12 Descentralizacion Gobiernos Regionales y Locales

8/18/2019 12 Descentralizacion Gobiernos Regionales y Locales

1/6

60

A propósito del inicio de nuevas gestiones municipales en todo el país,resulta oportuno tener claro cuáles son los derechos y obligaciones de

los regidores, cuya labor tiene especial importancia no solo a efectos dela emisión de normas por los gobiernos locales, sino para las labores de

scalización.Con esta nalidad, el autor nos ofrece una revisión completa sobre los re -

gidores, el alcance de sus atribuciones y los impedimentos que las limitan, sobre la base de las disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades y los pronunciamientos que al respecto han expedido el Tribunal Constitu-cional y el Jurado Nacional de Elecciones.

RESUMEN

Descentralización, GobiernosRegionales y Locales

LOS REGIDORES EN LA LEY ORGÁNICADE MUNICIPALIDADES

Atribuciones, responsabilidades, derechos e impedimentos

Johnny MÁLLAP RIVERA

Abogado de la Procuraduría Pública del Go- bierno Regional de San Martín. Asesor en dife-rentes entidades públicas a nivel nacional. Au-tor del libro Comentarios al régimen normativomunicipal .

I. GENERALIDADES

Al igual que el alcalde, los regi-dores(1) cumplen una función tras-cendente para una eficiente gestiónmunicipal: el cumplimiento de me-tas o el adecuado uso de los recur-sos públicos. De allí que los artícu-los 10 y 11 de la Ley Nº 27972,

Ley Orgánica de Municipalidades(en adelante, la LOM) fijen atribu-ciones, responsabilidades, derechose impedimentos para los regidores;respecto de todas ellas debe dife-renciarse entre las que puede ejer-cer cada regidor por separado, yaquellas que cumplen como miembros del Concejo Municipal.

El artículo 194 de la ConstituciónPolítica señala que las municipali-dades provinciales y distritales sonórganos de gobierno local con au-tonomía política, económica y ad-ministrativa en los asuntos de sucompetencia. Además, precisa quela estructura orgánica del gobiernolocal está conformada por el Con-cejo Municipal, como órgano nor-mativo y fiscalizador, y la Alcal-día como órgano ejecutivo, con lasfunciones y atribuciones que lesseñala la ley.

El artículo 4 de la LOM replica laestructura orgánica de la Constitu-

ción Política. El artículo 5 de dichaley establece que el Concejo Muni-cipal está conformado por el alcal-de y los regidores. El artículo 6 dela LOM reitera que la Alcaldía es

el órgano ejecutivo del gobierno lo-cal y precisa que el alcalde es su re- presentante legal y máxima autori-dad administrativa, disposición quees concordante con el artículo 50 dela misma ley, que señala que la víaadministrativa se agota con la deci-sión que adopte el alcalde(2).

Los alcaldes y regidores son elegi-dos para ejercer sus cargos por un periodo de cuatro años. Pueden serreelegidos, mas su mandato es re-vocable e irrenunciable. A propósi-

to de la reelección, el 23 de octu- bre de 2014 el Pleno del Congresode la República aprobó la no ree-lección de presidentes regionales yalcaldes. Sin embargo, por tratarse

de una reforma de los artículos 191,194 y 203 de la Constitución Polí-tica, se requiere una segunda vo-tación calificada superior a los 87votos, la cual puede darse a partirde marzo de 2015 (cuando se ini-cie la Segunda Legislatura Ordi-naria del periodo legislativo 2014-2015). Por lo demás, en cuanto al punto que nos ocupa, la no reelec-ción solo se aplicaría a los alcaldes,mas no a los regidores.

En la actualidad, el Concejo Muni-

cipal y los regidores no pueden ejer-cer función administrativa ni ejecu-tiva, como sí lo permitía la anteriorLey Orgánica de Municipalidades -Ley Nº 23853(3), ya derogada.

(1) Regidor es la persona elegida por el voto directo de los ciudadanos para formar parte del Concejo Munici- pal de un determinado gobierno local. Cuenta con atribuciones, obligaciones, derechos e impedimentos, es-tablecidos en la Constitución Política y en la ley.

