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relaciones laborales

/120Marzo 2017 Época V

Revista del Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Valencia

Juan Francisco Mejías GómezMagistrado Titular del Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 de Valencia y Miembro de GEMME.

“El mapa de la mediación en España ha cambiado en pocos años de una manera muy esperanzadora”

04_entrevistaJuan Francisco Mejías GómezMagistrado Titular del Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 de Valencia y Miembro de GEMME.

06_información colegialPróximas actividades formativas organizadas por el Colegio: cursos, jornadas, etc.

12_aula técnica_ Los «pantallazos» de los mensajes «whatsapp» como medio de prueba en el proceso

laboral._ La retribución de los períodos vacacionales.

15_noticias sociolaborales

16_jurisprudenciaNovedades de la Sala IV del Tribunal Supremo.

23_área fiscal Comentarios de actualidad sobre impuestos.

23_bolsa de trabajo

De conformidad con la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, le informamos que sus datos forman parte de un fichero propie-dad del Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales, cuya finalidad es [la gestión y el control de la actividad profesional y la defensa de los intereses de los Graduados Sociales, organización de eventos y actividades para el interés del colectivo].

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Sus datos podrán ser cedidos al Consejo General de Graduados Sociales y al Con-sejo Valenciano de Graduados Sociales, para que pueda gestionarse el censo y la realización de actividades que repercutan en beneficio del colectivo.

Podrá ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición me-diante escrito dirigido a Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Valencia. CL Grabador Esteve, 4 1ª - 46004 Valencia.

Relaciones Laborales es una publicación mensual del Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Valencia. Todos aquellos colectivos o personas que deseen colaborar en la misma podrán hacerlo, enviándonos artículos, opiniones o cualquier otro tipo de material periodístico de interés para la linea editorial de la revista a la dirección del Colegio: Grabador Esteve, 4, 1ª • 46004 Valencia • [email protected]. Las colaboraciones, opiniones y artículos irán firmados por sus autores y serán responsables a todos los efectos de su contenido.

Edita

Consejo de Redacción

Presidente: Ricardo Gabaldón Gabaldón

Directora: Carmen Pleite Broseta

Subdirector: Óscar Martorell Tronchoni

Jefe de Redacción: Rafa Lupión Ruiz

Consejo de Redacción: Salvador Aguado Martínez, Dulce Aguilar Llácer, Enrique Albelda Salom, Joaquín Alcoy Moncholí, José Buenaventura Barberá, Mariano Ferrando Durán, Carmen García Ros, Andrés González Rayo, Teresa Luengo Lloret, José Madolell Pedrajas, Raquel Martínez Pardo, Araceli Sanchis Sanjuán, Lourdes Sanz Calderón, Elsa Zamora García.

Gerente: Pablo Pernas Verdugo

Coordinadora: Mada Rivas Rausell

Sede: Grabador Esteve, 4, 1ª 46004 Valencia

Impresión: www.iplgrafica.com

Depósito legal: V-3244-2007

Núm. ejemplares: 1.850

Distribución gratuita.

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Háblenos de GEMME. ¿Cuáles son sus objetivos y qué ac-tividades desarrolla?Los objetivos de GEMME son el impulso, promoción y difusión de la cultura de la mediación, especialmente en el ámbito intra-judicial, de tal modo que pueda ser vista por los ciudadanos, los profesionales y los operadores jurídicos como una nueva forma de justicia, una manera de hacer real la tutela judicial efectiva.

¿Qué materias pueden someterse a mediación?Pueden someterse a mediación, en principio todos los conflic-tos. No obstante son especialmente indicados para ser me-diados aquellos que denomino “conflictos iceberg”, es decir

“La mediación solo funcionará bien si la calidad de los mediadores es la adecuada”

aquellos en los que existe un conflicto explícito y otro, más importante, que se encuentra oculto, sumergido. En particular los de divisiones de herencia, de liquidación de gananciales, societarios familiares, divorcios, comunitarios y particularmente los que tienen lugar en el ámbito laboral.

Como puede apreciarse, se trata de situaciones en los que la convivencia está presente de una u otra forma.

¿Qué objetivos tiene la mediación?Los objetivos de la mediación, en particular la intrajudicial, con-sisten en hacer tutela judicial efectiva. Se trata de una nueva forma de justicia mucho menos cruenta y costosa, donde los

Juan Francisco Mejías GómezMagistrado Titular del Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 de Valencia y Miembro de GEMME.

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protagonistas del conflicto son también aquellos que dan la so-lución al mismo. Es una excelente manera de que los ciudada-nos participen en la impartición de justicia

Cuáles son los beneficios de los métodos alternativos de resolución de conflictos?Los beneficios de los métodos alternativos y complementarios de resolución de conflictos son pricipalmente dos. Por un lado el ahorro de costes económicos necesarios para la resolución de los problemas entre las partes. Y por el otro el ahorro de costes emocionales que necesariamente están presentes en todo litigio.

Conviene resaltar que la mediación permite abordar en su in-tegridad los conflictos, mientras que los litigios solo lo hacen de forma parcial. Y lo importante es dar solución al conflicto, no al litigio. Pues de lo contrario tenemos multitud de juicios repetitivos entre las mismas partes porque sus problemas han quedado mal resueltos a través del proceso judicial. Además de incrementar los problemas de salud entre las partes elevando el coste tanto psíquico como físico. Esta situación podría evitar-se completamente con el empleo de la mediación.

¿Qué porcentaje de conflictos se resuelven actualmente a través de la mediación en España?Los porcentajes, en España, todavía son poco significativos. Nos llevan mucha ventaja los países anglosajones y gran parte de los países de la Unión Europea. No obstante el mapa de la mediación en España ha cambiado en pocos años de una manera muy esperanzadora y ello permite atisbar mejores re-sultados en cuanto a los asuntos resueltos por mediación.

Nuestra situación en relación con los países de nuestro entorno, todavía es bastante atrasada pero mucho menos de lo que lo era hace diez años. Conviene resaltar que a través de GEMME, estamos conectados con Europa y su influencia nos llega de una forma más directa, en especial en el ámbito intrajudicial.

El Colegio Oficial de Graduados Sociales de Valencia ha creado COGRASOMED, ¿qué le parece?Mi impresión es muy favorable. Como coordinador de media-ción intrajudicial del Consejo General del Poder Judicial en Va-lencia, debo decir que la creación de centros de mediación en diferentes colegios profesionales supone un impulso decidido a la mediación que hay que aplaudir. En particular que los Gra-duados Sociales apuesten por la mediación desde su colegio profesional me parece un gran avance.

Es imprescindible que la formación de los Graduados Sociales se a óptima y hay que conseguir la participación activa de ma-gistrados y letrados de la administración de justicia para que realicen derivaciones al centro de mediación del colegio de Graduados Sociales.

Estoy convencido de que la mediación solo funcionará bien si la calidad de los mediadores es la adecuada.

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CURSO A3 NÓMINAS4, 6, 10, 11, 18 y 20 de AbrilDe 16 a 19 h. (18h. lectivas)Aulas de Servisoft (Pza. Beatriu Civera, 3 bajo izq.)CUOTA: 140€ Técnico de A3 Nóm.

CURSO Básico/Práctico CONTABILIDAD 2017 – Para Profesionales y Pymes25, 27 de Abril, 2, 4 y 9 de Mayo de 2017De 16 a 20 h. Salón de Actos del Colegio.95€ colegiadosD. José Manuel Simarro García, Graduado Social y Asesor Fiscal.

Marzo

Abril

Mayo

Junio

JORN. NOVEDADES LEGISLATI-VAS Y JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE EMPLEO PÚBLICO31 de MarzoDe 9 a 14 h.Salón de Actos del Palau de Pineda (Pza. del Carmen, 4) CUOTA: 20€INAUGURACIÓN:- Hble. Sra. Dª. Gabriela Bravo

Sanestanislao, Consellera de Justicia, Administraciones públi-cas, Reformas Democráticas y Libertades públicas.

- Ilma. Sra. Dª. Elena Olmos Ortega, Decana de la Facultat de Derecho.

- Presidencia del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Valen-cia.

PONENTES:- D. Antonio Sempere Navarro,

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Rey Juan Carlos. Magistrado del TS.

- Sra. Dª. Lourdes López Cum-bre, Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Cantabria. Miem-bro del Consejo Académico. de Gómez-Acebo & Pombo.

- Sr. D. Carlos L. Alfonso Mella-do, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

- Sra. Dª. Gemma Fabregat Monfort, Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

CLAUSURA:- Sra. D. Mila Ortiz Torremocha,

Presidenta de la Asociación Va-lenciana de Técnicos de personal de la Administración Local.

COLABORAN: FACULTAD DE DERECHO / (ATP) ASOCIACIÓN TECNICOS DE PERSONAL DE LA ADMINISTRACION LOCAL / (COSITAL) SECRETARIOS, INTER-VENTORES Y TESOREROS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL / INSTITUTO VALENCIANO DE LA AD-MINISTRACION PUBLICA / GRUPO GLORIETA

3er. DESAYUNO DE TRABAJO 2017 JURISPRUDENCIA MÁS RECIENTE EN MATERIA DE LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD FUNDAMENTALES EN AL ÁMBITO LABORAL. “Especial referencia a las nuevas tecnologías”7 de AbrilDe 9´30 a 11´30 h. Sede Banco Santander (C/ Las Barcas, 8)Colegiados: 25€/Desayuno (este precio incluye Desayuno) Excma. Sra. Dª. Rosa Virolés Piñol, Magistrada de la Sala IV del Tribunal Supremo.

4º. DESAYUNO DE TRABAJO 2017 JURISPRUDENCIA RECIENTE SOBRE CONTRATAS Y SUBCONTRATAS5 de MayoDe 9´30 a 11´30 h. Sede Banco Santander (C/ Las Barcas, 8)Colegiados: 25€/Desayuno (este precio incluye Desayuno) Excma. Sra. Dª. Mª. Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de la Sala IV del Tribunal Supremo.

CURSO Medio/Avanzado CONTABILIDAD 2017 - Para Profesionales y Pymes10, 15 y 17 de MayoDe 16 a 19 h. Salón de Actos del Colegio.60€ colegiadosD. Óscar García Sargues, Técnico de Hacienda. Administración AEAT de Catarroja.

5º. DESAYUNO DE TRABAJO 2017 CUESTIONES ACTUALES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN16 de JunioDe 9´30 a 11´30 h. Sede Banco Santander (C/ Las Barcas, 8)Colegiados: 25€/Desayuno (este precio incluye Desayuno) Sra. Dª. Gemma Fabregat, Vicedecana de Asuntos Económicos y Profesora titular del Departamento del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Valencia.



