116431193 Apuntes Derecho Procesal

7/29/2019 116431193 Apuntes Derecho Procesal

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APUNTES DE DERECHO PROCESAL II

2011

Procedimiento Ordinario

Teoría general de la Prueba

Incidentes

Procedimiento Sumario

Procedimiento especiales

Cumplimiento de las resoluciones judiciales

Procedimiento Ejecutivo

Procedimientos ejecutivos especiales

Procedimiento de lo no contencioso

Procedimiento de Familia

ANA MARIA MUNIZAGA ALIAGA

Profesora de Derecho Procesal

Universidad Autónoma

Sedes Santiago.

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INTRODUCCION.

Repaso de ideas fundamentales de Derecho Procesal I.

Precisiones sobre nociones básicas.

Seguramente entre las varias acepciones de

lo que es el Derecho Procesal, se les enseñó que es

el estudio del derecho del proceso.

Pero, para entender cabalmente la idea de

proceso, hay que precisar el concepto.

El proceso en sí, es una idea que no es

propiamente del derecho, se usa más allá del

derecho, en todo orden de cosas. Por ejemplo, el

proceso metabólico, el proceso de la naturaleza, el

proceso científico.Consiste en un hecho que tiene un momento en

el tiempo, no se agota en el instante en que nace,

se sigue desarrollando hasta lograr un objetivo. Es

proseguir, caminar, avanzar.

La nota esencial es que es un desenvolverse

en el tiempo hacia algo.

Si nos empezamos a preguntar un poco más

sobre ello, veremos que hay que distinguir entre:

a)El proceso causal o natural, esto es aquel que

responde puramente a una relación de causa a efecto y

en que el hombre no tiene ninguna ingerencia. Ejm: las

fuerzas de la naturaleza.

b)El proceso intencional, que es producto de la

actividad humana y así el hombre tiene ingerencia en el

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nacimiento, desarrollo y término de este proceso y en

el establecimiento de las reglas a seguir.

A su vez, hay que volver a subdistinguir entre: 1) Proceso intencional meta o supra jurídico y

2) El Proceso Jurídico.

La diferencia consiste en que si las reglas que

gobiernan el proceso intencional tienen relación con

el derecho, es jurídico, si no es metajurídico.

Lo metajurídico no tiene importancia para el

Derecho Procesal.

Ahora ,el proceso jurídico está sujeto a normas

de derecho privado o normas de derecho público y

estas últimas ,pueden ser normas de ordenlegislativo, administrativo y jurisdiccional.

Las normas jurídicas de Derecho privado reglan

las relaciones entre particulares.-Ejm. Derecho

Civil. Estas no interesan al Derecho Procesal.

Las normas jurídicas de Derecho Público regulan

en sentido amplio, las relaciones entre el Estado y

los particulares.

El Estado, sabemos que tiene tres funciones

fundamentales:

A)Dictar normas de carácter obligatorio o leyes. Es

el proceso legislativo, que no interesa al Derecho

Procesal.

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B)Dictar normas que regulan la función

administrativa del Estado y hace aplicable la

legislación. No es atinente al Derecho Procesal, en

gran parte.

Pero a veces cuesta distinguir entre el Derecho

Administrativo y Jurisdiccional, en algunas etapas

del proceso.

C)La función jurisdiccional, en virtud de la cual

se va a poder mantener el estado de derecho por

aplicación de todas las normas dictadas en ese

Estado.

Esta última es una función muy anterior a la

creación y organización de los Estados y a la

Revolución Francesa. El resolver los problemas delos hombres cuando no pueden convivir en paz, era

entregado desde los primeros tiempos a la decisión

de los hombres de la tribu, más viejos, más sabios y

más justos.

La ley no ha hecho sino reconocer lo que de hecho

ocurría, podríamos decir que fue la jurisprudencia

la que fue el antecedente de la norma jurídica, tal

como ocurre hasta hoy en día.

Nos acercamos entonces, al concepto de Derecho

Procesal y vemos que no es el estudio del derecho

del proceso, sino que es el “estudio del derecho de

un tipo de proceso, el proceso jurisdiccional”

¿Que lo que es el proceso jurisdiccional?

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Jurisdicción ,etimológicamente viene de la palabra

juris-dictio, que significa decir el derecho.-

Juris= como sinónimo de derecho, no de ley. Es decirque es lo justo y recto de una contienda que es

necesario resolver.

Todo ello surge por el enfrentamiento de intereses

de dos personas que no pueden vivir en paz y como la

paz le interesa al Estado, se preocupa de solucionar

el problema, encargándole a alguien la solución.

Con la revolución francesa, se produce una conmoción

cultural en el mundo, se termina el poder absoluto

en una sola mano y nace la separación de los

poderes. Se cree que el pueblo entrega el poder y

para evitar abusos, el poder queda en tres grandesgrupos, que se cuidan entre sí, se vigilan unos a

otros .

La ley es el instrumento de mayor eficacia para esta

nueva sociedad, pero ésta ya no es la expresión de

una ley natural, sino que ahora es la expresión de

la voluntad soberana de la nación.

Los jueces son los encargados de hacer justicia

mediante la aplicación e interpretación de las

leyes.

Después de la revolución francesa empiezan a

aparecer los procedimientos, que son normas formales

rigurosas a que debe el juez someterse

necesariamente durante el proceso.

Proceso y procedimiento no son ideas sinónimas.

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Con el proceso las partes interesadas buscan el

juicio como sinónimo de sentencia, no les interesa

tanto el procedimiento como el fin que buscan.Lo que caracteriza al proceso es su fin, el juicio

jurisdiccional, la decisión de la contienda. El

proceso judicial es entonces, el desarrollo del

conocimiento de una contienda por un juez para

resolverla conforme a derecho.El procedimiento , en

cambio, es la forma que debe seguir cada proceso, lo

que también está regulado por la ley.

PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCEDIMIENTO.

Teniendo claro que el procedimiento es un medio

que establece el legislador para que el proceso sepueda desarrollar y lograr su fin que es la

sentencia, debemos estudiar los principios

formativos del procedimiento que se reconocen en

doctrina, que aportan los sistemas que tienen que

elegir los legisladores al momento de decidir que

procedimiento se va a seguir en un caso u otro.

Son las orientaciones que sigue cada nación para

constituir un sistema procesal y normalmente son dos

líneas opuestas de acción que se enfrentan en

pareja.

Este último tiempo hemos vivido en nuestro país

todo tipo de cambios en los procedimientos que

existían con el objeto de obtener que la justicia

llegue a los justiciables prontamente y es en estos

principios en que se han basado los legisladores.

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Repasemos cuales son los más importantes:

1)Dispositivo-Inquisitivo

2)Unilateralidad- Bilateralidad

3)Orden consecutivo legal-Orden Consecutivo discrecional

Orden consecutivo convencional

4)Preclusión

5)Publicidad-secreto

6)Oralidad-escrituración

7)Economía Procesal

8) Probidad o Buena fe

9) Mediación-Inmediación

1)El principio dispositivo o del impulso, confiere a

las partes el dominio del procedimiento y sus reglasson:

El juez no puede iniciar de oficio el proceso.

Sólo debe tomar en cuenta lo alegado y probado

por las partes. ( El proceso es el mundo del juez)

La sentencia debe ceñirse a ello.

El principio inquisitivo es aquel en que el juez

debe investigar la verdad con prescindencia de la

actividad de las partes.

2)Unilateralidad es aquel procedimiento en que se priva

a una o a ambas partes de la posibilidad de ejercer sus

derechos o facultades.

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Bilateralidad es aquel procedimiento en que se da

las partes el derecho a saber que existe un

procedimiento en su contra y a ser oídas. Se le

llama igualdad de armas.

3 )Principio de orden consecutivo legal es aquel en

que la ley establece el procedimiento.

Principio de orden consecutivo discrecional es

aquel en que el juez lo dispone.

Principio de orden consecutivo convencional. Es

aquel en que las partes lo establecen de común

acuerdo. Así ocurre con los árbitros arbitradores.

4)Principio de preclusión. La preclusión es la

pérdida, extinción o caducidad de una facultad

procesal, por las siguientes situaciones:

a) Por haberse ejercitado válidamente;b) Por haber dejado transcurrir el plazo sin

ejercitarlo;

c) Por haber realizado un acto incompatible.

Las etapas del proceso se desarrollan en forma

sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada

una de ellas, impidiendo el regreso a una fase

anterior o momentos procesales ya extinguidos o

consumados.

5)Principio de publicidad . El procedimiento queda

abierto a las partes, a sus consejeros legales y a

cualquiera que quiera examinar los antecedentes.

Principio del secreto. El proceso judicial se

mantiene reservado a todas o a una de las partes.

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6)Oralidad : Prevalece en el procedimiento la

palabra hablada.

Escrituración: La comunicación entre las partes y

el juez se hace por escrito.

Estos sistemas no se excluyen, normalmente

confluyen ambos, puesto que de las actuaciones

orales se deja constancia en los expedientes o en

las carpetas, a través de actas. A ello se le llama

protocolización.

7) Principio de economía procesal. Este principio

persigue obtener el mejor resultado posible con el

menor desgaste de la actividad jurisdiccional.

Se advierte, por ejemplo en la posibilidad que

las resoluciones causen ejecutoria, es decir sepueden cumplir, no obstante estar impugnadas, en que

las alegaciones de las partes se pueden hacer en una

sola oportunidad y que la prueba normalmente se

rinde también en una sola oportunidad.

8) Principio de la probidad o la buena fe. Tanto

las partes como el juez deben actuar en el proceso

con honorabilidad y lealtad. Existen sanciones para

los litigantes temerarios. Costas y multas.

9) Principio de la inmediación. Se persigue con

él que exista la mayor cercanía entre el juez y los

litigantes, que puedan enfrentarse unos a otros sin

intermediarios.

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Principio de mediación.Se da cuando el juez llega

a conocimiento de los hechos de un proceso, no en

forma directa, sino a través de intermediarios. En

los Tribunales colegiados, esa labor la hacen losrelatores.

EL PROCESO

Revisemos conceptos elementales, ahora acerca del

proceso propiamente tal, el que nos interesa, el

jurisdiccional.

Ya se dijo que para llegar a esa instancia de

iniciarse un proceso jurisdiccional, es

indispensable que primeramente se haya formado un

“conflicto”.Un conflicto es una experiencia humana

caracterizada por oposición de voluntades de dos o

más personas en razón de tener intereses

recíprocamente incompatibles.

Este conflicto debe tener tres ingredientes:

a)causa: el hecho que dio origen a la oposición de

voluntades;

b)sujetos: personas que deben tener interés en

hacer valer lo que creen que son sus derechos;

c)objeto: Voluntad de imponer su verdad.

Cuando el sujeto ve que su interés está protegido

por el derecho, surge la idea de protección y su

interés se transforma en una contienda, porque hay

juricidad.

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“Contienda” es entonces el conflicto en que los

intereses recíprocamente incompatibles se han

transformado en pretensiones jurisdiccionales.

Ahora, las contiendas en cuanto conflictos queanidan una cosa jurídica y que existe conciencia de

ello pueden llevarse o no a la tutela jurídica.

Si se lleva a la tutela jurídica, se transforma en

proceso y la contienda se lleva a proceso a través

de la acción.

La pugna entre ambas verdades subjetivas en

conflicto es el proceso, que es una dialéctica con

que cada uno pretende convencer al juez de su

verdad.

Los procedimientos, en cambio son la forma en que

debe mostrarse al juez lo ocurrido en la realidad.Están al servicio del proceso.

PRESUPUESTOS PROCESALES.

Son los supuestos para la constitución de un proceso

válido y son:

1)de Constitución

2)De validez

3)De finalidad

A) De constitución. Son aquellos presupuestos sin

los cuales no puede nacer el proceso:

1)Ejercicio de la acción

2) Existencia de un Tribunal

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3)Existencia del emplazamiento, gestión procesal

en que se pone la acción en conocimiento de la parte a

quien afecta, dándosele un plazo para que haga valer

sus derechos.

B)De validez. Son aquellos sin los cuales , aunque

haya nacido el proceso, éste no es válido.

1.Tribunal competente. Todo lo que se realiza ante

tribunal incompetente no tiene valor.

2)Capacidad de las partes

C)De finalidad . Son aquellos sin los cuales el

proceso carece de sentido o degenera en otra cosa.

1)El interés jurídico

2) La persuasión. Son los actos procesales que

persiguen convencer al juez de la verdad o justicia

de la acción o de la reacción, ya que en el procesose enfrentan dos verdades, la del demandante y la

del demandado.

LA ACCION

Es el poder para requerir la actividad de la

jurisdicción. Indispensable porque la jurisdicción

es pasiva, consiste en toda una institucionalidad

que está en constante funcionamiento, pero esperando

la iniciativa de las partes afectadas.

Es un concepto distinto al de la demanda que

es el acto jurídico procesal que contiene la acción.

La acción lleva en si una pretensión, que es

la perspectiva de obtener una ventaja o seguridad

jurídica.

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El libelo es la forma concreta que asume la

demanda.

Elementos de la acción.

a) Sujetos- Activos

Pasivos

b)Objeto- Beneficio jurídico cuyo reconocimiento se

pretende

c)Causa- fundamento fáctico y jurídico del derecho

pretendido.

Finalmente, luego de haber establecido tanto el

concepto como los elementos esenciales de la acción,

debemos analizar las llamadas Condiciones de la

Acción, definidas como aquellos requisitos tanto de

forma como de fondo sin los cuales la acción nopuede prosperar.

Son fundamentalmente de dos clases:

1. Condiciones de Ejercicio: Son aquellas sin las

cuales la acción no puede ser acogida a

tramitación:

a) Existencia de una Pretensión: No puede haber una

acción vacía, sino que debe tener un contenido

que concierna al derecho.

b) Ejercicio de la acción en una demanda: La ley

indica como debe ejercerse la acción, indicando

las funciones de los órganos y la forma de

iniciar el proceso. La demanda debe cumplir con

los requisitos legales (artículo 254 C.P.C.),

entre otros En caso de procedimientos de otra

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naturaleza, será otra la forma y requisitos que

deberá adoptar la acción (ej:querella)

2. Condiciones de Procedencia: Una vez aceptada atramitación, la acción debe cumplir con otros

requisitos que determinen su aceptación o

acogimiento por parte del tribunal.

a) Calidad: titularidad correcta y efectiva del

actor respecto del derecho pretendido.

b) Interés: Ventaja o utilidad que persigue el

actor

c) Juridicidad: el contenido de la acción debe ser

jurídicamente relevante.

DISPOSICIONES COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO

Es presupuesto básico de la enseñanza de este añoque todas las nociones que se enseñaron el año

pasado bajo este título se encuentren profundamente

arraigadas y por ende, dedicaremos unos días a

repasar todas ellas.

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PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Concepto: "Es el procedimiento civil declarativo por

excelencia, supletorio de los demás procedimientos

civiles, y que constituye la regla general en

materia procesal civil." Se encuentra reglamentado

en el Libro II del CPC, entre los artículos 253 y

433.

El proceso se caracteriza por estar constituido

por una serie de actos que se inician con la

interposición de una demanda y terminan con el

pronunciamiento de una sentencia.Como este proceso se desarrolla a lo largo del

tiempo, tiene que estar sujeto a ciertas reglas en

las formas como se va desarrollando, ya que los

actos se van presentando en forma sucesiva,

combinada y lógica y ello es el procedimiento, que

se puede definir como la forma racional y metódica

en que han de actuar los tribunales de justicia y

los particulares que acuden a ellos.

Estos procedimientos pueden ser de distintos

tipos y por ello es que es importante clasificarlos:

Clasificación de los procedimientos

a) Según la naturaleza del derecho controvertido:

Se clasifican en civiles y penales.

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b) Según su objeto o finalidad: Se clasifican en

de conocimiento, de ejecución y de

conservación. Los de conocimiento, llamados

también declarativos, tienden a su vez, aobtener la condena del demandado, la mera

declaración de un derecho o un efecto

constitutivo, a través de la sentencia del

Tribunal. Los de ejecución persiguen el

cumplimiento forzado de una obligación, cuando

ya se ha obtenido una sentencia favorable o se

tiene un título ejecutivo. Los conservatorios o

precautorios tienden a asegurar el resultado de

una acción en un procedimiento declarativo o

ejecutivo.

c) Según su forma o tramitación: Se clasifican en

ordinarios, sumarios y especiales. Los

ordinarios se ajustan a las normas generalesdel proceso. Los sumarios en que la tramitación

está fundamentalmente regida por la rapidez o

celeridad y los especiales, son aquellos que

tienen normas especiales .

d) Según su cuantía: Se clasifican en

procedimientos de mayor, menor y mínima

cuantía. Conforme a la última modificación

efectuada en esta materia, contenida en la Ley

N° 19.594, en relación con los artículos 698 y

703 CPC, los procedimientos pueden ser:

1)De Mínima Cuantía: que no exceda de 10 UTM.

2)De Menor Cuantía: a partir de 10 U.T.M. y que no

exceda de 500 U.T.M.

3)De Mayor Cuantía: mas de 500 U.T.M.

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Hay que recordar que no existen los juzgados de

menor y mínima cuantía, en razón de lo cual el Juez

de letras de mayor cuantía absorbió la competencia

de los otros jueces. Los procedimientos de menor ymínima cuantía están plenamente vigentes y es

obligación del juez determinar la cuantía para ver

que procedimiento corresponde aplicar.

Estudiaremos en detalle sólo el procedimiento

ordinario de mayor cuantía.

e)Según su contenido: Se clasifican en singulares y

universales. En los primeros tiene interés una o más

personas determinadas sobre derechos también

determinados y en los últimos la materia sobre la

que versan es una universalidad jurídica. Ejm. La

quiebra y la partición de bienes.

F) Según su ritualidad: Se clasifican en verbales y

escritos. En los verbales predominan las actuacionesde palabra o a viva voz y en los escritos las

actuaciones literales o escritas. Siempre se mezclan

ambos procedimientos.

g)Según la clasificación del C.P.C.:Se clasifican

en ordinarios y extraordinarios, siendo ordinario el

que se somete a la tramitación común ordenada por

la ley y extraordinario el que se rige por

disposiciones establecidas por la ley.

Características del procedimiento ordinario de mayor

cuantía.

a)Es un procedimiento ordinario: Conforme al

artículo 2° CPC. Procedimiento ordinario es aquel

que se somete a la tramitación común ordenada por la

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ley. Este es el procedimiento ordinario de mayor

importancia en Chile, común y de aplicación general.

b)Es Supletorio: El artículo 3° CPC, dispone que "se

aplicará el procedimiento ordinario supletoriamente en

todas las gestiones, trámites o actuaciones que no

estén sometidas a regla especial diversa cualquiera

sea su naturaleza".

c)Es un procedimiento declarativo en sentido

lato,porque mediante él se persigue la declaración o

el reconocimiento de un derecho desconocido o

menoscabado. Se puede , a su vez subclasificar en

procedimientos de condena, cuando se condena al

demandado a una determinada prestación, en

procedimientos meramente declarativos, en que se

persigue la mera declaración de un derecho y en

procedimientos constitutivos , es que se constituyeun estado jurídico nuevo.

d)En cuanto a los principios formativos del

procedimiento, se aplican principalmente los

siguientes:

El de bilateralidad de la audiencia.

El principio dispositivo.

El principio del orden consecutivo legal.

El principio de la preclusión.

El principio de la mediación en la práctica, pues en

la ley se establece la inmediación.

El principio de escrituración: en la mayoría de

las actuaciones, los escritos de las partes y las

resoluciones de los tribunales. En los períodos de

discusión y sentencia prima la escrituración. Pero

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en lo atinente a la prueba, rige en gran parte el

principio de la oralidad, unida a la

protocolización, puesto que de toda actuación se

debe levantar acta en que conste lo actuado.e) Es un procedimiento de doble instancia o grado,

porque por regla general la resoluciones que se

van pronunciando, son susceptibles de

apelación, o sea de ser revisadas por un

tribunal superior, a petición de la parte

agraviada.

Fases del Juicio Ordinario:

Este procedimiento se compone de tres fases

esenciales, cuales son la etapa de discusión, la

etapa probatoria y la etapa de sentencia:a) Discusión: Conforme al artículo 253 CPC, todo

juicio ordinario empezará por demanda, salvo que

existan medidas prejudiciales. Además de la

demanda, el período de discusión se compone de

otros escritos denominados contestación, réplica

y dúplica , sin perjuicio de la existencia de

otras presentaciones de carácter incidental.

Finalmente, evacuados todos estos escritos, la

última fase de la etapa de discusión es la

conciliación, incorporada recientemente con

carácter obligatorio a la gran mayoría de los

procedimientos por la Ley N° 19.334.

b) Prueba: Comienza con la resolución que recibe la

causa a prueba, la cual además, fija los hechos

sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre

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los cuales habrán de recaer las probanzas. Esta

resolución se notifica por cédula. El período

probatorio comienza a correr desde la última

notificación si no se ha deducido recurso dereposición, (plazo común). Si se deduce

reposición, corre desde la notificación (por el

estado diario) de la resolución que falla la

última reposición. El término probatorio se

clasifica en:

- Ordinario: Dura 20 días y es para rendir toda

clase de pruebas;

- Extraordinario: Para rendir prueba fuera del

territorio de la República, o dentro de ella,

ampliado por la tabla de emplazamiento; y,

- Especiales: Son aquellos conferidos por el

juez a las partes, normalmente cuando se presentó un

obstáculo que impidió rendir prueba en el términoordinario.

Una vez vencido el término probatorio, las

partes disponen de un plazo de 10 días para hacer

observaciones a la prueba. Vencido este plazo, el

tribunal dictará una resolución mediante la cual

cita a las partes a oír sentencia. Esta resolución

importa una clausura del debate, conforme lo

establecido por el artículo 433 CPC.y de allí en

adelante no está permitido a las partes presentar

nuevos escritos.

c)Sentencia: La etapa de fallo comienza con la

citación a oír sentencia y dura hasta la dictación

de ésta. Lo normal es que lo único que ocurra en

esta etapa sea el propio fallo, pero

excepcionalmente pueden verificarse otra clase de

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actos. El primer grupo de excepciones son aquellas

contenidas en el inciso 2° del artículo 433

CPC,relativas a los incidentes de nulidad de lo

obrado y medidas precautorias, en tanto que elsegundo grupo de excepciones lo constituyen las

Medidas para mejor resolver, las cuales pueden o no

ser decretadas por el tribunal en los plazos y forma

que se contemplan en el artículo 159 CPC.

TRAMITACION DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

LA DEMANDA.

Concepto: Es el acto inicial del procedimiento, por

la que el actor hace valer su acción , conteniendo

en ella su pretensión. Su importancia es que fija los límites de la

contienda desde el punto de vista del demandante,

para los efectos de la ultrapetita como causal de

casación en la forma (artículo 768 N°4 CPC),” no se

puede otorgar más de lo pedido..”. Es un acto

esencialmente voluntario, salvo los casos de

excepciones a la voluntariedad de la acción,

analizados en el Curso de Derecho Procesal I.

Efectos: La demanda no sólo produce efectos una vez

que ha sido notificada al demandado, sino que además

su sola interposición ya implica una serie de

circunstancias que vale la pena analizar:

a)Abre la Instancia (obliga al tribunal a

proveerla)

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b) Surge para el tribunal la facultad contemplada

en el artículo 256 CPC., esto es la de rechazar

de plano la demanda cuando no se da cumplimiento

a ciertas exigencias del artículo 254 del CPC.c) Importa prórroga tácita de la competencia del

demandante (artículo 187 COT)

d)Fija los límites de la contienda y limita los

poderes del Juez.

e) Produce efectos respecto del derecho reclamado

(ej: artículo 331 CC)Los alimentos se deben

desde la primera demanda.

Requisitos de Forma de la Demanda: Normalmente,

cuando se habla de requisitos formales de la

demanda, se hace alusión a la norma del artículo 254

CPC. Sin embargo, es preciso analizar otras

exigencias:a) Pre-suma: El Auto Acordado de fecha 9 de

Diciembre de 1991, el cual se encuentra agregado

en el apéndice del COT, establece un requisito

adicional para la distribución de demandas

nuevas, y en general, para todo escrito que

constituya la primera presentación que se quiera

hacer para que un asunto sea distribuido. Los

datos que exige este Auto acordado, y que en

conjunto se han denominado presuma, son los

siguientes:

- Tipo de procedimiento que corresponda al

juicio;

- Materia del pleito;

- Nombre completo de él o los demandantes y el RUT

de cada uno;

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- Nombre completo del abogado patrocinante del

demandante y su RUT;

- Nombre de él o los mandatarios judiciales del

demandante y su RUT; y,- Nombre completo de él o los demandados y el RUT si

fuera conocido.

b) Requisitos Comunes a Todo Escrito: Se trata de

incluir en la demanda la suma, que es el resumen

del contenido de la demanda, de la forma que se

acostumbra a hacer en Tribunales, la firma del

demandante y tantas copias como partes haya que

notificar:

c) Requisitos de la Ley de Comparecencia en Juicio:

Se refiere a la constitución de patrocinio y

poder, lo cual sólo es necesario si se trata dela primera gestión. Debe firmar también el

abogado patrocinante y el apoderado y

autorizarse el poder con posterioridad en la

Secretaría del Tribunal al que la causa es

destinada.

d) Requisitos del Artículo 254 CPC: Cualquiera sea

el procedimiento en que se actúa, e

independientemente de si la demanda es o no la

primera presentación, se debe cumplir con los

requisitos de esta norma:

1) La designación del tribunal ante quien se

entabla (S.J.L., Iltma. Corte de

Apelaciones, Excma. Corte Suprema, etc.);

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2) El nombre, domicilio y profesión u oficio

del demandante y de las personas que lo

representen, y la naturaleza de la

representación;3) El nombre, domicilio y profesión u oficio

del demandado;

4) La exposición clara de los hechos y fundamentos de

derecho en que se apoya;

El demandante debe señalar, primero el entorno

fáctico, de forma clara y precisa, sin entrar en

demasiados detalles y en segundo lugar, los

fundamentos de derecho en que se apoyará la

pretensión.

En cuanto a los fundamentos de derecho, debemos tener

presente que no son vinculantes para el tribunal, y

en consecuencia las invocaciones que en tal sentido

realice la parte son meramente de expectativa

respecto de su pretensión; esto tiene mucha

importancia porque basta que se señalen los hechos y

la pretensión ,aunque jurídicamente no se la

encuadre a la perfección, para que efectivamente el

tribunal adquiera competencia para resolver la

pretensión.

5)La enunciación precisa y clara, consignada en la

conclusión de las peticiones que se someten al fallo

del tribunal.

Este requisito es el más importante, porque

delimita la competencia del tribunal para fallar la

causa.. En consecuencia, hay que ser muy cuidadoso

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al redactarlo porque un error en el petitorio no es

subsanable.

Configurada en la conclusión, significa de acuerdo ala estructura general de toda presentación

judicial , que las peticiones van en la conclusión

de la presentación, la que por vieja práctica

judicial va precedida por las palabras “por tanto”.

Excepcionalmente nuestro legislador permite plantear

acciones incompatibles entre sí, con tal que se

planteen unas en subsidio de las otras.

Se debe indicar precisa y determinadamente lo que

pretende que la sentencia acoja. Si la acción es

declarativa debe señalar clara y determinadamente la

declaración que persigue, si es constitutiva, debe

señalar en forma clara y determinada qué derecho

pretende que se constituya y si es de condenaindicará precisamente cuál es la obligación de dar,

hacer o no hacer que persigue que sea reconocida.

Este principio general tiene una calificada excepción

que es el la del art. 173 C.P.C. que se la denomina

“demanda con reserva”. El legislador se ha puesto

en la hipótesis que el demandante pretenda la

restitución de frutos (naturales o civiles) o la

indemnización de perjuicios (contractuales o

extracontractuales); en que se le abren las

siguientes expectativas:

• Que demande efectivamente la devolución de frutos

e indemnización de perjuicios, planteando en la

misma demanda cual es el monto y la naturaleza de

los frutos de los que se pretende ser restituido y

el monto y naturaleza de los perjuicios que se están

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persiguiendo. Si el demandante plantea en su

demanda la restitución de los frutos o la

indemnización de perjuicios cuantificándolos, la

sentencia se pronunciará primero sobre la obligaciónde restituir e indemnizar, y además se pronunciará

sobre la especie y monto de los frutos o perjuicios

a pagar; o sea la discusión será integra: de la

obligación de restituir los frutos o indemnizar

perjuicios y su monto. Si el demandante en este

caso no prueba el monto de los frutos a restituir o

de los perjuicios a indemnizar, será en definitiva

desestimada su demanda.

• El demandante puede intentar sólo una acción

declarativa, para que se diga que el demandado debe

restituir frutos e indemnizar perjuicios. Pero se

reserva para el cumplimiento incidental del fallo o

para otro juicio diverso a su elección, fijar el

monto de los frutos o perjuicios a pagar.

O sea, el demandante en el primer caso intenta

simultáneamente una acción declarativa y una acción

de condena, en el segundo caso en cambio se intenta

sólo una acción declarativa y la acción de condena

queda reservada a elección del demandante para un

juicio diverso o para el cumplimiento incidental del

fallo.

El legislador permitió hacer esta división de acción

declarativa y de condena, en primer lugar porque los

perjuicios están en curso y en consecuencia no se

les puede determinar, y en segundo lugar por la

dificultad en la prueba, la que puede ser muy ardua

en un procedimiento donde se intentan conjuntamente

una acción declarativa y una acción de condena, ya

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que se debe probar la obligación de pagar y el

monto.

Cuando se demanda y se hace valer una pretensión

declarativa y de condena, bien se puede no fijar conexactitud el monto, pero si por lo menos se deben

establecer las bases que deben servir para su

liquidación (parte final art. 173 C.P.C.)

El demandante puede dividir su pretensión en

pretensión declarativa y de condena, reservándose la

pretensión de condena para ser discutida en 2

posibles oportunidades: o en el cumplimiento

incidental del fallo o en otro juicio diverso.

Existen algunos medios procesales establecidos

por el legislador para hacer respetar los requisitosde la norma antes enunciada:

a) Artículo 256 CPC: El tribunal puede de oficio no

dar curso a la demanda si no se cumple con uno

cualquiera de los tres primeros numerales del

artículo 254 CPC. La facultad del juez sólo está

constreñida a los tres primeros números y en lo

demás, son las partes las que tienen que hacer valer

los derechos que se establecen en este

procedimiento.- Estas 3 primeras menciones son de

enorme importancia, porque cada una de ellas

constituyen el vértice del triángulo de la relación

procesal: el tribunal en la cúspide y las partes

como ángulos del respectivo triángulo, y en

consecuencia de esta manera se determinan los

27



elementos subjetivos de la relación procesal. Esto

es de una importancia capital , porque sino no

existe relación procesal y por el efecto relativo de

las resoluciones judiciales (art. 3 C.C.),que afectasolamente a quien han estado en el pleito.

Los tres primeros elementos en consecuencia, miran a

la existencia de una válida y eficaz relación

procesal, y por lo tanto ,el tribunal de oficio

puede no dar curso a la demanda que no contenga lo

indicado en los tres primeros numerandos del art.

254, para evitar la nulidad procesal (economía

procesal). Es una facultad del tribunal, no una

obligación, pero si el tribunal no hace uso de esta

facultad, el demandado puede reclamar también de la

inconcurrencia de estos requisitos por la vía de la

ineptitud del libelo.

Los dos siguientes requisitos no miran ya a la validezde la relación procesal, sino que miran a las

expectativas del demandante, en el sentido que sino

cumple a cabalidad los otros dos requisitos de la

demanda, sus posibilidades o expectativas se

debilitan en forma substancial.

Respecto de estos dos últimos numerandos, el tribunal

no puede de oficio negarse a admitir la demanda a

tramitación; pero si el demandado puede reclamar la

concurrencia de estos requisitos por la vía de la

excepción dilatoria de la ineptitud del libelo.

Artículo 303 N° 4 CPC: El demandado puede oponer

la excepción dilatoria de ineptitud del libelo,

consagrada específicamente para este efecto.

28



Documentos Fundantes: Hasta antes de la

modificación del artículo 255 CPC, 1988, era también

requisito de la demanda, el acompañar los documentos

en los cuales se fundamentaba la pretensión,denominados "documentos fundantes", de suerte que si

ello no se hacía en ese momento después ya no se

podían hacer valer. Hoy en día, ha desaparecido esta

exigencia, sin perjuicio de lo cual aún existe en

otros procedimientos, como en el caso del juicio

ejecutivo, en que hay que acompañar el título

ejecutivo, ya que el juicio ejecutivo versa sobre

él. En todo caso, respecto de los documentos que se

acompañan a la demanda, es importante destacar que

el plazo que se tiene para objetarlos es todo el

término de emplazamiento que se tiene para contestar

la demanda, y no 3 o 6 días como en los demás casos.

Instituciones vinculadas a la Demanda:

a) Retiro de la Demanda: Conforme a lo dispuesto

por el artículo 148 CPC, el demandante puede

retirar la demanda hasta antes de su

notificación. El retiro es un acto jurídico

procesal de carácter material; el demandante se

lleva materialmente el libelo. No hay ningún

efecto jurídico en el retiro de la demanda

presentada.

b) Modificaciones a la Demanda: La demanda es un

escrito judicial, y como tal es susceptible de

contener errores, los cuales sin embargo, pueden

ser corregidos. Existen una serie de conceptos

29



que juegan en esta materia, y que han sido

expresamente definidos por nuestra

jurisprudencia:

1)Ampliar: Extender las acciones o excepciones,formular nuevas razones o argumentos para

reforzarlas o cimentarlas mejor.

2)Adicionar: Añadir nuevos argumentos no expresados

anteriormente.

3)Modificar: limitar, determinar, restringir o

reducir las cosas a los términos justos,

Existe la posibilidad de ampliar, restringir o

modificar las peticiones en ella contenidas, pero

siempre distinguiendo la oportunidad procesal, y con

estricto apego a las siguientes reglas:

a) Antes de la Notificación: No existe ninguna clase

de limitaciones, y el actor puede introducirle toda

clase de modificaciones mediante un simple escrito. b) Después de la Notificación y antes de la

Contestación: Existe la misma libertad para

ampliarla o rectificarla, pero toda modificación se

entenderá como una nueva demanda, por lo cual deberá

notificarse nuevamente, y sólo desde entonces

correrá el plazo del emplazamiento (artículo 261

CPC).

c) Después de la contestación. Las eventuales

ampliaciones, adiciones o limitaciones que el actor

quiera introducir en ella, no pueden en caso alguno

alterar el objeto principal de la contienda, ni las

pretensiones referidas a él (artículo 312 CPC). Ello

se puede hacer solamente en el escrito de réplica.-

c)Desistimiento de la demanda.- Puede el actor

desistirse de su demanda en cualquier estado del

30



procedimiento, pero ello se tramita como incidente y

tiene una serie de consecuencias procesales y

sustantivas, que se estudiarán con el incidente

respectivo.

El Proveído de la Demanda

La resolución que recae sobre la demanda, en el

supuesto que esta cumpla con los requisitos legales

para su interposición, es "Traslado", lo cual

significa que el libelo debe ser puesto en

conocimiento del demandado, a fin de que éste se

encuentre en posibilidad de reaccionar. La

resolución "traslado", nos permite identificar con

claridad que estamos en presencia de unprocedimiento ordinario, por oposición al juicio

sumario, en el cual la resolución es una citación a

comparendo, o al juicio ejecutivo, en que la primera

resolución es la orden de despachar el mandamiento

de ejecución y embargo.

Debe tener los requisitos de toda resolución

judicial y especialmente de los decretos cuya es la

naturaleza jurídica de este proveído.- Debe entonces

extenderse dicha decisión indicando el lugar y fecha

de su extensión en letras, debe llevar la firma del

juez y secretario para tener valor y por ser la

primera resolución debe indicarse el número de rol

que debe asignarse a la causa.

La notificación la debe efectuar un receptor

judicial que es un ministro de fe, auxiliar de la

31



administración de justicia que debe dejar constancia

de su actuación en el proceso.

EL EMPLAZAMIENTO.

1. Concepto: El emplazamiento se

encuentra unánimemente definido por

nuestra doctrina y jurisprudencia,

como "la notificación legal de la

demanda, mas el plazo que tiene el

demandado para reaccionar".

A partir de este concepto, podemos identificar

sus dos elementos esenciales, cuales son la

notificación y el plazo.

La importancia de esta institución, es que es una

de las principales manifestaciones del principio de

la bilateralidad de la audiencia.

2. La Notificación de la Demanda: Tiene

plena aplicación en artículo 40 CPC,

conforme al cual la notificación

deberá hacerse en forma personal al

demandado, y por el estado diario al

actor. Por el contrario, si el

procedimiento ya se ha iniciado con

anterioridad, la demanda podría

notificarse simplemente por estado

diario al demandado, pero lo usual es

que los tribunales dispongan para ese

caso la notificación por cédula. Se

debe hacer entrega en persona al

demandado la copia íntegra de la

32



demanda y de la resolución que recae

en ella.-

3. El Plazo: Es el segundo elemento delemplazamiento, y tiene una serie de

características particulares,

relacionadas con la clasificación de

los plazos:

a) Es Individual en su inicio pero común en su

término. Esto implica que si hay varios

demandados, estos pueden ser notificados en

momentos diferentes, y por lo tanto a cada uno

les corre el plazo desde el momento que son

notificados, si así lo quieren hacer, pero

tienen como plazo máximo el plazo que comienza a

correr para el último que fue notificado. O sea,

a partir de ese momento, corre para todos porigual, y todos tendrán el mismo plazo para

reaccionar, que será hasta que venza el último

de los plazos de cada demandado (artículo 260

CPC).

b)Es un plazo legal, fatal e improrrogable.

c) Es un plazo de días y discontinuo, al igual que

todos los del CPC.

d) Es variable. Para determinar su extensión se

atiende al lugar donde se practica la

notificación, entendiendo por lugar la comuna

donde es notificado el demandado. De este modo,

podemos distinguir tres situaciones:

1) Si la notificación se practica en la

comuna de asiento del tribunal, el

demandado tiene 15 días para reaccionar;

33



2) Si la notificación se practica fuera de

la comuna de asiento del tribunal, pero

dentro de su territorio jurisdiccional,

el demandado tiene 18 días; y,3) Si la notificación se practica fuera del

territorio jurisdiccional del tribunal de

la causa, el demandado tendrá para

reaccionar, un plazo de 18 días, más la

extensión correspondiente a lo que

indique la tabla de emplazamiento,

establecida en el artículo 259 CPC.