(2) La estructura orgánica a la que hacemos referencia aquí es distinta de la estructura orgánica regulada por los

artículos 26, 27 y 28 de la LOM, los cuales regulan la estructura orgánica administrativa, es decir, la regu-lación interna administrativa de las municipalidades, la cual comprende a la Gerencia Municipal, el Órganode Control Institucional (OCI), la Procuraduría Pública Municipal, la Ocina de Asesoría Jurídica y la O-cina de Planeamiento y Presupuesto. Las municipalidades rurales no están obligadas a adoptar la estructuraadministrativa, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 142 de la LOM.

(3) Ley Nº 23853 (Ley Orgánica de Municipalidades): “Artículo 16.- El Concejo Municipal ejerce funcionesnormativas, administrativas y scalizadoras. Está constituido por el Alcalde y los Regidores”.


2/6

DESCENTRALIZACIÓN, GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 13 / ENERO 2015 61

Por tanto, la labor de los regido-res debe enmarcarse dentro de susatribuciones normativas y fiscali-zadoras; considerando que la fun-ción administrativa y ejecutiva estáreservada para el alcalde, que es lamáxima autoridad administrativadel gobierno local.

II. FUNCIÓN NORMATIVA YFISCALIZADORA

1. Función normativa

La función normativa es la “capa-cidad que tiene el Concejo Muni-cipal para aprobar normas o disposiciones de carácter general enmaterias de su competencia, obli-gatorias en el ámbito de su jurisdic-ción, que regulan aspectos sustan-tivos de la vida social y económicade la comunidad”, por lo que se tra-ta de una “función donde se visua-liza mejor la representatividad delConcejo como intérprete de la vo-luntad y se concretiza la autonomíalocal”(4).

La función normativa se ejerce através de la emisión de ordenan-zas y acuerdos –en cuya discusióny aprobación participan los regido-

res–, dentro de los parámetros es-tablecidos en los artículos 39, 40 y41 de la LOM. Así, la función nor-mativa se ejercita siempre comocuerpo colegiado, sin desmedro dela iniciativa que tiene cada regidor para proponer proyectos de orde-nanzas y acuerdos.

2. Función fiscalizadora

La función fiscalizadora es el ejer-cicio de la atribución que tiene elConcejo Municipal para supervisar

la marcha de la gestión de la muni-cipalidad, a efectos de que esta selleve a cabo de acuerdo a los pará-metros normativos; con la posibi-lidad de solicitar las previsiones ocorrectivos necesarios, así como deefectuar las denuncias administrati-vas o judiciales, de ser el caso.

La función fiscalizadora puedeejercerse como órgano (ConcejoMunicipal) o de manera indepen-diente por cada regidor.

Tanto la función normativa comola función fiscalizadora constituyenderechos que les asisten a los regi-dores, pero a la vez son obligacio-nes que se derivan de su condición

de representantes de sus veci-nos electores, a quienes deben darcuenta de los actos de la gestión de

la que forman parte(5)

.

III. ATRIBUCIONES YOBLIGACIONES DE LOSREGIDORES

El artículo 10 de la LOM señalaque corresponden a los Regidoresseis (6) atribuciones y obligacio-nes. Veamos cada una de ellas.

1. Proponer proyectos de orde-nanzas y acuerdos

Esta atribución es propia de la fun-ción normativa y debe ejercersede acuerdo a las pautas que establece la propia LOM, que son lassiguientes:

i. Las normas y disposiciones mu-nicipales se rigen por los princi- pios de exclusividad, territoria-lidad, legalidad y simplificaciónadministrativa, sin perjuicio dela vigencia de otros principiosgenerales del Derecho Adminis-

trativo (artículo 38 de la LOM).

ii. Mediante las ordenanzas seaprueba la organización interna,la regulación, administración ysupervisión de los servicios pú- blicos, así como las materias enlas que la municipalidad tienecompetencia normativa (artícu-lo 40 de la LOM).

iii. Mediante ordenanzas se crean,modifican, suprimen o exone-ran las contribuciones y tasas(artículo 40 de la LOM).

iv. La competencia y funciones es- pecíficas de las municipalidadesse cumplen en armonía con lasleyes, normas técnicas (en casode servicios y bienes públicos),sistemas administrativos de ob-servancia y cumplimiento obli-

gatorio, políticas y planes na-cionales, regionales y locales dedesarrollo (artículo VIII del Tí-tulo Preliminar de la LOM).

v. Mediante los acuerdos se tomandecisiones referidas a asuntosespecíficos de interés público,vecinal o institucional, que ex- presan la voluntad del Conce- jo Municipal para practicar de-terminado acto o sujetarse a unaconducta o norma institucional(artículo 41 de la LOM).