PREGUNTA 1RETRIBUCIÓN ADMINISTRADOR JUBILADOHola buenos días, mi consulta versa sobre un administrador pasivo en una mercantil que es pensionista de jubilación de la seguridad social. Revisando la normativa ser administrador pasi-vo no obliga a estar afiliado en reta y por tanto es compatible con el cobro de la pensión de ju-bilación, la duda que me surge es: un adminis-trador pasivo puede ser a su vez administrador solidario? conviene realizar un poder de direc-ción a otro socio , sea administrador solidario o no, o a un gerente para dejar acreditada la situación de administrador pasivo? y por ultimo este administrador pasivo puede recibir alguna retribución, inferior al smi, correspondiente al reparto de dividendos o retribución de cargo de administrador pasivo que no sea incompatible con la pensión de jubilación?

RESPUESTA 1Es conveniente realizar un poder para las ta-reas ordinarias de gestión y dirección de la empresa, para mantener la condición de admi-nistrador “pasivo”, pudiendo realizar solamente las tareas inherentes a la condición de admi-nistrador y que por ley no son delegables.Si los ingresos obtenidos por el cargo remu-nerado de administrador sumado al reparto de dividendos o participación de los beneficios, aunque se posea el control social de la em-presa, son inferiores al SMI en cómputo anual, no habría ningún problema en compatibilizar la pensión de jubilación.

PREGUNTA 2DESPIDO NULOBuenos días, mi consulta es sobre un trabajador que solicita a la empresa despido nulo con read-misión, el trabajador se encuentra en situación de reducción de jornada por guarda legal, y si no la hubiere indemnización por improcedencia, pues bien en el SMAC, la empresa opta por la readmisión y ante la negativa del trabajador en el mismo acto le ofrece la indemnización solici-tada por el trabajador, y tampoco la acepta. Con lo cuál no hay acuerdo y quedamos a la espe-ra del juicio oral, como esta situación ha sido provocada por el trabajador tendría derecho a los salarios de tramitación, lo digo en base a La STSJ de Andalucía de fecha 24/05/2000 la cuál dispone que “la negativa del trabajador a la incorporación lícitamente decidida por el empre-sario, sin causa justificada para ello, no permite un nuevo despido, sino la pérdida definitiva de los salarios en lo que quede de tramitación del recurso. Quedo a la espera de su respuesta.

RESPUESTA 2Es un tema que el Tribunal Supremo ha resuel-to en varias sentencias, de lo que conocemos por ejemplo puede ver STS 5/2/2013, Rec. 1314/2012 y 6/4/2004, Rec. 2802/2003, en-tre otras, señalando que el trabajador no está obligado a aceptar la oferta de readmisión y no pierde los salarios de tramitación por ello.Además habría que ver si en el acta de concilia-ción consta la oferta pues si no ni siquiera podría acreditarse, los términos de la misma, etc.Pensamos pues que no hay razón para limitar los salarios de tramitación, aunque lógicamen-te - pues no se pierde nada - si hay juicio de-bería alegar la cuestión

PREGUNTA 3BONIFICACIÓN CONTRATO DISCAPACITADOHola buenos días, mi consulta es si se puede realizar un contrato bonificado a una persona discapacitada que es hija de la administradora de una mercantil y no convive con ella. La ley 43/2006 parece que la excluye pero la norma-tiva de la seguridad social referente a benefi-cios en la contratación de la seguridad social y respecto al contrato 530 menciona como exclusiones únicamente los puntos 4 y 5 que hacen alusión a dos aspectos distintos al pa-rentesco. Tras consultas con sepe y seguridad social nadie ha sabido decirme si procede la bonificación o no.

RESPUESTA 3Efectivamente, el art. 6.1.b) parece que exclu-ye taxativamente a los mencionados familiares ya que en ningún momento hace alusión a la convivencia. Curiosamente el siguiente párrafo del mencionado artículo, introducido por la DF 15ª de la ley 51/2007, referido a la contrata-ción de hijos menores de 30 años por traba-jadores autónomos si que matiza el aspecto de convivencia al utilizar la expresión “tanto si conviven o no con él”.En definitiva y a falta de otro soporte legal, y si-guiendo la literalidad de la ley, pienso que está excluida de bonificación atendiendo exclusiva-mente a la razón de parentesco.

PREGUNTA 4ALTA EN EL RETA CUANDO NACE LA OBLI-GACIÓNBuenos días: La cuestión es la siguiente, es bastante habitual que un pequeño profesio-nal le plateen suscribir un contrato mercantil para desarrollar sus servicios, y le informan de que si no supera el importe anual del SMI no tiene obligación de darse de alta como autó-

CONSULTAS ASESORÍA LABORAL VIRTUAL PORTAL COGRASOVACARLOS ALFONSO MELLADO Catedrático Derecho del Trabajo y de la S.S de la Universidad de Valencia.GEMMA FABREGAT MONTFORT Vicedecana de Asuntos Económicos y Profesora titular del Dpto. del Trabajo y S.S. de la Universidad de Valencia

nomo, e incluso en Hacienda. Aquí siempre le indicamos que Tesorería e Inspección en eso es bastante estricta, y que siempre indica que desde el momento que un trabajo se considera habitual e continuo existe obligación de coti-zar. Y que normalmente no suelen acatar las sentencias de la Jurisprudencia ¿estamos en lo cierto?, o realmente a la propia Administra-ción le puede rebatir que como los ingresos no superan el SMI no se tiene obligación de darse de alta como Autónomo. Por si es así habría muchos empresarios que no se darían de alta. Rogamos un poco más de aclaración sobre este tema.

RESPUESTA 4Para que un trabajador deba integrarse en el RETA se exige que la actividad realizada se efectúe de forma habitual y con carácter lucra-tivo, es decir, debe tener una entidad suficiente por el tiempo de dedicación al trabajo y los ingresos de ella obtenidos, de forma que los trabajos con escasa dedicación y bajos rendi-mientos se consideran actividades marginales excluidas del referido régimen.El criterio de la retribución es apto para apre-ciar el requisito de la habitualidad, si bien la referencia al SMI no es un elemento exclusivo ni excluyente del requisito de la habitualidad, sino un elemento de prueba que puede ser tenido en cuenta para la determinación del señalado requisito, junto con otros aspectos o circunstancias que concurran en el supuesto concreto que se plantee, de forma que pue-den darse casos en los que un trabajador realice una actividad por cuenta propia de la que, por un día de trabajo, obtenga ingresos superiores al SMI, y dicho trabajo no se con-sideraría habitual a efecto de encuadramiento en el RETA de quien lo realice, y por el con-trario, trabajos con dedicación temporal que inicialmente no reporten ingresos superiores al SMI, pero que en el desarrollo normal del negocio o actividad profesional superarán di-cho umbral, en estos casos, los trabajadores deben incluirse en el aludido Régimen Espe-cial. Piénsese por ejemplo en titulares de es-tablecimientos abiertos al público respecto de los cuales desde el primer día se presume el carácter de trabajo autónomo objeto de inclu-sión en el RETA, o profesionales colegiados, médicos, abogados, etc..En definitiva, es un tema subjetivo, difícil de cuantificar por cuanto no existen reglamenta-riamente unos parámetros que limiten cuál es el alcance de la actividad marginal

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El Salón de Actos del CSI-F albergó el pasado 7 de febrero una jornada organizada por Cograsova con la colaboración del Grupo Glorieta sobre los aspectos prácticos en el cierre contable y fiscal.

El Técnico de Hacienda de la AEAT de Catarroja Óscar García Sar-gues fue el ponente en una charla que inauguró Carmen Pleite, Vicepresidenta 1ª del Colegio.

JornadaASPECTOS PRÁCTICOS EN EL CIERRE CONTABLE Y FISCAL

El pasado 3 de febrero se puso en marcha el curso semipresencial de habilitación profesional en alta mediación que se prologa hasta el 13 de marzo. El curso cuenta con 15 módulos a distancia me-diante materiales escritos y 8 talleres presenciales.

Los ponentes son Carlos L. Alfonso Mellado, Catedrático de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. UV. Árbitro del SIMA y Mediador Laboral; Raquel Guillen Catalá, Profe-sora Contratada Doctora de Derecho Civil de la UV; Jesús Estruch Estruch, Catedrático de Derecho Civil. Facultad de Derecho. UV. Director del Departamento de Derecho Civil; Javier Plaza Penades, Catedrático de Derecho Civil. Facultad de Derecho. UV. Vicedecano de Cultura; y Gemma Fabregat Monfort, Profesora Titular de Uni-versidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. UV. Vicedecana de Economía.

El curso, organizado por Cograsova con la colaboración del Grupo Glo-rieta fue inaugurado por Carmen Pleite, Vicepresidenta 1ª del Colegio.

Curso semipresencialHABILITACIÓN PROFESIONAL EN ALTA MEDIACIÓN

Los últimos criterios administrativos sobre la pensión de jubilación fueron tratados en una jornada celebrada el 24 de febrero en el Aulario del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Valencia con la colaboración del Grupo Glorieta y Unión de Mutuas.

El ponente fue Antonio Benavides Vico, Inspector de Trabajo y Se-guridad Social. La inauguración corrió a cargo de Teresa Hueso, Tesorera del Colegio.

JornadaREPERCUSIÓN EN EL ÁMBITO SOCIO-LABORAL DE LA LEY 39/2015 DE 1 DE OCTUBRE DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

CONJUNTO DE MUEBLES DESPACHO INGLÉSGraduado Social vende conjunto de muebles de despacho estilo in-glés, compuesto por: mesa de despacho con área de trabajo tapizada en verde, sillón tapizado a juego, dos librerías, mesa de reuniones con 4 sillas tapizadas en verde, telefonera con atril, cuadro con motivos de lectura. Todo en perfecto estado por no usar se pueden mandar fotos por e-mail. Se ruega contactos al móvil 610 767 690. Todo por 3.000 euros.



El Salón de Actos del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Valencia albergó el pasado 27 de febrero la segunda jornada sobre fiscalidad del autónomo que abordó la deducción de cuotas de IVA y gastos en IRPF.

El Técnico de Hacienda de la Administración de la AEAT de Cata-rroja, Oscar García Sargues fue el encargado de impartir la charla que se realizó con la colaboración del Grupo Glorieta. La inaugura-ción corrió a cargo de Teresa Hueso, Tesorera del Colegio.

II Jornada Fiscalidad del autónomoDEDUCCIÓN DE CUOTAS DE IVA Y GASTOS EN IRPF

El pasado 10 de febrero, el Salón de Actos del Servef fue escenario de una Jornada sobre la retribución de los socios y Administrado-res desde 2015.

Los ponentes fueron Carlos Muñoz Montagut, Abogado, Econo-mista y Auditor Censor Jurado de Cuentas especialista en Derecho Tributario y Mercantil; Paz Robledo Gordo, Graduada Social. Es-pecialista en Derecho Laboral y Master en Prevención de Ries-gos Laborales y experta en Mediación, Arbitraje y Conciliación; Teresa Muñoz Montagut, Abogada, Master en Dirección de Em-presas, Diploma en Experto Universitario en Derecho Concursal por la Universidad Católica de Valencia y Máster en Administración Concursal por la Universidad Politécnica de Valencia; y Francisco Ferrando Juan, Economista, Titular Mercantil y Master en Auditoria y Tributación

La jornada, organizada por Cograsova con la colaboración del Gru-po Glorieta, fue inaugurada por Teresa Hueso, Tesorera del Colegio.