LA REACCION DEL DEMANDADO.

Una vez notificado de la demanda, el demandado

debe optar por alguna de las formas de reacción que

contempla el CPC, las cuales debe hacer valer dentro

del término de emplazamiento o hasta su vencimiento:Estas alternativas son:

1.Allanamiento

"Es la aceptación pura y simple de la demanda." Su

efecto principal, es que el tribunal omitirá la

etapa probatoria, y pasará, una vez terminada la

etapa de discusión, completa, excluyendo el trámite

de la conciliación, directamente a la citación para

oir sentencia.(artículo 313 CPC) Es preciso que se

termine con la etapa de discusión, a lo menos con

los escritos que la componen, porque si bien el

demandado podría allanarse en la contestación,

podría arrepentirse después y hacer sus

observaciones en la dúplica. Para poder allanarse,

el mandatario judicial requiere de facultades

especiales del artículo 7° inciso 2° CPC.

34



El allanamiento significa que el demandado

acepta los hechos tal como han sido expuestos por el

act6or, como verdaderos y también acepta los

fundamentos de derecho en que se afirma la demanda.

2. La Rebeldía.

Es otra de las opciones del demandado, y consiste

simplemente en no hacer nada; no comparecer al

juicio durante el término de emplazamiento. A

diferencia de lo que pudiera creerse, en materia

procesal el silencio en ningún caso constituye

aceptación de la pretensión, sino que por el

contrario, el demandante deberá soportar toda la

carga de la prueba, puesto que la rebeldía del

demandado da por controvertidos todos los hechos

afirmados en la demanda. La rebeldía es también

llamada Contestación Ficta de la Demanda,contemplada por el legislador para que pueda seguir

adelante el procedimiento. A pesar de no contestar

la demanda, el demandado rebelde puede siempre

comparecer al proceso a hacer valer su pretensión,

pero respetando todo lo obrado, salvo que acredite

fuerza mayor o falta de emplazamiento (artículo 79 y

80 CPC). No puede oponer excepciones sino sólo hacer

alegaciones o defensas.

3 )Defenderse:

Cuando hablamos de defenderse, nos estamos

refiriendo a que el demandado asume una conducta

activa en el procedimiento, sin perjuicio de lo cual

es preciso distinguir varias clases u opciones de

defensa:

35



a) Excepciones Dilatorias: Se definen como aquellas

destinadas a corregir el procedimiento, sin

afectar el fondo de la acción deducida (dilatan

la entrada al juicio).En el procedimiento ordinario, se deben oponer

antes de la contestación de la demanda, dentro del

término de emplazamiento, y todas las que se desee,

pero en un mismo escrito. Excepcionalmente, la

incompetencia absoluta y la litis pendencia pueden

oponerse en segunda instancia en forma de incidentes

(artículo 305 inciso 3° CPC). Se tramitan como

incidentes aunque no lo son (son parte de la

cuestión principal y no son accesorias), lo cual es

relevante para la aplicación de los artículos 88 y

147 CPC. La resolución que las resuelve es una

interlocutoria de primer grado, apelable en el sólo

efecto devolutivo (artículo 194 N°2 CPC). Si seacoge la excepción, el demandante deberá subsanar el

vicio, para lo cual no tiene plazo. Si se rechaza la

excepción, o desde que se corrige el vicio, el

demandado tiene un plazo de 10 días para contestar.

Las excepciones dilatorias son aquellas que

tienen por objeto corregir defectos que afectan la

relación procesal o reclamar de la ausencia de un

presupuesto procesal. O sea, doctrinariamente son

excepciones procesales o de rito, pues se oponen al

nacimiento del proceso, ya sea por un defecto de la

relación procesal, ya sea por la ausencia de un

presupuesto procesal. Sin embargo, esta aseveración

no es absolutamente correcta, pues dentro de las

excepciones dilatorias hay una específica que no tan

36



solo mira al proceso mismo, sino que también a

asuntos substanciales; esta excepción dilatoria es

el beneficio de excusión.

El art. 303 del C.P.C presenta una enumeración,en que por su redacción podría dar la impresión que

tiene un carácter taxativo, pero sólo tiene un

carácter meramente ejemplar, lo cual se deduce de su

numerando sexto, el que califica como excepción

dilatoria a todas las circunstancias que digan

relación con la corrección del procedimiento.

Son las siguientes:

1)Incompetencia del Tribunal: Comprende tanto la

incompetencia absoluta como relativa, Sin embargo,

la entidad o importancia de una u otra categoría de

incompetencia es manifiesta y por esto el legisladorante la incompetencia absoluta da otras

oportunidades o vías para que ésta sea reclamada,

además de las excepciones dilatorias; por ejemplo:

la incompetencia absoluta , además, puede ser

reclamada en el incidente de nulidad procesal y

puede ser declarada de oficio por el tribunal y en

todo momento en el procedimiento.

En cambio, en el caso de la incompetencia

relativa es muy importante que sea opuesta como

excepción dilatoria, porque si así no se hace, se

produce el mecanismo de la prórroga de competencia;

prórroga que puede ser expresa o tácita, y será

tácita cuando se hace cualquier gestión que no sea

reclamar de la incompetencia del tribunal.

37



Existen dos caminos para reclamar la incompetencia

del tribunal:

• la vía declinatoria: se hace valer ante el propio

tribunal que se considera incompetente, para quereconozca su incompetencia y decline el

conocimiento del asunto a otro tribunal.

• la vía inhibitoria: se hace valer ante el tribunal

que se estima competente, para que éste inhiba en

el conocimiento del asunto al tribunal que se

considera incompetente.

Las excepciones dilatorias constituyen una vía

declinatoria para reclamar sobre la incompetencia

del Tribunal.

2)Falta de Capacidad del Demandante, o de personería o

de representación legal del que comparece a su

nombre:

Este numerando presenta dos situaciones perfectamente

distintas:

1.Falta de capacidad: la capacidad puede ser de goce

o de ejercicio. La capacidad de goce es inherente

a la persona, es decir, es un atributo de la

personalidad y en consecuencia toda persona tiene

capacidad de goce. Lo normal es que la capacidad

de goce concurra, de manera que cuando hablamos de

falta de capacidad nos referimos a la falta de

capacidad de ejercicio y en consecuencia no puede

ser acogido el juicio a tramitación. Cabe

advertir, que al hablar de falta de capacidad de

ejercicio, puede ocurrir que el demandante siendo

incapaz comparezca habiéndose subsanado esta

38



deficiencia, por ejemplo, mediante las

formalidades habilitantes;

2.Falta de personería o representación legal del que

comparece en su nombre: quien aparece demandando oquien comparece por el demandante es una persona

distinta del demandante mismo y se está

adjudicando una calidad de representante del

demandante. Cuando alguien se dice representante,

invoca personería y en consecuencia si ésta no

existe o no está debidamente acreditada, se podrá

interponer una excepción dilatoria por falta de

representación o por falta de personería.

3)Litis Pendencia: Impide que se pueda iniciar un

proceso respecto del cual ya se ha iniciado otro que

aún se encuentra en tramitación. Los requisitos dela litis pendencia son la triple identidad y que

exista un proceso pendiente.

En materia procesal civil, le dan fisonomía a la

acción 3 elementos:

• persona del actor, que es quien hace valer la

pretensión y podrá ser persona natural o jurídica;

• cosa pedida, y aquí no es el objeto material

reclamado, sino que el beneficio jurídico que se

pretende;

• causa de pedir, que es el antecedente jurídico

inmediato del beneficio reclamado.

Litis pendencia significa que la acción que se

hace valer en un determinado juicio en que se

pretende oponer la excepción dilatoria, es igual a

la acción que se interpuso en un juicio anterior que

39



no está fallado. En este caso el demandado puede

oponerse al nacimiento de este segundo juicio. Si el

primer juicio estuviese fallado, la excepción que se

debería interponer sería la excepción de cosajuzgada.

Esta excepción mira fundamentalmente a la economía

procesal.

4)La Ineptitud del Libelo por razón de falta

de algún requisito legal en el modo de proponer la

demanda: Se refiere a los requisitos del artículo

254 CPC. Para algunos sólo debiera aplicarse a la

omisión de los requisitos de los números 4 o 5,

porque para los tres primeros existe el artículo 256

CPC. Esto es incorrecto, porque la ley no distingue

y porque al tribunal puede haber pasado por alto

algún defecto de ese orden. Los tres primeros

requisitos del art. 254 miran a la relaciónprocesal, y el cuarto y quinto miran a la

expectativa del demandante. En consecuencia, bien

podrá ser mejor no oponer la excepción dilatoria

cuando se refiera a los numerandos cuarto y quinto,

porque precisamente el defecto de la demanda

perjudicará al propio demandante y será un beneficio

para el demandado. En cambio, si se opone la

excepción dilatoria, se le dará una oportunidad al

demandante para corregir su libelo, lo que beneficia

al demandante y perjudica las expectativas del

demandado.

5)El Beneficio de Excusión: Es un derecho del

fiador, para que los acreedores se dirijan primero

contra el deudor principal (artículo 2357 CC). El

40



beneficio de excusión es una institución inherente o

ligada a la fianza. La fianza está dentro de la

categoría de las cauciones, que en general son

obligaciones que se contraen con el objeto deasegurar el cumplimiento de una obligación

principal.

El fiador es aquel que se obliga

subsidiariamente con la obligación del deudor

principal. Esta excepción rara vez se presenta, por

cuanto, las entidades financieras que utilizan

frecuentemente el sistema de la fianza, hace que los

fiadores se obliguen también como codeudores

solidarios y ello hace que sean deudores igual que

los fiadores.-

Para hacer efectivo este derecho del fiador, se

ha contemplado el beneficio de excusión y se ha

contemplado como excepción dilatoria, en el sentidoque el fiador si es directamente demandado por el

acreedor, puede exigir que se agoten las acciones en

contra del deudor principal y solamente si éste no

paga o paga parcialmente, se podrá dirigir contra

él.

Esta excepción dilatoria tiene de alguna manera

un carácter mixto, ya que no solamente mira la

situación de rito o procesal, sino que también mira

cuestiones de carácter substancial, como son la

solvencia y el eventual pago del deudor principal.

Si la excepción del beneficio de excusión es

acogida, el proceso en que se demandó al fiador

queda en suspenso hasta que se solucione el problema

con el deudor principal, pero podría terminar cuando

41



el deudor principal paga la totalidad de la

obligación.

6)En general, las que se refieran a lacorrección del procedimiento, sin afectar al fondo

de la acción deducida: Es el numeral que le da

carácter genérico al artículo y le quita la

taxatividad aparente que pudiera creerse por el

hecho de estar numeradas estas excepciones. Es la

vía para hacer valer algunas instituciones

procesales que no están expresamente consagradas en

el CPC, tales como:

- La falta de legitimación activa o

pasiva para obrar. Se discute si

cabe porque sería un problema de

fondo.

- el inadecuado procedimiento,- cesión de crédito no debidamente notificado,

OPORTUNIDAD Y FORMA DE OPONER LAS EXCEPCIONES

DILATORIAS:

La regla general está contenida en el art. 305

inc.1 del CPC. que señala que las excepciones

dilatorias deben interponerse todas en un mismo

escrito y dentro del término de emplazamiento (no al

momento de contestar la demanda, antes de ello),

fijado por los arts. 258 a 260.

Esta regla general señala dos elementos a

destacar:

• deben hacerse en un mismo escrito, de manera que

si al demandado se le ocurren nuevas excepciones

42



dilatorias, aún cuando tenga tiempo de

formularlas, si no van en un mismo escrito, no

serán escuchadas;( Preclusión) y

• deben hacerse dentro del término de emplazamiento.

Reglas especiales o excepcionales

1. Art. 305 inc. 2: Señala una segunda oportunidad

para oponer las excepciones dilatorias ya sea en

primera o segunda instancia y dice: “Si así no se

hace se podrán oponer en el progreso del juicio

solo por la vía de alegación o defensa y se estará

a lo dispuesto en los artículos 85 y 86”.

Los artículos 85 y 86 nos subrayan que este

incidente en el cual se traduce esta excepción

dilatoria esta sujeto a las mismas limitaciones

preclusivas que los incidentes en general.

En virtud de lo anterior debemos entender que la

posibilidad de oponer excepciones dilatorias en una

oportunidad distinta por la vía incidental es una

oportunidad extraordinariamente estrecha, porque

efectivamente esta sujeta a las limitaciones

preclusivas.2. Art. 305 inc. 3: Se refiere sólo a 2 excepciones

dilatorias en particular y a la posibilidad de

oponerlas en segunda instancia. Esta oportunidad

está limitada a:

a) La excepción dilatoria de incompetencia absoluta

del tribunal.

b) La excepción dilatoria de litis pendencia.

Por la forma de redacción y si comparamos el inciso

segundo con el tercero, deberíamos concluir que en

43



este caso la oposición de dilatorias en segunda

instancia no está limitada a las reglas preclusivas

generales de los incidentes.

Tramitación y Naturaleza de la Resolución:

En cuanto a la tramitación de las excepciones

dilatorias cuando se oponen propiamente como tales,

se tramitan incidentalmente, o sea frente a las

excepciones dilatorias se da traslado a la parte

demandante por el termino, hoy día fatal, de 3 días

para que exprese lo que estime conveniente a sus

derechos y frente al traslado evacuado, en su caso,

se recibirá o no la incidencia a prueba para

posteriormente ser fallado.

Respecto a la naturaleza jurídica de la

resolución que falla las excepciones dilatorias,debemos señalar que el articulo 307 no lo indica,

pero hasta ahora se ha enseñado que la resolución

que falla las excepciones dilatorias es una

sentencia interlocutoria; sin embargo hay quienes

piensan que en ciertas situaciones puede ser un

auto, lo que tiene gran importancia porque cuando se

trata de apelar un auto hay que intentar la

apelación como subsidiaria de la reposición,

De acuerdo a lo que señala el articulo 307 en su

inciso segundo, la resolución que desecha las

excepciones dilatorias es apelable en el solo efecto

devolutivo, o sea desechadas que sean las

excepciones dilatorias sigue el curso de la causa,

sin perjuicio de la apelación concedida.

44



Si se contemplara aisladamente el inciso segundo

del articulo 307, que indica que la resolución que

desecha las excepciones dilatorias es apelable en el

sólo efecto devolutivo, en principio deberíamosconcluir que la resolución que acoge las dilatorias

es apelable en ambos efectos, pero esta conclusión

hoy en día esta modificada por lo establecido en

artículo 194 Nº 2 C.P.C., que indica que todas las

apelaciones de autos y sentencias interlocutorias,

salvo que haya norma expresa en contrario, se

conceden en el solo efecto devolutivo. ( derogación

orgánica de la ley)

Es cierto que esta distinción de concederse la

apelación en el sólo efecto devolutivo respecto de

la resolución de acogerse es más bien teórica que

real, porque si se ha acogido la dilatoria la

consecuencia es la suspensión del procedimientohasta que o se subsane el vicio o se supere la

circunstancia que hizo que esta fuese acogida.

El articulo 306 señala como se fallan las

excepciones dilatorias, éste dice que la regla

general es que estas se fallan en una sola

resolución, refiriéndose a todas las opuestas, sin

embargo señala esta norma que , si entre las

opuestas está la incompetencia del tribunal y el

tribunal acoge esta precisa excepción ,no se

pronuncia sobre las demás. Hay en esta norma una

remisión al articulo 208 C.P.C. que se refiere a la

apelación y a la competencia del tribunal de alzada,

en el sentido que el tribunal de alzada puede

pronunciarse sobre todas las cuestiones ventiladas y

45



resueltas en primera instancia, pero también puede

pronunciarse sobre cuestiones ventiladas en primera

instancia y no resueltas por ser incompatibles con

las resueltas. En consecuencia, se debe entenderesta relación de la siguiente forma, si se acoge la

excepción de incompetencia ,el tribunal de alzada

conociendo de la resolución puede estimar que el

tribunal es competente y si esto ocurre entrará a

pronunciarse también sobre las demás dilatorias

opuestas aunque no hubiesen sido resueltas en

primera instancia.

El sistema de la doble instancia significa

revisión por el tribunal superior jerárquico

respectivo, la regla general de la apelación es que

el tribunal de la segunda instancia debe conocer de

todas las cuestiones ventiladas con tal que hayan

sido resueltas en primera instancia, por que si nohubiesen sido resueltas en primera instancia el

tribunal de apelación estaría conociendo en única

instancia y no en segunda, por lo cual se quiebra el

sistema; sin embargo aquí excepcionalmente el

legislador permite que el tribunal de segunda

instancia conozca de las cuestiones ventiladas y no

resueltas en primera instancia con tal que no hayan

sido resueltas por incompatibles.

Si el tribunal de segunda instancia avocándose a

una excepción no resuelta en primera instancia por

incompatible, la resuelve en cualquier sentido esta

resolución no es apelable. Técnicamente hablando el

tribunal de segunda es tribunal de única instancia.

46



Lo más normal es que las excepciones dilatorias

sean desechadas, porque frecuentemente los

litigantes las oponen para ganar tiempo, sin que

este sea la finalidad de las excepciones dilatorias.

Efectos en el Curso del Juicio si las Excepciones

Dilatorias son Acogidas

En tal evento la solución no es única, sino que

casuística dependiendo de cual sea la excepción

dilatoria acogida. Si la excepción dilatoria

acogida es:

1.- Incompetencia del tribunal (art. 303 Nº 3):

Termina definitivamente el juicio y todo lo

actuado es nulo, porque la incompetencia en materia

procesal civil acarrea la nulidad de lo obrado. En

consecuencia ,el demandante si quiere perseverar ensu pretensión deberá iniciar un nuevo juicio ante

otro tribunal siguiendo las reglas de la competencia

que corresponda, olvidándose del juicio anterior;

todo ello sin perjuicio de posibles consecuencias

civiles en relación con la interrupción de la

prescripción.

Desde el punto de vista procesal lo actuado es

ineficaz y debe volverse a plantear ante el tribunal

que corresponda según las reglas generales.

2.- Falta de capacidad del demandante (art. 303 Nº 2

La solución es idéntica por que la falta de

capacidad o la falta de representación impidió la

formación de la relación procesal y en consecuencia

lo actuado en ese proceso va a ser nulo. Si la

47



situación es la falta de capacidad, ello no se puede

remediar y lo obrado es nulo, pero si el problema es

la falta de representación legal o personería, ello

se puede corregir acompañando el título quecorresponda.

3.- Litis pendencia (art. 303 Nº 3):

Si la litis pendencia es acogida , se paraliza el

procedimiento mientras dura el otro juicio, y bien

podría ocurrir que la paralización se convirtiese

en definitiva , si en el otro juicio se dicta

sentencia firme, por que en tal evento la litis

pendencia se convierte en cosa juzgada.

Si el otro juicio termina por abandono del

procedimiento, el juicio donde se había acogido la

litis pendencia continúa.

4.- Ineptitud del libelo (art. 303 Nº 4):

Se paraliza el procedimiento a espera de la

corrección de la demanda.

• si la demanda se corrige, el proceso continuará;

• si no se corrige, se paraliza el proceso por el

tiempo que se demore dicha corrección, pudiendo

producirse el abandono del procedimiento, cumplido

el plazo de seis meses.

5.- Beneficio de excusión (art. 303 Nº 5):

La regla general es que se paraliza el

procedimiento hasta esperar las resultas del juicio

en contra del deudor principal; si el deudor

principal satisface completamente la obligación,

naturalmente, este procedimiento donde se acogió la

48



excepción de beneficio de excusión terminará, porque

el acreedor queda íntegramente cumplido.

Si se tiene un deudor principal y un fiador, no se

puede demandar en el mismo juicio al deudorprincipal y subsidiariamente al fiador. Las

acciones son distintas, y en nuestro procedimiento

se permiten acciones distintas subsidiarias, pero no

se permiten demandados subsidiarios.

Si el demandado principal no paga el total el

juicio se seguirá en contra del fiador para que este

pague lo que falta.

6.- Circunstancias que se refieran a la corrección

del procedimiento (art. 303 Nº 6):

El análisis es casuístico, y hay que ver cual es

la situación concreta para ver si se produce o no la

paralización definitiva o temporal delprocedimiento.

Efectos si las Excepciones Dilatorias son Desechadas

o se Subsana el Vicio

A esta situación se refiere el articulo 308 del

CPC., desechadas las excepciones dilatorias o

subsanados por el demandante los defectos que

presenta la demanda , tendrá diez días el demandado

para contestarla cualquiera sea el lugar en donde le

haya sido notificada, a partir de la notificación de

la resolución que las desechó o a partir del momento

en que se corrigió el vicio , y el Tribunal lo tuvo

por corregido , el demandado tiene el plazo de diez

días adicionales , desde que se le notifica la

49



resolución que tuvo por subsanado el vicio ,para

contestar la demanda.- Este término no se aumenta de

acuerdo al emplazamiento, porque este ya se aumentó

en su inicio, por lo que no corresponde aumentarlopor segunda vez.

Excepciones Mixtas

No son propiamente dilatorias, pero de alguna

manera miran al nacimiento del procedimiento.

Tienen una enorme entidad o importancia.

Estas excepciones mixtas se denominan así porque

siendo propiamente perentorias, que miran al fondo

del asunto y sin embargo se pueden tramitar como

dilatorias . Estas excepciones son:

• la transacción, y

• la cosa juzgada.

En el fondo son dos caras de una misma medalla.

Toda vez que la transacción como equivalente

jurisdiccional que es ,produce también la cosa

juzgada, o sea las excepciones mixtas son cosa

juzgada derivada de una sentencia firme o cosa

juzgada derivada de una transacción.Estas excepciones se oponen en la misma

oportunidad que las dilatorias y si hay dilatorias

propiamente tales, conjuntamente con éstas.

La regla general frente a ellas es que el tribunal

se pronuncia a su respecto al igual que si se

tratase de excepciones dilatorias, o sea habrá una

tramitación incidental y una resolución que las

acoja o las deseche; pero si tienen complejidad y el

tribunal estima que son de lato conocimiento, puede

50



ordenar que se conteste derechamente la demanda y

reservar el fallo de estas mixtas para la sentencia

definitiva.

Aun cuando el legislador no lo dice expresamente,lo razonable es que estas excepciones mixtas se

renueven en la contestación de la demanda para que

así claramente surja la necesidad de que el tribunal

se pronuncie en la sentencia definitiva.

b)Contestación de la Demanda:

Otra forma defenderse que tiene el demandado, es

contestando la demanda. El legislador regula los

requisitos que deben reunir la contestación de la

demanda en el artículo 309 CPC:

1)La designación del tribunal ante el cual se

entabla;

2)El nombre, domicilio y profesión u oficio deldemandado;

3)Las excepciones que se oponen a la demanda y la

exposición clara de los hechos y fundamentos de

derecho en que se apoyan; y,

4)La enunciación precisa y clara, consignada en la

conclusión, de las peticiones que se sometan al

fallo del tribunal.

La competencia del tribunal se limita por las

peticiones del demandante en la demanda y las del

demandado en la contestación.

Hay que distinguir entre el concepto genérico de

defensa y algunos aspectos específicos dentro de

ella. Genéricamente, el demandado se defiende cuando

se opone a las pretensiones del demandante, pero

existen diversos conceptos como excepciones y

51



alegaciones o defensas, respecto de lo cual la

jurisprudencia ha sido muy clara al distinguirlos:

1)Excepción: Cuando hablamos de excepciones a

secas, se entiende la referencia a las excepciones perentorias. Estas son un medio de defensa por el

cual el demandado introduce al proceso cualquier

hecho jurídico nuevo destinado a enervar la acción

hecha valer en su contra. Las excepciones

perentorias no están establecidas por el legislador,

pero suelen identificarse con los modos de extinguir

las obligaciones, aunque sin ser lo mismo, pues las

perentorias son mucho más amplias. Se distinguen

varias clases de excepciones perentorias, según la

oportunidad y forma de interponerlas:

Ordinarias: Son las que se interponen en la

contestación de la demanda, y que conforman la

cuestión principal, que será resuelta en lasentencia definitiva.

Anómalas: Son aquellas que pueden oponerse en

cualquier estado del juicio, hasta antes de la

citación a oír sentencia en primera instancia, y

hasta antes de la vista de la causa en segunda

instancia. Si se formulan en primera instancia,

después de recibida la causa a prueba, se tramitan

como incidentes que pueden recibirse a prueba, sin

perjuicio de reservar su resolución para definitiva.

Si se deducen en segunda instancia tienen la misma

tramitación, pero el fallo es inapelable. Son la

prescripción, la cosa juzgada, la transacción y el

pago efectivo de la deuda cuando se funda en un

antecedente escrito (artículo 310 CPC).

52



Mixtas: Son aquellas excepciones que no obstante

ser perentorias, pueden interponerse como

dilatorias, conforme al artículo 304 CPC. Son la

cosa juzgada y la transacción. No obstante, si sonde lato conocimiento, el tribunal mandará contestar

la demanda y la resolución de estas excepciones

quedará para definitiva.

2)Alegación o Defensa: Son motivos o

razonamientos que el demandado invoca con el objeto

de que se desconozca al actor la pretensión hecha

valer. En la doctrina se sostiene que las

alegaciones son simples razonamientos del demandado,

en tanto que la defensa es la negación de las

alegaciones del demandante. Esta diferencia

semántica no altera para nada la oportunidad de

oponerlas. Las excepciones perentorias tienen unaoportunidad clara para hacerlas valer, que es en la

contestación de la demanda (excepto las anómalas y

las mixtas), mientras que las alegaciones o

defensas, por ser meros razonamientos, pueden

hacerse valer durante todo el curso del juicio. Otra

diferencia es que mientras en las excepciones

perentorias, la carga de la prueba se traslada al

demandado, en las alegaciones o defensas permanece

en el demandante, pues los hechos negativos no

requieren prueba.

Demanda Reconvencional:

53



"Es una contrademanda o contrapretensión que el

demandado hace valer, aprovechando el procedimiento

iniciado por el actor."

Se justifica por el principio de economía procesaly de concentración. Generalmente es adicional a la

contestación de la demanda. Si bien no es necesario

que esta contrapretensión emane de la misma relación

jurídica que la demanda principal, existen algunos

requisitos que limitan la posibilidad de reconvenir:

a)Requisitos de Procedencia:

1)Competencia Absoluta del Tribunal: No está

referido el requisito a la competencia relativa

porque puede operar la prórroga de la competencia.

(artículo 315 CPC); y,

2) Identidad de Procedimiento: (artículo 316 CPC)

Porque debe substanciarse y fallarse conjuntamente

con lo principal.

b)Requisitos Formales: Debe cumplir con todos los

requisitos formales de una demanda y debe oponerse

en el escrito de contestación de la demanda

principal (artículo 314 CPC)Debe identificarse el

demandado como demandante.-

c)Tramitación: Se tramita y falla conjuntamente con

la demanda principal, sin perjuicio del artículo 172

CPC., en que pueden resolverse por separado si ello

es posible. El demandante principal y demandado

reconvencional, tiene la posibilidad de oponer

excepciones dilatorias, en el plazo de 6 días

(coincide con el plazo para replicar). Si se acogen,

el demandante reconvencional tiene un plazo de 10

54



días para subsanar el vicio, bajo apercibimiento de

tener por no presentada la reconvención.

DEMAS ESCRITOS DEL PERIODO DE DISCUSION.

Evacuada la contestación de la demanda, sea en

forma real o ficta, e independientemente de cual

haya sido la reacción del demandado, el

procedimiento ordinario contempla aún otros trámites

necesarios para completar la fase de discusión, como

primera etapa del momento jurisdiccional de

"conocer".

1. Los Escritos de Réplica y Dúplica: Son

aquellos que en conjunto con la demanda y la

contestación, se denominan "escritos

principales del período discusión".La réplica es el escrito mediante el cual el

demandante puede consolidar sus argumentos, y

hacerse cargo de las excepciones y defensas opuestas

por el demandado en la contestación, teniendo como

única limitación la del artículo 312 CPC, en cuanto

a las alteraciones que haga a sus alegaciones de

fondo. El plazo para replicar es de seis días, según

lo dispone el artículo 311 del CPC.

Por su parte, la dúplica es el escrito en virtud

del cual el demandado puede responder cualesquiera

de los hechos o fundamentos contenidos en la

réplica, o reafirmar lo expuesto en su contestación.

La dúplica es normalmente el último escrito del

período de discusión, salvo que exista dúplica

reconvencional. El plazo para duplicar es también de

55



seis días , al igual que para la dúplica de la

reconvención.- Artículo 311 del C.P.C.

De la demanda se da traslado para contestar, dela contestación traslado para replicar, de la

réplica traslado para duplicar y con la dúplica

termina en principio el período de discusión, salvo

que exista demanda reconvencional, que como se

tramita conjuntamente con la demanda, al proveer la

contestación el demandado y la reconvención, debe

dar traslado para replicar y para contestar la

demanda reconvencional; al proveer la réplica, se

debe dar traslado para duplicar y para replicar en

la demanda reconvencional y en la dúplica se tendrá

por efectuado el trámite y se dará traslado para

duplicar la demanda reconvencional y con ello

terminan los escritos del período de discusión.-Como los plazos son fatales, por ser legales

para todos los escritos del período de discusión, si

el demandado no contesta la demanda y no hace nada,

vencido el plazo para ello, es el actor el que debe

pedir al juez que de curso progresivo a los autos,

constatando que venció el plazo y que de traslado

para replicar y así , sucesivamente en los demás

trámites que no sean evacuados por aquel a quien se

confirió traslado.- No es apropiado acusar rebeldía,

pues ese trámite era el existente para poner término

al plazo que seguía corriendo , a pesar de haber

vencido las unidades de tiempo señaladas en la ley,

porque los plazos legales no eran fatales y

actualmente como son fatales , sólo se debe

demostrar al juez que el plazo está vencido y

56



pedirle que continúe con el trámite que sigue en el

procedimiento.

LA CONCILIACIÓN:

Se encuentra regulada en el Título II del Libro

II del CPC. en los artículos 262 a 268.

A partir de la dictación de la Ley N° 19.334 de

1994, la conciliación se introduce como trámite

obligatorio en el período de discusión (artículo 262

CPC), y como trámite esencial en primera instancia

(artículo 795 N°2 CPC), siempre y cuando concurran

los siguientes requisitos:

a) Que se trate de un procedimiento civil : Este

trámite se estableció respecto de todos los

procedimientos civiles, contemplados en el CPC.

Sin embargo, existen algunos procedimientosciviles expresamente exceptuados, tales como:

- Todos los juicios ejecutivos que regula el CPC

(dar, hacer y no hacer)

- Derecho Legal de Retención.

- Citación de evicción.

- Juicios de hacienda.

b) Procedencia de la Transacción: Se exige que sea

legalmente admisible la transacción. Para estos

efectos, debemos recurrir a los artículos 2449 a

2455 CC, los cuales se encargan de señalar los

casos en que no es posible transigir respecto de

un determinado derecho. Ejem, estado civil de

las personas, alimentos futuros, derechos ajenos

o que no existen.

57



c) Que no opere el artículo 313 CPC: Es necesario

que la causa esté en condiciones de ser recibida

a prueba. Si esto no procede, se pasa del

período de discusión directamente al desentencia, citando a las partes para oir

sentencia. Esta norma ha servido de base para

aquellos que dicen que la conciliación no es

parte del período de discusión, sino que es una

fase intermedia, toda vez que puede no darse,

no obstante la norma habla de "agotados los

trámites de discusión".

La resolución que cita a las partes a

conciliación, determina una audiencia para tal

efecto, entre el 5° y el 15° día siguiente a la

notificación, la cual debe efectuarse por cédula

(artículo 48 CPC). Si el procedimiento contempla unaaudiencia de contestación, la conciliación se

efectuará en la misma audiencia y por lo tanto, la

resolución que cita a la audiencia deberá señalar

que además esa audiencia será de conciliación.

Las partes deben concurrir ya sea personalmente,

o bien, asistidas por sus apoderados, o inclusive

representadas por éstos si es que tienen facultades

especiales, salvo que el tribunal expresamente exija

la comparecencia personal de las partes.

La audiencia se efectúa con las partes que

asistan. El Juez actúa como "amigable componedor",

tratando de obtener un avenimiento, sea total o

parcial, proponiendo para ello las bases de arreglo,

sin perjuicio de lo cual, las opiniones que emita no

lo inhabilitarán para fallar (artículo 263 CPC).

58



La audiencia puede suspenderse por media hora

para deliberar, y el tribunal puede incluso

suspenderla hasta 3° día o por un plazo mayor si

fuere necesario, audiencia para la cual no seránecesaria nueva notificación.

De la conciliación se levantará acta, suscrita

por todos los asistentes que lo deseen, por el Juez,

y autorizada por el secretario. Cumpliendo estos

requisitos, produce el efecto de sentencia

ejecutoriada para todos los efectos legales.

Si fracasa la conciliación o no se efectúa el

comparendo, el secretario lo certificará y entregará

los autos al Juez, para los efectos del artículo 318

CPC., es decir para revisar si es necesario recibir

la causa a prueba. Art. 268 CPC.

El fracaso de la conciliación, o inclusive un

avenimiento parcial, no obstan a que el tribunalpueda repetir el llamamiento en cualquier estado del

juicio.

EL PERÍODO DE PRUEBA.

En nuestros procedimientos civiles en general,

la posición del juez en relación con la prueba, es

mas bien la de un ente pasivo, que se limita a

controlar la oportunidad y la rendición de la

prueba. Los hechos controvertidos del conflicto

civil, los proporcionan exclusivamente las partes, a

través de los escritos principales del período de

discusión.

59



Sin embargo, de conformidad con lo que dispone el

artículo 318 CPC, tras el llamado a conciliación, y

habiéndose agotado la etapa de discusión, el

tribunal “examinará por si mismo los autos..” , afin de establecer si existen o no hechos

pertinentes, substanciales y controvertidos que

deban ser objeto de prueba.

A partir de este análisis, y en relación con las

afirmaciones de las partes vertidas en sus escritos,

el tribunal podrá adoptar dos actitudes:

1. Citar a las Partes para oír Sentencia:

(artículo 326 CPC)

En los siguientes casos, y siempre que el proceso

no verse sobre derechos indisponibles o de orden

público:

a)Si el demandado se allanó a la demanda;

b)Si no existen hechos pertinentes, substancialesy controvertidos;

c)Si se discutieron sólo los argumentos de

derecho; o,

d)Si las partes pidieron que se falle sin mas

trámite.

2.Recibir la Causa a Prueba:

Se dicta una resolución que tiene las siguientes

características esenciales:

a)Recibe la causa a prueba.

b)Fija los hechos sustanciales, pertinentes y

controvertidos, respecto de los cuales las

partes habrán de rendir prueba.

60



c) Es una sentencia interlocutoria de segundo

grado, porque sirve de base para la dictación de

una sentencia definitiva.

d)Es impugnable por la vía del recurso dereposición, pero con ciertas características

especiales:

- Sólo tres días de plazo (lo normal es cinco)

- Por lo general no procede el recurso de reposición

contra sentencias interlocutorias, salvo por norma

expresa, como en este caso.

- Se contempla la posibilidad de apelar en subsidio.

- El objeto del recurso de reposición sólo puede

ser la adición, eliminación o modificación de uno o

mas hechos pertinentes, substanciales y

controvertidos.

- Puede resolverse de plano o previa tramitaciónincidental. Si se acoge, la contraparte puede

apelar. Si se rechaza, se acaba el asunto, salvo que

se haya interpuesto la apelación en subsidio.

- Sólo puede extraer los hechos de los escritos

principales del período de discusión.

- Debe notificarse por cédula a las partes.

- Constituye trámite esencial en primera

instancia, en términos tales que su omisión da lugar

al recurso de casación en la forma (artículos 768

N°9 y 795 N°3 CPC).

La importancia de esta resolución radica en que la

prueba deberá limitarse a los hechos fijados en

ella, siendo improcedente cualquier otra prueba,

limitando del mismo modo la posibilidad del tribunal

61



de dictar posteriormente, una o mas medidas para

mejor resolver, sólo a esos hechos.

Esta es una resolución compleja que debe cumplir

los requerimientos generales de toda resoluciónjudicial, pero tiene a su vez requisitos

específicos, cuales son:

• Tiene que contener la declaración que recibe la

causa a prueba; formalmente se dirá: “vistos..., se

recibe la causa a prueba por el término legal”;

• en la misma resolución se fijan los hechos

substanciales, pertinentes y controvertidos;

• la costumbre judicial, aunque no es un requisito

legal, ha señalado que en esta resolución se fijan

las audiencias para recibir la prueba testimonial, y

así la resolución dirá “se fija para recepción de la

prueba testimonial los últimos cuatro días del

probatorio, a tal hora”.

El elemento de mayor importancia es la fijación de

los hechos substanciales, pertinentes y

controvertidos; el tribunal para tal efecto tiene

que remitirse a los escritos fundamentales

anteriores a tal resolución, y en consecuenciaexaminará la demanda y la contestación, la réplica y

la dúplica, y verá cuales son las cuestiones

fácticas efectivamente controvertidas, substanciales

y pertinentes.