2. Formular pedidos y mocionesde orden del día

Esta es una atribución que se ejerceen las sesiones del Concejo Muni-cipal, de acuerdo con el reglamentointerno del mismo.

3. Desempeñar por delegaciónlas atribuciones políticas delalcalde

Este inciso es concordante con

el inciso 20 del artículo 20 de la

La funciónnormativa a cargode los regidores seejercita siemprecomo parte delConcejo Municipal,así como la funciónfiscalizadora, peroesta también puedeejercerse de maneraindependiente.

Artículo 17.- “Las funciones ejecutivas del Gobierno Municipal corresponden al Alcalde. Los Regidores pueden asumir algunas de tales funciones en determinadas áreas de servicios municipales a propuesta del Alcalde y con acuerdo del Concejo Municipal , con el voto conforme de la mayoría del número legal. Elacuerdo establecerá las facultades y obligaciones correspondientes. En los Concejos Municipales con menosde 10 Regidores o cuya área urbana albergue menos de 20,000 habitantes, las funciones del Gobierno Muni-cipal se ejercitan por el Alcalde y los Regidores en el modo que establezca el respectivo Reglamento de Or-ganización Interior”.

(4) CASTRO POZO DÍAZ, Hildebrando. Órganos de Gobierno y estructura municipal . Curso de Gestión Mu-nicipal. Asociación Civil Transparencia. Lima, 1999. Tema 3, p. 6.

(5) El artículo 21 de la Ley de Bases de la Descentralización - Ley Nº 27783, establece que “Artículo 21.- Fis-calización y control. 21.1. Los gobiernos regionales y locales son scalizados por el Consejo Regional y elConcejo Municipal respectivamente, conforme a sus atribuciones propias. 21.2. Son scalizados también por los ciudadanos de su jurisdicción, conforme a Ley. 21.3. Están sujetos al control y supervisión perma-nente de la Contraloría General de la República en el marco del Sistema Nacional de Control. El auditor in-terno o funcionario equivalente de los gobiernos regionales y locales, para los nes de control concurrente y posterior, dependen funcional y orgánicamente de la Contraloría General de la República. 21.4. La Contra-loría General de la República se organiza con una estructura descentralizada para cumplir su función de con-trol, y establece criterios mínimos y comunes para la gestión y control de los gobiernos regionales y locales,acorde a la realidad y tipologías de cada una de dichas instancias”.


3/6

62


El pedido deinformaciónformulado por unregidor con finesde fiscalizacióndebe contar conla autorización delConcejo Municipal,dado que constituyeel ejercicio deuna facultadcorrespondientea una autoridad ofuncionario estatal.

LOM, que establece que es un dere-cho del alcalde delegar sus atribu-ciones políticas en un regidor hábil,y las atribuciones administrativasen el gerente municipal.

La función administrativa com-

porta manifestaciones concretasde la voluntad estatal por cuanto seadoptan decisiones a través de ac-tos administrativos o de actos deadministración interna(6).

Por su parte, la atribución políti-ca no conlleva toma de decisiones,circunscribiéndose a actos de re- presentación de la autoridad o de lainstitución edil.

4. Desempeñar funciones de fisca-lización de la gestión municipal

La fiscalización a que se refie-re este inciso debe efectuarse bajoel mecanismo señalado en el in-ciso 22 del artículo 9 de la LOM,esto es, que los pedidos de informa-ción a efectos de fiscalización por parte de los regidores deben con-tar con la autorización del Conce- jo Municipal.

