar a losciudadanos de bienes esenciales para estabilizar una sociedadaltamente desigual, que demanda prcticas igualitarias. En fallo C-955 de 1999, la corte colombiana haba desarrollado el principio delosgastos soportables (los gastos del hogar que entraa la viviendadeben estar a un nivel tal que no se impida la satisfaccin de otrasnecesidades bsicas), relacionados con el derecho social a laobtencin de una vivienda digna. Tal tesis fue producto de la

apelacin que hizo la Corte al pronunciamiento del Comit deDerechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su ObservacinGeneral 4, en calidad de intrprete autorizado del Pacto de DerechosEconmicos, Sociales y Culturales.

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales deNaciones Unidas, en su Observacin General N 9, ha precisado el rolque le cabe a los tribunales nacionales para que los postuladospolticos del Pacto se hagan efectivos:

"[...] A este respecto, es importante distinguir entrejusticiabilidad (que se refiere a las cuestiones que pueden o debenresolver los tribunales) y las normas de aplicacin inmediata (quepermiten su aplicacin por los tribunales sin ms disquisiciones).Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general decada uno de los sistemas jurdicos, no hay ningn derecho reconocidoen el Pacto que no se pueda considerar que posee en la gran mayorade los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos dejusticiabilidad.66

Podemos decir, entonces, que la idea de la igualdad escapa a lasola decisin de la administracin o a la del legislador. Ella debe serconstruida mediante un desarrollo jurdico por parte del juez. Es unadecisin de Gobernanza sistmica en todos los campos del espectrosocial y donde el orden internacional en cabeza de Naciones Unidasdemanda que los sistemas jurdicos nacionales y regionales (CIDH,CESDH) intervengan en su garanta, proteccin y desarrollo. En decirque la igualdad compleja toman una dimensin de justiciabilidadtransversal y horizontal donde las jurisdicciones regionales y

65Corte Constitucional, Decisin C-636 del 2000.66 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, ensu Observacin General N 9. "La aplicacin interna del Pacto". 1998. Prrafo 10.


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nacionales edifican conexiones; mediante un dialogo mundial dejueces, dentro de un concepto de gobernanza sistmica global enconstruccin.

Conclusin

Toda idea de buena gobernanza que se precie de ser, demandaque estas lgicas que son contradictorias en apariencia debenaprender a coordinasen. Crecimiento econmico y desarrollo social,centro y periferia, poder y contra-poder son dos dimensiones de unamisma realidad.

Por lo tanto, el poder judicial en las democracias liberales seest re-institucionalizando como una entidad capaz de organizar unaidea de constitucionalismo -Imperium con vocacin regional y

mundial; materializando el principio que est inscrito sobre lascolumnas de la Corte Suprema del Estado de New York: The trueadministration of justice is the firmestpillars of good govermment67-hoy diramos de una buena Gobernanza-. Debiendo evocar en estemundo contingente y sistmico, que se globaliza en la econmico y semundializa en lo jurdico, la frase de ese gran jurista francs GeorgesRipert, quien rememorando la funcin civilizadora del derecho en lahistoria, entre las fuerzas conservadoras y progresistas, nos recuerdaque: Seuls les juristes peuvent empcher, dans la lutte des intrtspour la cration du droit, le triomphe du plus forts () contre les

forces conomiques, qui de plus en plus sont seules engages dans lalutte, soutenir les forces morales qui peuvent attnuer les conflits68.

Entonces, la justicia constitucional dentro de la gobernanzavislumbra un modelo de orden internacional cosmopolita, un derechocomn, capaz de aportar seguridad y orden en un mundo que sesustenta en la incertidumbre. Pero no es el derecho de la unificacino de la homogenizacin de los sistemas jurdicos lo que seduce. Alcontrario es la reafirmacin de la particularidad de cada sistema, unainternacionalizacin pluralista, lo que determina que el derechoasuma a la gobernanza. La armonizacin de los sistemas y laconstruccin de principios y valores comunes alrededor de larefundacin de los poderes globales; es lo que impulsa a la justiciaconstitucional a construir las bases de una nueva regulacin mundial,desde las periferias jurdicas hacia los centros de produccin del

67Una verdadera administracin de justicia es de los pilar ms firmes de un buengobierno. On the front of the 60 Centre courthouse is this inscription, taken from aletter of George Washington to the Attorney General in 1789: "The trueadministration of justice is the firmest pillar of good government." This remainsboth an inspiration and a challenge to the court, which continues to strive today, asit has for more than 300 years, to provide justice to the public of this great City andState.68Ripert.G, Les forces cratrices du droit, LGDJ, 1995, P. 84.


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derecho, desde el contra-poder constituyente hacia el poderconstituido.

13-04 La Justicia Constitucional

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