Desgraciadamente la práctica judicial ha

hecho incurrir en un error que se ha ido consagrando

como una costumbre, y es que se hace alusión a

cuestiones de derecho, por ejemplo el juez se

refiere a la validez o nulidad del contrato.

62



Es interesante también señalar que

tradicionalmente se ha creado una línea divisoria

entre lo que son los hechos substanciales,

pertinentes y controvertidos y los puntos de prueba;distinción que no tiene clarísimo asidero en nuestra

ley, porque el art. 318 se refiere tanto a los

hechos como a los puntos, con lo cual se podría

entender que para el legislador punto de prueba y

hechos substanciales, pertinentes y controvertidos

son lo mismo.

Sin embargo, en general la doctrina y la

jurisprudencia hacen una distinción y señalan que

los puntos de prueba son las circunstancias

específicas respecto de un determinado hecho ,

fijado como tal en una resolución que recibió a la

causa a prueba, o dicho de otra manera, los hechos

fijados en la resolución pueden ser desglosados envarios puntos de prueba.

Esto tiene mucha importancia , porque respecto

de la prueba testifical , las partes pueden

presentar un interrogatorio, y en éste se presentan

una lista de puntos de prueba respecto de cada hecho

fijado en la resolución que recibió a prueba y se

señalará además a que puntos debe presentarse cada

testigo.

Posibles errores en que puede incurrir el juez al

dictar la resolución que recibe a prueba.

Por vieja costumbre, esta resolución que recibe

la causa a prueba se llama “auto de prueba”, pero no

es un auto sino que es una sentencia interlocutoria

de segunda clase.

• no recibir la causa a prueba debiendo hacerlo;

63



• recibir la causa a prueba no debiendo hacerlo;

• equivocarse en la fijación de los hechos en 3

extremos: fija menos hechos que los que

corresponden; fija más hechos que los quecorresponden o se equivoca en la formulación del

hecho que fija como substancial, pertinente y

controvertido.

Las vertientes posibles de error son

sistemáticamente: respecto de la primera parte de la

resolución que recibe la causa a prueba; o respecto

de la segunda parte de la resolución que fija el

hecho.

Esta distinción tiene gran importancia, porque la

manera de reaccionar frente a cada error es

distinta.

Si no se recibió la causa a prueba debiendo

hacerlo, o sea si el juez cita derechamente a las

partes a oír sentencia o se niega a recibir la causa

a prueba debiendo hacerlo, no es reponible la

resolución, porque se trata de una sentencia

interlocutoria y como regla general ,las sentenciasinterlocutorias no son susceptibles del recurso de

reposición (el art. 181 hace procedente el recurso

de reposición solamente contra los decretos y autos

y no respecto de las interlocutorias). Es

derechamente apelable, o sea, no es necesario

plantear reposición apelando en subsidio; y la

apelación debe concederse en el sólo efecto

devolutivo. A esta conclusión se llega por

64



aplicación de la regla general y por lo prescrito en

el art. 326 inc. 1º y el art. 313 inc. 2º.

Art. 326 inc. 1º: “Es apelable la resolución en

que explícita o implícitamente se niegue el trámitede recepción de la causa a prueba, salvo el caso del

inciso 2.º del artículo 313. Es apelable sólo en el

efecto devolutivo la que acoge la reposición a que

se refiere el artículo 319.”

Art. 313 inc. 2º: “Igual citación se dispondrá

cuando las partes pidan que se falle el pleito sin

más trámite.”

Que el juez explícitamente niegue la recepción a

la causa prueba significa que frente a una petición

se resuelve “no ha lugar”; que el juez

implícitamente niegue la recepción de la causa a

prueba significa que cita a oír sentencia a laspartes, o sea, cuando ordena el trámite siguiente.

La norma del art. 326 señala que es apelable la

resolución que explícita o implícitamente niegue la

recepción de la causa aprueba, dicho de otra manera,

es apelable la resolución que cita a las partes a

oír sentencia cuando ella es consecuencia de una

negativa implícita a recibir la causa a prueba.

Esto es importante porque por regla general la

resolución que cita a las partes a oír sentencia es

inapelable, pero es apelable sólo en este caso.

En relación con la remisión del art. 326 al inc.

2º del art. 313, podemos decir que en este caso el

juez implícitamente está negando la recepción de la

causa a prueba, pero esta resolución no es apelable,

65



porque las partes están de acuerdo ,por lo tanto, no

hay agravio, y si no hay agravio no hay recurso.

Si recibe la causa a prueba no debiendo hacerlo, osea, fija hechos substanciales, pertinentes y

controvertidos y ordena recibir la causa a prueba

cuando no había hechos substanciales, pertinentes y

controvertidos, no es admisible el recurso de

reposición, porque la reposición sólo cabe contra

autos y decretos, y esto es una interlocutoria.

Siendo esta una cuestión opinable, podemos decir

que es inapelable por mandato del art. 326 inc. 2º

que señala que son inapelables las resoluciones que

disponen la práctica de una diligencia probatoria, y

en la medida que está ordenando recibir la causa a

prueba implícitamente está ordenando la práctica

eventual de diligencias probatorias .

Si se hierra en cuanto a la fijación de los

hechos, lo que es de frecuente ocurrencia, esta

resolución es susceptible de reposición y apelación,

pero la apelación debe ser planteada como

subsidiaria de la reposición, y esta reposición debe

ser planteada , excepcionalmente, dentro de tercero

día.

La instancia es triplemente excepcional, primero

porque se admite una reposición respecto de una

sentencia interlocutoria, cuando éstas por regla

general no son reponibles; segundo porque debe

interponerse dentro de tercero día, y la reposición

como regla general debe interponerse dentro de

quinto día y tercero, porque solamente puede tener

66



por objeto la modificación, la adición o la

eliminación de los hechos fijados en la resolución.

En esta reposición, como se señala, se pedirá o

que se elimine el hecho que indebidamente se incluyóo que se incluya el hecho que indebidamente no se

incluyó o que se formule correctamente un hecho que

incorrectamente se formuló.

Se concluye así que esta reposición no se refiere

a la primera parte de la resolución, sino que se

refiere solamente a la segunda parte de la

resolución, esto es a la fijación del hecho, por la

manera como está redactado el art. 319.

Frente a esta reposición el tribunal tiene la

alternativa de darle tramitación incidental o de

resolverla de plano (art. 319 inc. 2º).

Si la reposición es desechada y la parte planteó

apelación subsidiaria, la apelación se concede enel sólo efecto devolutivo (art. 319 inc. final).

Si el tribunal acoge la reposición, contra esta

resolución la parte contraria no cabe a su vez

recurso de reposición, sino que tiene que apelarla

derechamente y en tal caso ,la apelación se concede

en el sólo efecto devolutivo, y esto por expreso

mandato del art. 326 en la segunda parte del inc.

1º.

Actitud del Tribunal.

"...el tribunal examinará por si mismo los autos..":

en la práctica es así, los jueces dictan la

resolución que recibe la causa a prueba en la gran

mayoría de los procesos. En la práctica, es en este

67



momento cuando el juez conoce realmente de la causa

interpuesta en su tribunal, ya que todo lo anterior,

con la posible excepción de la conciliación, son

conocidos por funcionarios como el secretario y losproveedores.

La resolución que recibe la causa a prueba, lo hace

por el término legal, sin perjuicio de lo cual

corresponderá al tribunal fijar el día y la hora

para los efectos de rendir la prueba testifical y/o

confesional. La prueba rendida fuera de los días

fijados para la audiencia es nula, aunque existen

ciertos hechos convalidatorios de la nulidad, tales

como la contra-interrogación de la otra parte.

El término probatorio empieza a correr de la

última notificación por cédula, si no se interponen

recursos de reposición, en cuyo caso corre el plazo

desde la notificación por el estado diario de laresolución que recae en la última reposición

(término común). Saber exactamente cuando se inicia

el período probatorio es de vital importancia, toda

vez que el término probatorio es fatal, y además

porque existe la obligación de presentar la lista de

testigos, en un plazo máximo de los primeros 5 días

del término probatorio.

TERMINO PROBATORIO

En relación con la duración del término probatorio,

en el juicio ordinario es posible distinguir tres

clases distintas:

68



1. Término Probatorio Ordinario: Tiene una

duración de 20 días, y dentro de él se puede

solicitar y rendir toda clase de prueba, en

cualquier lugar de la república e inclusivefuera de ella (artículo 334 CPC). Sin

embargo, este plazo puede ser reducido de

común acuerdo por la partes, según lo

permite el artículo 328 inciso 2° CPC.

2. Término Probatorio Extraordinario: Es aquel

que se concede a la parte que lo solicita

antes del vencimiento del período ordinario,

para rendir pruebas específicas fuera de la

comuna de asiento del tribunal,

inmediatamente a continuación del ordinario,

cuando éste hubiere sido insuficiente. Para

determinar la duración del términoextraordinario, se usa la tabla de

emplazamiento del artículo 259 CPC. El

término extraordinario debe ser clasificado

según si se desea rendir prueba dentro del

territorio de la República o fuera de él.

Esta clasificación se justifica porque sus

requisitos de procedencia y tramitación de

la solicitud son distintos.

a)Dentro del Territorio de la República:

Se otorga con citación ("como se pide con citación")

Se concede siempre, a menos que haya justo motivo

de creer que se pide maliciosamente, con el sólo

objeto de demorar el curso del juicio (artículo 330

CPC)

b)Fuera del Territorio de la República:

69



Se decreta con audiencia ("traslado")

El legislador es más exigente en cuanto a los

requisitos para otorgarlo, según las exigencias del

artículo 331 CPC:- Que del tenor de la demanda, de la

contestación o de otra pieza del

expediente aparezca que los hechos

a que se refieren las diligencias

probatorias solicitadas han

acaecido en el país en que deben

practicarse dichas diligencias, o

que allí existen los medios

probatorios que se pretende

obtener.

- Que se determine la clase y

condición de los instrumentos de

que el solicitante piensa valerse y

el lugar en que se encuentran.

- Que, tratándose de prueba de

testigos, se exprese su nombre y

residencia o se justifique algún

antecedente que haga presumible la

conveniencia de obtener susdeclaraciones.

- Se exige que se deposite en la cuenta

corriente del tribunal una determinada cantidad de

dinero, la que va a ser aplicada a beneficio fiscal

en caso que no se hubiere rendido la prueba, que los

testigos declaren no conocer los hechos acerca de

los que se les interroga, o que los testigos o

documentos no han existido nunca en el país respecto

70



del cual se decreta la diligencia probatoria

(artículo 338 CPC).

Independientemente en ambos casos, el incidente aque de lugar se tramita en cuaderno separado y no

suspende la duración del término probatorio

ordinario. El inciso final del artículo 336 CPC

establece que no se contarán en el aumento

extraordinario, los días transcurridos mientras dure

el incidente sobre concesión del mismo.

Del mismo modo, común a ambas clase de aumento, el

legislador estableció una obligación de pagar a la

contraparte los gastos en que haya incurrido para

presenciar las diligencias pedidas, cuando ésta no

se rindió, o sólo se rindió una prueba impertinente

(artículo 337 CPC). Esta obligación de pagar gastos

se impone en la sentencia definitiva.Excepcionalmente se faculta al tribunal para no

decretar este castigo cuando la parte prueba que no

pudo rendirla por motivos justificados.

En estrecha relación con esta clase de término

probatorio, se encuentra la norma del artículo 431

CPC, conforme al cual, el hecho de no haberse

devuelto prueba rendida fuera del tribunal, o de no

haberse practicado una diligencia pendiente, a menos

que sea estrictamente necesaria, no será motivo para

suspender el curso del juicio. Inclusive, si dicha

prueba fuere indispensable, el tribunal la reiterará

como medida para mejor resolver. En todo caso, si la

prueba se recibe luego de dictada la sentencia, se

agregará igualmente al expediente, para ser

analizada en segunda instancia.

71



3. Términos Especiales: No tienen un

tratamiento orgánico en nuestro código, pero

se recoge en numerosas normas dispersas,consagradas para los efectos de permitir la

rendición de prueba en casos que no se hayan

podido verificar por impedimentos

justificados o por fuerza mayor.

a) Por Entorpecimiento: (caso genérico) Su duración

será el mismo número de días que haya durado el

entorpecimiento. Para que se conceda, es

necesario que se reclame del entorpecimiento al

momento de presentarse o dentro de los tres días

siguientes.

b) Artículo 339 inciso 4° CPC: Ampliación de Prueba

generada con motivo de haberse acogido la

apelación subsidiaria interpuesta en contra dela resolución que recibe la causa a prueba. Es

obligatorio para el Juez decretar el término

especial, aún sin solicitud de parte, pero su

duración la determinará el tribunal, con un

máximo de ocho días. La prueba que ya se hubiere

producido y que no esté afectada por la

resolución del tribunal de alzada tendrá pleno

valor.

c) Artículo 340 inciso 2° CPC: Las diligencias

iniciadas en tiempo hábil, y no concluidas por

impedimento no imputable a la parte interesada,

podrán practicarse dentro de un breve plazo que

el tribunal señalará. Este plazo se puede

solicitar dentro del término probatorio o dentro

de los 3 días siguientes a su vencimiento.

72



d) Artículo 340 inciso final CPC: No se toma la

testimonial por inasistencia del juez. En los

tribunales asiento de Corte no debería ocurrir,

porque puede ser subrogado por el secretarioabogado o por un juez de otro lugar. Puede

ocurrir en lugares donde hay un solo juzgado. Si

el juez falta el secretario , si no es abogado,

( hoy ya no existen)debe certificar el hecho y

el tribunal debe otorgar nuevo día para el

cumplimiento de la testifical.

e) Artículo 376 CPC: Rendir prueba acerca de las

tachas de testigos (diez días mas el plazo de la

tabla de emplazamiento).

f) Artículo 402 inciso 2° CPC: Para probar la

existencia del error de hecho que justifique la

revocación de la confesión.

g) Artículo 159 inciso 4° CPC: Medidas para mejorresolver (ocho días)

h) Artículo 327 inciso 2° CPC: Excepciones anómalas

y casos de ampliación de prueba de los artículos

321 y 322 (hasta quince días)

Toda diligencia probatoria debe decretarse por un

decreto del tribunal, el cual tiene el carácter de

inapelable, y que será notificado ya sea por estado

diario, o bien, de la forma que fuere necesario para

asegurar la comparecencia.

AMPLIACION DE LA PRUEBA

73



1. Artículo 321 CPC: Es admisible

ampliación de prueba, cuando dentro

del término probatorio ocurre algúnhecho substancialmente relacionado con

el asunto.

Es igualmente admisible la ampliación a hechos

verificados y no alegados antes de recibirse la

causa a prueba, con tal que jure el que los aduce

que sólo entonces han llegado a su conocimiento.

2. Artículo 322 CPC: Al responderse el

traslado de la solicitud de

ampliación, pueden alegarse hechos

nuevos que reúnan las condiciones del

artículo anterior o que se relacionen

con los mencionados en dicha

solicitud.

La resolución que ordena la ampliación no es

susceptible de reposición, porque es una sentencia

interlocutoria; y tampoco es susceptible de

apelación, por aplicación del inc. 2º del art. 326 ,

porque ordena la práctica de una diligencia

probatoria.

Cuando se produce el fenómeno de la ampliación de

la prueba, bien podría ocurrir que el término

probatorio ordinario ya hubiese transcurrido, y en

tal evento esta es una de los posibles causales de

término probatorio especial (art. 327 inc. 2º).

El art. 327 se remite a los arts. 321 y 322, que

tratan precisamente de la ampliación de la prueba, y

este término de ampliación se rige por el art. 90,

74



lo que significa que se aplican las normas sobre el

término probatorio de los incidentes, pero con una

importante limitación, ya que en los incidentes el

término de 8 días se puede ampliar hasta completar30 días, pero en este caso su ampliación se puede

pedir sólo hasta completar 15 días.

En este caso, también es aplicable el art. 431 del

CPC., en el sentido que no se suspende el curso del

juicio por la demora que haya en que estos

antecedentes ocurridos fuera del territorio de la

República se acompañen en el expediente.

Una vez vencido el término probatorio, sea

ordinario, extraordinario o especial, las partes

disponen de diez días para presentar un escrito

haciendo Observaciones a la prueba rendida. No es untrámite esencial, ni tampoco es obligatorio para las

partes, pero es un instrumento bastante útil para

guiar al Juez en su posterior análisis, previo a la

dictación del fallo (artículo 430 CPC)

TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA

GENERALIDADES.

El objeto del proceso es lograr la convicción

del tribunal acerca de lo que es justo para el caso

concreto, a fin de que esta convicción se plasme en

el acto final llamado sentencia. La convicción que

75



debe adquirir el tribunal, debe recaer sobre cuales

son los hechos verdaderos, y en que términos éstos

acaecieron, todo lo cual se logra a través de la

prueba.

Toda pretensión se integra por elementos de hecho y

de derecho. El derecho, por regla general, no es

objeto de prueba, por lo que la actividad probatoria

en el proceso, se centra en acreditar los hechos. La

forma en que éstos se acreditarán, dependerá del

principio formativo que inspira al procedimiento. Si

en el procedimiento prima el principio inquisitivo,

la determinación de los hechos se realiza a través

de una actividad de investigación; probar es

investigar (ej: sumario criminal).

Si en el procedimiento prima el principiodispositivo, la prueba es una demostración; la

actividad probatoria se centra en las partes, las

cuales deben ofrecer y rendir la prueba para

acreditar los hechos.

Respecto de la Teoría General de la Prueba, existen

básicamente cinco problemas a resolver:

- Qué es la prueba (concepto)

- Qué se prueba (objeto)

- Quién prueba (carga)

- Cómo se prueba ( modo, medios)

- valor que tiene la prueba producida (valoración)

1. Concepto: La prueba judicial,

conceptualmente hablando, se define como

76



"las razones o motivos que sirven para

llevar al Juez a la certeza sobre los

hechos." Pero el concepto de prueba también

tiene otras acepciones:a) Como sinónimo de medio de prueba (ej: prueba

testimonial, prueba documental, etc.);

b) Como sinónimo de período u oportunidad para

rendir la prueba (ej: el término de prueba);

c) En el sentido de la acción o acto mismo de

acreditar un hecho; y,

d) Para referirse al resultado obtenido, al

resultado alcanzado con la acción realizada.

2. Factores que Inciden en la Apreciación de la

Prueba: Históricamente se distinguen varias

etapas:

a) Etapa Etnica o Primitiva: No existía regulación

alguna, y la apreciación de la prueba era

totalmente discrecional y personal. La prueba

fundamental era lo que hoy sería el delito

flagrante.

b)Etapa Religiosa o Mística: Se confunde con el

proceso germano. Se establecen como medios de prueba

las ordalías o juicios de Dios. La resolución del

conflicto se entrega a la Divinidad, la cual

manifestaba su parecer en favor de quién soportaba

la ordalía establecida para un determinado caso. El

proceso germano, pretendía que a través de

manifestaciones tangibles se pudiera establecer la

responsabilidad y en definitiva, aceptar o rechazar

un juicio condenatorio. Las ordalías no iban

77



dirigida a convencer al juzgador de una determinada

cuestión fáctica, sino que , en sí mismas,

importaban una decisión.

c)Etapa Legal o Tasada: Deriva del procesocanónico. Se estableció como una forma de resguardar

mejor a las personas, limitando el poder y su abuso

por sus detentadores. Se establecen los medios de

prueba formales y su valor probatorio. Los jueces

deben resolver los conflictos sometiéndose

estrictamente a las leyes probatorias, siendo

errónea la resolución que así no lo hiciere. Los

canonistas empiezan a jugar con fracciones en cuanto

a la apreciación, y así hablan, por ejemplo, de

medios probatorios que producen plena prueba, medios

que producen semiplena prueba o medios que producen

un vehemente indicio o base de presunción. Este

fraccionamiento también se ve cuando estos medios seenfrentan entre sí, y así por ejemplo, dos

semiplenas pruebas pueden constituir plena prueba,

en un verdadero juego lógico de fracciones altamente

complejo.

Este proceso tiene mucha importancia desde

esta perspectiva, porque es origen de todo un

conjunto de expresiones que todavía están presentes

en nuestros códigos (“base de una presunción”,

“indicio”); y porque nuestra legislación positiva

también se encuentra profundamente empapada por esta

visión, y tanto en materia penal como en materia

civil ,predomina el criterio de apreciación legal de

la prueba, aunque es cierto que este criterio está

profundamente morigerado en materia penal, en una

perspectiva de defensa al procesado, y está

78



morigerado en materia civil, porque el legislador le

otorga un amplio campo al juzgador para apreciar la

prueba. Pero ,claramente, vemos aún expresiones de

prueba legal en todo nuestro sistema probatorio.

d)Etapa Sentimental: De la fría letra de la ley en

la prueba legal, en el cual el legislador establece

todos los medios de prueba y su valor probatorio, se

pasa a un sistema de apreciación judicial libre, que

pone el acento en la íntima convicción del juez. En

esta etapa surge la institución de los jurados

iletrados, los que se incorporan fundamentalmente al

proceso penal, y en los cuales aprecian la prueba

conforme a su libre convicción. También se

identifican con esta etapa, otros conceptos cono la

sana crítica.

e)Etapa Científica: Está establecidafundamentalmente en el proceso penal. Lo que se

pretende es que el juez no sólo aprecie la prueba,

sino que en torno a ella se realice una labor

pericial. Para determinar un hecho, el juez no

investiga, sino que se usa una labor científica de

carácter experimental, recurriendo a métodos

científicos. No obstante, los avances científicos

jamás reemplazarán a la labor humana, toda vez que

siempre será el tribunal el que decida (los métodos

científicos sólo colaboran).

En Chile prima hoy la prueba legal o tasada, lo cual

refleja reminiscencias de la legislación imperante

en los siglos XVIII y XIX, pero es un error decir

que se trata de una manifestación pura de esa fase,

79



toda vez que se encuentra cada vez más atenuada por

el factor sentimental. En el mundo en cambio, hoy

rige preeminentemente el sistema probatorio de la

apreciación judicial.

Dentro de los sistemas procesales penales

profundamente influenciados por los criterios

probatorios, tenemos dos grandes expresiones: el

sistema procesal penal inquisitivo y el sistema

procesal penal acusatorio.

Se ha dicho que la adopción por los respectivos

países de uno u otro sistema, ha dependido mucho de

la estructura política respectiva, y así se ha

afirmando que el primero es característico de los

estados autocráticos, en tanto que el segundo escaracterístico de las grandes democracias. Si bien

es cierto, que tras esta afirmación hay algún grado

de realidad, no es menos cierto que hay ciertos

cruces sobre el particular, y regímenes claramente

autocráticos tenían un sistema penal acusatorio, y

regímenes claramente democráticos han tenido un

sistema inquisitivo. Sin embargo vale de alguna

manera decir que el origen de uno u otro sistema

reconoce sus raíces en la respectiva expresión

política.

Sistema Nacional

En materia procesal civil tenemos todavía intacta

la tradición del proceso romano canónico

simplificado, sin perjuicio de algunos

80



procedimientos más sencillos en cuanto a su

desarrollo y tiene más libertad los jueces en

relación a la apreciación de la prueba, como en los

procedimientos de familia y en los laborales, porejemplo. Estos en general son ágiles, incluso el

procedimiento ordinario de mayor cuantía, pero se

forman verdaderos “cuellos de botella” al momento de

la decisión en las diferentes instancias.

RELACIÓN ENTRE PRUEBA Y VERDAD

Los hechos ocurren fuera y antes del proceso, y

en consecuencia, es necesario rebelarlos dentro de

éste; esta representación de los hechos pretende, en

definitiva ,llevar a la convicción que la

representación de estos corresponde efectivamente a

lo ocurrido, o sea que lo que aparece rebelado en el

proceso son las estructuras fácticas del respectivo

conflicto. En consecuencia , hay una relación

lógica entre verdad y prueba, porque dicho de otra

manera la prueba pretende reflejar lo verdaderamente

ocurrido o la reconstitución histórica de lo

verdaderamente ocurrido.

La verdad desde el punto de vista procesal

corresponde a las verdades sensibles y tangibles,

muy distinta de las verdades superiores tras la cual

van los filósofos. Es interesante destacar que para

el filósofo la verdad es el fin en sí mismo, en

tanto que para el jurista sólo un medio para

resolver en forma idónea el respectivo conflicto; en

consecuencia la verdad desde el punto de vista

81



procesal es más modesta, está más en el mundo de las

cosas y de los objetos.

La verdad desde el punto de vista de nuestra

disciplina tiene mucho que ver con la labor querealiza el historiador, porque este también

reconstruye un determinado entorno fáctico tomando

diferentes fuentes, las que se denominan

clásicamente “las fuentes de la historia”; las que

son las fuentes para la historia son los medios

probatorios para el proceso. Pero se distinguen

estas labores en que para el historiador muchas

veces su tarea se completa y agota con la

reconstitución histórica y para el jurista ,en

cambio, la verdad es solamente el medio para lograr

resolver acertadamente el respectivo conflicto.

Si la prueba es la manera de lograr acercarnos a

la verdad de lo realmente ocurrido, tanto más eficazserá la prueba cuanto más seguramente infunda en

nuestro espíritu el estar en posesión de dicha

verdad, esto es, cuando lleva a la convicción que

efectivamente la representación de la verdad lograda

es absolutamente coincidente con lo realmente

ocurrido.

Si partimos de este postulado, es interesante

señalar que respecto de verdades contingentes (o sea

de hechos ocurridos antes y fuera del proceso) se

puede estar en tres situaciones:

- de ignorancia, de duda o de certeza:

Situación de ignorancia: nada se sabe y nada se

puede afirmar respecto de aquellos hechos ocurridos

antes y fuera del proceso.

82



Situación de duda: se produce cuando hay razones

para afirmar la ocurrencia del hecho contingente, y

también hay razones para negarlo, o sea, no se está

seguro que el hecho haya ocurrido.Situación de certeza: cuando se tiene la seguridad

que esa verdad representada es absolutamente

coincidente con lo que en realidad ocurrió.

La certeza es un estado anímico, sicológico que

consiste en que el sujeto no duda que su

representación de lo ocurrido es absolutamente

coincidente con la verdad; esta es la posición a la

cual debe llegar en definitiva el juez .

La certeza naturalmente es falible, porque se

puede caer en dos formas de error: dar por cierto lo

que realmente no ocurrió, o no dar por cierto lo que

realmente ocurrió. Estas dos formas de error hacen

necesario que la certeza tenga que ser criticadamediante un análisis riguroso de crítica interna, y

si la certeza soporta este análisis se llega a una

etapa distinta que se ha denominado la convicción, o

sea el estado sicológico o anímico de estar en

posesión de la verdad después que la certeza ha

sufrido el examen lógico correspondiente.

La certeza es una y única, pero para llegar a ella

existen dos grandes vertientes:

• los sentidos, en virtud de los cuales es posible

captar el respectivo medio o fuente probatoria, y

• la inteligencia, en virtud de la cual es posible

la elaboración intelectual correspondiente.

83



En función de esta estructura lógica es porque

tradicionalmente los medios probatorios han tenido

distinta fuerza de convicción, y porque las

legislaciones han graduado distintamente la fuerzaprobatoria de los diferentes medios.

Clasificación Teórica de los Medios de Prueba

Podemos categorizar los medios de prueba en cuatro

grandes universos:

1.- Medio de prueba material directo: dice relación

con la certeza física del hecho que se trata de

establecer.

2.- Medio de prueba personal directo: el testimonio,

ya sea propiamente tal o documental. En este caso

el testimonio se refiere directamente al hecho que

se trata de establecer.

3.- Medio de prueba material indirecto: dice

relación con la certeza físico lógica, o sea,

observa un hecho distinto del que se trata de

establecer, pero a partir de esa observación del

hecho distinto llega a afirmarse el hecho que se

quiere constatar.

4.- Medio de prueba personal indirecto: es el

testimonio que se refiere a un hecho distinto del

que se quiere establecer, pero a partir de ese hecho

distinto, se llega a afirmar la existencia del hecho

que se quiere establecer.

De acuerdo con esta categorización, resultaclaro que los medios de prueba tienen distinta

eficacia, siendo el primero el más eficaz y el

último el más falible. Esta es la razón de ser de la

84



graduación de la eficacia distintos medios de

prueba.

Convicción

Hemos dicho que la certeza corresponde a un

estado psicológico, anímico, que significa el creer

estar en posesión de la verdad, o sea que la

representación que se hace de la verdad coincide

exactamente con lo que en la realidad ocurrió; en

tal caso, el juzgador está en estado de certeza.

Pero, para el sistema legal en general, el estado de

certeza no es suficiente y en él, no se puede

aceptar un juicio condenatorio y hay que llegar a un

paso siguiente, que es el estado de convicción.

La convicción consiste en la certeza lógicamente

criticada y en consecuencia si la certeza resiste

este análisis crítico y lógico, estamos en presencia

de la convicción. La convicción es el estado que

permite asentar un determinado juicio condenatorio.

La convicción al igual que la certeza, no admite

graduaciones, es decir, se está convencido o no se

está convencido y a ella se llega mediante este

examen razonado de la certeza, que debe hacerse sin

influjos extraños sino exclusivamente con la crítica

razonada.

Este estado de convicción, que es el que permite

el juicio condenatorio y el único que permite el

juicio condenatorio, debe ser generalmentecompartido. Para lograr que la convicción sea

compartida, se debe dar el fenómeno de la

“socialización de la convicción”, o sea, que la

85



convicción sea tan férreamente construida en virtud

de este examen lógico, que cualquier hombre de recta

razón coincida con aquella convicción sustentada por

un determinado juzgador.Este fenómeno de la socialización de la

convicción tiene en nuestro sistema procesal

múltiples e importantes expresiones:

1.- La necesidad de fundamentación de las

resoluciones judiciales y muy particularmente la

necesidad de fundamentación de la sentencia

definitiva.

La fundamentación de la sentencia nace de la

necesidad de que la convicción a que llegó un

determinado juzgador pueda ser analizada y criticada

y en consecuencia a través de la fundamentación de

la sentencia se va examinando el hilo lógico que

llevó al juzgador a una determinada decisión; si noexistiesen sentencias fundamentadas la convicción

pasaría a ser solo una convicción íntima y no se

socializaría. Lo fundamental de la convicción para

que sea respetada y respetable, es que pueda ser

compartida a través de un examen crítico de la

respectiva resolución.

2.- Sistema de la doble instancia y de los recursos

procesales: también este sistema de la doble

instancia que es nuestra regla general y el sistema

de los recursos procesales está visualizada para que

la convicción sea revisada por tribunales de mayor

jerarquía y de mayor número de jueces y naturalmente

de mayor experiencia, precisamente para revisar o

fiscalizar lo legítimo de la respectiva convicción.

86



para su decisión puede incluso, asaltarle ciertas

dudas en cuanto a si su representación corresponde o

no a lo ocurrido.

El juzgador debe estar necesariamente enposesión de la verdad material cuando el conflicto

tiene un gran contenido social y no solamente

interesa a las partes contendientes, sino que a la

sociedad global; en cambio, el juzgador puede

satisfacerse con la verdad formal cuando el

conflicto es altamente disponible y solo mira al

interés de las partes contendientes. Por ejemplo,

en materia procesal penal, el juzgador debe ir tras

la verdad material, porque en el conflicto de

carácter penal, el interés social tiene su máxima

importancia; en cambio, en el conflicto civil, en

materia meramente disponible, el juez se satisfará

con la verdad que las partes le aporten y estaverdad será la verdad formal.

No en todos los asuntos de carácter civil rige

el principio de la verdad formal, porque si hay

algunos asuntos de carácter civil donde el interés

público se encuentra más comprometido, el juez

tendrá particular interés en descubrir la verdad

material y no satisfacerse con la formal.

En relación con la importancia de esta

distinción, podemos decir que además del esfuerzo

que debe realizar el juzgador, el mérito de la

sentencia en materia penal es mucho mayor que el

mérito de la sentencia en materia civil. La verdad

de la sentencia en materia penal, especialmente de

la sentencia penal condenatoria se considera

88



inamovible, en cualquier otra discusión incluso

entre terceros, porque se tiene la seguridad de que

el juzgador llegó a la verdad material. En cambio,

en materia civil, los hechos establecidos en unasentencia no producen pruebas respecto de terceros e

incluso, respecto de las partes contendientes, en lo

que aquella sentencia afirma distinto de lo

resuelto; constituye simplemente una presunción de

verdad y admite prueba en contrario.

Verdad Suficiente

Es aquella porción de la realidad que han

aportado las partes al juzgador y que éste estima

suficiente para asentar en ella su respectivo juicio

absolutorio o condenatorio.

En torno a este tema hay un principio de gran

importancia: el principio de la carga de la prueba

que entra a jugar cuando el juzgador constata que

las pruebas que le han rendido las partes no le

permiten ver con claridad el sustrato fáctico del

respectivo conflicto. En tal evento entran a jugar

subsidiariamente las reglas de la carga de la prueba

y el juzgador se preguntará quien es el que debe

aportarle las pruebas para que el vea claro: el que

está cargado con el peso de la prueba, y si ese no

cumplió sufrirá una consecuencia desfavorable y la

decisión del juzgador será contraria a su respectiva

pretensión o contrapretensión.

PRINCIPIOS FORMATIVOS DE LA PRUEBA:

89



El fenómeno de la prueba es en si mismo

inspirador de ciertos principios formativos del

procedimiento y además, determina como otros

principios formativos entran a jugar en elprocedimiento de que se trata, o sea, hay

principios formativos del proceso que miran

específicamente a la prueba y otros principios

formativos que se vinculan muy estrechamente al

fenómeno de la prueba.

a) Necesidad de Prueba: (o de la prohibición de

aplicar el conocimiento privado del juez sobre

los hechos) La prueba debe constar en el

proceso, con la sola excepción de aquellos

hechos que no requieren de prueba.

b) Eficacia Jurídica y Legal: La prueba debe sereficaz, en términos de lograr la convicción del

Juez.

c) Unidad: El Juez tiene la obligación de examinar

todas las pruebas como una unidad, y no cada una

aisladamente (artículo 428 CPC)

d) Adquisición: Una vez rendida la prueba, esta se

incorpora al proceso, desvinculándose de quien

la produjo, y afectando a todas las partes por

igual.

e) Interés Público: Sin prueba no puede acogerse la

pretensión.

90



f) Probidad: (o lealtad) Las partes deben

abstenerse de presentar pruebas falsas o de

ocultarlas o de usarlas para distorsionar la

realidad.

g) Contradicción: La contraparte de quien presenta

una prueba debe tener la oportunidad procesal

para conocerla y hacerse cargo de ella.

h) Igual Oportunidad: Ambas partes tienen igual

oportunidad de rendir prueba.

i) Publicidad: Posibilidad de intervenir en la

rendición de la prueba, y de conocerla,

objetarla y discutirla.

j) Formalidad y Legitimidad: La formalidad serefiere a que la prueba debe rendirse en el

tiempo, forma y lugar establecido en la ley. La

legitimidad indica que la parte que rinda la

prueba, debe ser capaz de tal actuación.

k) Preclusión: Existe una oportunidad procesal para

aportar pruebas, con el objeto de evitar

probanzas del último minuto, que no alcancen a

ser contradichas.

l) Inmediación: El Juez debe dirigir e intervenir

personalmente en la producción de las pruebas.

m) Imparcialidad: En la actitud del Juez frente a

la prueba (artículo 109 CPP)

91



n) Originalidad: La prueba debe dirigirse

directamente al hecho a probar.

o) Concentración: Todas las pruebas se practican

generalmente en la misma etapa del

procedimiento.

p) Libertad: Se puede aportar cualesquiera clase de

pruebas, siempre que sean pertinentes y salvo

que sean contra la moral o las buenas

costumbres.

q) Naturalidad: (o espontaneidad o del respeto a la

persona humana) La prueba debe obtenerse por

medios naturales.

r) Obtención Coactiva: Sólo puede utilizarse la

coacción para obtener determinadas pruebas, pero

nunca para obtenerlas en un determinado sentido.

s) Carga de la Prueba: En general, quien invoca un

hecho debe probarlo.

t) Inquisitivo: El juez puede decretar y practicar

pruebas oficiosamente, cuando lo estime

conveniente para verificar la efectividad de los

hechos alegados.

Según la apreciación de la prueba tenemos los

principios de:

92



• la prueba legal.

• la libre convicción.

• la apreciación de la prueba en conciencia.

Para entender este principio formativo, hay que

tener presente que el fenómeno de la prueba en sí

mismo puede estar regulado en sus distintas fases o

ámbitos, y así por ejemplo puede estar regulado

respecto de: cuáles son los distintos medios de

prueba, cuál es la fuerza de convicción de losmedios de prueba, cuál es la forma de producir la

prueba, cuál es la forma de apreciar la prueba, cuál

es la parte que está cargada con el peso de la

prueba.

1.- Principio de la prueba legal: Consiste en que ellegislador antes del inicio del respectivo

procedimiento y antes del surgimiento del respectivo

conflicto, señala cual es el valor probatorio de los

distintos medios de prueba; dicho de otra manera, la

valoración de la prueba, en el sistema estricto de

prueba legal, no queda entregado al juzgador, sino

que se realiza anteladamente por el legislador,

señalando cual es la fuerza de convicción de cada

uno de los medios de prueba.

En materia procesal civil, rige en nuestro

ordenamiento jurídico, el principio de prueba legal

morigerado en el sentido que si bien es cierto que

el legislador ha señalado anteladamente el valor delos medios de prueba, le ha dado un amplio margen al

juez, para que dentro de ciertos y determinados

93



parámetros, pueda él también realizar una labor de

valoración.