Con relación a este punto, debe ex- presarse que con fecha 11 de juliode 2003 la Municipalidad Provin-

cial de Sullana interpuso deman-da de inconstitucionalidad contra elinciso 22 del artículo 9 de la LOM,expresando que dicho dispositivolegal era contrario al inciso 5 del ar-tículo 2 de la Constitución Política,conforme al cual “toda persona tie-ne derecho a solicitar, sin expresiónde causa, la información que re-quiera y a recibirla de cualquier en-tidad pública en el plazo legal, conel costo que suponga el pedido”.

El Tribunal Constitucional (TC),a través de la sentencia recaída enel Expediente Nº 007-2003-AI/TC, declaró infundada la demanda.Fundamentó su decisión en que elinciso 22 del artículo 9 de la LOMcontiene un control que no consti-tuye una restricción arbitraria dadoque, a diferencia de lo que ocurrecon el derecho de acceso a la infor-mación pública a que se refiere elinciso 5 del artículo 2 de la Cons-titución Política, la prerrogativaconcejal de solicitar información

con fines de fiscalización consti-tuye “el ejercicio de una facultado prerrogativa correspondiente auna autoridad o funcionario esta-tal”, razón por la cual el pedido de

información de los regidores debe

contar con la autorización del Con-cejo Municipal.

Además de la resolución de fon-do, el TC estableció que el Conce- jo Municipal debe asumir la obli-gación de reglamentar los pedidosde información de los regidores, aefectos de fiscalización, precisan-do, entre otros aspectos, el proce-dimiento a seguir, los plazos enlos cuales el funcionario o enti-dad debe proporcionar la informa-ción solicitada, la necesidad de pro-nunciamientos o informes técnicoscuando el caso lo requiera, etc.

Por otra parte, muchas veces, anteun Concejo renuente a entregar in-formación a efectos de fiscaliza-ción, los regidores han iniciado procesos de hábeas data. El TC, enla sentencia expedida en el Expe-diente Nº 00566-2010PHD/TC, harespaldado el uso de esta vía, preci-sando que la declaración de consti-tucionalidad de la autorización del

pedido de información por partedel regidor (a que hemos hecho re-ferencia antes), no deja a este “fue-ra de protección el derecho que leasiste, en cuanto ciudadano, a todaautoridad; incluidos, por cierto, losintegrantes del Concejo Municipal,en la medida en que si bien como

autoridades asumen responsabili-dades y compromisos públicos, las prerrogativas que la ley les confie-re no podría, bajo ningún punto devista, vaciar de contenido los dere-chos que la Constitución Políticales reconoce como a cualquier otrociudadano”. En la misma sentencia,el TC expresa que “si como Regi-dor el recurrente no ha tenido éxitoen sus gestiones al realizar el pedi-do de información a que se refieresu demanda, ahora como ciudada-no no se le puede negar el acceso al proceso de hábeas data, para versereivindicado ya no en su condiciónde Regidor, sino en su condición deciudadano”.

En conclusión, la posición del TC

es que el regidor debe seguir el trá-mite de pedido de información parafiscalización, señalado en el nume-ral 22 del artículo 9 de la LOM; sinembargo, ello no enerva su derechoa pedir información como cualquierotro ciudadano y, de ser el caso, en-tablar una demanda de hábeas dataen procura de obtener la informa-ción que le es negada.

5. Integrar, concurrir y partici-par en las sesiones de las comi-siones ordinarias y especiales

que determine el reglamen-to interno, y en las reunionesde trabajo que determine oapruebe el Concejo Municipal

Si bien se trata de una atribución yobligación del regidor, es tambiénun derecho de este. Este dispositi-vo debe ser concordado con el in-ciso 15 del artículo 9 de la LOM,que señala que son atribuciones delConcejo Municipal, constituir co-misiones ordinarias y especiales,conforme a su reglamento.

Las comisiones de regidores debenestablecerse al inicio de cada año.

En cuanto a las reuniones de trabajo, las determinará el propio Con-cejo Municipal, a pedido de uno omás regidores o del alcalde.

(6) Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.

“ Artículo 1. - Concepto de acto administrativo. 1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de las enti-dades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre losintereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.