Ante la gran aceptación por parte de los colegiados, esta jornada se repitió el 17 de febrero en el Aulario del Colegio con los mismos ponentes y la inauguración de Carmen García, Vocal de la Junta de Gobierno.

En la sede del Banco Santander en la calle de Las Barcas de Va-lencia, se celebró el pasado 17 de febrero el primer Desayuno de Trabajo de 2017.

En esta ocasión el ponente fue Miguel A. Segovia Cabanes, Jefe de la Unidad Especializada de la Seguridad Social de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia. Se trataron las claves legales del salario en especie. La inauguración corrió a cargo de Miguel A. Amador, Secretario General del Colegio.

El desayuno fue organizado por Cograsova con la colaboración del Banco Santander y el Grupo Glorieta.

Jornada Desayuno de trabajoLA RETRIBUCIÓN DE LOS SOCIOS Y ADMINISTRADORES DESDE 2015

CLAVES LEGALES DEL SALARIO EN ESPECIE

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El pasado 20 de enero se conmemoró el día europeo de la media-ción en la Ciudad de la Justicia de Valencia. La sección valenciana de Gemme organizó un programa de actos que comenzó con la constitución de cuatro mesas con expertos mediadores de todas las profesiones que se encargaron de informar a los ciudadanos de las ventajas de acudir a la mediación.

A las 10:30h tuvo lugar la inauguración oficial a la que asistieron Carmen Llombart, Vocal del CGPJ, Pilar de la Oliva Marrades, Presidenta del TSJCV, Fernando De Rosa Torner, Presidente de la Audiencia Provincial de Valencia, Teresa Gisbert Jordá, Fiscal Jefa Provincial, José Miguel De Ángel Cubells, Secretario de Gobierno del TSJCV, Pedro Viguer Soler, Decano Juzgados de Valencia, M.ª Ángels García Vidal, Directora General de Justicia de la Generalitat Valenciana.

Posteriormente se celebró una Mesa Técnica de Mediación Penal y Contencioso-Administrativa en la que participaron Rosa Ruiz, Fiscal coordinadora de mediación penal, Fernando Carceller Fa-bregat, impulsor del convenio de mediación penal de Valencia, Maria José Llobell Avellaneda, Médico Forense y Antonio Romano Piñero, funcionario coordinador de la oficina de mediación penal de Valencia.

A las 12:30 se celebró una mesa dedicada al Tribunal de las Aguas en la que intervino el letrado experto en la materia, Javier Pastor.

En la Mesa de Clausura estuvo presente la Tesorera del Colegio, Teresa Hueso.

DÍA EUROPEO DE LA MEDIACIÓN

Una jornada organizada por Cograsova con la colaboración del Grupo Glorieta abordó el pasado 23 de febrero el procedimiento, régimen de encuadramiento en la Seguridad Social, requisitos, fiscalidad y contabilidad de las entidades no lucrativas.

Los ponentes fueron Begoña Duart Quiles, Directora Territorial de la Conselleria de Justicia y Administración Pública, Reformas De-mocráticas y Libertades Públicas, José Manuel Gimeno Montesa, Director de la Tesorería General de la Seguridad Social y Óscar García Sargues, Técnico de Hacienda. Administración AEAT de Catarroja.

A la inauguración asistió Miguel A. Amador, Secretario General del Colegio.

Jornada

PROCEDIMIENTO, RÉGIMEN DE ENCUADRAMIENTO EN LA SEGURIDAD SOCIAL, REQUISITOS, FISCALIDAD Y CONTABILIDAD DE LAS ENTIDADES NO LUCRATIVAS



Os informamos que el pasado 29 de Diciembre de 2016, se firmó un Convenio de colaboración entre la Generalitat y esta Corporación Profesional, en relación con la presentación de do-cumentos con trascendencia tributaria, ante la Administración Tributaria de la Generalitat.

En virtud de este Convenio, la Conselleria de Hacienda y Mo-delo Económico, a los colegiado adheridos a este Convenio, a presentar, por vía telemática, en representación de terceras personas, y a través del Sistema de Ayuda de la Recepción de Autoliquidaciones (SAR@), las declaraciones, autoliquidaciones, comunicaciones y otros documentos tributarios, en los supuestos y condiciones que, para cada uno de ellos, se recogen en la Or-den de 21 de noviembre de 2003 de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo, por la que se establecen las condiciones generales y el procedimiento para la presentación telemática de declaraciones y declaraciones-liquidaciones de los tributos cuya gestión compete a la Generalitat , y disposiciones de desarrollo. En concreto, quedan dentro de su ámbito de actuación:

· La Autoliquidación de Compraventa de Vehículos Usados (Modelo 620), a través de la aplicación Sar@ 5 620.

· La Autoliquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patri-moniales y Actos Jurídicos Documentados (Modelo 600), a través de la aplicación Sara@ 5 600

Si deseas hacer uso de este servicio, es necesario:1.- Que cumplimentes y entregues en secretaría del Colegio,

el documento original individualizado de adhesión al Con-venio. Este documento puede obtenerse de en la siguiente dirección del Portal Tributario de la Generalitat

http://www.hisenda.gva.es/documents/90598172/91214187/Tributos_adhesion_convenio_presentacion_terceros.pdf/dafd240e-7828-49d4-809f-ba729ecd9987

2.-Que cumplimentes y entregues en secretaría del Cole-gio, la solicitud original de credencial de usuario para la presentación del Sar@-5-. 600 y/o 620. Estos mo-delos pueden obtenerse de las siguientes direcciones del Portal Tributario de la Generalitat.

http://www.hisenda.gva.es/documents/90598172/91214187/CREDCIA-SARA5-600-GR-PR.pdf/c7b0d81f-f622-4438-ac95-03509b2bff3f

http://www.hisenda.gva.es/documents/90598172/91214191/CREDCIA-SARA5-620-GR-PR.pdf/8325a5a5-b3a8-4c5d-a515-c424038141f8

Asimismo, me gustaría recordar a todos los colegia-dos, que deberán ostentar la representación de los obligados tributarios en cuyo nombre efectúen la pre-sentación por medios telemáticos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. El modelo de repre-sentación con el contenido exigido por el Anexo II de la Orden de 21 de noviembre de 2003, de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo, por la que se esta-blecen las condiciones generales y el procedimiento para la presentación telemática de declaraciones y declaraciones-liquidaciones de los tributos cuya ges-tión compete a la Generalitat Valenciana, se encuentra disponible en la siguiente dirección del Portal Tributario de la Generalitat:

http://www.hisenda.gva.es/documents/ 90598172/91214134/Tributos_representacion_medios_telematicos.pdf/e967fd08-5dda-44cb-a4e2-51802d3397f1

CONVENIO DE COLABORACIÓN CON LA GENERALITAT: SISTEMA SAR@

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Los «pantallazos» de los mensajes «whatsapp» como medio de prueba en el proceso laboralExtracto del artículo de Mª José Cervilla Garzón. Profesora Contratada Doctora del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de CádizPublicado en la Revista Aranzadi Doctrinal num.11/2016

I. Supuesto de hecho analizado por la sentenciaLa sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 28 de enero de 2016, resuelve el recurso de Suplicación que un traba-jador interpone contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Vigo 471/2015, de 5 de agosto, puesto que éste desestimó su demanda de despido disciplinario. El trabajador aportó en este procedimiento el contenido de un mensaje «whatssapp» como medio de prueba para determinar que, efectivamente, se había producido un despido improcedente. Dicho mensaje se hace lle-gar al Juzgado competente incluyendo un «pantallazo» o copia del mismo y, por lo tanto, en relación a los medios de prueba previstos en el art. 299 Ley de Enjuiciamiento Civil, se utiliza la establecida como documento privado. En función de dicho precepto, el traba-jador podría haber aportado esta prueba también como documen-to público, el interrogatorio de las partes, el dictamen de peritos, el reconocimiento judicial y el interrogatorio de testigos, así como cualquier otro a criterio del Tribunal que permita obtener certeza sobre hechos relevantes. Tal y como se indica en el art. 382 de dicha norma, las partes pueden proponer, como medio de prue-ba, la reproducción de palabras, imágenes y sonidos captados por instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, entre los cuales se incluirían los teléfonos móviles a través de aplicaciones de mensajería instantánea como los SMS o los mensajes «whats-app». Al proponer estas pruebas, el precepto establece que la par-tes deben acompañar la transcripción escrita de las palabras que resulten relevantes para el caso, siendo posible aportar cuantos dictámenes o medios de prueba instrumentales se considere con-veniente en aras a garantizar la veracidad y exactitud de los he-chos contenidos en el mensaje. En definitiva, y teniendo en cuenta el contenido del art. 90 Ley de Jurisdicción Social, en virtud del cual las partes «pueden servirse de cuantos medios de prueba se encuentre regulados en la Ley», estos mensajes pueden recondu-cirse a cualquiera de los medios de prueba legalmente previstos.

El Magistrado de Instancia valoró que el contenido del mensaje no era revelador de ningún despido y rechaza la pretensión del demandante, sin que para ello fuese óbice la incomparecencia de la empresa, de manera injustificada, a la declaración judicial que le había sido solicitada. En relación a esta última cuestión, valora el

Magistrado de Instancia que el art. 91.2 Ley de Jurisdicción Social establece la posibilidad de que, en estos supuestos, puedan tener-se como reconocidos los hechos por la parte no compareciente al interrogatorio, pero que, en ningún caso, dicho precepto establece una obligación en este sentido para el juzgador.

La valoración realizada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la sentencia comentada determina la concurrencia de dos planos distintos en relación a la aportación de los mensajes «whatsapp» como medio de prueba en el procedimiento judicial: por una parte, el propio empleo de este servicio como medio de prueba; por otra parte, el valor probatorio que a este documento, previamente admitido, se le deba otorgar.

En lo referente a su valor probatorio, el Tribunal alcanza la mis-ma conclusión que el Magistrado de Instancia, es decir, que el contenido del mensaje no era revelador de ningún despido. Pero la argumentación que, verdaderamente, resulta interesante en relación a la admisión de los mensajes «whatsapp» como medio de prueba en el proceso judicial, es el criterio establecido por el Tribunal en cuanto a los requisitos exigidos para que esta prueba pueda ser considerada como válida y, por lo tanto, sometida al juicio de idoneidad de los Tribunales. En este sentido, el Tribunal rechaza que la mera presentación de un «pantallazo» de mensaje «whatsapp» pueda ser admisible como medio de prueba, en base a las argumentaciones que procedemos a exponer.