Hoy en día, después de un examen más o menos

superficial se podría decir que aparece comoaberrante que el legislador anteladamente fije el

valor de los distintos medios de prueba y se podría,

en consecuencia, sustentar que un sistema judicial

ideal sería naturalmente aquel que le entrega al

juzgador la posibilidad de absoluta y libre

valoración. Sin embargo, la apreciación merece ser

particularmente reflexionada porque el sistema de

prueba legal en materia civil, va estrechamente

unida al principio de la seguridad jurídica, por

ejemplo, en nuestro sistema procesal la escritura

pública produce plena prueba de haberse otorgado y

produce plena prueba respecto de que los otorgantes

hicieron las declaraciones en ella contenida, sinosotros sustentáramos por ejemplo el sistema de

libre convicción en materia civil, bien podría

ocurrir que un sólo testigo destruyera el valor de

una escritura pública, si el juez en definitiva le

da más crédito a él que a la actuación solemne de la

escritura pública. En consecuencia, sobretodo en el

mundo de las obligaciones de los actos procesales es

necesario mantener el principio de la prueba legal

en función de la seguridad jurídica.

Hay una tendencia en el mundo entero y Chile no

ha estado al margen de ella, donde paulatinamente en

materia procesal penal se ha ido abandonando el

sistema de prueba legal para ir a un sistema de

libre convicción.

94



2.- Principio de la libre convicción: Permite al

juzgador dar a todos y a cada uno de los medios de

prueba el valor que él soberanamente estime

conveniente y adecuado en el caso de que se trate,sin estar sujeto a ninguna clase de parámetros.

Este sistema se da muy escasamente en materia civil,

pero sí se da en materia procesal penal,

precisamente en el juicio de jurados, donde el

jurado con toda libertad aprecia las pruebas según

su real saber y entender.

3.- Principio de la apreciación de la prueba en

conciencia: En este principio el juzgador no es

enteramente libre para darle a cada uno de los

medios de prueba en particular la fuerza de

convicción que él estime del caso, sino que, debe

aplicar un criterio de racionalidad y señalar encada situación cuáles son los motivos que lo llevan

a ponderar en uno u otro sentido los respectivos

medios de prueba.

Este sistema, lo tenemos en algunos asuntos

civiles muy importantes, como por ejemplo en el

recurso de protección, donde expresamente se señala

que el tribunal que lo resuelva apreciará la prueba

en conciencia, o sea, no queda limitado por valores

probatorios vinculantes. Otro campo muy importante

de la apreciación de la prueba en conciencia, es el

campo laboral.

Lo que exige este principio es la apreciación

razonada y motivada que explique porqué se prefiere

un medio de prueba sobre otro.

95



En general, cuando estamos frente a la

apreciación libre de la prueba, ésta va de la mano

con el principio de la oralidad, o sea, el tribunal,

recibe en su presencia la prueba respectiva y laaprecia libremente. En este caso también va de la

mano con el principio de la inmediación, es decir,

la relación directa sin intermediario entre el

órgano jurisdiccional y las partes contendientes.

Por el contrario, cuando estamos frente al

principio de prueba legal, lo normal es que rija el

principio de la escrituración, rija también el

principio de la pasividad y por último, rija el

principio de la mediación, o sea, la relación con

intermediario entre el órgano jurisdiccional y las

partes contendientes.

De esta manera hay un compromiso constante, en

lo que dice relación con los principios formativos

del procedimiento y la prueba en general.

El interés social comprometido es un elemento

muy determinante en cuanto al sistema probatorio

aceptado; así se explica que cuando el interés

social está muy seriamente comprometido, como lo esen el proceso penal, hay en el mundo entero una

tendencia a la libre apreciación o por lo menos a la

apreciación de la prueba en conciencia.

OBJETO DE LA PRUEBA

Al entrar en este tema, es necesario contestar

la pregunta qué debe probarse, es decir, sobre qué

96



recae la prueba. En general en todo conflicto hay

dos grandes universos, o dicho de otra manera, todo

proceso gira en torno a dos grandes pilares:

• los hechos de la causa, y

• el derecho aplicable a los hechos.

Esta es la regla general, porque bien podría

plantearse un determinado conflicto donde no hubiese

discusión respecto de los hechos, sino que del

derecho, o bien podríamos encontrar un conflicto

donde las partes estuvieran de acuerdo respecto dela normativa aplicable, pero estuviese en desacuerdo

respecto del aspecto fáctico del conflicto.

Hecho es todo suceso del hombre o acontecer de la

naturaleza a los cuales el ordenamiento jurídico

vincula determinados efectos. Las dos posibles

vertientes de los hechos son:

El suceso del hombre y los hechos de la

naturaleza;

Ambas vertientes deben producir una consecuencia

común, que es que el ordenamiento jurídico vincule a

tales circunstancias determinados efectos jurídicos.

La prueba solo recae sobre hechos, como reglamuy general, y no recae sobre derechos. Esta

afirmación tiene que ser calificada en el sentido de

que la prueba civil recae sobre ciertos y

determinados hechos que reúnen ciertas

características.

Un hecho civil debe ser probado cuando es

substancial, pertinente, controvertido y no está

eximido de la necesidad de ser probado.

97



• Substancial: significa que tenga gravitación en

relación con el conflicto de que se trata.

• Pertinente: significa que debe guardar relación

con el conflicto.

• Controvertido: significa que a su respecto debe

haberse producido en juego dialéctico de la

afirmación y de la negación. Sin embargo, cuando

decimos de hecho controvertido, la calificación no

es del todo exacta, porque para ser rigurosos

tendríamos que hablar de hecho controvertible,toda vez que, la defensa negativa tácita, el

silencio, no importa propiamente controversia,

pero se asimila a la controversia.

• No debe encontrarse eximido de ser probado: hay

ciertas categorías de hechos civiles que se

encuentran eximidos de la necesidad de ser

probados.

• Estas categorías eximidas de prueba son:

1.- el hecho admitido, en la medida que el conflicto

mire sólo al interés de las respectivas partes; si

el hecho es admitido, en el fondo es un hecho no

controvertido y en consecuencia no necesita ser

probado;

2.- el hecho confesado , en la medida que sólo mire

al interés privado (“a confesión de parte, relevo de

prueba”);

3.- el hecho presumido, pero eventualmente puede ser

también probado;

4.- el hecho evidente;

5.- el hecho público y notorio; y

6.- el hecho normal.

98



Respecto de los hechos en materia penal, también

se requiere que sean substanciales y pertinentes,

pero no interesa que el hecho sea o no

controvertido, porque como el investigador penal vatras la verdad material, aún cuando el hecho sea

admitido, reconocido o confesado, no por ello queda

excluido de la respectiva indagación penal. Por

otro lado, también en materia procesal penal hay

ciertos hechos excluidos de prueba, como son por

ejemplo, los hechos presumidos, el hecho público y

notorio, el hecho evidente, pero en general, en

materia procesal penal, precisamente por la

naturaleza de la verdad que se persigue, los hechos

excluidos de prueba, son más restringidos que en

materia procesal civil.

Prueba del Derecho

Hay que hacer una distinción:

Prueba del Derecho Nacional

Es necesario a este respecto hacer unadistinción con relación a que fuente del derecho nos

estemos refiriendo. Lo que se va a explicar a

continuación se refiere a la ley como fuente del

derecho y no a otras fuentes. Por ejemplo, si como

fuente del derecho se invoca a la jurisprudencia, a

la costumbre , se tendrá que probar en cada caso la

jurisprudencia, la costumbre ; en cambio, respecto

de la ley nacional, no se necesitará probarla.

99



La no necesidad de probar la ley nacional, arranca

de lo dispuesto en el art. 8 C.C., artículo que

señala que la ley se presume conocida por todos, y

esta presunción de conocimiento se inicia desde lafecha de su publicación en el Diario Oficial. En

todo caso, es necesario aclarar que esta presunción

de conocimiento de la ley es en verdad una ficción

de conocimiento de la misma, que se ha adoptado por

una razón de seguridad jurídica.

No obstante que el derecho nacional no necesita

prueba, es necesaria una pequeña aclaración, en el

sentido que aunque las ediciones de las leyes son

muy cuidadas y aunque los códigos son una y otra vez

revisados, ocurre con cierta frecuencia que se

verifican errores en los textos, y en consecuencia

en ciertos casos no es que se pruebe la ley, sino

que se debe probar su genuino texto. Estos textosgenuinos de la ley se pueden encontrar en los

depósitos que existen en el Ministerio de Justicia y

en el Congreso Nacional. En conclusión, el

conocimiento de la ley, no descarta la posibilidad

del error en la transcripción del texto de la ley.

La presunción de conocimiento de la ley tiene como

excepción el Código de justicia Militar.

Prueba del Derecho Extranjero

Respecto del derecho extranjero, obviamente, no

rige la ficción del art. 8 C.C., sino que el

derecho extranjero debe probarse.

En cuanto a este tema rigen 2 importantes fuentes

en nuestro ordenamiento:

100



1.- Art. 411 Nº 2 C.P.C.: Esta disposición se

refiere al informe de peritos como medio probatorio

y señala en que casos puede oírse informe de

peritos. En el N° 1 se señala el caso típico que seda cuando se debaten cuestiones que para su debida

apreciación necesitan de conocimientos especiales

sobre alguna ciencia o arte; pero el N° 2, señala

que podrá también oírse informe de peritos sobre

puntos de derecho referentes a alguna legislación

extranjera.

En el caso del Nº 2, la ley señala como

facultativo el oír informe de peritos y no como

necesario u obligatorio, porque es norma de Derecho

Internacional Privado, que si el juez conoce la

norma extranjera, puede aplicarla derechamente, aún

cuando a su respecto no se produzca prueba de

informe de peritos. Pero si no conoce la leyextranjera tendrá que recurrir a este mecanismo.

Es importante señalar que le es lícito al juez

aplicar en el proceso sus conocimientos privados de

alguna legislación extranjera, porque lo que le está

prohibido es que aplique sus conocimientos privados

de hechos del proceso, pero no del derecho

relacionado con el mismo.

2.- Arts. 408 a 411 Código de Bustamante: Las normas

de este Código de Bustamante son supletorias de la

legislación nacional, pero no modificatorias del

derecho nacional. Esta precisión es importante,

porque si concluyéramos que las normas del Código de

Bustamante son modificatorias, ellas no deberían ser

aplicadas, porque de acuerdo con la reserva en

101



virtud de la cual Chile aprobó este código, la

legislación chilena siempre se prefiere al Código de

Bustamante y cuando hablamos de legislación chilena,

la reserva fue particularmente amplia, porque serefería tanto a la legislación vigente como a la

legislación futura.

Sin embargo, hay una importante reserva sobre el

particular, en el sentido que el Código de

Bustamante es un tratado multilateral y en

consecuencia sólo liga a los países contratantes, de

suerte que estos mecanismos de prueba del derecho

extranjero, son sólo aplicables cuando se trata de

legislación extranjera de uno de los estados

contratantes, es decir, aquellos estados respecto de

los cuales rige en plenitud el código en cuestión.

Por ejemplo, Estados Unidos no ratificó el Código de

Bustamante y en consecuencia, para la prueba de lalegislación norteamericana, no se puede recurrir a

las normas de este código.

No obstante que el Código de Bustamante sólo rige

respecto de los estados contratantes, se ha dicho

por nuestra Corte Suprema que éste contiene claros

principios de Derecho Internacional y como en

ciertos y determinados casos, los conflictos deben

resolverse conforme a dichos principios, el Código

de Bustamante tiene también aplicación más allá de

los estados contratantes, pero no en lo que dice

relación con la prueba de la legislación extranjera.

El Código de Bustamante tiene la particularidad

que en lo que dice relación con la prueba de la

legislación extranjera, no tan solo contempla la

prueba de su texto, sino que también puede ser

102



objeto de prueba el sentido y alcance de la norma

respectiva, o sea, no tan solo es su texto, sino que

también su interpretación lo que puede ser probado.

Prueba de la Costumbre

Que las fuentes del derecho no se prueban, es una

afirmación que sólo es válida respecto de la ley,

porque las demás fuentes deben ser probadas. Entre

estas otras fuentes del derecho que requieren prueba

está la costumbre.

La costumbre es la práctica útil, no contraria a

derecho ni a la moral pública y generalmente

aceptada en el medio en que se invoca, que obedece a

satisfacer una necesidad jurídica, es decir, la

práctica constante de ciertas y determinadas maneras

de actuar, constituye costumbre cuando esa

determinada manera de actuar obedece a una necesidad

de satisfacer algún requerimiento de carácter

jurídico.

Respecto de la prueba de la costumbre es

fundamental distinguir entre costumbre de carácter

civil y costumbre de carácter mercantil. Esta

distinción es importante, porque existe una

diferencia entre la costumbre como fuente del

derecho en una situación y la costumbre como fuente

del derecho en la otra, o dicho de otra manera, la

costumbre como fuente del derecho civil tiene un

débil efecto, en tanto que la costumbre como fuentedel derecho mercantil, tiene un fuerte efecto. En

Chile, en materia civil, sólo rige la costumbre

cuando la ley expresamente se remite a ella, tal

103



como lo señala el art. 2 C.C. en relación con el

art. 1563 inciso 2° de igual código, que fijan el

principio de la costumbre según ley.

El legislador no fija normas de ninguna especiepara la costumbre en materia civil; en consecuencia,

la costumbre civil se puede probar libremente por

cualquier medio probatorio, e incluso más, en

ciertas y determinadas situaciones la costumbre

podría ser considerada como un hecho público y

notorio.

En tanto que en materia mercantil, la costumbre

tiene mucho mayor rigor y esto arranca de lo

establecido en el art. 4 C. Comercio, que señala a

la costumbre como fuente supletoria del derecho, es

decir, la costumbre en materia mercantil no sólo es

aplicable cuando la ley se remite a ella, sino que

también en el silencio del derecho.Respecto de la costumbre en materia mercantil, el

juez puede aplicarla de oficio cuando le conste su

existencia, circunstancia que autoriza el art. 5

inciso 1° del Código de Comercio. Esta norma se

explica, porque cuando se dictó el Código de

Comercio, el legislador de la época visualizó

tribunales especiales que eran los tribunales de

comercio y en consecuencia, en estos tribunales de

comercio, era perfectamente posible que el juez

conociera la costumbre mercantil y por tanto, sin

necesidad de prueba, en la medida que al juez le

constara la costumbre mercantil, se podía

derechamente declarar su existencia y aplicarla.

Si al juez del asunto mercantil no le consta la

costumbre, ésta debe ser probada:

104



• por 2 sentencias judiciales que declaren su

existencia; o

• por 3 escrituras públicas que hagan referencia a

ella, con la limitación de que estas escrituraspúblicas deben ser de fecha anterior a los hechos

que se invocan en el respectivo juicio.(art. 5

inciso 1° y 2° del Código de Comercio).

HECHOS QUE NO REQUIEREN PRUEBA

Esta es una cuestión que dice relación con la

costumbre, y hoy día la legislación indígena hace

una expresa remisión al derecho indígena

consuetudina

rio, o sea, la costumbre pasa a ser fuente

directa del derecho en materia indígena, tanto en

materia civil como en materia penal y no hay norma

en la ley indígena sobre la prueba de la costumbre,

de manera que nuevamente en este caso se estará a

las reglas generales.

La regla general es que en nuestro ordenamiento sólo

se prueban los hechos que sean substanciales

pertinentes y controvertibles, pero haciendo un

examen mas fino hay ciertos hechos que se dice que

no requieren prueba. Estos hechos son:

Análisis de los hechos que no se prueban en particular

Hecho Confesado o Admitido

105



Se puede establecer una íntima relación entre el

hecho confesado y el hecho admitido, porque en el

fondo admitir un hecho que produce efectos en contra

de quien lo admite es una forma de confesión.Se ha dicho que el hecho confesado o el hecho

admitido no requiere prueba, pero esta afirmación

hay que mirarla con cierto cuidado, porque es válida

solamente cuando el conflicto cae en el ámbito de lo

disponible, si el conflicto no cabe dentro del

ámbito de lo disponible la confesión no exime de

prueba respecto del respectivo hecho; así por

ejemplo en materia penal la confesión, que es forma

de acreditar la participación, no constituye prueba

o no exime de probar el hecho, sino que ella debe

ser plenamente concordante con los demás

antecedentes del proceso y además verosímil.

En consecuencia el aforismo “ a confesión departe, relevo de prueba”, tiene plena validez y

eficacia cuando se trata del ámbito de lo

disponible, pero no la tiene cuando hay un interés

social implícito en el respectivo conflicto.Ejm.

divorcio

La admisión o confesión de un hecho puede ser

• expresa: cuando el confesante explícitamente lo

reconoce, o

• tácita: cuando estando presente no lo

controvierte; porque la simple ausencia o el

simple silencio no constituye confesión (en

Derecho quien que calla no otorga; ausencia y

silencio constituyen una forma tácita de

negativa).

106



En nuestro sistema procesal civil hay formas de

confesión ficta, confesión que se logra a través de

un mecanismo que se denomina la absolución de

posiciones, en que frente a ciertas y determinadascircunstancias y por la rebeldía de quien ha sido

convocado a absolver posiciones puede producirse la

confesión ficta, que produce los mismos efectos que

produce la confesión explícita.

Hecho Insubstancial o Impertinente

Es lógico que si el hecho no es substancial y no

es pertinente, sobre él no debe caber prueba; en

esta materia rige el principio de la economía

procesal, y no se caerá en el dispendio de probar

hechos que no sean substanciales y pertinentes.

El calificar un hecho como substancial ypertinente es un cuestión casuística, situación a

situación, juicio a juicio, caso a caso se podrá

determinar si el hecho es substancial y pertinente.

Hecho Presumido de Derecho

El art. 47 inc. final C.C. señala la fuerza

probatoria de la presunción de derecho, en el

sentido que, el hecho presumido de derecho no admite

prueba en contrario. Cuando se habla de un hecho

presumido de derecho existe lo que se denomina el

hecho indicador.

La presunción funciona como un mecanismo lógico que

esta compuestos por tres elementos perfectamentediferenciables que son:

• hecho indicador o indicio,

• regla de lógica y experiencia, y

107



• hecho presumido.

Por ejemplo en la presunción de paternidad por

parte del marido, esta dice que el hijo que ha

sido concebido dentro del matrimonio se presume que

tiene como padre al marido; en esta presunción el

hecho indicador es el matrimonio y el nacimiento. La

regla de experiencia o de lógica es el acceso

exclusivo y excluyente del marido a la mujer. El

hecho presumido es que el marido es el padre de lacriatura.

En toda presunción sea legal, judicial o de

derecho, siempre encontramos estos tres elementos.

En la presunción de derecho el hecho que se

presume de derecho no necesita ser probado, y aún

más no se admite prueba en contrario; pero el hechoindicador o indicio si debe ser probado. Así por

ejemplo, si se presume de derecho que la concepción

ocurrió en un periodo entre 300 y 180 días

anteriores al nacimiento, el hecho indicador es el

nacimiento, naturalmente que debo probarlo, pero no

se permite prueba en contrario a quien pretenda

establecer una época distinta de concepción.

En materia procesal civil las presunciones de

derecho tienen efectivamente cabida ya sea como

presunciones propiamente tales o como ficciones que

el legislador ha planteado como presunciones, como

ocurre con el conocimiento de la ley (art. 8 C.C.).

En cambio en materia procesal penal, laspresunciones de derecho están prohibidas, no se

puede presumir de derecho la responsabilidad penal y

108



esta prohibición de presumir de derecho en materia

procesal penal hoy día tiene rango constitucional.

Hecho Evidente

Los lógicos lo han definido como “aquel que se

impone por su sola luminosidad”, o sea que tienen

tal vigor en cuanto a su construcción que se impone

de esa manera.

• que un varón no puede dar a luz,

• Por ejemplo, es un hecho evidente que si una

persona esta a las cuatro de la tarde en Santiago,

no puede estar a las 5 de la tarde en París, pero

naturalmente esta circunstancia está determinada por

el avance de la tecnología.

Hecho Público y Notorio

Se encuentra en estrecha relación con el hecho

evidente. Se ha dicho que este es aquel que cae

dentro del margen exigible de información y cultura

del respectivo tribunal, y que es al mismo tiempo

compartido en el mismo medio.

Se debe destacar que este conocimiento se

refiere al tribunal y no necesariamente a las

partes, o sea, basta que el hecho para calificarlo

como público y notorio lo sea respecto del tribunal

aunque no lo sea respecto de las partes.

No es materia de prueba que el hecho sea o no

público y notorio, sino que es materia de

calificación del respectivo tribunal. Naturalmenteque esta calificación del tribunal puede estar

sujeta a censura por los recursos procesales

correspondientes.

109



Es muy importante destacar que el hecho público

y notorio está dentro de los márgenes exigibles de

información y cultura, esto significa que el

tribunal para llegar a afirmar la existencia delhecho público y notorio necesita emplear un mínimo

de esfuerzo, es decir, que sea fácilmente accesible

la información necesaria para afirmar la pública

notoriedad del respectivo hecho.

Para calificar un hecho de público y notorio no

se necesita la inspección directa del tribunal, sino

que el hecho puede haber ocurrido y tomar carácter

de hecho histórico; así por ejemplo, es un hecho

público y notorio, precisamente por ser un hecho

histórico que Ricardo Lagos fue Presidente de Chile.

Naturalmente esa circunstancia no cae bajo la

observación directa del respectivo tribunal, pero

con toda razón, porque esta dentro de los márgenesexigibles de información y cultura, el tribunal

puede dar por establecido el respectivo hecho

público y notorio.

El hecho público y notorio es un concepto

esencialmente relativo, y depende del medio cultural

y de información que en cada caso este involucrado;

así puede ser público y notorio para un tribunal de

Chiloé que ciertas y determinadas especies arbóreas

están en extinción, porque efectivamente desde el

punto de vista cultural del medio social de ese

tribunal puede estar en condiciones de afirmarlo, en

cambio, este mismo hecho podrá ser indispensable

probarlo en otro tribunal distinto.

110



Hay distintas categorías o tipos de hechos que

caen dentro de esta gran jerarquía de hechos

públicos y notorios:

•

hecho histórico,• hecho geográfico, y

• hecho local rural.

Respecto de los hechos históricos y los hechos

geográficos, podemos decir que su carácter es mucho

más amplio, porque es mucho mayor el número de

tribunales que podrán afirmar su existencia. En

tanto que respecto de los hechos locales rurales, su

ámbito de aplicación es más restringido.

Respecto al hecho que está eximido de prueba el

hecho público y notorio, es necesario referirse en

primer lugar al art. 89 C.P.C., articulo que está en

el título noveno del libro primero, que se refiere a

los incidentes y específicamente a la prueba de

ellos. Esta norma dice que si se promueve un

incidente y el hecho involucrado en este consta en

el proceso o es un hecho de pública notoriedad, el

tribunal bien puede no recibir el incidente a prueba

y derechamente fallar, o sea, el tribunal puede dar

por establecido un hecho siempre que este sea

público y notorio.

Es importante tener presente que esta norma está

establecida a propósito de los incidentes, y en

consecuencia surge la pregunta si el principio de

que el hecho público y notorio no requiere prueba es

aplicable sólo a los incidentes o es una norma

general. En relación con esta pregunta se ha

concluido que es una norma de aplicación general, de

111



manera que no obstante estar contenida en la prueba

de los incidentes se aplica en toda clase de

procedimientos de carácter civil, y así cada vez que

el tribunal declara que un hecho es público ynotorio no requiere a su respecto recibir prueba de

ninguna naturaleza.

Se ha planteado también si el hecho público y

notorio se puede invocar en materia procesal penal o

precisamente por la búsqueda de la verdad material

que preside el proceso penal este hecho público y

notorio debe ser probado en esta clase de

procedimientos. En este caso se ha concluido que el

principio es el mismo, y en consecuencia el tribunal

en materia procesal penal también puede calificar un

hecho como público y notorio y darlo por establecido

sin que a su respecto se haya rendido prueba de

ninguna naturaleza; por ejemplo, es un hecho públicoy notorio la quiebra de bancos del año 1982.

En cuanto al hecho público y notorio es

indispensable manejarse con cautela, ya que es una

regla de carácter excepcional.

HECHO NORMAL

Es una cuestión que ha sido profundamente

estudiada por el derecho anglosajón, y ellos han

acuñado la expresión “estándar jurídico”, que es el

proceder normal dentro de ciertas y determinadas

categorías de personas o situaciones; por ejemplo si

vemos una transacción entre comerciantes, el

estándar jurídico indicará que esa transacción es a

título oneroso y no gratuito, porque las

112



transacciones entre comerciantes van presididas por

una voluntad recíproca de lucro, y así si se

necesita acreditar a que título se hizo una

transacción entre comerciantes, basta con que seacredite que se hizo entre comerciantes para que se

presuma que fue a titulo oneroso; si por el

contrario se señala que esa transacción fue a título

gratuito, se esta tratando de establecer un hecho

distinto del standard o normalidad jurídica, y se

deberá en consecuencia probarlo.

También se vincula al concepto de estándar

jurídico, al concepto de peso de la prueba, porque

quien afirma la normalidad de un determinado hecho

no necesita acreditarlo, y quien sostiene lo

contrario está cargado con el peso de la prueba.

Hecho Negativo

Se ha dicho por siglos por los lógicos, que el

hecho negativo no puede ser probado lo que es una

enorme falsedad.

En primer lugar respecto de este hecho debemos

distinguir entre el hecho mismo y la manera de

proponerlo, porque un hecho se puede proponer como

positivo o negativo; así por ejemplo, si se dice que

el día jueves 21 de mayo estaba en Temuco, se está

diciendo que ese mismo día no se estaba en Arica,

pero esta es la forma de proponerlo.

El hecho negativo siempre envuelve la

posibilidad de un hecho positivo en contrario. Este

hecho no se puede probar, solamente cuando el hecho

positivo contrario es indefinido, por ejemplo si se

dice que todos los días se toma café al desayuno, es

113



un hecho positivo indefinido que no se puede probar,

porque se tendría que probar que durante toda la

vida, todos los días, se ha tomado café, lo que es

una falsedad.El hecho positivo o negativo puede probarse

siempre que se trate de un hecho definido; y no

puede ser probado cuando es un hecho indefinido.

CARGA DE LA PRUEBA, ONUS PROBANDI

El concepto de carga de la prueba nace vinculado

al Derecho Civil y por los tratadistas clásicos es

tratado dentro de esta disciplina, lo que explica

que nuestro Código Civil inspirado en esta visión de

la primera mitad del siglo XIX se refiera

específicamente a este tema. Sin embargo , esta

concepción civilista en torno al tema del peso de la

prueba sufre una evolución, y podríamos señalar que

la concepción de la carga procesal contribuye a

elaborar este concepto.

En una perspectiva procesal, carga es un

requerimiento de conducta establecido en beneficio

del propio cargado, de suerte que su omisión sólo le

acarrea problemas a él. Este concepto general es

enteramente aplicable al de carga de la prueba, ya

que la carga de la prueba es un requerimiento de

conducta para poder probar, y el incumplimiento de

este requerimiento sólo acarrea perjuicios para el

respectivo cargado.

Respecto de los procedimientos dispositivos,

lógicamente con alteración del principio de carga de

114



la prueba nace el principio de carga de la

afirmación, lo que significa también un

requerimiento de conducta en el sentido que el

cargado debe afirmar los hechos que sirven a surespectiva pretensión o contrapretensión.

Lógicamente nace primero la carga de la afirmación

antes que la carga de la prueba, porque la carga de

la prueba se referirá precisamente a los hechos

afirmados como sustento de la pretensión, en

consecuencia no siempre la carga de la afirmación va

unida a la carga de la prueba, porque es

perfectamente posible concebir que frente a una

determinada afirmación no se requiera prueba, en la

medida que los hechos afirmados se encuentren

relevados de la necesidad de probanza.

Quien Debe Soportar la Carga de la Prueba

Sobre el particular hay diferentes doctrinas:

A. Doctrina del siglo XIX, señalando que tenía el

requerimiento de conducta de probar para quien era

menos dificultoso el hacerlo.

Este criterio naturalmente era tremendamente

casuístico y el mismo tiempo tremendamente

subjetivo, de manera que hoy día se recuerda como

una curiosidad doctrinaria.

B. Señalaba que estaba cargado con el peso de la

prueba quien sustentaba la anormalidad, o dicho de

otra manera quien estaba en la afirmación de lanormalidad jurídica estaba eximido de probar, y

solamente quien sustentaba la hipótesis contraria

estaba cargado con la necesidad de hacerlo.

115



Sin embargo esta concepción tiene un criterio

excesivamente casuístico y subjetivo.

C. Otra tesis, dice que corresponde probar a quien

invoca la norma, de suerte que lo que debeacreditar son los presupuestos fácticos de la

respectiva norma, ya que toda norma jurídica tiene

dos elementos perfectamente distinguibles: un

supuesto fáctico y un determinado mandato.

D.Encontramos también la doctrina generalmente

aceptada, que dice que deben probarse los hechos

que sirven de sustento a la respectiva pretensión

o contrapretensión, salvo que se trate de hechos

eximidos de prueba.

Lo normal es que en todo conflicto haya un

determinado sustrato fáctico, y ya sea quien

propugna por la pretensión o por la contrapretensión

en su caso, deberá acreditar los hechos que sirvende sustento al respectivo conflicto.

De esta manera cada uno, el pretendiente y el

contrapretendiente, acreditarán los hechos de su

pretensión o contrapretensión en la medida que no

estén eximidos de prueba.

Sistema Nacional

Está recogido en el Código Civil siguiendo la

concepción clásica que veía el tema de la carga de

la prueba como una cuestión substancial y noprocesal.

El art. 1698 C.C. consagra el principio de la

carga de la prueba: “Incumbe probar las obligaciones

116



o su extinción al que alega aquellas o ésta”. Pero

esta definición es susceptible de algunas críticas:

• no incumbe probar las obligaciones, lo que incumbe

probar son los hechos de los se pueden derivarciertas y determinadas obligaciones;

• no solamente se debaten obligaciones en un

determinado conflicto, porque si el conflicto es

declarativo o constitutivo no hay obligaciones que

se estén discutiendo, pero sin embargo será siempre

necesario aplicar principios de carga de la prueba;

• aceptando que el único ámbito de discusión fueran

las obligaciones, la contrapretensión no siempre

está basada en modos de extinguir las obligaciones,

sino que puede estar basada en otros antecedentes

(por ejemplo sostener que la obligación nunca

existió).

Esta concepción civilista del peso de la prueba

es, desde el punto de vista procesal, absolutamente

insuficiente porque se refiere sólo a las

obligaciones en vez de referirse a hechos y a otra

clase de pretensiones distintas de las obligaciones,

y porque se refiere sólo a medios extintivos y no aotra forma de contrapretensión.

Doctrinariamente debe sostenerse como principio de

carga de la prueba que está cargado quien sostenga

la respectiva pretensión o contrapretensión, salvo

que los hechos que sirvan de sustento estén eximidos

de prueba.

117



En virtud de la aplicación de los principios de la

carga de la prueba, está cargado con ella el

demandante o el demandado en su caso, o incluso

ambas partes; la pregunta que se ha planteado es sies posible invertir el peso de la prueba. Hay una

expresión de inversión del peso de la prueba frente

a la presunción legal: cuando una parte se encuentra

favorecido por una presunción simplemente legal, se

encuentra eximido del peso de la prueba, pero en el

fondo se revierte la carga ya que la parte

desfavorecida puede probar en contra de la

presunción.

Pero la pregunta va más allá, en el sentido si las

partes pueden convencionalmente invertir el peso de

la prueba, esto será posible solamente cuando la

ley expresamente lo permita, pero no se puede

realizar convencionalmente si la ley así no lorefiere, porque de otro modo se atentaría contra el

principio del debido proceso .

LIMITACIONES A LA PRUEBA

Las limitaciones a la prueba son ciertas

contrapisas puestas por ley que impiden acreditar

ciertos hechos o valerse de algunos medios

probatorios. Las limitaciones a la prueba pueden

ser de dos grandes clases:

• en cuanto impedir probar ciertos hechos, y

• en cuanto a usar ciertos y determinados medios

probatorios.

118



En general, las limitaciones a la prueba en cuanto

a impedir probar ciertos hechos son escasísimas, y

en la disciplina jurídica en general esta tendencia

está en clara retracción; así por ejemplo hoy estásuperada la norma que impedía indagar sobre la

paternidad.

Las limitaciones a la prueba solamente pueden

tener como fuente a la ley, o sea, no hay otras

limitaciones a la prueba que las que la ley haya

específicamente señalado;

Las limitaciones a la prueba pueden ser absolutas

o relativas. Son limitaciones absolutas cuando está

prohibido acreditar un hecho o usar un medio

probatorio bajo todo respecto. Son limitaciones

relativas cuando está prohibido acreditar un hecho o

usar un medio probatorio solamente en ciertas

circunstancias y conflictos.

Entre las razones por las que se establecen,

encontramos: una razón de política legislativa, el

legislador estima en ciertos y determinados casos,

en función de la discreción, de la seguridad

jurídica, que es conveniente limitar la prueba; la

posible desconfianza que tenga el legislador frente

a ciertos y determinados medios de prueba, por

ejemplo la prueba testimonial en materia civil;

cuando el conflicto de que se trata lleva envuelto

un gran interés social; así por ejemplo en un juicio

de divorcio no basta el simple reconocimiento por

parte del otro cónyuge de la causal para dar lugar a

la demanda; y por último razones de carácter moral o

ético.

119



Encontramos como ejemplos de limitaciones a la

prueba:

• las presunciones de derecho, en el sentido que,según el art. 47 inc. final C.C., está vetado probar

en contra de una presunción de derecho.

• el art. 157 C.C. que se refiere al juicio de

separación de bienes entre marido y mujer, donde la

confesión de uno de los cónyuges no es suficiente

para acreditar los hechos que sirven de sustento a

la respectiva pretensión. Esta limitación es un

homenaje a los terceros de buena fe, para evitar la

corrupción entre las partes y para evitar que se

atente contra las obligaciones contraidas de buena

fe por el tercero;

• respecto de la prueba testimonial en materia

civil, el art. 1708 C.C. señala que deben constar

por escrito las obligaciones civiles más allá de

cierto mínimo monto, y que no se podrán probar por

testigos las obligaciones que debieron constar por

escrito, salvo ciertas excepciones;

• el art. 1701 C.C. establece que cuando el

instrumento público es solemnidad del respectivo

acto o contrato, este acto o contrato no se puede

probar sino en virtud del indispensable instrumento;

• para acreditar el cuerpo del delito (el hecho

punible) se pueden usar todos los medios de prueba

menos la confesión, y para acreditar la

participación se pueden usar todos los medios de

prueba incluso la confesión. Esta regla de

admisibilidad significa una gran garantía para el

imputado;

120



• dentro de las limitaciones a la prueba hay una que

merece particular mención: el secreto como

limitación a la prueba. En general nuestro sistema

legal repugna el secreto, o sea, en general rige elprincipio de la publicidad respecto de todo el

ordenamiento jurídico, de manera que las normas

sobre secreto deben ser siempre interpretadas en

forma restrictiva. Sin embargo nuestro ordenamiento

jurídico acepta en ciertos y determinados casos el

secreto, como es el caso del secreto profesional del

abogado.

La jurisprudencia extranjera, sobre todo, ha ido

ampliando las limitaciones a la prueba, estimando

como tal el haber obtenido el respectivo medio de

prueba por vías ilícitas.

LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA

Respecto de esta cuestión hay dos tendencias

polares en el mundo:

- la tendencia de la libertad de regulación, o

sea, donde el legislador no ha fijado normas en

relación con la prueba y la que queda entregada

enteramente a la decisión jurisdiccional;

- la otra tendencia es la de la regulación legal

de la prueba, lo que significa que todas y cada una

de sus fases es objeto de una normativa más o menos

exhaustiva.

- y como tendencia de carácter intermedio, hay

sistemas donde el fenómeno probatorio en general es

más o menos regulado, dejando mayor o menor margen

121



de libertad de decisión al campo propiamente

jurisdiccional.

El sistema chileno es un sistema de prueba legalmorigerado, en el sentido que no llega al extremo de

una regulación exhaustiva de este fenómeno, sino que

deja entregado en cierta medida a la decisión

jurisprudencial o a la decisión jurisdiccional

específica la respectiva cuestión.

Aspectos en que se Puede Regular

1.- Cuales son los Medios de Prueba: hay

legislaciones donde los medios de prueba están

taxativamente numerados, en tanto que hay otras

donde existe libertad en cuanto a los medios de

prueba;En nuestro medio chileno, se sigue el sistema

clásico de la enumeración taxativa de los medios de

prueba; pero lo que ha ocurrido es que por la vía de

una interpretación extensiva se han ido asimilando

expresiones como nuevos medios probatorios, como por

ejemplo la fotografía, la radiografía, el cassette,

el video, que se han ido asimilando a la prueba

documental o han tenido cabida por la prueba

pericial.

2.- Admisibilidad de los Medios de Prueba: una

cuestión es determinar cuales son los medios de

prueba y una segunda cuestión es determinar si un

medio que es legal es o no admisible en una

situación en particular.

122



En general los criterios de admisibilidad son

criterios legales, de suerte que es o no admisible

una prueba sólo si el legislador la ha aceptado o

rechazado como tal.

3.- Normas sobre la Carga de la Prueba: aquí también

existen distintos criterios: legal y

jurisprudencial. En Chile la carga de la prueba es

un criterio de carga legal, en la medida que es el

legislador quien señala quien está cargado con el

onus probandi.

4.- Manera de Producir la Prueba: esto mira

fundamentalmente a las normas de carácter

procedimental que fijan como se logra en definitiva

hacer realidad dentro del proceso los distintos

medios de prueba; por ejemplo en el caso de lostestigos, cuando es la oportunidad de presentar la

lista de testigos, de que manera debe presentarse

esta lista, como se los interroga, etc.

Es muy raro encontrar una legislación donde no

existan normas procedimentales al respecto, en

general, y en Chile en particular, las normas sobre

producción de la prueba son verdaderamente extensas.