1.2 No son actos administrativos: 1.2.1 Los actos de administración interna de las entidades destinados a or-ganizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, consujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente así loestablezcan.


4/6



6. Mantener comunicación conlas organizaciones sociales ylos vecinos a fin de informar alConcejo Municipal y propo-ner la solución de problemas

Esta es una atribución poco utiliza-

da por los regidores, la mayoría delos cuales se enfoca generalmenteen su función fiscalizadora. Sin embargo, se trata de una atribución muyimportante para el buen desempeñode la gestión, dado que la normaexige una labor de compromiso delregidor en tres aspectos concomi-tantes: a) mantener comunicacióncon las organizaciones sociales ylos vecinos; b) informar al concejomunicipal; y c) proponer la solu-ción de problemas.

Las vías que pueden utilizar los re-gidores, a efectos de canalizar lasolución de los problemas, es pre-sentando sus peticiones en las se-siones del Concejo Municipal, lle-vando las inquietudes y propuestasal trabajo de su Comisión, o ejer-ciendo su facultad normativa de proponer ordenanzas y acuerdos deConcejo.

IV. RESPONSABILIDADES,IMPEDIMENTOS Y

DERECHOS DE LOSREGIDORES

1. Responsabilidad individual ysolidaria, salvamento y abs-tención del voto

El primer párrafo del artículo 11de la LOM establece que “los re-gidores son responsables, indivi-dualmente, por los actos violatoriosde la ley practicados en el ejerciciode sus funciones y, solidariamente,

por los acuerdos adoptados contrala ley, a menos que salven expresa-mente su voto, dejando constanciade ello en actas”.

Este artículo ha sido interpretado porel Jurado Nacional de Elecciones(JNE), al resolver pedidos de vacan-cia. El JNE ha expresado que “la ló-gica o finalidad del artículo 11 dela LOM radica en la potestad quese le confiere a los integrantes delConcejo Municipal que ostentanuna posición minoritaria en una de-

terminada decisión, para eximir-se de la responsabilidad solidariaque recae sobre todos los miembrosdel Concejo Municipal respec-to a los acuerdos que se adopten

mayoritariamente contra la ley –y por un principio de supremacía nor-mativa, contra la Constitución Po-lítica–. Así pues, no estamos anteuna habilitación normativa al inte-grante del Concejo Municipal para‘no votar’ o ‘abstenerse de votar’,sino para ‘eximirse de responsabi-lidad votando en contra de una de-cisión mayoritaria’” (Resolución Nº 596-2009-JNE).

Consideramos que esa es la ópticacorrecta de interpretar el artículo 11de la LOM, lo que en la práctica setraduce en lo siguiente:

a) El regidor es responsable de suvoto, en forma individual.

b) El regidor es responsable soli-

dario de los acuerdos de Con-cejo adoptados contra la ley.Si un regidor considera que unacuerdo de Concejo es contrarioa la Constitución Política o a laley, para no tener responsabili-dad no basta que vote en con-tra; sino que, además de salvarsu voto, debe solicitar de mane-ra expresa que en el acta quedeexpresa constancia de ello.

c) Emitir el voto es condición ne-cesaria, de allí que la ley llame

a esta figura “salvar el voto”.

d) Si el regidor no salva su voto,o no deja constancia expresa delmismo en el acta respectiva, se-guirá siendo responsable solida-rio por la adopción de un acuer-do que transgrede la ley, por loque deberá enfrentar las accio-nes de control o denuncias quecorrespondan.

En un artículo anterior, hemos ex- puesto que abstenerse es distinto asalvar el voto(7). En el mismo senti-do, de acuerdo a lo señalado por elJNE, “[en el caso del artículo 11 dela LOM] no estamos ante una ha- bilitación normativa al integran-te del Concejo Municipal para ‘novotar’ o ‘abstenerse de votar’, sino para ‘eximirse de responsabilidad

votando en contra de una decisiónmayoritaria’”; agregando que “to-dos los miembros del Concejo Mu-nicipal deben emitir su voto, ya seaa favor o en contra, incluso el miembro contra quien vaya dirigida la so-licitud de vacancia”, y que “ningúnmiembro puede abstenerse de votar,en la medida en que la LOM no ad-mite esta posibilidad” (Expediente Nº J-2011-00654-JNE).