II. Argumentación del Tribunal: requisitos para que el mensa-je «whatsapp» pueda ser válido como medio de pruebaEl contenido de las consideraciones efectuadas por el Tribunal en-tendemos que puede analizarse diferenciando entre los aspectos siguientes: por una parte, los supuestos en los cuales va a ser necesario cuestionar la validez del mensaje «whatsapp» como me-dio de prueba; por otra parte, la validez, en términos generales, del mensaje «whatsapp» como medio de prueba; por último, los requisitos exigibles para poder tener en consideración el contenido del mensaje como medio de prueba.

Abordando la primera de las consideraciones indicadas, el Tribunal diferencia cuatro supuestos distintos:

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a) Cuando la parte interlocutora de la conversación no impugna esta conversación.

b) Cuando la parte interlocutora reconoce dicha conversación y su contenido.

c) Cuando se comprueba la realidad de la conversación mediante su cotejo con el otro terminal implicado (exhibición, en palabras del Tribunal).

d) Cuando se practique una prueba pericial que acredite la auten-ticidad y envío de la conversación.

Es decir, en los supuestos a) y b) evidentemente no hay que rea-lizar la valoración de la prueba, pero sí sería necesario en los su-puestos c) y d). Lo destacable es que en ninguno de estos dos casos se contempla la mera comprobación de los hechos en base a lo reflejado en un «pantallazo» de los mensajes sino que se alu-de, bien a la exhibición al Tribunal, o bien a una prueba pericial.

En lo relativo a la validez, en términos generales, de estos mensa-jes como medio de prueba, el Tribunal afirma que no hay ninguna duda sobre este particular. Incluso hace mención a convenios co-lectivos en los cuales se recogen previsiones sobre el uso pro-fesional de este servicio. Y ello a pesar de afirmarse que la Ley de Jurisdicción Social no lo recoge como tal. Sobre este último extremo, entendemos que, efectivamente, no se nombra de forma literal en esta norma, pero deben entenderse incluidos estos men-sajes dentro de la genérica previsión efectuada en el art. 382 Ley de Enjuiciamiento Civil, anteriormente citada, y el art. 90 Ley de Jurisdicción Social remite, de forma genérica, a la admisión de los medios de prueba determinados en la Ley.

Ahora bien, sin cuestionar su validez, en términos generales y con acierto, a nuestro juicio, el Tribunal puntualiza que deben cumplir-se una serie de reglas para que el contenido del mensaje pueda considerarse como válidamente aportado al proceso. En este sen-tido, se rechaza la mera aportación del «pantallazo» de los men-sajes y se propone la elección de otros de los medios de prueba previstos en el art. 299 Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien no a todos se les otorga el mismo grado de fiabilidad. El Tribunal parece instaurar dos posibilidades distintas en cuanto a la elección de los medios de prueba, una que queda sometida a posibles riesgos de manipulación y, por lo tanto, que puede ser finalmente rechazada por el Tribunal al valorar su eficacia probatoria, y otra de la cual se deduce el mayor grado de fiabilidad y garantías para el Tribunal y que, parece, sería admitida de forma más inmediata.

La primera de ellas la configuraría la aportación del teléfono al juicio para que se levante acta sobre su contenido, o la aporta-ción de un acta notarial con estos extremos. Sin embargo, se-gún palabras del propio Tribunal, « sin perjuicio de los riesgos que pueden existir de manipulación –a través de múltiples programas informáticos– de la conversación, imágenes o números que se

reflejen», lo que justificaría, llegado el caso, un posible rechazo de la eficacia probatoria. Es decir, entiende el Tribunal que son admi-sibles los mensajes aportados a través de estos medios, pero que no son lo suficientemente fiables y no garantizan la automaticidad de su admisión. La segunda de ellas, que parece quedar libre de este juicio, sería una prueba pericial informática reveladora de la inexistencia de alteración. Este es, a juicio del Tribunal, el medio de prueba que da verdaderas garantías de la inexistencia de engaño o manipulación en el contenido de los mensajes y el que daría garantías de la admisión de su veracidad al juzgador.

En conclusión, las argumentaciones del Tribunal parten de su cau-tela en relación a los riegos de manipulación que tienen los men-sajes «whatsapp», lo cual es indudable, hoy en día, no sólo por la existencia de programas informáticos que pueden interferir en sus datos, sino por el fácil acceso que el teléfono móvil puede tener para terceros. Por ello, nos parece lógico que se evite la mera admisión de los mensajes y se exija un «plus» de fiabilidad, habida cuenta de las importantes consecuencias que se pueden derivar del contenido de los mismos.

III. Conclusiones La admisión de los mensajes «whatsapp» como medio de prueba en el orden jurisdiccional social es la tendencia que se aprecia, de forma mayoritaria, en las resoluciones de los Tribunales Su-periores de Justicia. Sin embargo, esta admisión, en la sentencia comentada, se realiza de forma condicionada a su aportación en el juicio de a través de un medio de prueba que pueda acreditar su veracidad y autenticidad, considerándose como más adecuada la prueba pericial. En un segundo nivel, en cuanto podrá ser recha-zada su autenticidad al no ser considerados medios de pruebas absolutamente fiables, existiría la posibilidad de acudir al recono-cimiento judicial o al documento público mediante acta notarial. Dicho criterio es conforme al que viene manteniendo el Tribunal Supremo en el orden jurisdiccional penal, en el cual, por la entidad de los bienes jurídicos protegidos, incluso con mayor intensidad se manifiesta en las resoluciones de los Tribunales una lógica cau-tela hacia la mera admisión de los «pantallazos» de los mensajes «whatsapp» aportados como meros documentos privados.

No se acoge esta interpretación, de forma unánime, en las reso-luciones de los Tribunales Superiores de Justicia del orden juris-diccional social, pero, ante la cada vez mayor justificación de los hechos controvertidos en los procedimientos en base al contenido de estos mensajes, parece deseable exigir la elección de medios de prueba garantistas de la autenticidad de su contenido. Y, des-de luego, lo que es de todo punto deseable y necesario ante la ausencia de un criterio judicial unánime, es la delimitación por parte del legislador de los requisitos necesarios para la admisión de los mensajes «whatsapp» o similares servidores de mensajería instantánea instalados en los teléfonos móviles, como medio de prueba judicial en el orden social./RL

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La retribución de los períodos vacacionales

Andrés González FernándezAbogado y Graduado Social

Socio-Consultor AG&AG AUDITORES Y CONSULTORES LABORALESDirector ESCUELA SUPERIOR DE ESTUDIOS LABORALES

El mes de junio nos ha traído oportunamente dos nuevas sen-tencias relativas a la retribución de las vacaciones, dictadas por el Tribunal Supremo el día 8 del citado mes y con RJ\ 2016\2.345 y RJ\2016\2.348.

Estas nuevas declaraciones, aportan novedades de relevancia que debemos tener en cuenta en esta materia en evitación de aplicaciones erróneas y procesos injustificados, máxime cuan-do esta cuestión es algo permanente y en ocasiones cíclica en la vida empresarial.

Veamos, la primera (496/2016) se refiere al convenio co-lectivo suscrito por la ASOCIACIÓN DE CONTACT CENTER ESPAÑOLA en dicho ámbito (antes telemarketing), en el que -examinado su contenido- viene a concluir que la no inclusión de la retribución variable derivada de las comisiones que los trabajadores vienen percibiendo mensualmente, supone una vulneración del contenido de la Sentencia dictada por el Tri-bunal de Justicia de la Unión Europea de 22/05/2014 (TJCE 2014/191) caso LOCK, por la mera y simple disminución de la retribución de las vacaciones, y ello pese a la exclusión que el propio convenio hace.

Es decir, si la doctrina habitual de la Sala IV del Tribunal Su-premo decía que la retribución de dicho período vacacional debía hacerse según determinase el convenio de aplicación, ahora se corrige a sí misma e indica que el Convenio Colecti-vo debe necesariamente respetar las Directivas Comunitarias y su interpretación por el T.J.U.E., de modo que, aunque pu-diera admitirse un cierto grado de discrecionalidad por parte de la negociación colectiva, ésta no puede distorsionar lo dis-puesto en el art. 7.1 del Convenio 132 de la O.I.T. y conllevar a una desincentivación del disfrute vacacional por parte de los trabajadores.

Así, formando parte tales condiciones de la retribución ordina-ria, sin que precise para su devengo de una mayor dedicación temporal, es evidente la necesidad de su inclusión en la base de cálculo de la retribución en tales períodos vacacionales.

Sin embargo, la sentencia, a modo didáctico, excluye de tal base de cálculo a la participación en beneficios, premios por objetivos, y otros de igual naturaleza de devengo anual, al considerar que en su momento ya estaría percibida la retribu-ción de todo el año. Interpretación de la Directiva 2003/88 de la U.E. de aplicación al caso.

La segunda de ellas (497/2016) con igual base argumental y soporte legal, coincide en excluir de la base de cálculo el “bonus” por objetivos, pero incluye los pluses de disponi-bilidad, y el plus de carrera de carácter fijo y permanente. Sentencia dictada en interpretación del Convenio Colectivo de la empresa Telefónica Móviles España S.A.U., añadiendo como soporte jurídico la sentencia del T.J.U.E. de 11/11/2015, asun-to GREENFIELD, y que contiene voto particular de indudable valor jurídico, que sin embargo no contradice en esencia la doctrina citada.

En conclusión, excluyendo de la base de cálculo para retri-buir por periodos vacacionales los llamados “bonus” y otros conceptos no referidos a la retribución ordinaria (horas ex-traordinarias), el resto de los conceptos salariales (sin tratar los extrasalariales) forman parte de tal base de cálculo y deben incluirse en la misma; de forma que los Convenios Colectivos que se opongan a ello, se verán afectados directamente por haberse dispuesto por parte de los negociadores suscriptores de una materia, que si bien admite cierta discrecionalidad, no respeta la citada Directiva ni el Convenio 132 de la O.I.T., sien-do dicha regulación contraria a la doctrina del T.J.U.E.

Dicho está, aplíquese./RL

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Aznar propone retrasar la edad de jubi-lación a los 70 años El ex presidente del Gobierno, José María Aznar, ha propuesto retrasar la edad de ju-bilación hasta los 70 años, y es que, según afirma el presidente de Faes, de no hacer nada, las pensiones se “empobrecerán”.

“Con la longevidad actual y el envejeci-miento de la población, el sistema de pen-siones en España no es sostenible”, indica el ex presidente. “La pregunta que hay que hacer a los ciudadanos es: ¿usted quiere cobrar en el futuro una pensión o no? Y yo les digo que si seguimos como hasta aho-ra, no la van a cobrar. La alternativa es no hacer nada y empobrecer a las pensiones, achicando las prestaciones para que reci-ban menos. Eso, prolongado en el tiempo, te lleva a situaciones indeseables”, ha aña-dido José María Aznar.