5.- Normas sobre Apreciación de la Prueba: aquí hay

tres posiciones: la posición más estricta es el

criterio de prueba legal donde el legislador

anteladamente fija el valor y en consecuencia la

fuerza de convicción de cada medio; la posición

antinómica es la libre convicción, lo que significa

que es el juez en cada caso el que sigue criterios

123



de su propio convencimiento y la posición intermedia

es la apreciación de la prueba en conciencia, que

significa la ponderación lógica de los medios

probatorios, tanto individualmente como en conjunto.

En Chile estos cinco aspectos son los que

conforman las leyes reguladoras de la prueba, o sea,

podemos decir que las leyes reguladoras de la prueba

son las normas que sistematizan y en definitiva

presiden todo el fenómeno probatorio en su conjunto

y en cada una de sus etapas o expresiones.

Estas normas puede ser infringidas, y puede

producirse la infracción:

• en cuanto a los medios de prueba, la infracción

puede ser o aceptar como medio de prueba uno que el

legislador rechaza, o rechazar como medio de prueba

uno que el legislador acepta;

• en cuanto a la admisibilidad de los medios de

prueba, la infracción puede consistir en declarar

inadmisible un medio de prueba en un caso concreto,

o bien declarando admisible un medio de prueba que

en ese caso concreto era inadmisible;

•en relación con las normas sobre la carga de la

prueba, la infracción puede ser errando al decir

cual de las partes estaba cargada con el respectivo

peso de la prueba;

• en cuanto a la manera de producir la prueba la

infracción puede consistir no respetando las

regulaciones que el legislador ha señalado para cada

uno de los medios en particular;

• y en cuanto a las normas sobre apreciación de la

prueba la infracción será ya sea valorando una

124



prueba más allá de los márgenes que el legislador

permite o desconociendo el valor probatorio con

infracción a la norma valorativa respectiva.

Las leyes reguladoras de la prueba cuando son

infringidas, dan motivo a los respectivos reclamos y

recursos procesales, porque en este caso, se

quebranta el ordenamiento jurídico y no cumple el

juez con la obligación de resolver conforme a

derecho. En general todos los recursos procesales y

todas las formas de reclamo son adecuadas cuando se

produce el quebrantamiento de las normas reguladoras

de la prueba, y son particularmente adecuados los

reparos por la vía incidental, por la vía de la

nulidad y por la vía de la apelación.

El recurso de casación y las leyes reguladoras de la

prueba son importantes porque primero lajurisprudencia y posteriormente el legislador, a

través de una modificación al C.P.P., aceptó que la

infracción a las leyes reguladoras de la prueba

podían ser antecedentes justificatorios de un

recurso de casación en el fondo; lo que es

interesante porque este mira sólo a las infracciones

a la ley y no mira a los posibles errores de hecho

en que puedan haber incurrido los jueces de fondo.

Este principio debe compatibilizarse en el sentido

que la infracción de las leyes reguladoras de la

prueba que influyen en como se determinaron los

hechos, puede ser causal de casación en el fondo; y

solamente va a ser causal cuando haya una infracción

en cuanto a los medios de prueba, la normas sobre

admisibilidad, al peso de la prueba y en cuanto a su

125



Concepto: Es todo elemento que sirve para convencer

al juez de la existencia de un hecho.

"Son todos los instrumentos, cosas o circunstanciasen las cuales el juez encuentra los motivos de su

convicción frente a las proposiciones de las

partes."

Clasificación de los Medios de Prueba: Los criterios

de clasificación derivan de los sistemas probatorios

o dicen relación al contacto entre el juez y el

hecho:

a)Según el contacto del juez con los hechos:

Directas: Permiten al tribunal formarse su

convicción por la observación propia y directa delhecho (ej: inspección personal)

Indirectas: El tribunal se forma su convicción a

través de otros hechos o de dichos de terceros (ej:

prueba testimonial y pericial)

b)Según cuando se origina la prueba:

Preconstituidas: Existen antes del juicio y tienen

una eficacia jurídica potencial (ej: instrumentos)

Circunstanciales: Nacen o se producen durante el

juicio (ej: prueba testimonial)

c)Según su eficacia:

Que Producen Plena Prueba: Aquellos medios que

reuniendo los requisitos legales, por si solos

127



permiten dar por acreditado un hecho (ej: confesión

acerca de hechos personales - prueba más plena en

materia civil)

Que no Producen Plena Prueba: (o que producen pruebasemi plena) Son aquellos medios que por si solos no

permite acreditar los hechos sino que requiere para

ello de otras pruebas.

d)Según su relación con el conflicto:

Pertinentes: dicen relación con el asunto

controvertido.

Impertinentes: no dicen relación con el asunto

controvertido.

LA PRUEBA INSTRUMENTAL.

Generalidades: Es la prueba mas abundante eimportante en cuanto a fuerza y cantidad en nuestros

procedimientos, tanto que se encuentra regulada en

el CC (prueba obligaciones), en el CPC (medios de

prueba y término probatorio), en el CPP e inclusive

en el COT (dentro de las funciones de los notarios,

escrituras públicas, protocolización, autorización

de documentos privados ante notario, etc.)

Concepto: En su concepto clásico, se los identifica

con los documentos o escritos, en tanto que para la

doctrina más moderna, el concepto de instrumento es

genérico, siendo los documentos sólo una especie; es

todo escrito, impreso o grabado. Para Chiovenda es

toda representación material destinada e idónea para

producir una cierta manifestación del pensamiento.

128



En nuestro derecho no hay distinción, y se los

considera como conceptos sinónimos.

En definitiva, podemos decir que un instrumento es"todo elemento que da testimonio de un hecho y que

tiene el carácter de conservable."

Características:

a)Es prueba pre constituida.

b)Es indirecto.

c)Generalmente produce plena prueba.

Clasificación:

a)Según el motivo de su otorgamiento:Por vía de prueba. Generados específicamente para

dar cuenta de un hecho. Si el acto jurídico no es

solemne y se deja constancia de él en un documento

escrito, se está extendiendo en un documento que

solo tendrá afectos de carácter probatorio, por lo

cual se pueden también usar todos los otros medios

de prueba enunciados por el legislador.

Por vía de solemnidad. Generados para la validez del

acto jurídico. En este caso, el acto jurídico se

prueba precisamente por su solemnidad y solo por

ésta.

a)Según la naturaleza jurídica del instrumento:

129



Privado: Aquel otorgado sin solemnidad alguna.

Público: (artículo 1699 CC) Es el otorgado con las

solemnidades legales, por el competente funcionario.

Dentro del género de instrumento público, seencuentra una especie que es la escritura pública,

cuyo elemento distintivo es que el funcionario

competente es un Notario, y que la solemnidad

esencial además de lo indicado en los artículos 404

a 414 del COT, es su incorporación en el protocolo o

registro público.

Esta clasificación importa tanto para determinar su

valor probatorio, como para determinar la forma en

que se acompaña en juicio.

Clases Especiales de Instrumentos: Hemos dicho

previamente que en términos generales, los

instrumentos pueden ser públicos o privados. Sinembargo, existen una serie de otros instrumentos

cuya naturaleza puede resultar confusa, en razón de

lo cual es preciso aclararla:

a) Instrumento Privado autorizado ante Notario: La

sola autorización no es suficiente para

transformarlo en instrumento público, pero

existirá un testigo preconstituido y abonado de

su existencia en caso de ser objetado en juicio

y adquieren fecha cierta desde ese momento. En

el caso de los títulos de crédito, la

autorización los transforma en títulos

ejecutivos. pero no en instrumentos públicos.

b) Instrumento Privado Protocolizados: La

protocolización es agregar un instrumento

privado al final del protocolo (artículo 415

130



COT). La protocolización no transforma al

instrumento privado en público, sino que sólo

sirve para dar fecha cierta al documento,

respecto de terceros, salvo que se trate de loscontemplados en el artículo 420 COT:

c) Instrumentos otorgados en el extranjero, así

como, las traducciones.

d) Títulos Ejecutivos: Según la enumeración del

artículo 434 CPC, hay algunos que son

instrumentos públicos (escritura pública,

sentencia judicial, etc.) en tanto que otros son

instrumentos privados.

e) )Los documentos electrónicos: Ley 19799, modif.

Por Ley 20.217.

Documento electrónico es toda representación de un

hecho, imagen o idea que sea creada, enviada,

comunicada o recibida por medios electrónicos yalmacenada de un modo idóneo para permitir su uso

posterior.- Art. 2° de Ley.-. Firma electrónica:

cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico que

permite al receptor de un documento electrónico

identificar al menos formalmente a su autor.

Art 3° Ley señala que los actos o contratos

otorgados por personas naturales y jurídicas

suscritos por medio de firmas electrónicas, serán

válidas de la misma manera y producirán los mismos

efectos que los de papel escritos.-

Hay ciertos casos en que no se admite un documento

electrónico y ellos son:

-Los que se exige cierta solemnidad

-En que se requiere la comparecencia de una parte

-En los asuntos de familia

131



c) Debe ser otorgado con las solemnidades legales:

Para determinar si un instrumento público cumple

con estos requisitos, es preciso examinar la

legislación que regula cada una de las especiesde instrumento público y cual es tanto el

funcionario como las solemnidades que exige la

ley.

La importancia de identificar un instrumento

público, dice relación fundamentalmente con su valor

probatorio, que es de plena prueba por regla

general.

Instrumentos Públicos en Juicio:

Están establecidos como una clase especial de

instrumentos en el artículo 342 CPC, el cual indica

que solo serán considerados como tales los que a

continuación se enumeran, y siempre que en su

otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones

legales que dan este carácter:

a) Los documentos originales (matrices).

b) Las copias autorizadas o sea ,dadas con los

requisitos que las leyes prescriben para que

hagan fe respecto de toda persona o, a lo menos,

respecto de aquella contra quien se hacen valer.

133



c) Las copias simples o sea obtenidas sin estos

requisitos, que no sean objetadas como inexactas

por la parte contraria dentro de los 3 días

siguientes a aquel en que se le dio conocimientode ellas.

d) Las copias que, objetadas en el caso del número

anterior, sean cotejadas y halladas conforme con

sus originales o con otras copias que hagan fe

respecto de la parte contraria. Existen dos

clases de cotejo: uno instrumental, en el cual

se confrontan dos instrumentos, y otro de

letras, que confronta la firma de dos

escrituras. En este caso se habla de un cotejo

instrumental, el cual debe hacerse de

conformidad al artículo 344 CPC.

e) Los testimonios que el tribunal mande agregardurante el juicio, autorizadas por su secretario

u otro funcionario competente y sacados de los

originales o de copias que reúnan las

condiciones indicadas en el número anterior.

f) Loa documentos electrónicos suscritos por medio

de firma electrónica avanzada.

Instrumentos Públicos otorgados en el Extranjero:

De conformidad a lo establecido por

el artículo 17 CC, la forma de los instrumentos

públicos se determina por el lugar en que han sido

extendidos, mientras que su autenticidad se probará

además ,según las reglas establecidas por el Código

134



de Enjuiciamiento (CPC). La forma se refiere a las

formalidades externas, en tanto que la autenticidad,

se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado

y a la manera como en dichos documentos se expresa.Para que un instrumento público otorgado en el

extranjero tenga valor en Chile, es preciso que

cumpla con ciertos requisitos especiales:

a)Que la forma en que ellos se otorgaron se ajuste

a la legislación del país en el cual se extendió

el instrumento.

b)Que el instrumento ha sido otorgado y autorizado

por las personas y de la manera en que el se

exprese.

Nuestro legislador, respecto de los instrumentospúblicos otorgados en el extranjero, ha establecido

tres trámites esenciales para equipararlos u

homologarlos a los instrumentos públicos nacionales:

a) Legalización: Se establece la autenticidad del

documento otorgado en el extranjero, esto es,

que en ellos conste 1) el carácter de públicos,

y 2) la verdad de las firmas de las personas que

los han autorizado. Esta autenticidad se obtiene

mediante el atestado (testimonio) otorgado por

alguno de los funcionarios establecidos en el

artículo 345 CPC, a saber:

Agente Diplomático o consular chileno, acreditado en

el país de procedencia del instrumento, y cuya firma

135



se compruebe mediante certificado del Ministerio de

RR.EE de Chile.

Agente diplomático o consular de una nación amiga,

acreditado en el país de procedencia delinstrumento, a falta de funcionario chileno, y cuya

firma se compruebe mediante certificado del

Ministerio de RR.EE. del país de procedencia del

agente, y además por el Ministerio de RR. EE. de

Chile.

Agente diplomático extranjero acreditado en Chile

por el gobierno del país de procedencia del

instrumento, certificándose su firma por el

Ministerio de RR.EE. de Chile.

El proceso se compone de dos actuaciones: La

primera de ellas es la acreditación de la firma del

funcionario extranjero por parte de un agentediplomático o consular, y la segunda es la

acreditación de la firma de dicho diplomático por

parte del Ministerio de RR EE. de nuestro país.

La jurisprudencia ha dicho que los instrumentos

públicos otorgados fuera no debidamente legalizados

no se pueden considerar como prueba en juicio.

b)Traducción: La traducción oficial normalmente es

realizada por un intérprete del Ministerio de

Relaciones Exteriores, conforme al artículo 63 CPC.

En general, los documentos extendidos en idioma

extranjero, sean públicos o privados, se pueden

acompañar en juicio, pero para que puedan tener

136



valor probatorio es menester que sean traducidos.

Hay dos alternativas:

Acompañarlo sin la correspondiente traducción: El

tribunal tiene que ordenar que el documento seatraducido por el perito que designe a costa de la

parte que lo presenta, sin perjuicio de lo que se

resuelva en la sentencia definitiva respecto de la

condena en costas.

Acompañarlo con su traducción: En este caso vale la

traducción acompañada respecto del documento siempre

que la otra parte no exija dentro de un plazo de

seis días que sea revisada por un perito. Las costas

son de quien presentó el documento, sin perjuicio de

lo que resuelva la sentencia definitiva sobre la

condena en costas.

b) Protocolización: El instrumento que ha cumplidocon todos esos trámites, para que tenga valor en

juicio, debe además protocolizarse en el

registro de un Notario.

Excepcionalmente, existe una situación en la

cual no se necesita ninguno de los dos primeros

trámites, a pesar de haber sido otorgado el

instrumento en el extranjero. Se trata de los

instrumentos otorgados por los cónsules, ya que de

acuerdo al reglamento consular del Ministerio de

Relaciones Exteriores, estos tienen la facultad de

ser ministros de fe, pudiendo otorgar instrumentos

públicos

137



No obstante, igualmente es preciso que la firma

del cónsul sea verificada por el Ministerio de RR.

EE. de Chile.

Impugnación de Instrumentos Públicos:

El instrumento público se encuentra

amparado por una presunción de autenticidad, por lo

que no se debe probar su autenticidad para usarlo en

juicio. La carga de la prueba se radica en aquel que

quiere desvirtuar la presunción.

La presunción de autenticidad recae

sobre lo siguiente:

a)Que se otorgó el instrumento público por las

personas que en él aparecen;

b)Que fue otorgado o autorizado por el funcionario

público que en el figura; y,

c)Que se prestaron por las partes y el

funcionario, las declaraciones que en el

aparecen.

Pero el hecho que el instrumento público goce de

esta presunción, no implica en ningún caso que no

pueda ser impugnado. De hecho, se contemplan

expresamente tres causales de impugnación:

a) Nulidad: Para ser otorgado un instrumento

público debe serlo por funcionario público

138



la falta de autenticidad para impugnarlas. Los

medios de prueba que se pueden usar para probar la

nulidad del instrumento público son ilimitados, toda

vez que no rigen las limitaciones de los artículos1708 CC y 429 CPC.

En cambio, para probar la falta de

autenticidad, existe una gran limitación, contenida

en el artículo 429 CPC, referida a la testifical que

establece que para probar la falta de autenticidad

de una escritura pública (no instrumento público),

se requiere contar con cinco testigos hábiles, que

den razón de sus dichos, que no esté en

contradicción con otra prueba y que deben declarar o

pretender acreditar que la parte que se dice haber

asistido al otorgamiento de la escritura pública, el

notario, o alguno de los testigos instrumentales que

aparecen en la escritura pública ha fallecido conanterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el

día del otorgamiento y en los 70 días subsiguientes.

Los requisitos son enormes y por ende muy difíciles

que puedan darse.

Esta disposición solo se aplicará cuando se

trate de impugnar la escritura pública misma, pero

no las declaraciones consignadas en una escritura

pública auténtica: se busca la falsedad material, no

la ideológica que es propia de la simulación.

c)Falsedad en la Declaración de las Partes o

Simulación:

En la simulación las declaraciones se

formularon, pero lo que pasa es que no corresponden

140



a la verdad , a lo que realmente se convino entre

las partes.

Sin embargo, hay que tener presente que el

artículo 1876 CC (referente a la compraventa) diceque si en la escritura de venta se expresa haberse

pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en

contrario, sino la de nulidad o falsificación de la

escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá

acción en contra de terceros poseedores. Se ha dicho

por la jurisprudencia que es una norma que no está

dirigida a proteger a las partes, sino a terceros.

Esto importa porque las normas de la

compraventa se aplican a otros contratos como la

permuta y el contrato de sociedad.

La limitación de este artículo no dice relación

con la prueba de la nulidad y falsedad material,

sino con la prueba de la simulación que tiene porobjeto atacar la declaración de la escritura pública

que dice que el precio está pagado. Además, hay que

tener presente por esto, que la limitación para

probar esta falta de autenticidad de la declaración

no rige nunca respecto de las partes, sino sólo

respecto de los terceros . Las partes no pueden

alegar simulación, puesto que lo declarado por estas

en la escritura poùblica hace plena fe en contra de

ellas.

Vías de Impugnación:

Los documentos pueden ser impugnados por vía

principal o incidental:

141



su presentación, debiendo el tribunal, para este

efecto, apercibir a aquella parte con el

reconocimiento tácito del instrumento si nada

expone dentro de dicho plazo.

c) Reconocimiento Judicial: (Artículo 346 N° 4 CPC)

Cuando se produce la objeción del instrumento

privado por falta de autenticidad o falta de

integridad y el tribunal resuelve dicho

incidente, rechazando la objeción se llega al

reconocimiento judicial. El mecanismo

contemplado en el CPC para acreditar la

autenticidad de un instrumento privado es el

COTEJO.

Será cotejo de instrumentos, cuando se confronta

un instrumento privado que se ha objetado en cuanto

a su autenticidad e integridad, con otro instrumentoindubitado para los efectos de comprobar su

autenticidad e integridad.

Será cotejo de letras cuando se confrontan dos

instrumentos a fin de determinar si la letra o firma

estampada en el instrumento privado es auténtica.

Se hace la distinción entre estas dos clases,

porque si el instrumento público carece de original,

la forma en la cual se probará su autenticidad será

exclusivamente a través del cotejo de letras. El

artículo 352 CPC establece que se consideran como

documentos indubitados para efectos del cotejo, los

siguientes:

-Los que las partes acepten como tales, de común

acuerdo;

144



-Los no tachados de apócrifos o suplantados; y,

-Los privados cuya letra o firma haya sido

reconocida expresamente (por la vía del N° 1 o 2 del

artículo 346 CPC).El cotejo es una prueba pericial. El tribunal

designará los peritos que deben llevar a cabo la

diligencia del cotejo dando aplicación a las normas

de los artículos 417 a 423 CPC respecto del

desarrollo de la prueba pericial. El valor

probatorio de este cotejo pericial es que sirve de

base para una presunción judicial.

La fecha del instrumento privado, respecto de las

partes otorgantes, es la que el instrumento señala,

en tanto que respecto de terceros, será sólo aquella

que corresponda luego de aplicar los artículos 1703

CC y 419 COT:a)Fallecimiento de alguno de los otorgantes.

b)Desde que el instrumento ha sido copiado en un

registro público.

c)Desde que conste que se ha presentado en juicio.

d)Si se ha inventariado o tomado razón de él por

parte de un funcionario competente, actuando en

carácter de tal.

e)Desde su anotación en el repertorio.

Iniciativa de la Prueba Instrumental:

La iniciativa para rendir la prueba

instrumental dentro del proceso puede ser de parte o

de tribunal. La iniciativa de parte puede a su vez

ser voluntaria o forzada:

145



a) Voluntaria: cuando la parte en forma libre y

discrecional decide acompañar un documento al

proceso (regla general)

b) Forzada: cuando una parte o un tercero se

encuentra obligado a acompañar un documento al

proceso bajo apercibimiento de imponérsele

sanciones legales o procesales. Se da

fundamentalmente en los casos de las medidas

prejudiciales contempladas en los números 3 a 5

del artículo 273 del CPC, y durante el proceso,

en el caso del artículo 349 CPC, conocido como

exhibición de documentos.

Los requisitos de esta exhibición son los

siguientes:

Que el documento tenga relación directa con lacuestión debatida.

Que no tenga el documento el carácter de secreto o

confidencial.

Que se acredite que el documento se encuentra en

poder de la parte o el tercero.

Cuando se da esta situación, lo normal es que se

confiera traslado o se decrete con citación para que

la otra parte se pueda oponer a la exhibición , ya

sea porque el documento no está en su poder, no dice

relación con el asunto controvertido o tiene el

carácter de reservado o secreto. El tribunal decide

sobre la procedencia de la exhibición.

Los gastos de la exhibición son del que los

solicita , sin perjuicio de lo que se resuelva sobre

las costas. Cuando la exhibición la debe hacer el

146



tercero, puede hacerlo en su casa u oficina. En caso

de negativa del tercero a efectuar la exhibición, se

hacen aplicables los apercibimientos establecidos a

propósito de las medidas prejudiciales en losartículos 274 y 277 CPC. En la práctica, lo que se

hace es pedir una copia, y exigir que durante la

exhibición, se encuentre presente un ministro de fe

(secretario del tribual) que tome testimonio de los

documentos que se van a exhibir y autorice las

copias. Con la entrega de la copia se evita el

extravío de los originales.

Hemos dicho que la iniciativa de esta prueba

también puede corresponder al tribunal. En nuestro

procedimientos civiles, esta opción se manifiesta

exclusivamente a través de las medidas para mejor

resolver, con la limitación de no poder hacerrenacer derechos que hayan precluido para las

partes.

Oportunidad para rendir la prueba instrumental:

a) Antes del Procedimiento: A través de las medidas

prejudiciales probatorias contempladas en los

números 3 a 5 del artículo 273 CPC., puesto que

se deben acompañar documentos que constituyan

presunción grave del derecho reclamado.

b) Conjuntamente con la Demanda: El actor puede

acompañar los documentos a la demanda y en tal

caso el demandado tiene para objetarlos el

147



a) Artículos 795 Nº4 y 800 Nº2 CPC: A propósito del

recurso de casación en la forma, establecen como

trámites esenciales de la primera y segunda

instancias, "la agregación al proceso de losdocumentos presentados oportunamente con

citación."

b) Artículo 342 Nº3 CPC: A propósito de qué

documentos se deben considerar como públicos en

juicio, se establece un plazo de tres días para

objetarlos, plazo que se iguala con el de

citación.

c) Artículo 348 inciso 2° CPC: Suspende el fallo en

segunda instancia hasta que se encuentre vencido

el plazo de citación para objetar documentos.

d)La citación es perfectamente compatible con

cualesquiera de las regulaciones especiales.

e)Siempre está latente la posibilidad de que se

produzca una pluralidad de partes, o presencia

de terceros coadyuvantes, respecto de los cuales

no son aplicables los apercibimientos

especiales, pero debe dárseles la posibilidad de

objetar la prueba.

No obstante lo anterior, que como hemos dicho

constituye la regla general en el caso de los

instrumentos públicos, los documentos privados

presentan la particularidad que esta regla se altera

en el siguiente caso:

149



a) Instrumento Privado emanado de la Contraparte:

Debe acompañarse bajo el apercibimiento

contenido en el artículo 346 N°3 CPC, esto es deser reconocido si no es objetado por la parte

contraria.

b) Traducción de Documentos: De conformidad a lo

establecido en el artículo 347 inciso 2°

CPC,debe acompañarse bajo el apercibimiento de

tenerla por exacta salvo que en plazo de seis

días la contraparte exija la revisión de la

traducción por un perito.

c) Documentos privados acompañados a la Demanda: Si

bien se acompañan bajo los apercibimientos que

correspondan, el plazo para objetarlos será el

término de emplazamiento y no de seis días comoantes se indicó

d)Cuando se presenta un documento electrónico.-

Cuando se presente al juicio un documento

electrónico, el Tribunal citará a las partes a una

audiencia de percepción documental para el sexto

día.- Art. 348 bis del CPC y recae sobre la parte

que presenta el documento de concurrir a la

audiencia con los medios técnicos electrónicos

necesarios para su adecuada perfección bajo

apercibimiento de tenerlos por no presentados.

Si el documento es objetado, el juez puede

ordenar que se rinda una prueba complementaria de

autenticidad, a costa del que impugna.- El resultado

150



de esa prueba será suficiente para decidir sobre su

autenticidad.

Si los documentos electrónicos presentados son

privados, se entenderá que fueron puestos enconocimiento de la parte contraria en la audiencia

de percepción.

Los documentos privados emanados de terceros se

agregan a los autos con citación, siguiendo la regla

general.

Valor Probatorio:

Es preciso distinguir de que clase de instrumentos

se trata:

a) Instrumentos Públicos: En términos generales,

los instrumentos públicos gozan de unapresunción de autenticidad, por cuanto son

otorgados por un funcionario público y en el

caso de las escrituras públicas por un ministro

de fe. Es preciso hacer una nueva distinción:

Respecto de los Otorgantes: Constituye plena prueba

respecto a:

- El hecho de haberse otorgado el

instrumento.

- La fecha del instrumento.

- El hecho de haberse formulado las

declaraciones que constan en el

instrumento público.

-

151



- En este caso es necesario hacer algunas

precisiones.

- En el caso de las declaraciones del

funcionario, hace plena prueba entodos los casos, sea que estas

recaigan en hechos propios, hechos

percibidos por sus propios sentidos,

hechos que no son suyos ni ha

percibido por sus propios sentidos,

pero que ha comprobado por los medios

que la ley le suministra, o hecho que

ha comprobado confiando en el dicho de

otras personas y que importan meras

apreciaciones.

- En cuanto a las declaraciones de las

partes, el instrumento hace plena fe

entre las partes aún en lo meramenteenunciativo, con tal que tenga

relación directa con lo dispositivo

del documento. En consecuencia, sólo

en las cláusulas enunciativas sin

relación directa no constituyen plena

prueba, aunque pueden tener el

carácter de presunción grave por el

artículo 398 inciso 2° CPC.

Respecto de Terceros: Las cláusulas

dispositivas, al igual que las enunciativas

directamente vinculadas con lo dispositivo

contenidas en el instrumento, se consideran

verdaderas respecto de los terceros. Respecto de

152



las meramente enunciativas sin vinculación directa,

no tienen valor probatorio respecto de terceros.

b)Instrumentos Privados:

Instrumento Privado Reconocido o mandado tener por

reconocido: (artículo 1702 CC) Tienen el mismo valor

probatorio que una escritura pública , respecto de

los que aparecen haberlo suscrito y de las personas

a quienes se han transferido las obligaciones y

derechos de estos, pero no respecto de terceros, a

los cuales rige el artículo 1703 del CC. Si el

instrumento emana de un tercero y éste lo reconoce

en juicio, el documento valdrá como prueba

testimonial.

Asientos, Registros y Papeles Domésticos: (artículo

1704 CC) Son escritos en que una persona ha fijadoel recuento de ciertos hechos. No requieren siquiera

estar firmados y sólo hacen fe contra quien los

escribió (ej: agenda)

Notas puestas en una Escritura: (artículo 1705 CC)

Hacen prueba en todo lo favorable al deudor, si la

ha escrito el acreedor y la escritura ha estado

siempre en poder de éste.

Cartas, Telegramas y Fax: Si están firmados son

instrumentos privados pero con escaso valor

probatorio, salvo que se trate de cartas escritas a

mano.

Fotocopias: Pueden llegar a ser instrumentos

públicos en juicio aplicando los artículos 342 N°2 y

N°3 CPC.

153



CARGA DE LA PRUEBA EN LA IMPUGNACIÓN DE LOS

INTRUMENTOS.-

INSTRUMENTOS PUBLICOSEn la situación que se presenta al ser

impugnado un instrumento público, dentro del plazo

de tres días que tiene la parte contraria para

hacerse cargo de su forma y contenido, por alguna de

las causales formales que contempla la ley, que

sabemos que son la nulidad, la falta de autenticidad

y la falsedad, por tratarse este instrumento de

aquellos respecto de los que se presume su

autenticidad, dado todos los requisitos formales que

rodean su creación, la objeción que dirige una parte

contra ese documento, tiene que probarla

precisamente ella, porque de esa forma se cumple con

la presunción que favorece al instrumento.-En el incidente que se forma con la

objeción del instrumento de la que se da traslado a

la contraparte, al recibirse a prueba el incidente

el hecho que debe fijar en la resolución que recibe

el incidente a prueba el juez es “ Si el documento

público es nulo, o falto de autenticidad o falso,,

( según sea la clase de objeción” y con esa

redacción está indicando claramente a la parte que

planteó el incidente que sobre ella recae la carga

de la prueba para destruir la presunción de que está

rodeado el instrumento.-

Todo lo contrario ocurre con el

instrumento privado, por carecer éste de esta

valiosa presunción de autenticidad y no estar

rodeado de ninguna formalidad en su otorgamiento, si

154



el documento es objetado en el procedimiento por la

parte contra quien se presenta, por alguna de las

causales formales que la ley señala, efectuado el

apercibimiento del caso, la carga de probar laautenticidad o la integridad del instrumento, recae

sobre quien presenta el documento, no sobre quien lo

objeta.-

De esta manera, la resolución que recibe

el incidente a prueba dirá” Si el documento es

auténtico o íntegro.” (según sea el caso), indicando

con ello claramente a la parte que presentó el

documento que cobre ella recae esta carga.-

En ambos casos, tratándose de una

objeción de un instrumento público o uno privado, si

la objeción que se dirige en contra de ellos, no

está referida exclusivamente a las causales formalesestudiadas y los argumentos dicen relación con el

valor probatorio de los documentos, el Tribunal se

debe limitar a proveer “ Téngase presente”, no dando

traslado para no crear un incidente, puesto que la

valoración de la prueba es un juicio de mérito que

debe realizar el juzgados en la sentencia.-

LA PRUEBA TESTIFICAL.

Concepto: "Los testigos son terceros indiferentes al

proceso, que declaran bajo juramento, sobre hechos

155



de los que tienen conocimiento y que son

controvertidos en la contienda en que depone." A

partir de este concepto, podemos desglosar sus

elementos esenciales:a)Tercero Indiferente al Proceso (jamás puede ser

testigo una parte interesada)

b)Declara acerca de hechos precisos y

determinados. No pueden declarar sobre

cuestiones de derecho.

c)Declaran sobre lo que ellos han percibido,

personalmente o a través del dicho de terceros.

Los testigos no opinan ni piensan, todo lo que tenga

relación con emitir un juicio está reservado a los

peritos. Los testigos se limitan a exteriorizar lo

que está grabado en su memoria y además dar razón de

sus dichos.

Características:

a)Es un medio preconstituido.

b)Puede producir plena prueba o prueba semi -

plena.

c) Eminentemente Formalista: Esta formalidad se

contempla por el legislador, regulando hasta el

más mínimo detalle, todo lo referente a la

prueba, oportunidad y requisitos de la lista de

testigos, oportunidad de rendición, manera de

determinar el valor probatorio, personas hábiles

para declarar como testigos, las tachas, etc.

d) Rige el Principio Formativo de la Inmediación:

En relación con el contacto con el juez

(artículo 365 CPC ) En la práctica se aplica el

156



principio de mediación, ya que el juez no

presencia ni toma la prueba en el 98% de los

casos. Esto ocurre debido a la sobrecarga de

trabajo en cuanto a la proporción entre casos ytribunales disponibles.

e)Es indirecto.

f)Se pondera según la calidad del testigo.

g) Carece de Valor Suficiente: Del análisis de las

diversas disposiciones del código al respecto,

podemos deducir con cierta certeza que don

Andrés Bello desconfiaba de la prueba

testimonial, y confió mucho más en la

escrituración. Esta desconfianza se debe a

muchas causas, pero fundamentalmente a las

siguientes:

-Falsedad habitual;

-Por el alto margen de error en la percepción de loshechos, no necesariamente por mala fe, sino por

fallas que se producen en el proceso psicológico que

importan en todo testimonio (exceso de

subjetividad); y,

-Falta de cultura cívica de la ciudadanía.

Proceso Psicológico de Percepción de los Hechos: Se

compone fundamentalmente de cuatro etapas, cuales

son la sensación, la percepción, la fijación o

memorización, y la exteriorización o deposición.

Cada una de estas está expuesta a errores.

a) La Sensación: Los sentidos reciben una impresión

y la transmiten al cerebro. Todas las

sensaciones se perciben a través de los

157



sentidos, de cualquiera de ellos, pero hay que

analizar el grado de confiabilidad de cada uno:

Tacto: Cuando no está controlado por la vista, es la

principal fuente de error. Excepción a esto son laspersonas que por necesidad tienen entrenamiento

sensorial en este sentido, como los ciegos.

Olfato y Gusto: Ambos pueden ser claramente

autosugeridos. Por otra parte normalmente están

pervertidos a consecuencia de enfermedades o vicios.

Oído: Tiene valor intermedio entre el tacto y el

olfato/gusto pero de menor calidad que la vista ("un

solo ojo tiene más crédito que 2 orejas.") Se puede

percibir a través de la audición sonidos o ruidos, y

palabras. La percepción auditiva de sonidos es mucho

menos clara y más subjetiva que la de las palabras.

Respecto de la percepción de las palabras, se dice

que generalmente le es imposible a un testigorepetir en los mismos términos, las palabras oídas

aunque haya puesto en ello toda la atención. Lo que

retiene es el sentido de las palabras. Además aquí

también existe la autosugestión.

Vista: El sentido menos imperfecto para percibir los

hechos. Sin embargo las imágenes visuales están muy

lejos de ser reproducciones fotográficas. Hay que

desconfiar incluso de los testigos oculares. Se ha

comprobado que bajo la acción de un mismo estímulo

aquellos se determinan más livianamente en un

individuo que en otro.

b) La Percepción: Para estar en este campo, la

impresión sensorial debe penetrar en el campo de

la conciencia, y ahí ser identificada y

158



reconocida. Su valor se pondera en función de

condiciones objetivas y subjetivas:

Condiciones Objetivas:- Tiempo: El instante en el cual se ha

podido percibir el hecho. Mientras

menos sea la exposición del hecho,

menos se puede percibir.

- Lugar: A mayor distancia, menor chance

de percibir el hecho y viceversa.

- Iluminación: De día es más fácil

percibir un hecho que de noche.

Condiciones Subjetivas: Dependen de cada testigo:

- Atención: Hay que prestar atención para

percibir el hecho con detalle.

- Emoción: Mientras más esté expuesto elsujeto a una situación emocional,

menos atención pone al hecho.

- Integridad Cerebral: El sujeto cuando

percibe el hecho debe estar en la

plenitud de sus condiciones.

Solo una mínima parte de las impresiones sensoriales

penetran en la conciencia y la gran mayoría penetran

en el inconsciente o subconsciente. Así, hay un

potencial de ser testigo, que muchas veces no se

puede usar.

c).La Memorización o Fijación del Hecho: Un hecho ha

sido memorizado cuando la sensación transformada en

imagen se graba en la memoria. Los principales

factores que pueden alterar la memoria son:

159



El tiempo: La memoria de un hecho disminuye en

función del tiempo mismo.

La Sugestión: Puede ser individual, colectiva, o

por influencia de declaraciones anteriores. Paraevitar esto, se impide que los testigos presencien

la declaración de otros testigos.

La Memoria: Es rápida y tenaz en algunos, lenta

y débil en otros. Durante el tiempo en que la

percepción yace en la memoria, otras imágenes o

percepciones se le agregan con lo cual el hecho

percibido con anterioridad se anula o altera.

d)La Exteriorización o Deposición: Cuando un testigo

declara, evoca la imagen fijada en la memoria, y esa

imagen procura traducirla verbalmente o por escrito.

En toda deposición hay un proceso interno y uno

externo. Las condiciones que deben concurrir parauna correcta deposición del testigo, son las

siguientes:

-El estado normal y libre del testigo: Desde un

punto de vista físico y psicológico, se refiere a

que el testigo declare sin ser sujeto a presión o

tensión. La forma en que el testigo declare depende

de la facilidad de que declare lo que realmente

tiene grabado en su memoria. Nunca se le pueden

hacer preguntas inductivas, porque el que prestaría

la declaración prácticamente sería el interrogador,

por lo que la contraparte se puede oponer.

-El valor del juramento: Cualquiera que sea la

creencia, impacta poner como testigo a la divinidad

de lo que se va a declarar.

-Certidumbre del Recuerdo:

160



-La Espontaneidad de las Declaraciones: Mientras más

espontáneas sean, más sinceras aparentemente deben

ser.

-La Influencia del Lugar: Como el lugar influye enlas declaraciones del testigo.

Clasificación de los Testigos:

a)En cuanto a su capacidad para declarar en

juicio:

-Hábiles: Todos aquellos a quienes la ley no declara

inhábiles.

-Inhábiles: Aquellos afectados por alguna causal

de inhabilidad, ya sea absoluta (artículo 357 CPC) o

relativa (artículo 358 CPC).No basta con que el testigo esté afectado por una

causal de inhabilidad para que no pueda declarar.

Para que se declare su inhabilidad es necesario por

regla general que se alegue de dicha inhabilidad por

la parte en contra de la cual se pretende usar el

testigo. Esto se hace a través de la TACHA .