La abstención del voto es un recur-so frecuente que utilizan los regi-

dores que no quieren pronunciarsefrente a un caso controvertido. Así,es utilizado en la mayoría de Conce- jos Municipales de la República. Sinembargo, ni la LOM ni la Ley delProcedimiento Administrativo (Ley Nº 2744, en adelante LPAG) permi-ten la abstención como regla general.Por el contrario, la regla es la obliga-toriedad del voto y la excepción esla abstención, en los casos expresa-mente señalados en la Ley(8).

En conclusión, los regidores no

pueden abstenerse de votar, sin

Si el regidor no veatendido su pedidode información,como cualquierciudadano puedeinterponer unademanda de hábeasdata.

(7) Sobre los efectos prácticos de la aplicación de las guras de la abstención y salvamento de voto, se puederevisar nuestro artículo “Reglas para la adopción de los acuerdos de Concejo Municipal”, publicado en estarevista, Nº 1, enero 2014, páginas 87 y 88; así como nuestro libro Comentarios al régimen normativo muni-cipal. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 107.

(8) Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General

Artículo 100.- Quórum para votaciones. “100.2 Los miembros del órgano colegiado que expresen votacióndistinta a la mayoría deben hacer constar en acta su posición y los motivos que la justiquen. El Secretariohará constar este voto en el acta junto con la decisión adoptada”.

Artículo 101.- Obligatoriedad del voto. “101.1 Salvo disposición legal en contrario, los integrantes de órga-nos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir, deben armar su posición sobre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar.

101.2 Cuando la abstención de voto sea facultada por ley, tal posición deberá ser fundamentada por escrito”.

Artículo 88.- Causales de abstención. “La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobreel fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en losasuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:


5/6

64


fundamentar la causa para ello. Sino hay causa objetivamente válida,deben votar. A favor o en contra, pero votar.

2. Prohibición para ejercer atri-buciones administrativas o eje-

cutivas. La vacancia

El segundo párrafo del artículo 11de la LOM, establece que “los regi-dores no pueden ejercer funcionesni cargos ejecutivos o administrati-vos, sean de carrera o de confian-za, ni ocupar cargos de miembrosde Directorio, Gerente u otro, en lamisma Municipalidad o en las empresas municipales o de nivel mu-nicipal de su jurisdicción”; agre-gando que “todos los actos quecontravengan esta disposición sonnulos y la infracción de esta prohi- bición es causal de vacancia en elcargo de regidor”.

De esta manera, aparte de sus fun-ciones normativa y fiscalizado-ra, los regidores solamente puedenejercer atribuciones políticas pordelegación del alcalde, a tenor delo dispuesto por el inciso 20 del ar-tículo 20 de la LOM, reseñado en el punto 3.3. de este artículo.

Hemos visto que la función admi-nistrativa y ejecutiva conlleva unatoma de decisión y de manifesta-ción de la voluntad estatal, mientrasque la atribución política única-mente comporta actos de represen-tación de la autoridad o de la ins-titución edil. Asimismo, si bien parte de la función de un regidor escontar con iniciativa para la emi-sión de una norma municipal (ensu condición de miembro del Con-cejo Municipal), le está prohibidorealizar actos de ejecución de las

mismas.Además, el segundo párrafo del ar-tículo 11 de la LOM señala que sutransgresión es causal de vacanciadel cargo de regidor, lo que ha ge-nerado un amplio desarrollo juris- prudencial por parte del Jurado Na-cional de Elecciones (JNE).