Ante la propuesta del presidente de Faes, el portavoz del PP en el Congreso, Rafael Hernando, remitió al debate existente en la comisión del Pacto de Toledo. “Es a ellos a los que les corresponde realizar conclusio-nes”, ha indicado, después de señalar que en la comisión del Congreso sobre el Pacto de Toledo está habiendo comparecencias de expertos para determinar actuaciones futuras.

CCOO acusa a Empleo de esconder in-formación sobre formación CCOO y varias patronales, con la catalana Cecot a la cabeza, han reclamado a la insti-tución que dirige Soledad Becerril que exija al Ministerio de Empleo que expliqué cuán-to dinero recaudado en los últimos años en formación no se ha gastado en este fin y en qué se ha invertido.

En una primera respuesta, Empleo cifró en 240 millones lo que queda por gastar de 2015. Pero a CCOO no le cuadran las cuentas: sus cálculos elevan el remanen-te a casi 500 millones en 2015 y a unos 1.300 millones el sobrante entre 2014 y 2016.

En noviembre el Ejecutivo afirmó que no había gastado 273 millones en 2015, pero que gracias a la reforma de la formación profesional que hizo la legislatura pasada pudo gastar parte de ese dinero en 2016, concretamente 33 millones. También expu-so que en ejercicios anteriores no tenía la obligación de gastar en años posteriores lo no desembolsado, ateniéndose a la falta de

una norma con rango legal que le obliga-ra a hacerlo. De esta forma, no se decía abiertamente que el dinero sobrante de recaudado para formación se hubiera des-tinado a otros fines, pero sí justificaba que se pudiera hacer.

La respuesta no ha satisfecho a Cecot, la patronal catalana que puso en marcha el conflicto, ni a otras organizaciones patro-nales (la gallega Agestic o la confederación cántabra de CEOE), ni tampoco a CC OO. Las cuatro organizaciones han vuelto a la carga al conocer la respuesta de Empleo y han remitido sendos escritos al Defensor del Pueblo.

La mitad de los ocupados trabaja más de 40 horas a la semanaDe los 18,5 millones de ocupados n nues-tro país, 7,6 millones trabajan entre 40 y 49 horas semanales. Pero otro millón y medio alarga aún más su jornada hasta superar las 50 horas a la semana. En total, 9,1 millones de ocupados trabajan entre 40 y más de 50 horas a la semana, lo que supone un 49,1%.

Las áreas de actividad que más sufren es-tas jornadas interminables son la industria manufacturera, y el comercio. Les siguen, aunque a una distancia considerable, la hostelería y la construcción.

En el extremo opuesto se sitúan los fun-cionarios. Apenas 66.100 trabajadores del sector público superan las 50 horas sema-nales.

Por ocupación, los trabajadores de los ser-vicios de restauración, protección y los ven-dedores, y los técnicos y profesionales cien-tíficos e intelectuales son los que más hacen este tipo de jornada superior a 50 horas.

Pese a que 2016 se cerró con 541.700 parados menos y se crearon más de 400.000 empleos, si analizamos los datos de la última EPA por horas, se observa que el número de horas trabajadas ha dismi-nuido en el último año. Los españoles tra-bajaron en el último trimestre de 2016 un total de 594 millones de horas semanales, una cifra inferior a la que se registró tan solo un año antes, cuando se superaron los 595 millones.

¿Cómo se explica que estén disminuyendo las horas trabajadas y, al mismo tiempo, el empleo esté aumentando? La respuesta

están en el empleo a tiempo parcial. En los tres últimos meses de 2016, el trabajo a tiempo completo descendió en 155.300 personas, mientras que el número de ocu-pados a tiempo parcial se incrementó en 135.900, por lo que el porcentaje de ocu-pados que trabaja a tiempo parcial aumen-tó en el último trimestre 75 centésimas, hasta el 15,31%.

La movilidad geográfica se asienta en el mercado laboralLa movilidad se ha instalado en nuestro mercado laboral, no solo como una conse-cuencia del alto índice de desempleo que trajo la crisis, sino también como una acti-tud para encarar el futuro, en busca de una mejor retribución o experiencia.

El 34,5% de españoles estarían dispuestos a trasladar su residencia al extranjero por motivos laborales. Porcentaje que ascien-de a cerca del 70% si el destino es den-tro de España. Con todo, estamos entre los menos propensos a hacer las maletas rumbo a otro país, y eso que las ofertas publicadas en nuestro país para trabajar fuera han ascendido más de un 6% en el último año, incremento que se atribuye a la todavía elevada tasa de desempleo en nuestro país.

Según una encuesta de Infoempleo y la consultora Adecco, el 23% de los espa-ñoles han cambiado de residencia por motivos familiares, bien a otra provincia –14,9%–, bien a otro país –8,5%–. Pero los motivos económicos son los que más pesan a la hora de hacer el equipaje con destino a un país extranjero.

La mayoría de los españoles que salen tienen la voluntad de volver si mejora la situación. De todo ello se desprende que rompemos, poco a poco, el hábito del se-dentarismo y buscamos nuevas oportuni-dades en el exterior.

«España tiene poca tradición, pero la crisis ha empujado mucho», afirma Gonzalo Villa-rig, associate director de grandes cuentas de PageGroup. «La necesidad sigue exis-tiendo. España tiene una tasa de paro bas-tante alta con lo cual, sobre todo la gente menos cualificada, tiene que buscar fuera. En el caso de los cualificados, también se ve movilidad internacional porque están mejor retribuidos en otros países». En re-sumen, «la movilidad es una opción cada vez mayor./RL

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STS 21/12/2016 CUD 142/2015 Despido individual deri-vado de despido colectivo. No puesta a disposición de la indemnización. Falta de liquidez.“TERCERO. - Sobre la base de lo antedicho, es posible entrar en el examen del único motivo del recurso, que denuncia la infracción del art 53.1.b) del ET en relación con el art 122 de la LRJS, referentes a la falta de puesta a disposición del trabajador despedido de la indemnización debida por falta de liquidez de la empresa, a lo que se ha de dar una respuesta positiva puesto que en el presente caso se trata, como ya se ha anticipado, de un previo despido colectivo por causas eco-nómicas (y organizativas y productivas), al que se llegó tras un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabaja-dores (hecho segundo de la relación fáctica) precisándose en la propia carta de despido que la empresa “no puede poner a su disposición la indemnización por despido referida pues atendidas las causas económicas concurrentes y motivadoras del presente procedimiento de despido colectivo, la empresa carece de manera absoluta de la liquidez necesaria para hacer frente al pago” (mencionado hecho segundo). A partir de ahí, la conclusión que se impone, visto el infor-me del Mº Fiscal, es la estimatoria del recurso, no bastando de contrario la argumentación de la sentencia recurrida que se basa en una presunción (la consignación del importe de la con-dena para recurrir en suplicación como evidencia de que hay liquidez), toda vez que se trata de dos momentos diferentes y distanciados (desde el 31/08/2012, fecha de la carta, al 28 de junio de 2013, fecha de presentación del recurso, o incluso la fecha de 30 de abril de 2013 que menciona la empresa en su recurso) contando al respecto sólo el primero conforme al art 53.1.b) del ET, sin que, en fin, y de todos modos, sea tampoco posible aceptar al efecto -como argumento asimismo en tal sentido- la falta de constancia de un hecho (la del impago de

Novedades de la Sala IV del Tribunal Supremo

ÚLTIMAS SENTENCIAS DE LA SALA IVMª Luisa Segoviano Astaburuaga

Magistrada Sala IV del Tribunal Supremo

la nómina mensual del resto de los trabajadores), sin mayores argumentos sobre el particular, cuando se explica en el hecho cuarto de la sentencia de instancia -donde se recoge el informe de la Inspección de Trabajo, que alude in extenso a la Memoria del ERE- que la empresa había manifestado que no hubo im-pago en agosto porque la nómina se satisfizo “con el pago que les hizo un cliente”, lo cual no parece que se haya cuestionado, de forma y manera que no es posible sostener la solución dada en la sentencia recurrida sobre la base de una elucubración de que “o bien existen otras cuentas bancarias distintas de las que se ha informado por la empresa o bien existe metálico en caja suficiente para ello”, porque cualquiera de ambas hipótesis, por su gravedad y por la trascendencia de su resultado, exige un refrendo probatorio que no ha tenido lugar, reduciéndose por ello a una más o menos elaborada teoría, pero teoría al fin. Cabe, por el contrario, entender que la solución dada en la sentencia de comparación o referencial -que, se reitera, sólo difiere del caso ahora enjuiciado en la persona del trabajador/a afectado/a y no del resto de las condiciones y circunstancias concurrentes- es la correcta cuando estima que “el despido de la actora no se configuró como un despido aislado sino que el mismo se incardinaba en el resultado extraíble de un pro-ceso de despido colectivo llevado a cabo por la empleadora que concluyó por acuerdo con la representación legal de los trabajadores, derivándose de ello el cese, en la misma fecha, de otros 29 trabajadores más, sumando el total de las indem-nizaciones reconocidas a todos ellos la cantidad de 1.037.771, 31 €....”, apareciendo en el hecho décimocuarto de la sentencia de instancia del presente caso los saldos de las di-ferentes cuentas bancarias de la empresa demandada por un importe total y conjunto que no alcanza los 400.000 € al 31 de diciembre de 2012, última de las fechas que en el mismo se mencionan al respecto, debiendo subrayarse el he-

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cho -por ser el verdaderamente trascendental a los efectos en litigio- de que al 31 de agosto de 2012, que es la fecha del despido (repetido hecho segundo) el saldo era negativo en la postrera de las entidades financieras relacionadas, por importe de 292.556, 48 €, cifra que absorbe ampliamente, por sí sola, los resultados positivos de las otras cuentas bancarias en esa fecha, que es la que normativamente ha de ser tenida en cuenta, y no otra, en razón de la circunstancia antedicha (el despido y su comunicación escrita)