Excepcionalmente el tribunal puede de oficio impedir

la declaración de los testigos que estén afectos de

una inhabilidad absoluta notoria. Esto no impide que

el testigo declare, porque las tachas se fallan en

la sentencia definitiva. En doctrina existe otra

opción, en virtud de la cual, todos los testigos son

hábiles y que debe ser el juez quien determinará el

valor probatorio de la prueba, con ciertas

limitaciones obvias:

161



b)En cuanto a como conocieron los hechos:

-Presenciales: Física y mentalmente presentes en elmomento en que acaecieron los hechos y los

percibieron directamente por sus sentidos. Son los

que tienen un mayor valor probatorio.

-De Oídas: Conocieron los hechos por el dicho de las

partes o terceros.

-Instrumentales: Presentes al momento de firmarse un

documento para certificar la exactitud del documento

y la veracidad de la firma. Aún se usan en materia

testamentaria.

c)En cuanto a su calidad respecto de los hechos:

-Contestes: Están de acuerdo en el hecho declarado y

en sus circunstancias esenciales. Cuando se habla decontestes, se esta haciendo referencia a la

comparación de las declaraciones de dos o mas

testigos. No existe un solo testigo conteste, porque

no tiene con que estar conteste.

-Singulares: Están de acuerdo en el hecho pero

difieren acerca de las circunstancias esenciales que

lo rodearon. Esto involucra tres tipos de

circunstancias:

Diversificativa: Declaran sobre hechos diversos no

excluyentes entre sí.

Acumulativa: Cuando se quiere hacer una

reconstrucción histórica.

Impeditiva u Obstativa: Los testigos están en

contraposición a lo que han declarado entre si

162



respecto de las circunstancias esenciales que

rodearon al hecho esencial.

La Iniciativa de la Prueba Testimonial: Puede sertanto de parte, como de iniciativa oficial.

a) De Parte: Puede solicitarse como medida

prejudicial probatoria, o durante todo el curso

del juicio.

b) Del Tribunal: A través de las medidas para mejor

resolver, pero solamente puede llamar a testigos

que ya declararon en el juicio, y exclusivamente

para que clarifiquen dichos oscuros o

contradictorios de sus declaraciones.

Oportunidad de la Prueba Testimonial:

a) Antes del Procedimiento: A través de las medidas

prejudiciales probatorias contemplada en los

números 1 y 5 del artículo 273 CPC.

b) Durante el Procedimiento: Hay que distinguir

entre el ofrecimiento de la prueba y la

rendición de la misma:

-Ofrecimiento: Se manifiesta mediante la

presentación de la lista de testigos y la minuta de

interrogatorio dentro del plazo previsto por el

legislador en cada procedimiento. La oportunidad

depende del procedimiento:

163



Juicio Ordinario: 5 primeros días del término

probatorio, de la forma que lo señala el Art 320 CPC

Incidentes: 2 primeros días del término probatorio.

Juicio Sumario: 2 primeros días del términoprobatorio.

Juicio Ejecutivo: 5 primeros días del término

probatorio.

-Rendición: Se realiza en la audiencia que haya

determinado el juez, dentro del término probatorio,

que es fatal. Si no declaran en el día fijado ,la

prueba es nula.

c) Después de la Oportunidad Procesal: Como medida

para mejor resolver, el tribunal citará, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 159

del C.P.C, la comparecencia de testigos que

hayan declarado en el juicio, para que aclaren oexpliquen sus dichos obscuros o contradictorios.

d) En Segunda Instancia: En materia civil, rige el

artículo 207 CPC, conforme al cual deben

reunirse una serie de requisitos (casi

imposible) para que la prueba testimonial sea

admisible en segunda instancia:

-Decretarse como medida para mejor resolver, lo cual

elimina la iniciativa de parte y hace que se

examinen después de la vista de la causa.

-Debe recaer sobre hechos que no figuren en la

prueba rendida en autos.

-Es preciso que no se haya podido rendir prueba

testimonial en primera instancia.

164



-Que los hechos sean considerados por el tribunal

como estrictamente necesarios para la acertada

resolución del juicio.

Obligaciones de los Testigos:

a) Comparecer: Consiste en concurrir ante el

tribunal, a la audiencia que éste haya fijado

para que se preste la declaración. La obligación

de concurrir a declarar pesa sobre el testigo,

siempre que esté en el territorio jurisdiccional

del tribunal, ya que de lo contrario queda

liberado y puede limitarse a declarar por

exhorto. Por regla general ,todas las personas

están obligadas a comparecer ante el tribunal,

lo cual no significa obligación de declarar,

pero existen ciertas excepciones (artículo 359 y361 CPC):

-Autoridades políticas, judiciales, militares y

eclesiásticos. Declaran por medio de informes, y

además, en ciertos casos, deben contar con permiso

previo, según el N° 1° del artículo 361 CPC.

-Las personas que gozan en el país de inmunidades

diplomáticas. Tienen una prerrogativa superior a las

anteriores, ya que no sólo no es obligatorio

comparecer al tribunal, sino que además es

voluntario para ellas declarar. Art 362 CPC. También

declaran por informes, y al igual que respecto de

los del número 1°, hay que fijarse si han escrito

que declaran bajo juramento o no. Si no se prestó el

juramento, la declaración es nula.

-Los religiosos, incluso los novicios.

165



Mujeres embarazadas: El Código habla de las mujeres,

siempre que por su estado o posición no puedan

concurrir sin grave molestia.

-Los que por enfermedad u otro impedimento,calificado por le tribunal, se hallen en la

imposibilidad de hacerlo. Estos últimos tres

numerales tienen normas comunes, en cuanto a que

declaran en su morada o domicilio, en la forma

establecida en los artículos 365 a 368 CPC. El juez

debe ir a la casa del testigo, junto con el

secretario, el receptor, y el abogado de la

contraparte si este va a interrogar.

b) Declarar: (artículos 359 CPC ). La regla general

es que todos están obligados a declarar. El

artículo 360 CPC señala los casos en que un

sujeto no está obligado a declarar,

independientemente de que esté o no obligado aconcurrir. Las razones de exención de declarar

son básicamente tres:

1)Secreto Profesional: El secreto

profesional implica no revelarle nada a nadie. Se

viola por el solo hecho de decirle a alguien en la

forma en que se contó, por ser la principal garantía

entre el profesional y el cliente. Por lo mismo

nadie puede hacer que el abogado viole su secreto

profesional. La obligación del secreto cubre toda

plática entre profesional y cliente, así como las

confidencias de colegas, y no se puede usar nada de

lo que sabe para provecho del cliente o provecho

propio. El secreto profesional se extingue cuando se

es demandado por un cliente o la contraparte, puede

hablar haciéndolo para su propia defensa. Cuando el

166



cliente le confiesa que cometerá un delito, debe

hablar para evitar el delito y proteger a personas

en peligro.

2)Parentesco: Específicamente los Nºs 1,2 y 3 del artículo 358 CPC. El parentesco también

puede jugar cuando la abstención de declarar va en

perjuicio de un pariente.

3)Autoinculpación o inculpación de

pariente: Se refiere a que no hay obligación de

declarar si es para perjudicarse a si mismo o a un

pariente.

c) Decir la Verdad: Se asegura esta obligación a

través del juramento (artículo 363 CPC). Se jura

por Dios, a pesar que hoy la Constitución

asegura la libertad de culto. Toda deposición

prestada sin previo juramento es nula, salvo loscasos exceptuados por la ley. Aun mas, los

artículos 206 a 208 CP, establecen los tipos

penales de perjurio por no decir la verdad,

distinguiendo entre las causas civiles y las

criminales. No es lo mismo hacer una declaración

falsa que una equivocada. Si bien en ambos casos

hay un alejamiento de la realidad, solo la

declaración falsa es causal de perjurio, toda

vez que se debe probar la intención del testigo

de faltar a la verdad.

Derechos de los Testigos:

Tanto en materia civil como penal, los testigos

tienen algunos derechos, los cuales prácticamente no

tienen aplicación:

167



a) Que se les cite para un día preciso y

determinado para prestar su declaración:

Normalmente no se cumple porque los tribunales

no fijan audiencias probatorias para días fijosy determinados: dicen que son los 2 últimos días

del término probatorio, lo cual es variable. En

penal es aún mas incierto, toda vez que se cita

"a primera audiencia", lo cual es el primer día

que pueda.

b) Que quien lo presente le pague los gastos que

importa su comparecencia: Esto lo establece el

artículo 381 CPC. Se refiere a gastos de

movilización, el día de salario que pierde por

ir a declarar, etc. En la práctica esto no se

da.

Capacidad de los Testigos:

La regla general es que toda persona es capaz para

declarar en juicio (artículo 356 CPC). No obstante,

en materia civil se contemplan dos clases de

inhabilidades:

a) Absolutas: (artículo 357 CPC) Son absolutas

porque afectan al testigo respecto de cualquier

proceso. Las causales contenidas en los N°s 1 al

5 de dicha norma, se refieren a la falta de

capacidad para apreciar o deponer los hechos,

mientras que aquellas establecidas entre el 6 y

el 9, se refieren a la duda acerca de la buena

168



estar en presencia de una renuncia expresa, o

tácita, esta última, cuando no se formula la

tacha dentro de la oportunidad legal.

c) Las absolutas no se purgan, las relativas si

(artículo 358 inciso final CPC).Es decir, se

renuncia a la inhabilidad relativa desde el

momento en que la contraria presente como

testigos a las mismas personas afectadas por la

inhabilidad.

Las inhabilidades se hacen valer por medio de las

TACHAS, las cuales corresponden a la parte que no ha

presentado el testigo. Para formular la tacha, es

preciso distinguir si el testigo se encuentra en la

lista de testigos o no:

a) Si se encuentra incluido en la lista de

testigos, la tacha se puede formular hasta antes

de que presten su declaración. Art.373 CPC . Se

pueden admitir otros testigos que no estén en la

lista de testigos ,sólo en casos muy

excepcionales. Art 372, inciso 2°CPC.

b)Si no se encuentra incluido, la tacha se puede

formular dentro de los tres días subsiguientes a

que hubiere prestado la declaración.

En la práctica, se tachan cuando el testigo se

presenta a la audiencia y no antes. Se le hacen

preguntas de tacha al testigo por la parte que no lo

presenta, para ver si está afecto o no a las

causales de inhabilidad, después de que prestó

juramento y antes de que se le tome la declaración.

170



Si se configura una causal de inhabilidad, se debe

formular la tacha verbalmente en el comparendo,

porque sino el testigo empezará a prestar

declaración, y precluirá el derecho de tacharlo.Art-373 CPC

Formulación de la Tacha: Se tiene que formular

invocando alguna de las causales de inhabilidad

señalando con claridad y precisión los hechos que la

configuran, especificándose la cita legal en que se

apoya. Si se formula la tacha, esto no impide que el

testigo preste declaración, aunque quien lo ha

presentado tiene la opción de retirarlo y

reemplazarlo por otro de la lista. Las tachas se

tramitan como incidentes, o sea de ellas se confiere

traslado a la contraria y son susceptibles de

recibirse a prueba, la cual se rinde dentro deltérmino probatorio, ampliables por diez días mas si

es insuficiente (artículo 376 CPC) . Se puede

presentar prueba testifical para acreditar una

tacha, pero no se puede presentar testifical para

tachar un testigo de tacha. En cuanto a la

resolución de la tacha, el tribunal tiene dos

alternativas:

a)Acoger y resolverla de oficio si el testigo

adolece de inhabilidad absoluta y notoria, antes

que declare.

b) O aplicar la regla general en los procedimientos

civiles, que es que se resuelvan en la sentencia

definitiva. Se resuelven en ella pero la

resolución que las falla no es sentencia

definitiva, sino interlocutoria y la

171



jurisprudencia ha resuelto que si el Tribunal

omite pronunciarse sobre la tacha en la

sentencia, ello no es suficiente para hacer

prosperar un recurso de casación en la formaporque se trata de una cuestión accesoria a la

causa principal del pleito.

Procedimiento Para Rendir Prueba Testifical:

Es preciso seguir una serie de pasos o secuencia

lógica establecida por el legislador:

a) Lista de Testigos: El nuevo texto del artículo

320 del CPC, señala la forma como debe

computarse el plazo para presentar tanto la

lista de testigos como la minuta de pu8ntos de

prueba y así se precisa que la parte que

necesita presentar esta lista deberá hacerlodesde la primera notificación de la resolución

que recibe la causa a prueba ( por cédula) y

hasta el quinto día de la última

( notificación)cuando no se ha pedido reposición

de dicha resolución.- Si se ha pedido , en

cambio, reposición de la resolución señalada, la

lista de testigos debe presentarse dentro de los

cinco días siguientes a la notificación por el

estado diario de la resolución que se pronuncia

sobre la última solicitud de reposición.-

(artículos 320 inciso 2°) La lista de testigos

debe contener el nombre y apellido, domicilio,

profesión y oficio del testigo.- También se debe

indicar su cédula de identidad, aún cuando el

artículo no lo dice.

172



b) Nómina o Minuta de Interrogatorio: En teoría,

junto con la lista de testigos debe acompañarse

el listado de las preguntas que se quieren hacer

al testigo. En la práctica sólo se hace a veces,y nada mas que para facilitar el interrogatorio,

ya que si no se presenta, los testigos igual

pueden ser interrogados, al tenor de los hechos

contenidos en el auto de prueba. Art. 320 inciso

1°.- A pesar de la práctica habitual es muy

importante que la parte presente esta minuta de

interrogatorio, porque las resoluciones que

reciben la causa a prueba normalmente están

redactadas en forma genérica y demasiado

jurídica y se esa forma el litigante puede

preguntar con más exactitud lo que quiere

precisar.

c) Citación: Normalmente los testigos son llevados

a declarar por la propia parte que los presenta.

Pero en ciertos casos no existe contacto con el

testigo cuya presencia se requiere, o este se

rehúsa a comparecer. En estos casos, sin

perjuicio de que pueda usarse en los otros,

procede la citación judicial de los testigos, la

cual se efectúa por cédula. Sólo la no

concurrencia de un testigo que ha sido citado

judicialmente, habilita a la parte para

solicitar el otorgamiento de término especial de

prueba.

d) La Audiencia: Normalmente, en la propia

resolución que recibe la causa a prueba , el

173



tribunal fija las audiencias para recibir la

prueba testifical. Los testigos deberán declarar

ante el juez cuando estén en el territorio de su

domicilio, o sino , por exhorto.El artículo 365 del CPC prescribe que los testigos

serán interrogados personalmente por el juez, pero

como el ministro de fe ante quien se practica la

diligencia y que deja constancia de ella es el

receptor, como lo señala el artículo 370 del CPC, en

la práctica es el receptor quien toma la

declaración, pero siempre bajo la supervigilancia y

dirección del juez, quien en todo caso participa y

decide en todas las cuestiones que se puedan

promover durante el interrogatorio.-

e) El Juramento: Lo toma el receptor como ministro

de fe, según la fórmula del artículo 363 CPC,siendo este juramento requisito esencial para la

validez de la prueba.

f)El Interrogatorio:

Los testigos son interrogados en forma separada y

sucesiva, primero los del demandante y luego los del

demandado. El tribunal debe tomar resguardos para

que los testigos no se comuniquen con los que no han

declarado.

Todos los testigos de la misma parte deben ser

interrogados en la misma audiencia. En la práctica

el tribunal y los abogados se preocupan de que los

testigos que declararon en la misma audiencia no se

174



contacten con los que no han declarado. Para evitar

el contacto, se le pide al tribunal que autorice al

testigo que ya declaró, que firmada su declaración

se retire. Art. 369 CPC.

No se puede interrumpir la declaración sino por

causas graves y urgentes (artículo 368 CPC).

El testigo debe llevar su cédula de identidad para

que así conste que estaba incluido en la lista de

testigos.

Efectuado el juramento, la parte contraria a la que

presenta al testigo, tiene derecho a formular

preguntas sobre tachas. Todas las preguntas se hacen

a través del juez o ministro de fe. Si la otra parte

se opone, el juez resuelve si la pregunta se hace ono. Las tachas son para demostrar que el testigo

está afecto a alguna causal de inhabilidad.

El testigo es interrogado por conducto del juez,de

la forma que se ha dicho, tanto en las preguntas de

tacha como en las de fondo, esto es el abogado no

puede dirigir directamente la pregunta al testigo,

sino que tiene que decírsela al receptor para que

éste se la repita al testigo. De todo ello va

dejando constancia en el acta que se levanta de lo

actuado el propio receptor. Si el tribunal es

colegiado, interroga uno de los ministros del

tribunal, en presencia de los abogados de las partes

si concurren al acto.

175



Las preguntas deben ser claras y precisas y el

testigo debe contestar de igual forma señalando como

le constan los hechos contenidos en su respuesta. No

puede llevar escrita su declaración.

Primeramente se formulan las preguntas de tachas,

por la parte contraria a la que presenta el testigo,

para tratar de acreditar con sus respuestas la

configuración de algunas de las inhabilidades de los

artículos 357 y 358 del CPC. Concluidas las

preguntas para tacha, la parte que las realizó debe

decidir si formula la tacha o no. Si no lo hace,

precluye su derecho. Si, en cambio formula la tacha,

debe hacerlo de la manera precisada por el artículo

373 inciso 2° del CPC. De la tacha se debe conferir

traslado a la otra parte quien debe evacuar el

traslado en ese mismo acto. La otra parte podráformular sus razones de por qué el testigo no es

inhábil, o retirarlo, con lo cual no se considerará

en el máximo de testigos por hecho a probar.

Evacuado el traslado de tacha, el Tribunal

decidirá si recibe a prueba el incidente o no o si

está en condiciones de decidir sobre ella.- Si es la

última situación la que se presenta , el Tribunal

deja su resolución normalmente para la sentencia

definitiva y se procede a tomar declaración al

testigo.

Si recibe el incidente a prueba, ésta deberá

rendirse dentro del término probatorio que existe

para la causa principal y si es suficiente se podrá

conceder un término especial sin perjuicio de la

posibilidad que se pueda otorgar un término

176



Terminada la declaración de todos los testigos, se

levanta acta de las declaraciones, firmada por los

testigos, el tribunal y los abogados que hubieren

asistido a la audiencia, y autorizada por elreceptor . (artículo 370 CPC).

Valor Probatorio:

Existen varias normas que regulan el valor

probatorio, distinguiendo según la calidad del

testigo ("los testigos no se suman, se pesan"):

a) Artículo 357 N° 1 CPC: La declaración de testigo

menor de 14 años, que es inhábil para ser

testigo por regla general, puede servir de base

para una presunción judicial, siempre y cuando

no se hubiese prestado bajo juramento y tuviere

discernimiento suficiente.

b) Artículo 383 CPC: La declaración de un testigode oídas únicamente podrán considerarse como

base de una presunción judicial. Pero el inciso

2° de dicha norma establece que, sin embvargo es

válido el testimonio de un testigo de oídas

cuando se refiere a lo que oyó decir a alguna de

las partes, si con ello se esclarece o explica

el hecho de que se trata.-

c) Artículo 384 CPC: Se refiere a las declaraciones

de los testigos presenciales:

1) Un testigo imparcial y verídico: Constituye

presunción judicial cuyo mérito se aprecia conforme

al artículo 426 CPC (puede llegar a constituir plena

prueba cuando sea grave y precisa). Este testigo

debe ser hábil, que de razón de sus dichos y

conteste con otras pruebas.

178



2) Dos o más testigos: Si estos testigos están

contestes en el hecho y en sus circunstancias

esenciales, no han sido tachados, han sido

legalmente examinados y han dado razón de susdichos, su declaración podrá constituir prueba

plena, cuando no haya sido desvirtuada por otra

prueba en contrario.

3) Declaraciones contradictorias entre los testigos

de una y otra parte: Se prefiere a aquellos que

incluso en menor número, parezca que dicen la verdad

por estar mejor instruidos, o por ser de mejor fama,

mas imparciales y verídicos, o por hallarse sus

declaraciones mas conformes con otras pruebas del

proceso.

4) Si los testigos de ambas partes son de igual

calidad, imparcialidad y veracidad, se atiende al

número de testigos.5) Si los testigos son de igual calidad y número,

se tiene por no probado el hecho.

6) Los testigos presentados por una parte que

declaran en contra de lo sostenido por la parte que

los presenta, se suman a los de la parte contraria.

En nuestro país, la prueba testifical tiene una gran

limitación, consagrada en el artículo 1708 CC, el

cual establece perentoriamente que "no se admitirá

prueba de testigos respecto de una obligación que

haya debido consignarse por escrito". A su vez, el

artículo 1709 CC, enuncia los casos en los cuales la

obligación debe constar por escrito:

179



a)Acto o contrato que contenga la entrega o

promesa de entrega de una cosa que valga mas de

2 UTM.

b)Cuando se demande una cosa que valga menos de 2

UTM, pero se declare que lo que se demanda es

parte de un crédito que debió haberse consignado

por escrito.

c) Adiciones o alteraciones a un acto o contrato, o

negociaciones anteriores, coetáneas o inclusive

posteriores al acto a que afecta esta

limitación.

d)Actos en que el instrumento público es la

solemnidad.

En todos los casos precedentemente enunciados, no es

admisible la prueba de testigos, careciendo ésta de

todo valor probatorio. No obstante, existen ciertas

circunstancias de excepción que autorizan el uso y

dan fuerza a la prueba testifical, aún respecto de

los actos antes referidos (artículo 1711 CC):

a)Cuando exista un principio de prueba por

escrito, entendido como cualquier acto escrito

del demandado o de su representante, que haga

verosímil el hecho litigioso.

b)Imposibilidad de obtener prueba escrita, ya sea

que se trate de imposibilidad física o moral.

c)Casos en que la ley lo permite expresamente:

Artículo 2175 CC: Prueba del Contrato de Comodato.

180



Artículo 2237 CC: Prueba del Contrato de Depósito

Necesario.

LA PRUEBA CONFESIONAL.

CONCEPTO: Es la declaración que hace alguna de

las partes en un procedimiento acerca de la verdad

de un hecho que produce consecuencias jurídicas en

su contra.

También puede decirse que "Es el reconocimiento

expreso o tácito que hace una de las partes del

proceso en su perjuicio, respecto de hechos

sustanciales, pertinentes y controvertidos."

Requisitos de la Prueba Confesional

Son requisitos de la prueba confesional:

1) Que sea hecha por una de las partes del

procedimiento; Jamás un testigo confiesa, ni el

juez, ni un perito.

2) debe versar sobre hechos y no sobre cuestiones de

derecho o simples apreciaciones; y

3) que los hechos confesados produzcan efectos

jurídicos contra la parte confesante.

Requisitos de Eficacia de la Prueba Confesional

181



1.- La prueba confesional debe versar sobre hechos

pertinentes al juicio, lo que se desprende

claramente del art. 358 C.P.C.; lo que significa que

debe tratarse de cuestiones de hecho relacionadas ovinculadas al respectivo juicio.

Los hechos sobre los que puede versar la

confesión, pueden ser tanto hechos personales, como

hechos no personales.

Se entiende por hechos personales, aquellos en los

cuales la confesante ha tenido directa

participación; y se entiende por hechos no

personales, aquellos vinculados al juicio, pero en

los cuales el confesante no ha tenido directa

participación.

Esta distinción entre hechos personales y hechos

no personales, tiene una importante consecuencia

jurídica, porque respecto de los hechos personalesno se admite prueba en contrario, en cambio ,cuando

la confesión se ha referido a hechos no personales,

si se admite prueba en contrario. En ambos casos la

confesión produce plena prueba.-

2.- La confesión debe emanar de quien tenga

capacidad para obligarse; esto es muy importante,

porque la confesión es, en el fondo, un acto de

disposición, y en consecuencia quien confiesa debe

tener capacidad de ejercicio, y si no tiene esta

capacidad, su confesión no producirá efectos

jurídicos.

Esta exigencia de capacidad, emana precisamente

del carácter dispositivo de la confesión.

182



Esto tiene también mucha importancia cuando la

confesión es prestada por mandatario o

representante, porque también en este caso si la

confesión es provocada, el representante debe estarexpresamente premunido de la facultad de absolver

posiciones. Si la confesión es espontánea, aunque

el mandatario o representante no esté premunido de

los poderes suficientes, produce plenos efectos

jurídicos. Esto se vincula con lo establecido en el

art. 7 C.P.C., donde se señala la facultad de

absolver posiciones; y aquí no dice el código la

“facultad de confesar”, o sea, en este artículo el

código se refiere únicamente a la confesión

provocada.

3.- Debe prestarse respecto de materias en que la

ley no la prohíba: No procede en materias comonulidad de matrimonio, separación de bienes, etc.)Se

estudiará en detalle.

4.- La confesión, como acto jurídico de gran

importancia que es, debe estar exenta de vicios, o

sea, el consentimiento debe claramente expresarse y

no ser objeto de fuerza, dolo o error.

Este principio, es aplicación de las normas

generales del derecho civil, pero respecto del error

hay una mención expresa en el C.P.C., que permite

revocar la confesión cuando ella es consecuencia de

error, y se pretende efectivamente acreditar ese

error.

183



Clasificación:

a)Según donde se preste:Judicial: Es la que se presta en el juicio respectivo,

ya sea como medio probatorio propiamente tal, ya sea

como medida prejudicial probatoria, ya sea como

medida para mejor resolver. También cuando se presta

ante un tribunal con competencia delegada a través

de exhortos.

Extrajudicial: Es la que se presta fuera del juicio

en el cual se invoca. En consecuencia, la confesión

prestada en otro juicio diverso, es confesión

extrajudicial, porque se está prestando fuera del

juicio que se está tramitando. Esto es muy

importante, ya que esta confesión prestada en juiciodiverso puede tener mayor eficacia que otro tipo de

confesiones extrajudiciales.

b)Según su origen:

Espontánea: sin requerimiento previo de parte ni del

tribunal.

Provocada: Previo requerimiento de parte o del

Tribunal.

c)Según el modo:

Expresa: Reconoce los hechos en forma directa y

categórica.

Tácita: Se entiende confeso por disposición legal.

d) Según su forma de expresión: Verbal o escrita.

184



e)Según su contenido:

Simple: Se limita a reconocer un hecho.

Calificada: Reconoce el hecho y le agrega unacircunstancia que altera su naturaleza jurídica,

cambiando su condición. Ejemplo, Se reconoce la

existencia de un contrato de compraventa, pero se se

señala que se trata de una donación.

Compleja: Es el reconocimiento de un hecho, al

cual se agrega(n) otro(s) hecho(s).

Es confesión compleja de primer grado cuando se

reconocen varios hechos inconexos entre sí, y de

segundo grado , cuando los hechos adicionales son

vinculados y modificativos del hecho confesado o

reconocido.

Es muy importante hacer la distinción entre la

agregación de circunstancias y la agregación dehechos nuevos, porque dice relación fundamental en

cuanto al criterio de clasificación de si la

confesión es divisible o indivisible.

e)Según sus efectos:

Divisible e indivisible.

Como regla general, la confesión es indivisible,

y en consecuencia debe tomarse como un todo, tanto

en lo desfavorable para el confesante como en lo

favorable para él. Sin embargo, es eventualmente

divisible, y en tal caso es necesario remitirse a la

clasificación anterior, que distingue entre

confesión pura y simple, confesión calificada y

confesión compleja.

185



Respecto de la confesión pura y simple, no se

plantea el tema de la división. Respecto de la

confesión calificada, esta nunca es divisible, o

sea, cuando se agregan nuevas circunstancias quecambian la calificación jurídica del hecho

confesado, la confesión misma es indivisible.

Solamente es eventualmente divisible la confesión

compleja, cuando se agregan hechos nuevos y se trata

de hechos totalmente desligados con el hecho

confesado o bien se trata de hechos que se acredita

que son falsos.

f) Según la iniciativa: De parte y del tribunal.

g) Según su finalidad: Puede ser objeto de una

medida prejudicial preparatoria, prejudicial

probatoria, medio de prueba, medida para mejorresolver o gestión preparatoria de la vía

ejecutiva.

Confesión Judicial Provocada

La confesión judicial provocada o absolución de

posiciones, está particularmente regulada en el

C.P.C. en los arts. 385 a 402. Ha adquirido el

nombre de absolución de posiciones esta confesión,

porque el sobre que contiene las preguntas que debe

hacérsele a la persona que se cita a confesar, se

llama pliego de posiciones y se supone que éste debe

186



absolver, o sea responder aquellas preguntas o

posiciones.

Es la confesión judicial, no espontánea, que sepresta durante la tramitación del procedimiento, que

debe cumplir con las exigencias establecidas en los

artículos antes indicados. Si la confesión judicial

es espontánea, no tiene ninguna regulación especial,

toda vez que se trata fundamentalmente de los hechos

y circunstancias que se afirman o reconocen en los

escritos del período de discusión.. En cambio, si se

trata de la confesión provocada, existen una serie

de normas aplicables:

a) El absolvente debe comparecer, salvo que se

encuentre en alguna de las circunstancias de

excepción contempladas en el artículo 389 CPC.En estos casos, el juez debe trasladarse al

domicilio a tomar la prueba.

Autoridades políticas, judiciales y eclesiásticas.

Enfermos o impedidos de comparecer por razones

calificadas.

Las mujeres, cuando el tribunal estime prudente

eximirlas de comparecer.

b) La prueba debe tomarla el Juez, aunque puede

delegar en el Secretario, o en otro Ministro de

fe, Art 388 CPC., salvo que el solicitante haya

solicitado que se preste ante el tribunal

(artículo 389 inciso final CPC). Como ocurre con

la testimonial, el receptor que hace de ministro

de fe para la práctica de la diligencia es el

que hace las preguntas contenidas en el sobre.

187



Si la persona se encuentra fuera del Tribunal que

lleva la causa, se procederá a través de los

exhortos, encargándose la diligencia al Tribunal

competente.- La diligencia puede realizarse dentro yfuera del país.

Si la confesión provocada se presta fuera del

lugar del juicio, hay que distinguir si se presta en

Chile o en el extranjero:

1. Si se presta en Chile: en este caso es aplicable

el art. 388 inc. 3º, y en tal evento se prestará la

confesión o ante el tribunal exhortado o ante el

ministro de fe a quien encomiende la diligencia el

tribunal exhortado. Rige también en este caso la

excepción, en el sentido que si lo exige la parte,

será el propio tribunal el que deberá tomarla.

2. Si se presta fuera de la República: en tal evento

surge la alternativa que se tome ante el tribunalexhortado, es decir, es perfectamente posible que

los tribunales chilenos, por la vía del exhorto

internacional, encarguen a un tribunal extranjero la

correspondiente diligencia (inc. 3º art. 388). Pero

la norma tiene una calificada modalidad: de acuerdo

a lo establecido en el art. 397 inc. 2º, la

absolución de posiciones también puede realizarse

ante el agente diplomático o consular chileno en el

respectivo lugar.

Oportunidad para solicitarse

La absolución de posiciones se puede solicitar

como prejudicial propiamente tal, como prejudicial

probatoria (cuando haya fundamentos al temor de que

188



la persona se ausente en breve plazo) o como

diligencia probatoria propiamente tal.

El art. 385 establece que en primera instanciase puede pedir a partir de la contestación de la

demanda (no antes) y en cualquier estado del juicio,

y hasta el vencimiento del término probatorio.,en

primera instancia y hasta antes de la vista de la

causa en segunda.

Si la demanda se tiene por contestada en

rebeldía, se puede también pedir la absolución de

posiciones, porque la rebeldía es contestación

negativa tácita y el rebelde siempre puede

intervenir en la prosecución del juicio aceptando lo

obrado hasta ese momento.

En relación con la expresión “hasta el

vencimiento del término probatorio”, aunque elasunto es opinable y controvertible, podemos decir

que cuando la ley habla de término probatorio sin

otro calificativo, se refiere al término probatorio

ordinario .

En cambio, en segunda instancia existe mayor

latitud, y se puede pedir durante toda la segunda

instancia hasta la vista de la causa (art. 385).

En primera instancia se puede solicitar esta

diligencia de prueba hasta 2 veces y en segunda

instancia sólo una vez. Sin embargo, si se alegan

hechos nuevos, se puede solicitar una vez más en

primera instancia y una vez más en segunda instancia

(art. 385, inc, 2º). Todo esto, sin perjuicio que

189



también se pueda exigir como medida para mejor

resolver (art. 159 Nº2 C.P.C.).

IniciativaLa iniciativa de la confesión provocada por la

vía de la absolución de posiciones, puede estar

entregada al juez de la causa, a título excepcional

como medida para mejor resolver; pero lo normal es

que la iniciativa la tenga la parte contraria, o

sea, la parte en el respectivo litigio puede exigir

de su contenedor la respectiva absolución de

posiciones (art. 385 inc. 1º).

Personas que Deben Prestar la Confesión

De acuerdo con la mecánica del C.P.C., debe

prestar la confesión el litigante mismo, siempre quesea capaz, aunque tenga mandatario facultado para

absolver posiciones.

Se puede exigir la comparecencia de la parte

contraria en persona, siempre que sea capaz, aunque

tenga mandatario constituido para absolver

posiciones. Dicho de otra manera, la circunstancia

de tener mandatario constituido para absolver

posiciones, no libera a la parte misma de su

obligación de comparecer personalmente, cuando así

ha sido requerido.

Esta situación naturalmente, es plenamente

aplicable cuando el litigante a quien se pide la

absolución de posiciones es una persona natural y

plenamente capaz; pero si el litigante a quien se le

pide la confesión es una persona jurídica, puede

190



comparecer la persona jurídica por el representante

que ella elija, y no se puede exigir que sea

específicamente una determinada persona la que

absuelva posiciones.Esta es una diferencia substancial con la prueba

de testigos, porque en este caso no se puede pedir

que cierta persona determinada concurra al tribunal.

Además del litigante mismo, puede ser obligado a

absolver posiciones su mandatario, aunque no tenga

poder suficiente para absolver posiciones, pero

respecto de hechos personales suyos (art. 386).

Cuando se cita a absolver posiciones, debe

notificarse esa citación por cédula, porque se está

ordenando la comparecencia personal, de acuerdo a lo

establecido en el art. 48 C.P.C. Pero además, puede

notificarse de esta orden de comparecencia, no sólo

a la parte misma, sino que en reemplazo puedenotificársele a su procurador para que la haga

comparecer; o sea, se tiene la alternativa de que la

absolución de posiciones sea notificada o al propio

absolvente para que comparezca o a su procurador

(art. 397 inc. 1º).

PROCEDIMIENTO

La absolución de posiciones , es todo un

procedimiento complejo, que tiene naturalmente un

determinado desarrollo. La absolución de posiciones

se inicia con la petición que se cite a la parte

contraria o al procurador en su caso, a absolver

posiciones y junto con la petición se acompaña el

pliego de posiciones, que debe ir en sobre cerrado,

191



solicitándose la custodia del sobre hasta el momento

en que se vaya a proceder a la diligencia.

Frente a esta solicitud, el tribunal debe

proveer citando a las partes a una audiencia que sellevará a efecto cuando el Tribunal lo señale-

Normalmente al 5° día.

La parte contraria podrá oponerse a la

diligencia, por ejemplo, diciendo que se han agotado

las oportunidades para pedirla o que se está

pidiendo extemporáneamente o alegando que la parte,

por una disposición legal, está exenta de la

obligación de comparecer, formándose así el

respectivo incidente. El tribunal resolverá, ya sea

manteniendo la diligencia o denegándola.

Fijado el día, la parte solicitante debe

notificar por cédula al absolvente para que

comparezca, o notificar al apoderado de la partepara que éste se obligue a hacer la comparecencia

(art. 48 CPC.)

Mientras la confesión no sea prestada, se

mantendrán las preguntas en reserva, y para esto el

sobre estará en custodia de la secretaría. La

absolución, se realizará ante el receptor, encargado

de autorizar las resoluciones que se dicten en esa

diligencia y la actuación judicial completa.

El art. 386 del C.P.C., se refiere a la redacción

de las preguntas en el pliego de posiciones,

señalando que estas deben ser planteadas en forma

clara y precisa; el legislador da además, la

posibilidad de plantearlas en forma asertiva o

interrogativa:

192



• Preguntas asertivas: llevan en sí una afirmación,

y frente a esta, se responde “si” o “no”, pudiéndose

agregar ciertos hechos. Ejm: Para que diga el

absolvente como es efectivo que me debe $ 100.000.• Preguntas interrogativas: envuelven una

interrogación, y debe contestarse diciendo “si, es

cierto” o “no es cierto”, agregándose hechos o

circunstancias. Ejem. Para que diga si removió o nó

los cercos colindantes.

• La ley no exige que las preguntas sean redactadas

todas en forma idéntica, por lo que pueden

alternarse.

POSIBLES CONDUCTAS DEL CITADO

1.- Conducta Rebelde: Si el citado no comparece, el

receptor debe certificar esta no comparecencia; y se

le volverá a citar bajo los apercibimientos

correspondientes (art. 393 C.P.C.).

Si por segunda vez no comparece, o si

compareciendo a la primera o a la segunda citación,

no responde o da respuestas evasivas, se aplican los

artículos 394 inc. 1º y 400 C.P.C.

Y es aquí donde entra a jugar la manera en como se

redactó el pliego de posiciones; así, si las

preguntas son asertivas, se le dará por confeso, y

si son interrogativas, permiten que se le apliquen

multas o arrestos hasta por 30 días. La calificación

de si una pregunta está hecha de modo asertivo o

interrogativo la hace el Tribunal, al igual si una

respuesta es evasiva.-

193



Es necesario tener presente el art. 400, que se

refiere a la confesión tácita o presunta, señala que

esta producirá los mismos efectos que la confesión

expresa.Si bien es cierto que las preguntas formuladas

asertivamente son más eficaces, la finalidad de las

preguntas interrogativas está en que las primeras

son de respuestas muy escuetas, a diferencia de

estas y que éstas pueden ir sutilmente llevando al

litigante a confesar.