El fundamento de la prohibicióny la declaratoria de vacancia pos-terior se sustentan, según el JNE,en las siguientes consideracio-

nes (tomadas de la Resolución Nº 005-2012-JNE):

a) De acuerdo al numeral 4 delartículo 10 de la citada ley (la

LOM), el Regidor cumple unafunción fiscalizadora.

b) Siendo así, se encuentra impe-dido de asumir funciones ad-ministrativas o ejecutivas den-tro de la misma municipalidad;de lo contrario, entraría en unconflicto de intereses dado queasumiría un doble papel: admi-nistrar y fiscalizar.

c) Se entiende por función admi-nistrativa o ejecutiva a toda ac-tividad o toma de decisión, queimplica una manifestación dela voluntad estatal, destinada a producir efectos jurídicos sobre

el administrado.d) Cuando el artículo 11 de la LOM

establece la prohibición de rea-lizar función administrativa oejecutiva respecto de los regi-dores, ello supone que dichasautoridades no están facultadas para la toma de decisiones conrelación a la administración, di-rección o gerencia de los órga-nos que comprenden la estruc-tura municipal.

e) La finalidad de la causal de de-claratoria de vacancia previs-ta en el segundo párrafo del

artículo 11 de la LOM es evitarla anulación o menoscabo re-levante a las funciones fiscali-zadoras, inherentes al cargo deregidor.

f) En tal sentido, “si es que los he-

chos imputados a algún Regidorno suponen, en cada caso con-creto, una anulación o afecta-ción del deber de fiscalizaciónde la citada autoridad municipal, no debería proceder una so-licitud de declaratoria de vacan-cia en dicho caso”.

En conclusión, para la configura-ción de esta causal se debe acredi-tar la existencia de dos elementosconcurrentes:

i) Que el acto realizado por la au-toridad cuestionada constitu-ya el ejercicio de una funciónadministrativa o ejecutiva, queno esté referida únicamente ala asunción del cargo o el ejer-cicio de la función, sino tam- bién a la emisión de un actoo la ejecución de un manda-to, aunque no se haya ocupa-do formalmente el cargo. Ade-más, no basta ser designado enun cargo o que exista la posi-

bilidad de ejecutar un acto enel futuro, sino que será nece-sario la existencia de actos yejecución concretos realizada por el Regidor que es cuestio-nado (Resoluciones Nºs 105 y108-2008-JNE).

ii) Que dicha acción suponga unaanulación o afectación al deber de fiscalización, que tie-ne como Regidor (Resolución Nº 500-2013-JNE).

Otros casos relacionados con esta prohibición resueltos por el JNE,que son recurrentes en el ejercicio

Si el regidor nosalva su voto, o nodeja constanciaexpresa del mismoen el acta, siguesiendo responsablesolidario porla adopción deun acuerdo quetransgrede la ley.

1. Si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de anidad, con cualquiera de losadministrados o con sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus empresas, o conquienes les presten servicios.

2. Si ha tenido intervención como asesor, perito o testigo en el mismo procedimiento, o si como auto-ridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entender-se que se ha pronunciado sobre el asunto, salvo la recticación de errores o la decisión del recurso dereconsideración.

3. Si personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o se-gundo de anidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otra semejante, cuya resolución pue-da influir en la situación de aquél.

4. Cuando tuviere amistad íntima, enemistad maniesta o conflicto de intereses objetivo con cualquiera delos administra-dos intervinientes en el procedimiento, que se hagan patentes mediante actitudes o he-chos evidentes en el procedimiento.

5. Cuando tuviere o hubiese tenido en los últimos dos años, relación de servicio o de subordinación concualquiera de los administrados o terceros directamente interesados en el asunto, o si tuviera en proyec-to una concertación de negocios con alguna de las partes, aun cuando no se concrete posteriormente”.


6/6



municipal, aunque habrá que ana-lizarlos en su contexto, son lossiguientes:

• El cobro de viático o la asis-tencia del regidor a algu-nos actos no configura la cau-

sal de vacancia (Resolución Nº 225-2008-JNE).

• El Concejo Municipal no pue-de declarar la nulidad ni de- jar sin efecto una resolución dealcaldía (Resolución Nº 024-2012-JNE).

• El manejo y disposición de di-nero sí configura la causal devacancia (Resolución Nº 258-2012-JNE).

• Las municipalidades rurales noestán eximidas de cumplir conla prohibición establecida por elartículo 11 de la LOM (Resolu-ción Nº 004-2012-JNE).