STS 22/12/2016 CASACIÓN 10/2016 Despido colectivo. Impugnación de la terminación de contratos temporales. No es adecuado el cauce del 124 LRJS, debió acudirse al despido individual.”SEGUNDO.- 1. El primero de los motivos del recurso antes indicado denuncia la vulneración de los arts. 122.2 b) y 124 a), b) y d) LRJS. De este modo sostiene la parte recurrente que el trámite de impugnación de despido colectivo es la vía proce-sal adecuada para ventilar la pretensión de la demanda, pues es en dicho procedimiento donde se verifica el control judicial sobre la existencia o no de las causas. 2. El esquema que sigue la parte actora pasa por considerar que, ante la suma de extinciones de contratos temporales que, a su entender, habían de considerarse celebrados en fraude de ley, la parte empleadora debió de haber acudido al trámite del despido colectivo y, no habiéndolo hecho, debería declararse la nulidad de todas las extinciones. Sin embargo, tal planteamiento parte de una premisa que no está confirmada con carácter previo, cual es la de que, efec-tivamente, los contratos temporales de los trabajadores afec-tados por los ceses habrían de calificarse de fraudulentos y que, al no tener naturaleza de relaciones laborales de duración determinada, las extinciones habrían de considerase despidos improcedentes. A ello anuda además la parte actora la conclu-sión de que la presumible improcedencia en masa provoca en este caso la superación de los umbrales previstos en el art. 51.1 ET y, en consecuencia, sitúa el sustrato fáctico sobre el que asienta su pretensión en el marco del despido colectivo y, por tanto, en el ámbito procesal del art. 124 LRJS. 3. Hemos de tener en cuenta que, para poder computar las extinciones de los contratos de trabajo de los afectados, resultaba necesario que aquéllas no solamente obedecieran a una causa no inherente a su persona -cuestión aquí no susci-tada- sino que no estuvieran incluidas en el supuesto del art. 49.1 c) ET. Esto es, las extinciones debidas a la expiración del tiempo convenido o a la realización de la obra o servicio objeto del contrato no se computan a efectos de los parámetros de delimitación del despido colectivo. Nuestra norma legal es así coherente con la armonización legislativa a la que están obligados los Estados Miembros de la Unión Europea por la Directiva 98/59, relativa a la aproxima-

ción de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, cuyo art. 1.2 a) excluye del cómputo «a los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos». Por ello, para determinar el umbral numérico que impone el trámite del despido colectivo, debe atenderse tanto a las ge-nuinas causas de tal tipo extintivo (las económicas, técnicas, organizativas y de producción), cuanto a las que obedezcan a la iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no in-herentes a la persona del trabajador, a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido (y transcurrido) o a la realización -completa y debida- de la obra o servicio deter-minado. Ello pone de relieve que la calificación de la verdadera causa de extinción de cada uno de los contratos de trabajo tiene contornos estrictamente individuales, en la medida que pueda ser necesario acudir a declarar, con carácter previo, que la verdadera naturaleza de la relación no era temporal, sino indefinida; o que la extinción se produjo antes de que acaeciera el término o hecho objetivo que había de poner fin al contra-to temporal. Pues, ciertamente, si se trata de contrataciones temporales en que la obra o el servicio concertados no han finalizado, no cabe excluir del cómputo a tales trabajadores a los efectos discutidos, ya que, en otro caso, se dejaría al arbitrio del empleador la utilización de la vía del despido colectivo, ex-cluyendo de los referidos umbrales las contrataciones de esta clase (así lo recordábamos en la STS/4ª de 3 julio 2012, rcud. 1657/2011). Está claro que entre los contratos temporales ex-cluidos del cómputo no pueden comprenderse los que tan sólo ostenten esa temporalidad con carácter formal -en el contra-to- y que, por fraudulentos, han de considerarse determinantes de relación laboral indefinida (STS/4ª de 8 julio 2012, rcud. 2341/2011). Así, de darse alguna de aquellas circunstancias -que el contrato aparentemente temporal carezca de causa de tempo-ralidad que lo justifique, o que el cese se produzca con ante-rioridad a que sobrevenga la causa válida de terminación-, no habría duda de que estaríamos ante una extinción unilateral-mente acordada por el empresario carente de justificación a la que, además, habría que anudar la posibilidad de que engro-sara el parámetro numérico delimitador del despido colectivo y, en consecuencia, las extinciones contractuales llevadas a cabo por el empresario sin seguir los trámites del artículo 51 ET, cuando éstos resultaban ineludibles por aplicación del referido precepto, deberían ser calificadas como nulas con las conse-cuencias inherentes a tal declaración (STS/4ª de 17 mayo 2016, rcud. 3037/2014). 4. Pero recordemos que en el presente caso la propia par-te recurrente señala que los contratos se habían suscrito para

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obra o servicio determinado; que lo que se pretende es que se declare que los contratos eran fraudulentos y que, por ello, los trabajadores habían de considerare como trabajadores indefini-dos, lo que obligaba a la parte empleadora a acudir al despido colectivo; y, finalmente, que la comunicación de los ceses de los trabajadores indicaba que obedecía a “finalización de con-trato”. Hemos de detenernos en particular en esta última precisión porque en el segundo motivo del recurso se invoca tanto nues-tra STS/4ª/Pleno de 24 de junio 2014 (rec. 217/2013) como la Disp. Ad. 20 ª ET, para traer a colación la necesidad de que también las Administraciones Públicas acudan al despido colectivo. Sin embargo, olvida la parte recurrente que, además de faltar el elemento inicial de la corroboración de la situación de los afectados como indefinidos no fijos, no estamos en este caso ante un supuesto de amortización de plazas -ni de cobertura de vacantes-, sino de comunicación de finalización del contrato temporal (por obra o servicio, según la propia parte actora); por lo que difícilmente cabría aplicar aquella norma legal y la doctrina jurisprudencial elaborada sobre la misma. TERCERO.- 1. Hemos delimitado hasta ahora la relación entre los contratos de duración determinada y los umbrales del despido colectivo. Conviene añadir a lo dicho que la supe-ración de dichos umbrales haría necesario delimitar su efecto respecto de los despidos individualizados en que, en su caso, se hubieran visto inmersos cada uno de los trabajadores a los que la empresa comunicó la terminación del contrato. 2. Ello nos llevaría a tener que resolver la cuestión de cómo se debe computar el periodo de noventa días que establece el art. 51.1 ET en este caso concreto, partiendo de la doc-trina que dejamos plasmada en nuestra STS/4ª de 23 abril 2012 (rcud. 2724/2011), en la que sostuvimos que: «...el día del despido va a ser el día final del plazo (el “dies ad quem”) para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial (“dies a quo”) para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes», considerando así que la norma española mejora los límites de la Directiva 98/59. Señalába-mos que el despido colectivo no existe hasta que el número de extinciones supere los límites del cálculo matemático del precepto. Tal doctrina ha sido reiterada en la STS/4ª de 9 abril 2014 (rcud. 2022/2013). 3. Es ésta una razón que abunda en la necesidad de análi-sis pormenorizado de cada una de las extinciones individuales efectuadas por la empresa, sobre las cuales, en su caso, cabría aplicar la sanción de nulidad por superación de aquellos límites definidores del despido colectivo. CUARTO.- 1. Sentados los criterios generales anteriores, conviene recordar ahora que, con independencia del eventual resultado de la impugnación de los ceses producidos en re-lación con cada tipo de contrato, lo que aquí se suscita es la

cuestión de la determinación del proceso de impugnación a seguir -además del problema de la legitimación que estaría aparejada a la elección de la modalidad procesal- y, por ende y prioritariamente, la competencia funcional del órgano jurisdic-cional del orden social que haya de conocer de la acción. 2. Con arreglo al art. 7 a) párrafo segundo LRJS, las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia conocen en única instancia de los procesos de despido colectivo del art. 124 de dicha norma adjetiva, cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial no superior al de una Comunidad Autó-noma. Se excluye, así, la competencia de los Juzgados de lo Social para conocer en instancia de este tipo de litigio, mas, por el contrario, estos órganos unipersonales son los competentes en todo caso para conocer de las demandas de impugnaciones de despido individual. 3. El art. 124 LRJS configura una acción de impugnación del despido colectivo que corresponde ejercitar a los sujetos legitimados según el apartado 1 de dicho precepto. El objeto del proceso que se inicia con esta acción es, por tanto, la im-pugnación de una decisión extintiva de carácter colectivo. No cabe duda de que el despido colectivo puede producirse al margen de que la empresa utilice el procedimiento del art. 51 ET (despido colectivo irregular) o que, incluso, se oculte su carácter colectivo (despido colectivo de hecho); y, tanto en un caso como en el otro, la decisión empresarial puede ser impugnada por la vía del art. 124 LRJS (STS/4ª/Pleno de 25 noviembre 2013 -rec. 52/2013 - y 21 julio 2015 -rec. 370/2014 -); mas en el presente caso la demanda se cons-truye sobre unas afirmaciones no meramente fácticas -las que se refieren a la existencia de la comunicación empresarial de cese de un determinado número de trabajadores-, sino sobre una calificación jurídica -el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos- que necesariamente individualiza la situación de los trabajado-res haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el precitado art. 124 LRJS” STS 10/01/2017 CUD 327/2016 Absorción y compensación de complementos personales retributivo. ATOS SPAIN SA. En el mismo sentido STS 10/01/2017, CUD 3199/2015 y STS 10/01/2017 CUD 4255/2015“TERCERO.- La cuestión de fondo ha sido ya objeto de uni-ficación doctrinal, entre otras, por las sentencias de esta Sala de 3 de julio de 2013 (R. 279/2011), 21 de enero de 2014 (R. 99/2013), 13 de marzo de 2014 (R. 122/2013), 8 de mayo de 2015 (R. 1347/2014) y 9 de marzo de 2016 (R. 138/2015), resolviendo idéntica controversia, en relación con empresas distintas, pero aplicando los mismos preceptos convencionales, a cuya doctrina, sobre la posibilidad de com-pensar conceptos salariales heterogéneos cuando lo autoriza el convenio colectivo de aplicación o el título que reconoció el

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complemento personal, habrá que estar por razones de segu-ridad jurídica. La citada sentencia de 13 de marzo de 2014 resume dicha doctrina: “En relación a la absorción y la compensación no solo está contemplada su posibilidad con carácter genérico en el artículo 7 del XVI Convenio Colectivo de aplicación sino con carácter específico en el reconocimiento, cada año de las cantidades superiores. Así el artículo 7 antes citado dispone que: “1. Todas las condiciones económicas que se estable-cen en el presente Convenio, sean o no de naturaleza sa-larial, son compensables en su conjunto y computo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anterior-mente satisfaciendo las empresas, bien sea por impera-tivo legal, Convenio Colectivo, laudo, contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria de las empresas o por cualesquiera otras causas. 2. Dichas condiciones también serán absorbibles, hasta donde alcancen y en cómputo anual, por los aumen-tos que en el futuro pudieran establecerse en virtud de preceptos legales, Convenios Colectivos, contratos indivi-duales de trabajo y por cualesquiera otras causas, con la única excepción de aquellos conceptos que expresamen-te fuesen excluidos de absorción en el texto del presente Convenio.”.” “....En consecuencia y para los dos conceptos y en relación al complemento personal existe un marco convencional esta-tutario y de acuerdo individualizado que hacen de la absorción y de la compensación un instrumento lícito en el ámbito de autorización del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores excluyendo como obstáculo el requisito de homogeneidad.” “.... lo verdaderamente relevante ahora, a los efectos de revolver el presente recurso, no es sino que, a dife-rencia de lo que sucedía en el tan repetido precedente, la fuente de la mejora o complemento que la empresa trata de compensar y absorber ya no es la libre y unilateral con-cesión empresarial sino la voluntad concurrente de ambas partes, empresa y trabajador, plasmada de forma expresa y clara en el contrato de trabajo y sometida, precisamente, a “la posibilidad de compensarlo y absorberlo”. “...Así pues, aún admitiendo que en este caso no se trate de conceptos homogéneos, pues, en principio, no pa-recen serlo, por un lado, las retribuciones abonadas por unidad de tiempo y, por otro, las comisiones por ventas, sin embar-go, pese a ello,el acuerdo expreso en tal sentido entre las partes permite aquí la compensación y absorción, sin que dicho acuerdo vulnere el principio de indisponibilidad del art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores porque la pro-