2.- Conducta Obediente: Si el citado comparece, se

le toma juramento de la misma manera que al resto de

los comparecientes (el art. 390 se remite al art.

363).

Técnicamente hablando, quien miente bajo juramento

deliberadamente, comete delito de perjurio; sin

embargo, la jurisprudencia reiterada de nuestros

tribunales ha dicho que aún cuando se mienta

deliberadamente en una absolución de posiciones, no

se comete perjurio.

Juramentado que sea el absolvente, se abre el

pliego, y la declaración debe darse inmediatamente,

de palabra y en términos claros y precisos. Si el

absolvente es sordomudo, podrá escribir su confesión

delante del tribunal (art. 391 inc. 1º).

El inc. 2º del mismo artículo, reconoce la

posibilidad de invocar el olvido por parte del

confesante; el que puede calificarse como real,verosímil, notoriamente aceptable, o como respuesta

evasiva.

194



El art. 394 inc. 3º, permite en determinados

momentos, a quien lo solicite, el tiempo razonable

para consultar sus documentos antes de responder.

En este caso, el tribunal deberá acceder o la partecontraria consentir en ello, si hay fundamento

plausible para la petición.

Es necesario levantar acta de todo lo obrado en

esta diligencia, la que deberá ser escueta, pero

precisa, conservando las palabras del confesante

(art. 395 en relación con el art. 370).

Quien pone posiciones, tiene derecho a

presenciarlas y pedir al tribunal que el absolvente

aclare, explique o amplíe sus respuestas, también

puede, antes de terminar la diligencia, hacer que

ciertas preguntas se repitan si hay puntos oscuros o

dudosos; teniendo al efecto 2 momentos para ejercer

su derecho: cuando se responde a la pregunta, puede

pedir que se aclare la respuesta, o antes del

termino de la diligencia puede pedir la repetición

de preguntas (art. 392).Puede oponerse a las

preguntas sólo si éstas no dicen relación con los

hechos fijados en la resolución que recibió la causa

a prueba.-

Valor Probatorio de la Confesión:

En materia civil se dice que es la reina de

todas las pruebas, la que manda más y mayor certeza

produce en el tribunal. Si se confiesa acerca dehechos personales, no se admite prueba en contrario.

Sin embargo esta máxima general tiene ciertas

195



limitaciones, en cuanto existen determinados actos

en que ni aún la confesión es prueba suficiente.

Si se trata de confesión extrajudicial, puede

constituir base de una presunción judicial y si esmeramente verbal, sólo es admisible en los mismos

casos en que es admisible en la prueba testifical

(tiene el mismo valor probatorio que la prueba de

testigos). O sea el valor de un testigo presencial,

de presunción.

En consecuencia, es aplicable el art. 398 inc. 1º

y el Art. 383 inc. 2º, en el sentido que la

confesión extrajudicial en cuanto diga lo que oyó

manifestar a una de las partes, es base de una

presunción, en la medida que la prueba testifical

sea admisible, pero se valora en conformidaa a la

prueba testifical. Si la confesión es

extrajudicial, pero en presencia de la otra parte o

ante el juez incompetente pero con jurisdicción, o

en otro juicio distinto, entre terceros, la

confesión puede constituir presunción grave (art.

398).

La confesión extrajudicial que se presente en otro

juicio que se lleva entre las mismas partes, puede

dársele el mérito de plena prueba (art. 398).

El valor probatorio de la confesión judicial, es

idéntico sea esta expresa (explícita) o tácita (bajo

el apercibimiento). En este caso es necesario

distinguir entre hechos personales del confesante

(vivencias de la persona misma del confesante, hayuna participación directa) y hechos no personales

(el confesante no ha tenido una participación

directa).

196



El art. 399 inc. 1º C.P.C. en relación con el

art. 1713 C.C., señala que la confesión judicial

sobre hechos personales, sea que se preste

directamente por la parte, su apoderado con podersuficiente o representante legal, produce plena

prueba y no admite prueba en contrario. Con todo,

de acuerdo al art. 1713 C.C., no produce plena

prueba la confesión judicial cuando se trata de

probar un acto o contrato que debió contar por

instrumento público como solemnidad.

Si los hechos son no personales, producen plena

prueba en contra del confesante, ya sea que la

confesión la preste la parte misma, o su apoderado

con poder suficiente o su representante legal; pero

la diferencia está en que respecto de estos hechos

se admite prueba en contrario (art. 402, en una

interpretación a contrario sensu).

El que se permita o no probar en contra de los

hechos personales o los no personales, es distinto

de la posibilidad que tiene el confesante de revocar

su confesión. La única causal que admite el

legislador para que el confesante se retracte de los

hechos confesados, es invocar error de hecho, siendo

el confesante el que debe probar este error. En este

caso, el tribunal puede abrir un término especial de

prueba para acreditar este error de hecho. El error

de hecho puede ser de hechos personales como de

hechos no personales (art. 402 inc. final).

197



CARACTERISTICAS ESPECIALES DE LA CONFESION.

a) Indivisibilidad: Conforme a lo dispuesto por el

artículo 401 CPC, la confesión podrá dividirse,solo cuando se trate de una confesión compleja.

Dividir significa separar los hechos confesados,

con el objeto de desacreditar alguno de ellos


b) Irrevocabilidad: La regla general es la

irrevocabilidad de la confesión. Sin embargo, si

el absolvente alega error de hecho, puede lograr

revocar su confesión. Debe probarse el error

(artículo 402 incisos 2° y 3° CPC)

C)Inadmisibilidad.- No existen disposiciones o

principios que resten eficacia a la confesión. Esto

es muy importante, porque la confesión es una

expresión de un acto de disposición, y enconsecuencia ,frente a ciertas y determinadas

situaciones el legislador ha estimado que los

derechos del conflicto no son libremente

disponibles, y en este caso, por aplicación de los

principios procesales, no es admisible la confesión.

Sin embargo, es importante tener presente que

hay ciertas y determinadas normas en nuestra

legislación que prohiben o restan eficacia

probatoria a la confesión, y esto ocurre , no tan

sólo porque los derechos no sean libremente

disponibles, sino también ocurre en protección de

los intereses de terceros, que podrían verse

afectados si a la confesión se le otorga eficacia

jurídica.

Estas normas expresas son:

198



a) Art. 1713 C.C., en relación con el art. 1701 inc.

1º: el art. 1713, no obstante reconocer a la

confesión, en principio, el carácter de plena

prueba, expresamente exceptúa la situación del art.1701 inc. 1º, en el sentido que por la vía de la

confesión no se puede acreditar la existencia de una

acto o contrato cuya solemnidad sea el instrumento

público, ya que esos actos se miran como no

ejecutados o celebrados.-

b) Art. 157 del CC: en el juicio de separación de

bienes por el mal estado de los negocios del marido,

la confesión de éste no hace prueba, precisamente en

homenaje y resguardo a posibles terceros

perjudicados.

c) En los juicios de divorcio, por aplicación deprincipios en cuanto a la no disponibilidad de

ciertos y determinados derechos, tampoco es

admisible la confesión; así por ejemplo en un juicio

de divorcio por malos tratos graves y repetidos, de

obra y de palabra, que la mujer o el marido

reconozca en virtud de una confesión con todas las

solemnidades del caso.

La jurisprudencia ha entendido que en este caso la

confesión no es prueba suficiente, no es admisible

como prueba para acreditar el respectivo hecho,

porque hay intereses superiores envueltos en el

conflicto, y por tanto no se trata de cuestiones

libremente disponibles.

La jurisprudencia se afirmó del art. 157 para poder

llegar a esta conclusión, y así dijo que si la

199



estas personas tienen créditos preferentes, pero

para acreditar la existencia de estos, no es

suficiente la confesión.

f) Art. 1133 C.C.: se ha citado también este artículo

dentro de las normas expresas que restan eficacia a

la confesión, pero con ciertas reservas. Este

artículo dispone que cuando el testador reconoce en

su testamento una deuda, este reconocimiento suyo no

hace prueba en su contra ni hace prueba a favor del

presunto acreedor, sino que se tendrá solo como una

asignación gratuita establecida en su beneficio.

Esto es enteramente lógico, porque si se le diera

valor a este reconocimiento, se favorecería a una

persona que no pagaría impuesto de herencia, persona

a la que se le pagaría como a un acreedor

hereditario más. Pero al reconocérsele eficaciasólo como asignación a título gratuito, deberá pagar

impuesto y como asignación gratuita estará limitada,

de alguna manera, en beneficio de los legitimarios.

LA INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL.

Concepto: "Es el examen que el tribunal realiza por

si mismo de determinados hechos o circunstancias

materiales, que son controvertidas en el pleito del

cual conoce, a fin de adquirir convicción respecto

de su veracidad y exactitud." Los elementos que

caracterizan a este medio de prueba, y a partir de

201



los cuales se construye el concepto antes enunciado

son:

a)Los hechos que se acreditan por esta vía serán

sólo aquellos apreciados directamente por eltribunal.

b) Sólo puede utilizarse este medio de prueba para

apreciar circunstancias y/o hechos materiales

controvertidos.

c)Se trata de un medio de prueba directo,

circunstancial y que constituye plena prueba.

d) Sólo si decreta cuando el Tribunal lo estime

conveniente, salvo que la ley lo ordene.- El

Tribunal tienen que emitir un juicio de valor al

proveer la solicitud.-

Clasificación:

a) Según como se practica:Judicial: Se lleva a efecto previa resolución,

debidamente notificada a las partes.

Extrajudicial: se efectúa fuera del proceso y carece

de todo valor probatorio.

a)Según la Iniciativa:

Iniciativa Legal: Determinados casos en que la ley

establece expresamente que debe realizarse una

inspección personal del tribunal (ej: artículo 571

CPC, a propósito del procedimiento de denuncia de

obra ruinosa)

Iniciativa de Parte: Las partes pueden pedir que se

practique una inspección personal, ya sea como

medida prejudicial (artículo 281 CPC) o como medio

de prueba durante el procedimiento (artículo 327

CPC).

202



Iniciativa del Tribunal: El tribunal, actuando de

oficio, puede decretar esta diligencia cada vez que

lo estime necesario, ya sea durante el curso del

proceso (artículo 403 CPC), o como medida para mejorresolver.

Procedimiento:

a) Lo normal es que primero se presente una

solicitud de parte, requiriendo al tribunal para

que practique la inspección personal. En dicha

solicitud deben indicarse en detalle todos

aquellos hechos o circunstancias que requieren

de constatación, así como, los fundamentos que

apoyan la necesidad de la inspección. En la

misma solicitud se puede pedir que en el actodel reconocimiento, se oigan informes de

peritos, lo cal es facultativo para el tribunal


b) Para que el tribunal pueda decretar la

diligencia, el solicitante debe depositar en la

secretaría del tribunal, la suma que estime

necesaria para costear los gastos que se causen.

Si la inspección es de iniciativa legal o

judicial, el depósito se reparte por mitades

entre las partes (artículo 406 CPC)

c)Luego el tribunal debe dictar una resolución, en

la cual, si concede la solicitud, fijará el día

y hora en que llevará a efecto la inspección.

203



ningún valor la inspección que se refiere a

consideraciones jurídicas;

b)Que los hechos o circunstancias hayan sidoobservados directamente por el tribunal; y,

c)Que se haya dejado constancia en el acta de los

hechos o circunstancias materiales observados

por el tribunal.

EL INFORME DE PERITOS.

Concepto: Cuando hablamos de "peritos", nosreferimos a aquellas personas ajenas al pleito, que

son llamadas por el tribunal a exponer sus

conocimientos respecto de una determinada ciencia o

arte, a fin de acreditar uno o mas hechos

sustanciales, pertinentes y controvertidos. Para ser

perito en un procedimiento, se requiere cumplir con

determinados requisitos especiales:

a)Ser persona hábil para testificar en el juicio

en el cual se emitirá opinión, lo cual implica

no estar afecto a causales de tacha.

b)Tener título profesional expedido por autoridad

competente, si la ciencia o arte respectiva se

encuentra reglamentada por la ley y hay en el

territorio jurisdiccional dos o mas personas

tituladas que puedan desempeñar el cargo.

205



Estos dos requisitos pueden ser obviados por

acuerdo de las partes.

Características:a)Es un medio de prueba circunstancial y de

mediación.

b)Puede ser obligatorio o facultativo para el

tribunal decretarlo:

Obligatorio: En todos los casos en que la ley lo

disponga expresamente, sea que se valga de estas

expresiones o de otras análogas que indiquen la

necesidad de consultar opiniones expertas, como por

ejemplo cuando la ley dice que un asunto se resuelva

en "juicio práctico", o "previo informe de peritos"

(artículos 409 y 410 CPC)

Facultativo: (artículo 411 CPC)

Respecto de puntos de hecho para cuya apreciación serequieran conocimientos especiales de alguna ciencia

o arte; y,

Respecto de puntos de derecho referentes a alguna

legislación extranjera.

INICIATIVA

La iniciativa de la prueba pericial puede ser

de oficio o a petición de parte. La prueba pericial

puede decretarse de oficio,en cualquier estado de la

causa, pero las partes sólo podrán solicitarlo

durante el término probatorio.

En la posibilidad de ordenar el informe pericial

de oficio, el legislador dio un paso adelante,

porque como regla general las medidas probatorias

que ordena el tribunal solamente las puede ordenar

206



como medidas para mejor resolver en determinada

oportunidad y de acuerdo con un cierto rito; sin

embargo el informe pericial también se puede ordenar

de oficio por el tribunal en una oportunidaddistinta y durante el juicio, como se desprende del

art. 412.

El inc. 2º del art. 412, señala que decretado el

informe de peritos, que en general es una diligencia

que demanda bastante tiempo, no se suspenderá por

ello el procedimiento.

PROCEDIMIENTO: Presentada la solicitud, o decretada

de oficio la diligencia, el tribunal cita a las

partes a una audiencia, mediante resolución que debe

ser notificada por cédula, a fin de proceder a lo

siguiente:

a)Determinar el número de peritos necesarios; b)Determinar las calidades, aptitudes o títulos

que debe poseer;

c)Determinar los puntos sobre los cuales debe

recaer el informe; y,

d)Designar a la o las personas que realizarán el

peritaje decretado;

Si las partes llegan a acuerdo en cuanto a los

puntos antes enunciado, se estará a lo convenido

(artículo 414 CPC). A falta de acuerdo, lo cual se

presume cuando no asisten todas las partes a la

audiencia (artículo 415 CPC), será el tribunal quien

resolverá sobre los puntos esenciales, con la sola

limitación de no poder designar como perito a

ninguna de las dos primeras personas que hayan sido

207



propuestas por cada parte. Dicha resolución, deberá

ser notificada a las partes, quienes tendrán el

derecho de oponerse dentro de tercero día, en teoría

sólo para alegar alguna incapacidad legal ( Lesafectan las causales de tacha y de implicancia y

recusación de los jueces) de la persona designada.

El incidente que eventualmente puede surgir, se

tramitará en cuaderno separado y no suspenderá el

curso del procedimiento. Resuelto el incidente

favorablemente o no habiendo tal, se entenderá firme

el nombramiento.

El Tribunal tiene la obligación, cuando él designa

perito. De hacerlo de entre los peritos que figuran

en la lista que para estos efectos fijará la Corte

Suprema a propuesta de la Corte de Apelaciones

respectiva, cada dos años.- Art. 416 y 417 CPC.

El Peritaje: En términos generales, el procedimientode peritaje se compone de tres etapas o fases

fundamentales:

a) Aceptación: Luego del nombramiento, debe

notificarse por cédula al perito, el cual deberá

declarar si acepta y deberá prestar juramento de

desempeñar fielmente el cargo. Su aceptación

debe expresarse ya sea verbalmente en el acto de

la notificación, o por escrito dentro de tercero

día. Si el perito debe practicar un

reconocimiento, debe primero citar a las partes

para que concurran si quieren.

b) Reconocimiento: Son las actuaciones que realiza

el perito, con el objeto de recopilar

información, actuaciones en las cuales pueden

intervenir las partes si lo desean, pudiendo

208



pedir que se hagan constar determinados hechos o

circunstancias, pero sin estar presentes ni

tomar parte en la deliberación de los peritos

(artículo 419 CPC). Evidentemente, según lanaturaleza del peritaje, en algunos casos no

existe un reconocimiento material al cual

asistir, por ejemplo cuando el perito debe

analizar derecho extranjero. Si son varios

peritos, deben practicar el reconocimiento en

forma conjunta, salvo autorización del tribunal.

De todo lo obrado debe levantarse acta.

c) Informe o Dictamen: Es el escrito mediante el

cual se informa al tribunal de la labor

realizada y de las conclusiones alcanzadas

respecto del punto que respecto del cual se ha

requerido su opinión. El legislador no

estableció un plazo para evacuarlo, pero entregódicha misión al tribunal (artículo 420 CPC). El

informe se acompaña con citación, y los gastos u

honorarios del perito serán de cargo del

solicitante, o a medias si lo decretó el

tribunal. Si son varios los peritos y hay

discordia entre ellos, el tribunal puede nombrar

un nuevo perito. Si este tampoco logra acuerdo

con los anteriores, el tribunal apreciará

libremente las opiniones de todos ellos, a la

luz de los demás antecedentes del juicio

(artículos 421 y 422 CPC)

Valor Probatorio: En materia civil, el valor

probatorio del informe pericial se aprecia conforme

209



a las reglas de la sana crítica, de conformidad a lo

dispuesto en el artículo 425 CPC.

Ello significa que el juez debe estarse en su

decisión a las normas de la lógica ,a las razonestécnicas y científicas y a las máximas de

experiencia, señalando en su sentencia las razones

que lo llevaron a su conclusión, tomando en especial

consideración la gravedad, precisión concordancia y

conexión de las pruebas y antecedentes del proceso.-

La definición está extraída del art. 426 del Código

del Trabajo .-

Gastos, Honorarios y Sanciones (art. 411 inc. 2º y 3º)

La regla general, es que los gastos y honorarios

de la diligencia pericial sean de cargo de la parte

que los ha solicitado; si el tribunal lo ordena deoficio, lo normal es que sea pagado por ambas partes

por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre

costas.

Para hacer frente a los gastos de honorarios,

incluyendo en este concepto incluso lo que significa

para la otra parte el desplazarse, el tribunal fija

un monto a ser consignado en la cuenta corriente

del tribunal; muchas veces este monto es insinuado

por el perito.

Lo muy importante es que la resolución que fija

el monto de la consignación, debe ser notificada por

cédula a quien debe realizarla, y si la parte

correspondiente no hace la correspondiente

consignación dentro de los 10 días siguientes a la

210



notificación, se le tendrá por desistida de la

prueba pericial sin más trámite.

El art. 424 es una regla procedimental, en el

sentido que todo lo que diga relación con ladesignación del perito y el desempeño de sus

funciones deberá tramitarse por cuerda separada.

LAS PRESUNCIONES.

Concepto: "Es aquel razonamiento que, partiendo de

un hecho conocido, proporciona certeza respecto de

un hecho desconocido, debido a la vinculación o

relación lógica existente entre uno y otro". Sus

elementos esenciales son:a)Hecho o circunstancia conocida (hecho base de la

presunción)

b)Elemento lógico o actitud racional del tribunal.

c)Hecho presumido que era desconocido y pasa a ser

conocido.

Clasificación: Sobre la base del criterio de quien

establece la presunción, distinguimos entre

presunciones legales y judiciales. Además, las

primeras admiten una subclasificación, dependiendo

de si admiten o no prueba en contrario. A

continuación analizaremos cada una de estas clases:

a) Presunción de Derecho: Es aquella establecida

por la ley y en contra de la cual no es

admisible prueba alguna para destruir el hecho

211



presumido, una vez que se encuentre acreditado

el hecho conocido (ej: artículos 76 y 706 CC)

b) Presunción Simplemente Legal: Es aquella

establecida por la ley, y en contra de la cualsí cabe rendir prueba, tanto para destruir el

hecho conocido o el hecho presumido (ej:

artículos 180 y 700 CC)

c) Presunción Judicial: Son aquellos hechos

desconocidos que deduce el Juez a partir de

ciertos antecedentes que constan en el proceso.

A estas presunciones se refiere el artículo 341

CPC al mencionar los medios de prueba.

La base de la presunción serán aquellos hechos

probados por las partes pero que no son exactamente

los puntos controvertidos, pero que están

conectados con ellos.

Valor Probatorio: Según el CC, para que las

presunciones judiciales constituyan plena prueba,

deben ser varias (dos o mas), graves, precisas y

concordantes. El CPC en cambio, contempla la

posibilidad de que una sola presunción haga plena fe

respecto de un hecho, cuando a juicio del tribunal

tenga caracteres de gravedad y precisión para formar

su convencimiento. Hay que analizar los distintos

conceptos involucrados:

a) Graves: Significa que sea ostensible y que

exista relación o nexo causal con los hechos

conocidos.

b) Precisas: Exenta de vaguedad. Que no sea difusa

en términos de poder conducir a conclusiones

distintas.

212



c) Concordantes: deben ser armónicas y no

contradictorias.

Sin perjuicio de las reglas anteriores, el artículo

427 CPC, contiene dos presunciones de carácterlegal, en virtud de las cuales deben tenerse por

acreditados todos los hechos certificados por un

ministro de fe en cumplimiento de una resolución

judicial, así como, todos aquellos hechos declarados

verdaderos en otro juicio entre las mismas partes.

Apreciación Comparativa de los Medios de Prueba (art.

428)

De conformidad con el valor probatorio de

los medios de prueba que se han analizado, se puede

concluir que es muy probable que el juzgados se pueda

encontrar con pruebas que tengas el mismo valor, pero

que sean contradictorias entre sí.-A este problema se refiere el artículo 428 del

CPC, pero no soluciona el problema el legislador,

sino que se lo deja entregado al juez, para que lo

resuelva conforme lo que el crea más cercano a la

verdad.

Aquí hay una labor de ponderación del juez, al que se

le da una tremenda amplitud y de su razonamiento dará

cuenta en la parte considerativa de la sentencia.

213



practicado alguna diligencia de prueba pendiente, a

menos que el Tribunal lo estime estrictamente

necesaria para la acertada resolución de la causa,

pero en dicho caso, la reiterará como medida paramejor resolver.-

Si la prueba se recibiera después de dictada la

sentencia, se agregará al proceso para que sea

considerada en la segunda instancia si la hubiera.-

Vencido este plazo, hayan o no presentado

escrito las partes, el tribunal citará a las partes

para oir sentencia.-

LA ETAPA DE SENTENCIA.

Citación a Oír Sentencia: Vencido el plazo parahacer observaciones a la prueba, y no existiendo

diligencias pendientes, sin perjuicio de lo

establecido en el artículo 431 CPC, el tribunal

dictará una resolución mediante la cual se citará a

las partes para oír sentencia. Esta resolución

clausura definitivamente el debate, así como, la

posibilidad de rendir prueba (artículo 433 CPC). No

obstante este efecto tiene una serie de excepciones:

a)Incidentes de nulidad de todo lo obrado;

b)Medidas para mejor resolver;

c)Medidas precautorias;

d)Acumulación de autos;

e)Abandono del procedimiento (entendido por la

jurisprudencia).

215



Esta resolución tiene la naturaleza jurídica de una

sentencia interlocutoria de segundo grado, porque

establece un trámite que debe servir de base para

la dictación de una sentencia definitiva. Esimpugnable, no obstante excepcionalmente, mediante

recurso de reposición fundado en error de hecho,

interpuesto dentro de tercero día. Excepcionalmente.

puede ser impugnada por la vía del recurso de

apelación, interpretando el artículo 326 CPC, cuando

se niega la recepción de la causa a prueba.-

La citación a oír sentencia, constituye un trámite

esencial en primera instancia, y su omisión es

causal de casación en la forma, de conformidad a lo

dispuesto por los artículos 768 N°9 y 795 N°7 CPC).

Los principales efectos de este trámite son los

siguientes:

b)Clausura el debate y no se admiten mas escritos;c)La causa queda en estado de fallarse;

d)Surge la oportunidad procesal para dictar

medidas para mejor resolver;

e)Se inicia el plazo de 60 días para la dictación

del fallo.

Las Medidas para Mejor Resolver: Son diligencias

probatorias decretadas por el tribunal, para llegar

a la dictación de una sentencia mas justa, después

de la citación para oír sentencia. Se trata de una

facultad del tribunal, que le permite suplir

eventuales deficiencias en las exposiciones y

probanzas aportadas por las partes, siendo

evidentemente una clara manifestación del principio

inquisitivo y del impulso oficial.

216



Sólo pueden decretarse después de la citación a oír

sentencia, por iniciativa exclusiva del tribunal,

con conocimiento de las partes, y dentro del plazo

para dictar sentencia, o sea dentro de los 60 días.En este punto, es necesario hacer presente que si

bien el plazo para dictar sentencia es prorrogable,

el plazo para decretar medidas para mejor resolver

no lo es, por cuanto el enunciado del artículo 159

CPC es categórico. Esto es discutible, toda vez que

se trata igualmente de un plazo establecido para

actuaciones propias del tribunal, y por lo tanto

debiera ser prorrogable.

Enumeración del artículo 159 CPC:

1° La agregación de cualquier documento que estime

necesario para esclarecer el derecho de los

litigantes;2° La confesión judicial de cualquiera de las partes

sobre hechos que consideren de influencia en la

cuestión y que no resulten probados. Como las

formalidades son de derecho estricto, se ha dicho

que en este caso no es necesario cumplir cabalmente

con todo el proceso de la prueba confesional;

3° La inspección personal del objeto de la cuestión;

4° El informe de peritos;

5° La comparecencia de testigos que hayan declarado

en el juicio, para que aclaren o expliquen sus

dichos obscuros o contradictorios;

6° La presentación de cualesquiera otros autos que

tengan relación con el pleito. Esta medida se cumple

conforme al artículo 37 inciso 3° CPC.

217



Si el tribunal decreta alguna de estas medidas,

podrá abrir un término especial de prueba de hasta 8

días, improrrogable, y limitado exclusivamente a los

puntos que el tribunal designe. Las resoluciones deltribunal en esta materia son inapelables, a

excepción de aquella que disponga el informe de

peritos o que abra un término especial de prueba, en

cuyo caso serán apelables en el sólo efecto

devolutivo.

Las medidas para mejor resolver deberán cumplirse

dentro del plazo de 20 días desde su notificación

por el estado diario de la resolución que las

decrete, o de lo contrario se tendrán por no

decretadas.

La Sentencia: Es el acto final de proceso, y cierra

la instancia. En relación con sus requisitos yformalidades, nos remitimos a lo estudiado en el

Curso de Derecho Procesal I. Sin embargo,

insistiremos en algunos:

Los requisitos de la sentencia definitiva se

encuentran en el artículo 170 del CPC y en el

autoacordado sobre la forma de las sentencias que se

encuentra en el apéndice del CPC.

Los requisitos de la sentencia coinciden con los

objetivos que persiguen la demanda y la contestación

y por lo tanto de su estudio se desprende que el

juez, debe primeramente identificar a las partes,

después señalar las acciones del actor y las

excepciones del demandado, con sus fundamentos, el

contenido en general del expediente, con solo

enunciar los trámites más importantes, que están

218



detallados en el autoacordado- Esta primera parte es

la parte expositiva.-

En seguida,el juez analiza las acciones y

excepciones opuestas, analiza los hechos que estánaceptados por las partes y los da por establecidos y

centra la discusión en lo que queda discutido y

sobre ello debe entrar a analizar los medios de

prueba aportados por ambas partes, valorándolos de

conformidad como la ley le señala, pero con la

amplitud que esta misma le da. El razonamiento debe

ser lógico de forma que cualquier persona que lea la

sentencia la pueda entender. Esto se llama

socialización de la sentencia. Una vez establecidos

los hechos, el Tribunal debe analizar el derecho

alegado y decidir cual de las normas legales es

aplicable al caso y conforme a ello decidir si acoge

o rechaza la demanda.La parte final de la sentencia se llama parte

resolutiva, en que el juez cita los artículos de los

textos legales en que se basó para decidir y declara

lo que es en definitiva su decisión, si acoge la

demanda en su totalidad o en parte y si la rechaza

de igual forma y debe pronunciarse , asimismo, si

condena en costas o no.

FORMAS ANORMALES DE TERMINACION DE PRIMERA

INSTANCIA.

La forma normal de terminar un procedimiento

ordinario es con la sentencia definitiva que pone

fin a la instancia y además resuelve el asunto

controvertido.

219



Pero hay otras formas de poner término a este

procedimiento y ellas son:

1) La aceptación de la excepción dilatoria de

incompetencia.2) La aceptación de las excepciones mixtas de

transacción y cosa juzgada.

3) La celebración de un contrato de

compromiso. Art. 234 C.O.T.

4) La celebración de un contrato de

transacción 2446 CC.

5) El desistimiento de la demanda 148 CPC.

6) El abandono del procedimiento- 152 CPC

7) La conciliación

ESQUEMA DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO

220



Inicio Medidas Prejudiciales

Demanda (Art. 254 CPC)

No acoge a

tramitación.

Resolución que la acoge a tramitación

“traslado” (auto)

El demandante

Puede retirar la

Demanda

Notificación (Personalmente o por elestado diario)

El demandante puede El

demandado puede

221

15 días Notificado dentro de la comuna

donde funciona el tribunal

18 días Notificado dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de los

límites de la comuna del tribunal.

18 + tabla de Fuera del territorio jurisdiccional

de emplazamiento

Término de

emplazamiento



modificar

Se vuelve a notificar

Y corre de nuevo el

El término de

Emplazamiento

Contestación Reconvención

6 días 6 días

Réplica Contestación a la

reconvención

6 días 6 días

Dúplica Réplica de la

reconvención

6 días

Dúplica de la reconvención

222

Desistirse

Oponerse aldesistimiento

Oponer

excepciones

dilatorias

Oponer excepciones

mixtas

Modificar

(Demandado)

(Demandado)

(Demandante)

(Demandante)



Conciliación Se notifica

por cédula

Audiencia no anterior

al

5º ni posterior al 15º

día

desde la notificación

Tiene éxito fracasa la conciliación

Se levanta acta Certificado del

secretario se agrega a

Equivalente jurisdiccional los autos y el

juez examina los autos.

Sentencia ejecutoriada

Exámen de los autos

Situación art. 313 CPC (no hay

término

Probatorio)

223



No hay hechos sutanciales,

pertinentes ni

Controvertidos

Hechos sustanciales,

Pertinentes y controvertidos Se llama

a las partes

A oír sentencia

Apelación

(326)

Resolución que recibe la causa a prueba

(sentencia interlocutoria)

Notificación por cédula

reposición y apelación en subsidio

(3 días)

Desde 1° notif y hasta

el 5º día de la última

lista de testigos Término probatorio:

minuta de puntos

de prueba Ordinario: 20 días

224



Apelación sólo si se

decreta

Informe de peritos.

Sentencia definitiva (art. 170 CPC)y

autoacordado C Suprema sobre forma sentencias.-

LAS MEDIDAS CAUTELARES

GENERALIDADES.

El proceso es el medio ideado por el legislador

para tutelar el derecho de cada uno de los

particulares y de toda la sociedad.- El proceso, por

lo tanto, debe rodearse de garantías, para

satisfacer los principales principios de

procedimiento, pero aún así, siempre va a haber una

demora desde su principio a su fin, de manera que la

tutela del derecho con el proceso, puede resultar

insuficiente. Para ello, se han tenido que crear las

medidas cautelares que surgen para paliar los

riesgos de la tardanza de una sentencia definitiva

en un proceso.

226



Una medida cautelar viene a velar finalmente

porque la tutela que el derecho pretende, que es que

el proceso cumpla sus fines, se haga efectiva.

Las medidas cautelares tampoco son exclusivas de

los procesos civiles, sino que se pueden presentar

en toda clase de procedimientos, toda vez que su

objeto es aplicable en cualquiera de ellos, por

cuanto tienen como finalidad el asegurar la eficacia

de las resoluciones judiciales.

No existe acuerdo sobre un concepto único acerca

de lo que se entiende por medida cautelar y algunos

intentos son:

Son medidas de aseguramiento o prevención en

general contra un daño o peligro que amenaza.

Según Calamandrei: “ Una medida cautelar es la

anticipación provisoria de ciertos efectos de aprovidencia definitiva encaminada a prevenir el daño

que podría derivar del retardo de la misma”.

Desde un punto de vista doctrinario, se distinguen

fundamentalmente dos elementos o requisitos que

siempre están presentes en las medidas cautelares,

llamados presupuestos de ellas y son:

1. El Fumus Boni Iuris: Humo de buen derecho

2. El Periculum in Mora: Peligro en la demora.

Se exige, por regla general, para decretar una

medida cautelar, que lo que se ha pedido por el

demandante en el proceso, tenga al menos una

apariencia de verdad, de derecho.- El juez debe

227



analizar si en la demanda aparece este humo de buen

derecho, el fumus boni juris señalado.

Pero, además de esta exigencia, se debe reunir

otro elemento de la esencia de las medidascautelares.- El proceso debe arrojar indicios que

con la demora se puede producir un riesgo o peligro

y que sin la medida cautelar, este peligro temido

pueda transformarse en peligro concreto. Periculum

in mora. La medida cautelar es un medio de

prevención y no de presión.

Sin perjuicio de estos dos presupuestos que deben

existir siempre, podemos agregar dos más:

a) Que exista un proceso pendiente.- Es necesario

que exista el proceso y que esté en curso, porque la

medida cautelar es algo accesorio al proceso mismo,

tiene por objeto velar por el fin de éste y si ésteno existe, no puede subsistir una medida cautelar.

b) Que las necesidades del demandado no ofrezcan

garantía suficiente, no sólo de solvencia económica,

sino que también de prestigio , de sobriedad. Así,

es difícil imaginarse que se pueda decretar una

medida cautelar en contra del Fisco.

Las medidas cautelares, hoy en todos los

procedimientos nuevos instaurados en Chile están

tremendamente desarrolladas, de suerte que en el

procedimiento penal, se deben decretar cualquiera de

las que existen antes de dejar en prisión preventiva

al imputado, en materia de familia los tribunales

estableces turnos y procedimientos especiales para

tratarlas y en el procedimiento laboral, también

tienen un procedimiento distinto y su contenido, por

228



primera vez en la historia tiene por objeto

resguardar los derechos esenciales de los

trabajadores distintos de los que emanan de la

relación laboral

Características de las Medidas Cautelares:

1. Son esencialmente provisorias: Tienen efectos

limitados en el tiempo, son un remedio para la

lentitud, sólo se deben mantener mientras se

justifiquen a si mismas. Su vigencia se prolonga

como máximo hasta la ejecución completa de la

resolución cuyo resultado se ha querido

asegurar.

2. Son Instrumentales: Están al servicio del

proceso, están subordinadas a éste, no existen

por sí mismas.3. Son medidas de prevención: Las medidas

cautelares se decretan para evitar un daño y

deben limitarse sólo a ,los bienes necesarios

para ello.

4. Responsabilidad. Quien obtiene una medida

cautelar debe responder si ella se ha decretado

injustificadamente. Normalmente están

garantizadas con unas caución.

5.Producen Cosa Juzgada Provisional: Implica que la

providencia es inmutable y se mantiene mientras se

justifique en el proceso, sin perjuicio de poder ser

revisada en el mismo, si cambian las circunstancias

del otorgamiento , puede ser modificada .

Estructura de un procedimiento cautelar.

229



Aún cuando este procedimiento está en medio de

un proceso, igual tiene las tres grandes fases de

todo proceso: Conocimiento-Prueba-Sentencia.El proceso cautelar a diferencia del proceso, va

a preferir la rapidez a la verdad, se conforma con

la apariencia de verdad. Esto no significa que se

deje de lado la búsqueda de la verdad, pero basta la

probabilidad.

Además, se diferencia del proceso, porque

mientras en éste es de su esencia el principio de la

bilateralidad de la audiencia, en el procedimiento

cautelar rige el presupuesto de la unilateralidad de

la audiencia, normalmente se prescinde de la

comunicación a la otra parte.- Todo esto en lo que

se refiere a la etapa del conocimiento.

En cuanto a la etapa de la prueba, se reduce laexigencia de la apreciación.- Basta enunciar la

acción y esbozar sus fundamentos en las medidas

prejudiciales.- En las precautorias se exige

comprobante que constituyan presunción grave y en

algunos casos, se prescinde de ello.

En cuanto a la sentencia, ella produce solo cosa

juzgada provisional( Ni la formal ni la material)

MEDIDAS PREJUDICIALES.

Están reglamentadas en el Título IV del Libro II,

entre los artículos 273 a 289 del Código de

Procedimiento Civil, así como, en el artículo 253

CPC. No obstante, son aplicables a cualquier otro

230



procedimiento, debido a que se encuentran reguladas

en las normas del Juicio Ordinario, el cual tiene

carácter de supletorio de todos los otros

procedimientos civiles. También se hace referencia aellas en el artículo 178 COT, en cuanto alteran las

normas generales de distribución de causas.

Concepto: Se les define como aquellos "medios que

franquea la ley a las partes litigantes para que,

antes de iniciado el proceso, preparen la entrada a

éste, aseguren el resultado de la acción o se

procuren pruebas que teman puedan desaparecer”.

Clasificación: De esta definición se deduce la

clasificación de estas medidas prejudiciales en:

Medidas prejudiciales preparatorias. Por regla

general de competen al demandante. Procuran preparar

la entrada al juicio. Medidas prejudiciales probatorias. Procuran pruebas

que puedan desaparecer. Corresponden a ambas partes

Medidas prejudiciales precautorias. Están destinadas

a asegurar el resultado de la acción. Corresponden

sólo al demandante.

Ambito de aplicación. Si bien están establecidas en

el procedimiento ordinario, son de aplicación

general, son normas comunes a todo procedimiento.-

Para que las medidas prejudiciales puedan decretarse

deben cumplir con requisitos generales y requisitos

específicos de cada medida.