• La prohibición de ejercer fun-ciones, cargos ejecutivos o ad-ministrativos por parte de losregidores imposibilita que unservidor público se desempeñecomo regidor en la misma en-tidad en la que presta servicios.Igual prohibición se da para el

caso de quien se desempeña enlas empresas municipales desu jurisdicción. En tales casos,se debe solicitar licencia (Re-solución Nºs 169-2008-JNE y012-2012-JNE).

3. Licencia para el ejercicio dela función edil

El tercer y último párrafo del ar-tículo 11 de la LOM establece que“para el ejercicio de la función edil,los Regidores que trabajan como

dependientes en el Sector Público oPrivado gozan de licencia con gocede haber hasta por 20 (veinte) horassemanales, tiempo que será dedi-cado exclusivamente a sus laboresmunicipales”; agregando que “elempleador está obligado a conce-der dicha licencia y a preservar sunivel remunerativo, así como a notrasladarlos ni reasignarlos sin suexpreso consentimiento mientrasejerzan función municipal, bajoresponsabilidad”.

Dos precisiones con relación a laaplicación del mencionado mandato:

a) El empleador no está obliga-do, necesariamente, a concederlas 20 horas de licencia a que serefiere la LOM. Puede conce-der menos horas de licencia, siexisten razones suficientes paraentender que un tiempo reduci-do es suficiente para el ejerciciode la función municipal; o, tam- bién, puede tener en cuenta lanaturaleza de la labor que reali-ce en su centro de trabajo.

b) El empleador puede reducir lashoras de licencia y efectuar losdescuentos respectivos, si se

comprueba que el regidor nodedica dichas horas a su labormunicipal.

En la STC Nº 1432-2004-AA, elTC evaluó el caso de un profe-sor que interpuso acción de ampa-ro con la finalidad de que se dejesin efecto el documento que le de-negaba la solicitud de licencia porfunción municipal por 20 horas se-manales. El TC declaró infundadadicha demanda de amparo, basán-dose en los siguientes argumentos:

i. Mediante Resolución DirectoralSub Regional Nº 000388, de fe-cha 1 de abril de 2002, se nom- bró al recurrente, dándole unacarga lectiva de 24 horas, que seentiende son semanales.

El regidor no puedeasumir funcionesadministrativas oejecutivas dentrode la mismamunicipalidad,de lo contrario,asumiría un doblepapel: administrar yfiscalizar.

ii. El artículo 22 de la Ley Orgá-nica de Municipalidades(9) establece claramente que los servi-dores del sector público gozande licencia en su centro de trabajo hasta por 20 horas semanales.

iii. En consecuencia, el empleador –en este caso, la administración pública– no se encuentra en laobligación de conceder el máxi-mo de la licencia con goce dehaber.

iv. El recurrente debe acreditar en principio que la labor del regi-dor es a tiempo completo, querequiere dedicación exclusiva, ycuál es la cantidad de tiempo to-tal –expresada en horas a la se-mana– dedicadas a dicha labor,de manera que le impida desa-rrollar la labor de docente conuna carga lectiva determinada,actividad que no se encuentra prohibido de realizar.

v. Es indispensable que exista ladebida proporcionalidad y justi-ficación en la licencia, sin des-conocer ni limitar los derechosque el recurrente alega se le es-tán vulnerando.

vi. Los regidores tienen derechoa percibir una dieta por las se-siones a las que concurren, demodo que el recurrente no pue-de aducir la violación de su de-recho al trabajo, dado que se leestá manteniendo la plaza do-cente, mientras dure el ejerciciodel cargo público.

Finalmente, la condición para elejercicio del derecho de licenciaes que el regidor tenga un contratode trabajo dependiente en el sector

público o privado, lo que incluye alos trabajadores bajo el régimen dela Contratación Administrativa deServicios (CAS): el cual, de acuer-do a una sentencia del TC (emiti-da por el Expediente Nº 002-2010-PI/TC), es un contrato de trabajo.■

(9) Se reere a la Ley Orgánica de Municipalidades entonces vigente, Ley Nº 23853.

12 Descentralizacion Gobiernos Regionales y Locales

Documents

Transcript of 12 Descentralizacion Gobiernos Regionales y Locales