hibición legal (“los trabajadores no podrán disponer vá-lidamente...”) sólo puede entenderse en los términos que expresamente contempla el precepto estatutario y, en este caso -se insiste- el derecho que la actora reclama (la “comisión por ventas”) no está en absoluto reconocido en el Convenio Colectivo aplicable (ni como indisponible ni como disponible), tampoco está contemplado en ninguna disposición legal de derecho necesario y únicamente es el resultado de la concertada voluntad individual de los contratantes (no de la ley ni de pacto colectivo alguno), por lo que habrá de estarse a sus propios términos y con-diciones. ...La compensación y absorción del art. 26.5 del Es-tatuto de los Trabajadores y, sobre todo, la limitación res-pecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión (téngase en cuenta, según reconoce la STS de 26-3-2004, R. 135/03, que ese requisito se ha relativizado o suavizado en algu-nas ocasiones, como ocurrió en la STS de 18-7-1996, R. 2724/95, en la que se admitió como ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los períodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos traba-jadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos), sino que, en principio, la exigencia de homoge-neidad, al menos cuando se trata, como es el caso, de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si, como vimos, ello no supone disponer de ningún dere-cho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo”. “.... Por su parte, en fin, el art 8 de la norma pactada expresa: “1. Se respetarán como derechos adquiridos, a título personal, las situaciones que pudieran existir a la fecha de la firma de este Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a las esta-blecidas en el mismo. 2. Asimismo, se mantendrán como derechos adquiri-dos a título colectivo las situaciones que pudieran existir a la fecha de la firma de este Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a los esta-blecidas en el mismo, siempre que no estén expresamen-te modificadas en el articulado de este Convenio”. Tampoco este precepto puede considerarse vulnerado si se tiene en cuenta, en primer lugar, que el complemento personal se diseña, desde un primer momento, como ab-sorbible, lo que implica la posibilidad de su neutralización económica natural y originaria por otro, a lo que se añade que si conforme a las cartas donde se indica que el com-plemento que se menciona se abona por el “esfuerzo y

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compromiso demostrado” y con base en ello se sostiene precisamente su heterogeneridad como núcleo de la te-sis de demanda y de los recursos, habrá, en consecuen-cia, que reconocer también que se precisa una revisión o constatación periódica de la concurrencia de tales condi-ciones en el trabajo del beneficiario del complemento, lo que viene a suponer que no es posible considerarlo como un derecho adquirido a priori, a lo que cabe añadir el ar-gumento de la sentencia de instancia en relación con el segundo de los apartados del precepto que se viene de citar de que “se refiere a las situaciones existentes a la fecha de la firma del convenio que resultasen superiores a las establecidas en el mismo, lo que no es el caso”. Consecuentemente, procede desestimar el motivo del re-curso examinado, por cuanto, conforme a la doctrina citada, es correcta la compensación-absorción practicada por existir acuerdo expreso previo sobre su posibilidad al tiempo de crear-se el complemento personal cuya compensación se cuestiona, pues el pacto viabiliza la compensación de conceptos hetero-géneos”

STS 20/12/2016 CUD 535/2015 Futbolista profesional. IPA derivada de AT sufrido en el año 2006.“Ciertamente ello es así, y la Sala suscribe el Informe del Mi-nisterio Fiscal. Nos encontramos, -según resulta del relato de hechos probados que aquí se da por reproducido-, ante un supuesto de un futbolista que ve agravada una lesión sufrida años antes como consecuencia de accidente profesional y que se encuentra en activo cuando solicita la prestación de inca-pacidad permanente total, por cuanto está en plantilla para un Club de fútbol, y cumple los requisitos para el reconocimiento de la incapacidad solicitada, lo cual no se discute, por lo que no puede utilizarse en su contra una presunción acerca del fin de su actividad laboral por razones de edad. Y ello a mayor abun-damiento, por cuanto tampoco ha sido causa de la denegación de la incapacidad por el INSS según resulta de su resolución administrativa de 28/02/2012 que decretó que no procedía de-clarar al actor en ninguna situación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, por no reunir el requisito de incapacidad permanente. Comparte la Sala la conclusión de la sentencia recurrida de que la lesión padecida por el demandante el 13 de ju-nio de 2006 constituye un accidente de trabajo según nuestra legislación protectora de Seguridad Social como reconoció la sentencia de instancia; situación que se mantiene des-pués de que el demandante presentara una complicación por infección de la rodilla intervenida quirúrgicamen-te el 20 de junio de 2008, por tener cabida dentro del art. 115,2 g) de la LGSS que califica como tal las consecuencias del accidente de trabajo que resulten modificadas en su na-turaleza, duración, gravedad o finalización por enfermedades interconcurrentes que constituyen complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el propio accidente.

Comparte asimismo que las dolencias que afectan al actor, por su trascendencia funcional, como se refleja en el informe del ICAM, imposibilitan o incapacitan al demandante en forma total para realizar las funciones esenciales propias de su profesión habitual, lo que justifica que sea declarado en situación de in-capacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo (art. 137 LGSS). Por otro lado, respecto a la profesión, ciertamente, hay que tener en cuenta (SSTS/IV de 9/12/2002 y 26/09/2007, entre otras), que no se cuestiona que sea la de futbolista profesional puesto que, cuando en junio de 2008 se ven complicadas las patologías derivadas del accidente de trabajo de 13 de junio de 2006 también ejercía aquella profesión, al igual que sucedía cuando el demandante interesó el reconocimiento de la incapa-cidad permanente total en diciembre de 2010; además de ser la profesión que consta ejercida de forma más prolongada (en el caso, no consta que haya ejercido otra). Partiendo de ello, ha de discreparse en la solución dada por la sentencia recurrida, en razón exclusivamente a la edad del actor de 30 años, presuponiendo finalizada su vida profesional activa, no por causa de la incapacidad física sino por su edad. Y siendo ésta y no otra la razón dada por la sentencia re-currida para estimar el recurso de suplicación formalizado por la Mutua Ibermutuamur, revocando la sentencia recurrida, el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el actor, ha de ser estimado conforme al informe del Minis-terio Fiscal, puesto que no existe norma alguna que impida a un futbolista el ejercicio de su profesión a la edad en el caso cuestionada -de 30 años-, y que por otro lado, es razonable que a esta edad pueda ejercerse. Ello comporta, con revocación de la sentencia recurrida, y resolviendo el debate en suplicación, la desestimación del recurso de tal naturaleza y confirmación de la sentencia de ins-tancia”

STS 2/12/2016 CUD 431/2014 Despido objetivo. Reclama-ción de mayor indemnización en el proceso de despido. Inadecuación de procedimiento.“TERCERO.- Conviene antes de resolver la cuestión debatida dejar constancia de la doctrina de la Sala expresada en los pronunciamientos que a continuación se exponen. La STS de 22 de enero de 2007 (rcud. 3011/2005) contempló un supuesto en el que la empresa despidió al tra-bajador y reconoció la improcedencia del despido, reclaman-do el trabajador, a través del proceso ordinario, el pago de la indemnización cuya cuantificación resultaba pacífica. La Sala entendió que el procedimiento seguido era el adecuado con la siguiente argumentación: «el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente

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la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada. Si el trabajador considera que su cese es conforme a ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no pue-de producir la consecuencia de que por ello pierda las indem-nizaciones establecidas para esos ceses lícitos. En el supuesto que ahora hemos de resolver, no existe discrepancia en orden a la calificación del despido como improcedente, como tampoco la hay sobre el salario o la antigüedad del trabajador deman-dante, teniendo en cuenta que en la carta de despido se con-tiene una declaración empresarial de improcedencia, aceptada por el trabajador, lo que, de hecho, supone el reconocimiento de la existencia de una cantidad adeudada concreta ajustada a los parámetros generales del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, cuyo impago no ha de canalizarse a través del proceso por despido, pues la acción así ejercitada no tendría objeto, sino que por tratarse de una deuda sobre la que hay certeza de su existencia, habrá de ser el proceso ordinario el que canalice la pretensión del demandante para su exigencia». La STS de 29 de septiembre de 2008 (Rcud. 3868/2007), aun cuando no entra a conocer del fondo de asunto por falta de contradicción y por no haberse cumplido la obligación de ofrecer en el escrito de interposición una relación precisa y cir-cunstanciada de la contradicción, ante un supuesto en el que, a diferencia del anterior la cantidad reclamada si era contro-vertida ya que se reclamaban diferencias por considerar que se trataba de un despido disciplinario y no de un despido objetivo, precisó el alcance de la doctrina sentada en la sentencia ante-rior señalando que si no hay discrepancia sobre la calificación del despido, ni sobre el salario o la antigüedad, siendo la can-tidad pacifica en cuanto a su importe y procedencia y lo que ocurre es que no se ha abonado, el procedimiento adecuado es el ordinario. Por el contrario, si la cantidad es discutida, como es el caso, pues la empresa demandada considera que se trata de un despido objetivo y el actor sostiene que se trata de un despido disciplinario que ha de seguir el régimen de indemni-zación común de 45 días por año de servicio, el procedimiento es el de despido. La STS de 30 de noviembre de 2010 (rcud. 3360/2009) contempló un caso de reclamación de la diferencia existente entre la cuantía de la indemnización ofrecida por la empresa, y recibida por el trabajador, como consecuencia del reco-nocimiento por la empresa de la improcedencia del despi-do efectuado ex art. 56.2 ET, y la cuantía que legalmente corresponde a dicha indemnización, sobre la base de una antigüedad y salario no discutidos, dando por válido el pro-ceso ordinario para tales casos. La Sala creyó conveniente precisar el alcance de su doctrina en los siguientes términos: «cuando el empresario ha reconocido la improcedencia del

despido y ha depositado una determinada indemnización con la que el trabajador no está de acuerdo, éste puede cobrar dicha indemnización y reclamar la diferencia Y esta recla-mación deberá hacerse en un proceso de despido cuando la discrepancia se plantee por una cuestión de fondo (tipo de indemnización debida -45 días, 33 días, 20 días por año-, salario, antigüedad; o bien, sujeto o sujetos obligados al pago) pero no cuando, existiendo conformidad sobre todos esos extremos, se trate exclusivamente de hacer la opera-ción matemática necesaria para aplicar correctamente el artículo 56.1,a) del ET, o el que proceda, en cuyo caso el proceso adecuado es el ordinario». La STS de 4 de mayo de 2012 (rcud. 2645/2011) des-estimó el recurso del trabajador contra la sentencia que había declarado la inadecuación del procedimiento ordinario en un supuesto en el que se reclamaba las diferencias de indemni-zación cuando se acepta la procedencia del despido, pero se discute el importe de aquélla en función de la antigüedad. La sentencia de instancia estimó la demanda, rechazando la ex-cepción de inadecuación de procedimiento, pero la sentencia recurrida estimó el recurso de la empresa y revocó la sentencia de instancia por estimar que el procedimiento adecuado es el de despido. Nuestra sentencia confirma tal pronunciamiento ofreciendo los siguientes argumentos: «resulta claro que no es-tamos ante un simple impago de una cantidad no controvertida ni ante una mera discrepancia de cálculo, existiendo conformi-dad en los elementos en función de los cuales se ha de calcular la indemnización de despido. Se trata, por el contrario, de una diferencia que afecta a un elemento esencial de esa determi-nación, como es la antigüedad, por lo que, de conformidad con la doctrina de las sentencias a que se ha hecho referencia, el procedimiento adecuado es el de despido, como ha estimado la sentencia recurrida, lo que, por otra parte, se relaciona con el alcance que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia del Pleno de la Sala de 18 de noviembre de 2009 (recurso 71/2009), tiene la oferta de reconocimiento de la improce-dencia del despido cuando no es aceptada por el trabajador, pues la impugnación de esa oferta en uno de sus elementos esenciales libera al empresario de la misma y podría incluso cuestionar la procedencia del despido, con lo que lógicamente el proceso de despido será el adecuado para conocer este tipo de pretensiones». De este modo la doctrina de la Sala, a través de las senten-cias expuestas, quedó claramente conformada en el sentido de que cuando existan discrepancias entre empresario y trabaja-dor, sobre el importe de la indemnización o de los salarios de tramitación, el proceso adecuado para reclamar estas cantida-des será el ordinario, cuando se trate simplemente de hacer una operación matemática para el cálculo de dichos importes. En cambio, la reclamación se canalizará a través del proceso por despido si la discrepancia sobre la cuantía versa sobre los elementos objetivos para su determinación (el salario, la anti-güedad, etc.).

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Nuestra reciente STS de 26 de abril de 2016 (rcud. 1360/2014), resolvió un supuesto de reclamación de cantidad en la que se solicitaba una indemnización superior, por enten-der que debían computarse como antigüedad periodos ante-riores al alta en la Seguridad Social. En instancia se estimó en parte la demanda limitando la indemnización a la que constaba en la carta de despido, por considerar que el procedimiento or-dinario es inadecuado para reclamar una indemnización mayor. La Sala de suplicación confirmó la sentencia de instancia, por entender que la acción más adecuada es la de despido. Sin embargo, la Sala estimó el recurso de la trabajadora y revo-cando la sentencia recurrida, consideró adecuado el proceso ordinario. Aunque, a simple vista, pudiera tratarse de un cambio en la consolidada doctrina expuesta no hay tal modificación dado que la propia resolución examinada apoya su decisión en la doctrina anterior, en concreto, con cita expresa de las SSTS de 22 de enero de 2007 (rcud 3011/2005) y de 4 de mayo de 2012 (rcud. 2645/2011) que, como se acaba de analizar, conformaron la doctrina tradicional de la Sala en el sentido de que cuando se discute uno de los parámetros básicos que conforman la indemnización por despido (singular-mente la antigüedad) el proceso a seguir es el de despido. Las circunstancias concretas del caso examinado aconsejaron que la Sala, apartándose de su tradicional doctrina, resolviese en el sentido apuntado. CUARTO.- En el supuesto sometido a nuestra conside-ración, a la vista de las circunstancias concurrentes, la Sala entiende que debe mantenerse la doctrina tradicional, lo que implica estimar el recurso con la declaración de que en este supuesto la controversia sobre el procedimiento a seguir debe resolverse en el sentido de que el adecuado es el proceso de despido. Las razones que avalan esta decisión son las que se exponen a continuación. En primer lugar, la decisión es la más acorde con la doctri-na tradicional de la Sala reiterada en el tiempo y que, por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho anterior, no puede considerarse modificada. En efecto, como se ha avan-zado, la Sala viene sosteniendo con reiteración que el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusi-vamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien cuando en el supues-to controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de

la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o, como ocurre en el presente caso, la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido. En segundo lugar, en el presente supuesto nos hallamos ante un despido objetivo por causas económicas, sobre el que la empresa mantiene en todo momento su procedencia, y que se formaliza a través de una carta de despido en el que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.b) ET, se pone a disposición del trabajador la indemnización legalmente prevista de 20 días de salario por año de servicio con el límite de doce mensualidades, indemnización que es recogida por el trabajador sin oponer objeción alguna. Transcurrido con ex-ceso el plazo de caducidad de la acción de despido, el actor reclama una mayor indemnización, para lo que hace valer una cláusula de garantía otorgada por la entidad demandada cuya aplicación elevaría sensiblemente la indemnización. El valor de tal cláusula es discutido por la empresa que incluso niega su aplicabilidad en base a una revocación posterior de la misma. En esas circunstancias, la cláusula afecta a elementos básicos de la propia extinción por causas objetivas puesto que implica, por una parte, a la propia cuantificación de la indemnización debida, aun contando con la procedencia del despido; y, por otra, a la regularidad de la propia decisión extintiva ya que una defectuosa puesta a disposición de la indemnización pudiera haber derivado en la improcedencia del despido. Finalmente, la cuantía de la indemnización resulta relevante para la propia decisión de despedir y para el ejercicio de la opción sobre una hipotética readmisión. En tercer lugar, de lo expuesto se desprende que no es-tamos en presencia de una diferencia meramente aritmética ni ante una cantidad no controvertida que pueda analizarse al margen del acto jurídico del que dimana y trae causa. Al contrario, nos hallamos ante una controversia que afecta di-rectamente a la propia decisión extintiva, que depende de la interpretación de una cláusula contractual -condición más be-neficiosa- cuyo análisis y valoración de su validez y vigencia no pueden realizarse al margen del acto extintivo que constituye el hecho básico sobre el que se proyecta la controvertida cláusu-la, lo que determina que sea el proceso de despido el adecuado para la resolución de los diferentes problemas que condicionan la determinación de la indemnización reclamada”./RL

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Acudo, de cuando en vez, a conocer las opiniones del TEAC, dada su relevancia en el ámbito de la Administración Tributaria, y sobre todo su obligatoriedad para los TEAR/TEAL, si se cumplen determinados re-quisitos. Pero no es de menos interés las publicadas en las consultas vinculantes resueltas por la DGT, porque en ellas se suele apoyar la Administración Tributaria al resolver sus procedimientos. Por ello recojo hoy una resolución del TEAC y dos contestaciones de la DGT que me han parecido de interés.

1.- La resolución del TEAC de 24 de noviembre de 2016, pronunciada en Sala, se refiere precisamente a los efectos que deben producir en las Comunidades Autónomas las citadas contestaciones de la DGT en materia de tributos cedidos.

Basándose en el estudio e interpretación del artículo 89.1 LGT 58/2003, sostiene el efecto vinculante para todos los órganos de gestión y apli-cación de los tributos (entendida en sentido amplio) de las Adminis-traciones Tributarias, cualquiera que sea su ámbito. Se trata, como queda dicho, de tributos cedidos, es decir, de titularidad estatal central y gestionados y aplicados por las Comunidades Autónomas. En suma, concluye en su FJ tercero en los siguientes términos: “Por tanto, la Ins-pección y los órganos de gestión, en el ejercicio de sus actuaciones de comprobación, …, están vinculados por los criterios contenidos en las consultas tributarias escritas, criterios que deben aplicar siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias del obligado tributario en cuestión y los que se incluyan en la contestación a la consulta”.

Conviene, no obstante, advertir, que de tiempo atrás el propio TEAC ha defendido el mayor rango de su doctrina vinculante sobre el de estas contestaciones de la DGT.

2.- La contestación a la consulta V4386-16, de 13 de octubre de 2016, responde a la cuestión planteada, consistente en la tributación proce-dente, en el ámbito del IRPF, de los contratos de alta dirección. Estudia para ello los artículos 7,.e) y 18.2.a) de la Ley de este impuesto (Ley 35/2006), y llega a la conclusión, basada en el criterio sentado por el TS (S. de 21 de diciembre de 1995), de que “…la totalidad de la in-demnización satisfecha estará plenamente sometida al Impuesto como rendimientos del trabajo y su sistema de retenciones a cuenta, si bien a dichos rendimientos del trabajo les será de aplicación el porcentaje de reducción del 40 por ciento previsto en el artículo 18 de la Ley del Impuesto en la medida en que exista un período de generación superior a dos años.

3.- La V4269-16, de 5 de octubre de 2016, al conocer de la cues-tión sobre cuál es la fecha de adquisición de los bienes recibidos en el caso de herencia de una vivienda, y estudiar los artículos 21, 22, 23.1 y 85 de la Ley 35/2006 (LIRPF), sostiene que la citada fecha será la establecida por el Código Civil.” Hace referencia al artículo 989 sobre aceptación y repudiación de la herencia, cuyos efectos se retrotraen al momento de la muerte del causante; precepto concordante con el 657 del mismo CC, que establece que “Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte”. /RL

Comentarios de actualidad sobre tributación Antonio Morillo Méndez

Abogado TributaristaEx-Inspector de Hacienda del Estado.

FECHA PUESTO TIPO EMPRESACANDIDATOS

PERFIL06/Febrero/2017 TÉCNICO/A DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES EMPRESA DE RR.HH. 7

08/Febrero/2017 GRADUADO/A SOCIAL O GRADO EN RR.LL Y RR.HH. ASESORÍA 4

08/Febrero/2017 APOYO AL DEPARTAMENTO LABORAL ASESORIA 26

09/Febrero/2017 APOYO AL DEPARTAMENTO LABORAL ASESORÍA 27

13/Febrero/2017 ASESOR/A LABORAL ASESORÍA 17

13/Febrero/2017 GRADUADO/A SOCIAL ASESORIA 7

16/Febrero/2017 GRADUADO/A SOCIAL ASESORÍA 21

20/Febrero/2017 APOYO AL DEPARTAMENTO LABORAL ASESORÍA

21/Febrero/2017 APOYO AL DEPARTAMENTO LABORAL EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL 11

22/Febrero/2017TÉCNICO COMERCIAL PARA VENTA DE A3 EQUIPO (NÓMI-NA Y RR.HH)

EMPRESA 14

22/Febrero/2017 TÉCNICO/A NÓMINAS ASESORÍA 15

23/Febrero/2017 TÉCNICO/A NÓMINAS ASESORÍA 17

27/Febrero/2017 GRADUADO/A SOCIAL ASESORÍA 15

Bolsa de TrabajoFebrero 2017

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