Requisitos generales.

231



El actor debe indicar la acción que pretende

deducir y someramente sus fundamentos.- Con ello,

da cumplimiento a la exigencia de la doctrina del

humo de buen derecho.Procedimiento:

Las medidas prejudiciales se decretan sin

audiencia de la parte contra la cual se piden, o

sea, de plano, salvo que la ley exija la

intervención de la contraria, como ocurre en el caso

de algunas medidas prejudiciales probatorias.-

Art.289 CPC.

A) Medidas Prejudiciales Preparatorias: Son aquellas

que tienen por objeto preparar la entrada al juicio

y cuyo titular es generalmente el futuro demandante

(artículo 273 CPC) Excepcionalmente el futurodemandado es titular solo respecto de la medida

prejudicial preparatoria de reconocimiento jurado de

firma puesto en instrumento privado. Requisitos:

1)General: El solicitante debe expresar la acción

que se propone deducir y someramente sus

fundamentos. En el caso del demandado, éste deberá

señalar quién lo pretende demandar y el fundamento

de la demanda que se pretende deducir en su contra.

2)Específico: Que a juicio del tribunal sean

necesarias para preparar la entrada al juicio.

Excepcionalmente, en el caso del reconocimiento

jurado de firma puesto en instrumento privado, basta

con cumplir con el requisito general.

232



Las medidas prejudiciales preparatorias

reglamentadas por el legislador se encuentran

contenidas en el artículo 273 CPC, y son las

siguientes:

a) Declaración Jurada acerca de algún hecho

relativo a su capacidad para aparecer en

juicio o a su personería o al nombre y

domicilio de sus representantes. Se refiere

a tres aspectos diferentes:

1)Capacidad del demandado para parecer en juicio.

2)Personería que él tiene para representar a una

determinada persona.

3)Nombre y domicilio que eventualmente pudieran

tener sus representantes.

Es importante porque en caso de desconocerse

alguno de estos tres elementos, no se está encondiciones de cumplir con los requisitos de toda

demanda, y en consecuencia pueden operar, o bien la

sanción del artículo 256 CPC, o bien, una excepción

dilatoria. Si el tribunal acepta la medida

solicitada, cita al futuro demandado para que

concurra a una audiencia prefijada a prestar la

declaración jurada, siendo el ministro de fe el

secretario del tribunal. Se le podrá preguntar sólo

lo atinente al contenido del artículo. Si el sujeto

no concurre o concurriendo se niega a declarar

categóricamente, el artículo 274 CPC establece que

se pueden imponer al desobediente alguna de las

siguientes sanciones:

Multas que no excedan los 2 sueldos vitales.

233



Arrestos de hasta 2 meses determinados

prudencialmente por el tribunal.

Lo anterior, sin perjuicio de repetir la citación y

el apercibimiento.Estas medidas prejudiciales quedan por entero

entregadas al criterio del Tribunal que la decretará

sólo cuando la estime fundamental para que el actor

inicie el proceso .

b) Exhibición de la cosa que haya de ser objeto

de la acción que se trata de entablar: Toda

obligación de dar contiene la de entregar, y

si es de cuerpo cierto la de conservar hasta

la entrega (artículo 1548 CC). El indagar

procesalmente si la especie o cuerpo cierto

se encuentra o no en poder del deudor, tiene

gran importancia, fundamentalmente paraconfigurar los requisitos que permiten

interponer la acción ejecutiva. Si no está

en poder del deudor, la obligación no es

líquida y será necesario realizar

previamente una gestión preparatoria de la

vía ejecutiva de avaluación por un perito de

la especie o cuerpo cierto, para demandar su

valor .

Si el tribunal accede a la solicitud, se cumplirá

la medida ordenando al futuro demandado que muestre

el objeto que debe exhibirse o autorizando al

interesado para que lo reconozca, siempre que se

encuentre en poder de él.

Si por el contrario, resultase que la cosa está

en poder de un tercero, el futuro demandado cumple

234



expresando el nombre y la residencia de dicho

tercero, o el lugar donde el objeto se encuentre.

La sanción que contempla el legislador para los

efectos de impedir que se incumpla con esta medidason:

Decretar multas o arrestos igual a la medida

anterior.

Allanamiento del local donde se halle el objeto

cuya exhibición se pide.

Lo interesante de esta medida es que los

apercibimientos de estas sanciones no solo proceden

contra el futuro demandado, sino también contra los

terceros que tuvieren la cosa en su poder, aunque no

vayan a ser parte del futuro juicio (artículo 276

inciso final CPC).

Es también facultativa del Tribunal, se

decretará sólo si la estima necesaria para entrar aljuicio.

c) La Exhibición de sentencias, testamentos,

inventarios, tasaciones, títulos de

propiedad u otros instrumentos públicos o

privados que por su naturaleza puedan

interesar a algunas personas: El

cumplimiento de esta medida se lleva a

efecto fijando una audiencia para la

exhibición de los documentos, y citando a

las partes a concurrir a ella. Las sanciones

para el evento de incumplimiento están en el

artículo 277 CPC:

Decretar multas o arrestos igual a las anteriores.

Allanamiento.

235



Sanción Procesal: La parte que se negó a exhibir y

tiene en su poder los documentos, pierde el derecho

de hacerlos valer después en juicio, a menos que:

- La otra parte los haga valer enapoyo de su defensa;

- Si justifica que no los pudo

exhibir antes; o,

- Si el documento se refiere a hechos

diferentes a aquellos que motivara

la solicitud de exhibición: sanción

de carácter procesal.

- Es al igual que las anteriores,

facultativa para el Tribunal, el

que debe convencerse que es

indispensable para preparar el

proceso.

-

d) Exhibición de los libros de contabilidad

relativos a negocios en que es parte el

solicitante, sin perjuicio a lo dispuesto en

los artículos 42 y 43 del Código de

Comercio: Es una exhibición de carácter

parcial, sólo en la parte en que tenganrelación con el negocio del solicitante. Los

tribunales no pueden ordenar de oficio ni a

instancia de parte la manifestación de

reconocimiento general de los libros de

contabilidad, a excepción de ciertos casos

especiales como sucesión universal,

comunidad de bienes, liquidación de

sociedades legales o convencionales y

quiebras. A diferencia de la medida

236



anterior, esta se practica en el lugar en

que se encuentren los libros, y en presencia

del dueño de los mismos o de la persona que

él comisione, y de un ministro de fe. Si elcomerciante se niega a exhibir los libros,

se aplican las tres mismas sanciones de la

medida anterior, mas una adicional de

carácter procesal, contemplada en el

artículo 37 C.Com.: Se tendrán como

fidedignos los libros arreglados por el

colitigante, sin admitírsele ninguna prueba

en contrario. El artículo 44 C.Com., dispone

asimismo que no obstante se exhiban los

libros, si éstos no están arreglados

conforme a la ley, se juzgará al demandado

por los libros del colitigante pero sí podrá

rendir prueba en contrario.Es igualmente facultativa para el Tribunal.

e) Reconocimiento Jurado de Firma puesto en

Instrumento Privado: Presenta dos

características distintivas respecto del

resto de las medidas prejudiciales

preparatorias:

Son decretadas en todo caso, sin necesidad de

cumplir con ningún requisito específico.

Es la única medida prejudicial preparatoria que

puede ser solicitada por el futuro demandado y no

solo por el futuro demandante.

Esta medida prejudicial es muy importante, porque a

través de ella se puede obtener que un instrumento

privado, que no hace plena fe de su otorgamiento

frente a terceros, con el reconocimiento adquiere el

237



valor de una escritura que si hace plena de respecto

de terceros de su fecha y del hecho de haberse

otorgado.

Se presenta el escrito con la solicitud dereconocimiento de firma puesto en instrumento

privado, bajo los apercibimientos que correspondan.

Se notifica personalmente al afectado y por el

estado diario a la otra parte.

El tribunal concede un plazo para que el

demandado concurra a reconocer su firma.

La persona citada puede asumir las

siguientes conductas con las consecuencias que se

indicarán:

- Concurre y niega la firma: fracasa

la medida prejudicial y no hay

reconocimiento de ese documento.

- Concurre y reconoce su firma: se

tiene por reconocido el documento.

- Concurre y da respuestas evasivas:

el interesado solicita al tribunal

una resolución teniendo por

reconocido el documento

(reconocimiento tácito).- No concurre: es necesario que el

interesado le solicite al tribunal

que dicte una resolución teniendo

por reconocido el documento.

(reconocimiento tácito).

Medidas Prejudiciales Probatorias:

Son aquellas que tienen por objeto asegurar

pruebas que podrían desaparecer antes de la entrada

238



al juicio. Se requiere como requisito general el

peligro en la demora ( periculum in mora) que

consiste en que existe una prueba urgente de rendir

y la dilación puede ser causa de su desaparición.Son las siguientes:

1) Inspección Personal del Tribunal, Informe de

Peritos nombrados por el mismo Tribunal o

Certificado de Ministro de Fe: Se trata de tres

medidas diferentes pero incorporadas en una sola

norma:Art.281 CPC.

a)Inspección Personal del Tribunal b)Informe de

Peritos: Tiene la particularidad de que los peritos

los nombra directamente el tribunal y no las partes

como en la prueba pericial, en que el tribunal sólo

interviene a falta de acuerdo.

c)Certificado de Ministro de Fe: Solo existen dos

disposiciones del CPC que se le refieren y de lascuales se desprende que se realiza por orden del

tribunal y que tiene valor de plena prueba

(artículos 281 y 427 CPC)Ministros de fe, son los

relatores, los secretarios, los receptores y los

Notarios y Conservadores.

1)Requisitos:

Los requisitos de estas medidas son:

Cumplir con el requisito general de todas las

medidas prejudiciales (señalar la acción que se

propone deducir y someramente sus fundamentos), y

además, se requiere un requisito específico, cual es

que exista peligro inminente de un daño o perjuicio

o que se trate de hechos que pueden fácilmente

desaparecer.

2)Procedimiento:

239



Se decretan "con conocimiento" del futuro

demandado, si éste se encuentra ya sea en el lugar

del asiento del tribunal que los decreta, o donde

deban ejecutarse. En los demás casos deberánotificarse al defensor de ausentes (artículo 289

CPC)

d) La Confesión Judicial: Se encuentra

contemplada en el artículo 284 del CPC. Fuera del

requisito general, se requiere un requisito

específico, cual es que exista motivo fundado para

temer que una persona se ausente en breve tiempo del

país. Se le puede exigir como medida prejudicial que

absuelva posiciones sobre hechos calificados

previamente de conducentes por el tribunal, el que

fijará día, hora y lugar para la audiencia. Sin

embargo, se diferencia de la absolución deposiciones como medio de prueba en que el tribunal

debe conocer las preguntas y además debe

calificarlas previamente de conducentes (a

diferencia de lo establecido en el artículo 387

CPC). Si el sujeto citado no concurre, se le dará

por confeso en el curso del juicio, salvo que

aparezca suficientemente justificada la ausencia.

e)Obligación de Constituir Mandatario Judicial:

Tiene el mismo fundamento de la medida prejudicial

de confesión. Lo que se persigue es que la persona

cuya ausencia se teme, constituya un apoderado en el

lugar donde vaya a producirse el juicio. Este

apoderado debe tener facultades de mandatario

judicial, además poder responder de las costas y

240



multas a que puede ser condenado el mandante

(artículo 285 CPC). Si no se constituye el mandato,

o el mandatario carece de facultades suficientes, el

tribunal de inmediato procederá a designar uncurador de bienes ad – litem.

f) Examen de Testigos: Su requisito específico

es que, por razón de impedimentos graves,

haya fundado temor de no poder recibirse

oportunamente la prueba testimonial. Los

testigos que sean citados en virtud de esta

medida, declararán sobre los puntos que

indique el actor, calificados previamente de

conducentes por el tribunal. El inciso 2°

del artículo 286 CPC establece expresamente

la necesidad de que para la práctica de esta

medida se de previamente conocimiento a

quien se pretende demandar, sólo cuando sehalle en el lugar donde se expidió la orden

o donde deba tomarse la declaración (en los

demás casos se procederá con intervención

del defensor de ausentes). Respecto del

resto del procedimiento se aplican las

reglas generales.

g) Respecto del Mero Tenedor: El artículo 282

CPC, se pone en la situación de que al que

se pretende demandar como propietario de una

cosa, resulta ser un mero tenedor. En este

caso, el futuro demandante podrá citarlo a

fin de que:

241



Declare bajo juramento el nombre y residencia de la

persona bajo cuyo nombre tiene la cosa, esta persona

viniendo a ser propietario o poseedor.

Debe exhibir el título de la tenencia. Si expresa notener título escrito, debe declarar bajo juramento

que carece de él.

Si se niega a cualquiera de estos se le podrá

apremiar con multas o arrestos.

C)Medidas Prejudiciales Precautorias:

Se encuentran reguladas en los artículos 279 y 280

CPC, sin perjuicio de lo cual les son aplicables las

normas del Título 4° del Libro II, en cuanto

prejudiciales, y las del Título 5° del Libro II, en

cuanto precautorias.

Se les define como "medios que franquea la ley al

demandante para que asegure el resultado de la

pretensión interpuesta”

El escrito en el cual se contiene la solicitud de

medida prejudicial precautoria debe contener:

a)Los requisitos comunes a todo escrito y los del

Auto Acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago

(pre - suma), por ser la primera presentación en

juicio;

b)Los requisitos sobre la Ley de Comparecencia en

Juicio (Patrocinio y poder);

c)Los requisitos comunes a toda medida prejudicial

(anunciar la acción a deducir y someramente los

fundamentos de la misma);

d)Los requisitos comunes a toda medida precautoria

(artículo 298 CPC);

242



e)Los requisitos específicos que se contemplan

respecto de cada una de las medidas precautorias que

se solicitan;

Los requisitos generales son:1. Se deben acompañar comprobantes que constituyan

alo menos presunción grave del derecho que se

reclama. Fumus boni Juris.

2.Es necesario que se invoquen motivos que hagan

necesaria la urgencia de la medida. Periculum in

mora.

3. Debe limitarse a los bienes necesario para

responder del resultado del juicio.

4. Que las facultades del demandado no ofrezcan

suficiente garantía, por regla general.

Los requisitos específicos de las medidas

prejudiciales precautorias, se presentan condiversas características según se la medida que se

invoque y casi siempre hay que rendir caución

suficiente para responder por los perjuicios que se

puedan causar.

En ciertos casos pueden decretarse sin que se

agreguen los antecedentes que exige la ley, pero se

debe demostrar la gravedad y la urgencia.

a) Tramitación: Presentada la

solicitud, el tribunal proveerá:

"previamente, constitúyase la

fianza". Una vez constituida, y

quedando constancia de ello en el

expediente y en el libro o cuaderno

de fianzas, se concederá la medida.

243



Subsiste la discusión de si se

requiere o no de notificación a la

otra parte (sinónimo de audiencia

del artículo 289 CPC)Normalmente se decretan de plano y se notifican al

demandado después, sin perjuicio del incidente que

puede formular el demandado.

La concesión de una medida prejudicial

precautoria, genera para el demandante, una serie de

cargas procesales que deben ser cumplidas por éste,

porque de lo contrario se produce la caducidad de la

medida:

a)Interponer la demanda dentro del término de 10

días (ampliable a 30 por motivos fundados).

b)Pedir en la demanda, que se mantengan las

medidas precautorias decretadas.

c) Notificar la medida dentro de 5° día, conformeal artículo 302 CPC.

Si el solicitante, dentro del plazo de 10 días

ampliable, 1) no presenta la demanda, 2) presenta la

demanda pero no solicita que se mantenga la medida,

o 3) presenta la demanda, solicita que se mantenga

la medida, pero el tribunal no accede a ello, se

hace aplicable la norma del artículo 280 inciso 2°

CPC, y el solicitante queda responsable de los

perjuicios causados, considerándose doloso su

procedimiento. Nos encontramos en este caso con una

verdadera presunción de dolo, la cual tiene el

carácter de "de derecho": aquí se presume la mala

fe.

244



MEDIDAS PRECAUTORIAS.

1)Generalidades: Se encuentran reglamentadas en el

Título 5° del Libro II del CPC, entre los artículos

290 a 302, y en virtud de lo dispuesto por los

artículos 2° y 3° del CPC, son aplicables a todos

los procedimientos civiles.

2)Concepto: Al igual que en otras materias de

Derecho Procesal, existen una serie de definiciones

que conceptualizan a las medidas precautorias, pero

sigue siendo el más claro el que las define como

“los medios que franquea la ley al demandante para

que asegure el resultado de la pretensión deducida”.

3)Características:El único sujeto legitimado para pedirlas es el

demandante. Excepcionalmente el demandado puede

pedirlas al deducir una reconvención, pero como en

ese caso actúa como demandante, no es realmente una

excepción.

Se pueden solicitar en cualquier estado del

procedimiento, aunque no esté contestada la demanda.

Se pueden pedir hasta el término del juicio por

sentencia ejecutoriada, en cualquier instancia, ante

el tribunal de primera instancia, independientemente

de donde se encuentra el expediente.

Se otorgan para asegurar el resultado de la

pretensión.

245



4.Fundamento de las Medidas Precautorias: El

fundamento de la dictación de las medidas

precautorias es esencialmente el periculum in mora,

o el peligro del daño jurídico que puede derivar delretardo en la dictación de la sentencia definitiva.

El periculum in mora se manifiesta de distintas

formas, dependiendo de la medida precautoria de que

se trate:

El periculum in mora también existe en materia

penal, como por ejemplo en la detención o prisión

preventiva, en que existe el temor de que el sujeto

eluda la acción de la justicia o continúe con sus

actividades delictivas. Excepcionalmente el

legislador contempla dos casos en que se pueden

decretar medidas precautorias, sin necesidad de

probar la existencia del periculum in mora, sino que

basta con el fumus boni iuris (la apariencia delbuen derecho):

a) Retención de dineros o cosas muebles que sean

objeto del juicio (artículo 295 CPC)

b) Prohibición de celebrar actos y contratos sobre

bienes que son objeto del juicio, cuando la

acción deducida fuere real (artículo 296 CPC).

5)Finalidad de las Medidas Precautorias: En términos

generales es asegurar el resultado práctico de la

pretensión hecha valer. Los beneficios otorgados al

demandante por la dictación de la medida precautoria

deben servir solo para este fin; de lo contrario,

constituye una violación de todos los derechos del

demandado. Si no sirve para el cumplimiento de la

sentencia definitiva, no se debe otorgar.

246



Específicamente, las medidas precautorias del CPC

están destinadas a conservar física o jurídicamente

los bienes del deudor hasta el cumplimiento de la

sentencia.

6)Clasificación:

a)En cuanto a su Reglamentación:

1. Ordinarias: son las que se regulan

específicamente por el CPC y que son las

que aparecen mencionadas en el artículo

290 CPC.

2. Especiales: son las contempladas

específicamente por el legislador en un

procedimiento diferente al juicio

ordinario (ej: suspensión de obra en

denuncia de obra nueva - artículo 565CPC)

3. Extraordinarias: son las que no están

expresamente autorizadas en la ley, y que

el tribunal puede conceder exigiendo

siempre caución previa al que las

solicite (artículo 298 CPC).

6)Naturaleza Jurídica de la resolución que las

decreta: Hay dos teorías:

a)Auto:

b)Sentencia Interlocutoria de Primer Grado:

La diferencia para inclinarse por una u otra

tesis está en el acento que se pone en los derechos

permanente que exige la ley que se establezcan en la

247



sentencia interlocutoria frente a la temporalidad

que tienen las medidas precautorias.

7)Requisitos:

a) Solicitud del demandante: Los tribunales no pueden

de oficio decretar medidas precautorias, debido al

principio de la pasividad contemplado en el artículo

10 COT. En el mismo sentido, el artículo 290 CPC,

establece que las medidas precautorias se deben

otorgar a solicitud del demandante. Finalmente, el

artículo 298 CPC dispone que es obligación del

demandante, acompañar los comprobantes que

constituyen a lo menos presunción grave del derecho

que se reclama. Excepciones:

b)Puede solicitar medidas precautorias el

demandado que hubiere deducido reconvención paraasegurar el resultado de la reconvención hecha

valer, pero como ya hemos dicho, en este caso

actúa como demandante, por lo cual no es

realmente una excepción.

c) Pueden solicitar medidas precautorias los

terceros excluyentes en virtud de lo establecido por

el artículo 22 CPC. El tercero excluyente adquiere

carácter de parte y como tal puede solicitar una

medida precautoria.

d) Los terceros coadyuvantes del demandante

también pueden, en virtud del artículo 23 CPC.

El sujeto pasivo de la medida precautoria es el

demandado, por lo cual la medida precautoria debe

recaer sobre sus bienes y no sobre bienes de

terceros.

248



c)Existencia de una demanda: Las medidas

precautorias se pueden solicitar en cualquier estado

del juicio, aún cuando no esté contestada la

demanda. Cabe preguntarse entonces, desde cuándo yhasta cuándo se puede solicitar una medida

precautoria:

- Desde Cuándo: Marca el límite

entre la prejudicial precautoria y

la medida precautoria.

La mayoría se inclina por exigir que la demanda

presentada se encuentre notificada al demandado,

porque desde ese momento se encuentra trabada la

litis y nace la relación procesal entre las partes

litigantes y el juez.

Hasta Cuándo: El artículo 290 CPC dice "en cualquier

estado del juicio", se entiende que se puede

solicitar en primera instancia, en segunda instancia

o inclusive viéndose a través de un recurso de

casación. Mas aún, de conformidad al artículo 433

CPC, las medidas precautorias constituyen una

excepción a la regla de que no se admiten escritos

tras la citación a oír sentencia y una excepción

también a las normas de la competencia vertical,

puesto que es el Tribunal de primera instancia el

que conserva competencia sobre ellas.

b) Acompañar comprobantes que constituyan a lo

menos presunción grave del derecho que se

reclama: (artículo 298 CPC) Se trata del

Fumus Boni Iuris (el humo que colorea el

buen derecho). Hay 3 conceptos relevantes

involucrados en este requisito:

249



Comprobante: No es sinónimo de documento y no

comprende solo la prueba documental, sino que se

refiere a cualquier medio de prueba, de aquellos

contemplados en el artículo 341 CPC. En lasprecautorias se pueden usar antecedentes,

comprobantes, pruebas, etc. La única limitación es

que los comprobantes no emanen del propio

demandante, porque no es lícito preconstituir prueba

a su favor.

Presunción Grave: Según el artículo 1712 CC, existen

presunciones legales y judiciales. En la especie, se

trata de una presunción judicial, con fuertes

probabilidades de ser verdadera (grave). Para

efectos de las medidas precautorias, la presunción

grave sería sinónimo de la existencia de la

apariencia del derecho.

Tanto los comprobantes como la presunción judicialgrave, deben referirse directamente a la pretensión

deducida.

Hay situaciones en que excepcionalmente se pueden

otorgar medidas precautorias sin acompañar estos

(artículo 299 CPC), pero en estos casos se presentan

características especiales: 1) La medida tendrá

carácter transitorio (10 días); 2) Debe rendirse

fianza; y, 3) Igualmente deben acompañarse los

comprobantes dentro de los 10 días.

c) Que las garantías económicas del demandado

no sean suficientes para asegurar el

resultado del juicio: En el Derecho Civil,

la regla general es el derecho de prenda

general del artículo 2465 CC. Por lo tanto,

para que proceda una medida distinta y en

250



consecuencia excepcional, debe existir un

fundamente poderoso que así lo permita. Sin

embargo, existen dos casos en los cuales no

interesan las facultades económicas ni el periculum in mora, sino que bastará

acompañar los comprobantes que constituyan

presunción grave del derecho que se reclama.

Se trata de la retención de bienes y de la

prohibición de celebrar actos y contratos,

en ambos casos cuando recaen sobre bienes

que son objeto del juicio.

d)En determinados casos se requiere rendir

caución:

Medidas Precautorias Extraordinarias.

Cuando no se acompañan los comprobantes.

Medidas Prejudiciales Precautorias.

MEDIDAS PRECAUTORIAS DEL ARTÍCULO 290 DEL CPC

1).El Secuestro de la cosa que es objeto del juicio:

Se trata de la primera de las medidas precautorias

ordinarias, establecidas en el artículo 290 N°1 CPC.

El artículo 2211 CC define el depósito como el

contrato en el que se confía una cosa personal a una

persona que se encarga de guardarla y restituirla en

especie. La cosa depositada se llama también

depósito. Por su parte, el artículo 2214 CC, dice

que este contrato puede revestir dos formas: el

depósito propiamente dicho y el secuestro.

Finalmente, el artículo 2249 CC define el secuestro

251



como "el depósito de una cosa que se disputan dos o

más individuos en manos de otro, que debe

restituirla a quien tenga una decisión favorable.”

El depositario se llama secuestre. A su vez, elsecuestro puede tener carácter convencional, cuando

se constituye por el sólo acuerdo de las partes que

se disputan el objeto litigioso, o judicial, cuando

se constituye por decreto del Juez, a este se

refiere el CPC, cuando lo regula como aquella medida

precautoria que consiste en la sustracción por

resolución judicial de un bien determinado del

patrimonio del demandado, que es disputado entre las

partes del proceso, para entregárselo a un tercero a

fin de evitar su pérdida o deterioro, quien deberá

custodiarlo y restituirlo en especie. Procede en los

siguientes casos:

A)Acción Reivindicatoria de cosa corporal mueble, habiendo motivo de temer que se pierda o

deteriore en manos del poseedor. El poseedor está

obligado a consentir en el secuestro o a dar

seguridad suficiente de restitución para el caso en

que sea condenado a restituir.

b)Otras acciones con relación a una cosa mueble

determinada y haya motivo de temer que la cosa se

pierda o deteriore en manos del mero tenedor.

Esta medida en impensable respecto de los bienes

raíces, pero si se llegara a pedirse el secuestro de

una cosa corporal inmueble como medida

extraordinaria , el tribunal podrá exigir caución.

En cuanto al procedimiento, el artículo 292 CPC se

remite íntegramente a las normas del juicio

ejecutivo para la designación del depositario. El

252



secuestro solo persigue el efecto civil de

conservación material de la cosa: velar por su

integridad impidiendo que sea destruida por el mal

uso del demandado o pérdida. Ejem.martilleros

2).Nombramiento de Interventor: Es el empleado que

autoriza y fiscaliza ciertas operaciones a fin de

que se hagan con legalidad . El interventor es la

persona designada por el tribunal con la función de

velar por la legalidad en la administración de los

bienes materia del pleito, para lo cual lleva cuenta

de las entradas, ingresos y gastos de los objetos

intervenidos, y da noticia de toda malversación o

abuso que note en los actos administrativos del

demandado. Se dice que el interventor es un “mirón y

acusete”. Es mirón porque no administra el bien

intervenido, sino que es sólo un observador de lasgestiones que permanecen a cargo del propietario del

bien, y es acusete porque puede suceder que al

observar, detecte que el intervenido realiza actos

de malversación y abuso del bien intervenido, de los

cuales debe informar al tribunal. El nombramiento

corresponde exclusivamente al tribunal y no a las

partes, quienes sólo pueden solicitarlo. El

interventor no tiene facultades de administración ni

menos de disposición. Esta medida procede en los

siguientes casos (artículo 293 CPC):

a)Acción reivindicatoria del dominio u otro

derecho real sobre inmuebles, cuando hubiere justo

motivo de tener el deterioro de la cosa o las

facultades del demandado no ofrezcan suficiente

garantía.

253



b)Acción de Petición de Herencia, cuando hubiere

justo motivo de tener el deterioro de la cosa o las

facultades del demandado no ofrezcan suficiente

garantía.c)Comunero o socio demanda la cosa común o pide

cuentas al comunero o socio que administra.

d)Siempre que haya justo motivo de temer que se

destruya o deteriore la cosa sobre que versa el

juicio, o que los derechos del demandante puedan

quedar burlados (genérico).

e)Demás casos expresamente señalados por las leyes:

Ejemplos:

Artículo 444 CPC: dentro del juicio ejecutivo, que

se refiere o los casos en que se embarga un

establecimiento mercantil o industrial. El

depositario tiene las facultades de interventor

judicial.3)Retención de Bienes Determinados: Es aquella

medida precautoria que tiene por objeto sustraer del

comercio una cantidad determinada de dinero, o una o

mas cosas muebles, en poder del actor, del demandado

o un tercero, en las situaciones previstas por la

ley. La retención se efectúa en manos del tenedor de

los bienes. Los requisitos para que proceda esta

medida, son los siguientes:

a) Si se trata de bienes que son objeto del juicio:

no se requiere que concurra el periculum in

mora, y basta que el actor acompañe comprobantes

que constituyan al menos presunción grave del

derecho que se reclama.

b) Si los bienes no son el objeto del juicio: Sólo

podrá decretarse esta medida cuando:

254



Las facultades del demandado no ofrezcan suficiente

garantía; o,

Haya justo motivo del temer que este procurará

ocultar sus bienes.Esta medida produce los mismos efectos que el

embargo, en cuanto tienen plena aplicación los

artículos 681, 1464 N°3 y 1578 CC. Es conveniente

hacer una distinción entre la retención de bienes y

el secuestro:

Del mismo modo, suele confundirse la retención de

bienes con el derecho legal de retención, que es la

facultad de quien detenta una cosa determinada, con

la obligación de restituirla o entregarla, para

retenerla en su poder en garantía del pago de

ciertas prestaciones.

4)Prohibición de Celebrar Actos y Contratos sobre

Bienes Determinados: Es una medida cautelar que

tiene por objeto prohibir al demandado celebrar

actos y contratos respecto de bienes determinados de

su patrimonio. Así concebida, y si bien es muy

similar a la retención de bienes, es la medida

precautoria de mayor amplitud, toda vez que:

a) Se refiere a todo acto, incluyendo los actos

jurídicos unilaterales, y a todo contrato, sea

gratuito u oneroso. En la práctica, se restringe

un tanto, toda vez que se pide la medida

precautoria de prohibición de gravar y enajenar

bienes determinados.

b) Puede decretarse sobre toda clase de bienes

(muebles e inmuebles, corporales e

255



incorporales). Hay una sola limitación, y es que

debe recaer sobre bienes determinados. Puede

incluso recaer sobre bienes que no sean el

objeto del juicio, lo cual será relevante por laexigencia o no del periculum in mora.

El principal efecto de esta medida es el regulado

por el artículo 1464 N°4 CC, en concordancia con el

artículo 296 CPC. No obstante, si se trata de bienes

inmuebles, para ser oponible a terceros, no basta

que se haya decretado la medida precautoria de

prohibición de celebrar actos y contratos, y que

estos hayan tenido conocimiento de la misma, sino

que se requiere su inscripción en el Conservador de

Bienes Raíces.

Procedimiento de las Medidas Precautorias:

Procedimiento: La norma básica es el artículo 302

CPC, sobre la base del cual se han elaborado tres

teorías:

En relación al pleito principal son una cuestión

accesoria. Se tramita como incidente ordinario y por

cuerda separada: Se basa en el inciso primero de

este artículo. Se decretan con citación: En términos

generales es un incidente ordinario, pero si existen

casos graves y urgentes, puede proveerse "como se

pide, con citación". Como los incidentes ordinarios

en algunas circunstancias pueden resolverse de plano

y en la práctica, eso ocurre en la mayoría de los

casos, con el objetivo de evitar ocasionar un

perjuicio.-

256



Se dice que lo que se tramita incidentalmente es

precisamente el incidente que surge con la oposición

del demandado a la medida decretada.

Régimen de recursos:Si se considera que la resolución que se

pronuncia sobre una medida precautoria es un auto,

procedería el recurso de reposición con apelación

subsidiaria.

- Si se estima que es una sentencia

interlocutoria, cabe el recurso de

apelación.-

Alzamiento: El CPC establece la provisionalidad de

las medidas precautorias. Cada vez que desaparezcan

ambos o al menos uno de los dos requisitos generales

( periculum in mora y fumus boni iuris) que hacen

procedente la medida precautoria, deben alzarse.

Conforme a los artículos 301 y 302 CPC el alzamiento

se tramita como incidente en cuaderno separado, sin

carácter de previo y especial pronunciamiento,

conociendo el tribunal que decretó la medida

precautoria, por la regla de la extensión. Esto

también se aplica a la sustitución de las medidas

precautorias.

Caducidad:

a)Cuando se dictó provisionalmente, y transcurrido

el plazo decretado, no se acompañan los comprobantes

requeridos.

b)Cuando se otorgue la medida precautoria sin

previa notificación conforme al artículo 302 inciso

257



2° CPC, y no se notifique dentro del plazo

establecido por la ley (5 días).

c)Cuando se decretó una prejudicial precautoria, y

no se interpuso demanda o no se pidió la mantenciónde la medida (artículos 280 CPC).

Cosa Juzgada.

Las medidas precautorias son esencialmente

provisionales y por lo tanto, producen cosa juzgada

provisional, es decir, si cambian los supuestos de

hechos que se hicieron valer en el mismo

procedimiento, son dejadas sin efecto.

Deben cesar en el momento que cesan sus razones.

Esto a diferencia de la cosa juzgada material

que es la plena, la máxima preclusión, que impide

que vuelva a revisarse un litigio cuando se da la

triple identidad y que, a su vez, permite que sepueda cumplir forzadamente lo decidido en la

sentencia.-

A diferencia también de la cosa juzgada formal

que se mantiene como si fuera material hasta que

cambien las situaciones de hecho que tuvo en cuenta

el juez al tomar la decisión.- Ejem. Los

procedimientos de alimentos.-

LOS INCIDENTES

258



Concepto: La definición legal de incidente se

establece en el artículo 82 CPC, según el cual es

"toda cuestión accesoria de un juicio que requiere

pronunciamiento especial del tribunal con audienciade las partes." Si bien todos los autores, así como,

las diversas definiciones doctrinarias concuerdan

con el CPC en cuanto a la accesoriedad y en cuanto a

su relación con lo principal, no ocurre lo propio

con el tercer elemento del concepto. En efecto,

respecto de la última parte de la definición -

audiencia de las partes - para algunos no pareciera

ser de la esencia del incidente, toda vez que si

bien es la regla general, el tribunal perfectamente

puede resolver de plano sin darle audiencia a las

partes.

Los incidentes están regulados en el Título 9°del Libro I del CPC, dentro de las disposiciones

comunes a todo procedimiento, en razón de lo cual se

aplican a toda clase de procesos, salvo norma

expresa en contrario.

En todo proceso hay que distinguir el asunto

principal, integrado fundamentalmente por las

pretensiones y contra-pretensiones hechas valer por

las partes, que se resuelve en la sentencia

definitiva, y las cuestiones accesorias, que no

constituyen la cosa principal pero que se vinculan a

ella y deben resolverse antes de pronunciarse sobre

el asunto controvertido.

Conforme a lo anterior, podemos decir en una

primera aproximación que para determinar si un

conflicto es de carácter incidental, es preciso

259



identificar cual es la cuestión que configura el

asunto principal, y distinguirla de aquella que no

lo es, pero que igualmente debe resolverse.

En general, el carácter o la naturaleza deincidente, se le otorga a un conflicto

fundamentalmente por su accesoriedad. No obstante,

existen ciertas cuestiones principales o de fondo

que tiene tramitación incidental, aun cuando no por

ello se transforman en tales. Algunos ejemplos son

los siguientes:

a) Cobro de Honorarios: Cuando los servicios

profesionales cuyo pago se adeuda fueron

prestados en juicio, la ley da la alternativa de

iniciar un juicio sumario, o tramitar el cobro

por la vía incidental, ante el tribunal que

conoció del juicio en el cual se devengaron los

honorarios. b) Tercerías en el Juicio Ejecutivo: Se tramitan

siempre como incidentes, aunque la verdad es que

en este caso existe la discusión de si

efectivamente son incidentes o una cosa

principal que se tramita como incidente, y la

verdad es que no hay una posición clara.

CARACTERÍSTICAS

1.- Accesoriedad: Significa que la cuestión que se

plantea por la vía del incidente, es distinta de la

cuestión principal, pero de alguna manera depende de

ella.

260



2.- Conexión: Significa que la cuestión que se

plantea, necesariamente debe tener una conexión

clara con la cuestión principal.

3.- Pronunciamiento Especial: El incidente requiere

de un pronunciamiento especial, y el que normalmente

recae es un auto o una sentencia interlocutoria de

primera clase. Un auto, porque este resuelve el

incidente sin establecer derechos permanentes a

favor de las partes; y una sentencia interlocutoria,

si establece derechos permanentes a favor de las

partes. Sin embargo, excepcionalmente, los

incidentes sin perder el carácter de tal, son

resueltos en la sentencia definitiva; por ejemplo,

el pronunciamiento sobre las tachas a los testigos,

y en esta parte la sentencia no es definitiva, sino

que se trata de una parte incorporada a la sentenciadefinitiva, que será un auto o una sentencia

interlocutoria según corresponda.

Clasificación

Las normas legales que reglamentan a los

incidentes, contenidas en el Libro I del CPC,

distinguen dos tipos o clases de incidentes:

1) Incidentes Ordinarios: Se rigen por las

normas relativas a todo incidente que no tenga

contemplado norma especial de tramitación (artículos

82 a 91 CPC)

Incidentes Especiales:

Acumulación de autos.

Cuestiones de competencia.

Implicancias y recusaciones

261



Privilegio de pobreza.

Costas.

Desistimiento de la demanda.

Abandono del procedimiento.Varios otros establecidos a lo largo del CPC, tales

como nulidad por falta de emplazamiento o por fuerza

mayor, tachas, ampliación de embargo, substitución

de embargo, reducción de embargo, cesación de

embargo, exclusión de embargo, etc.

2) DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO:

Son aquellos que tienen tal importancia y

gravitación para la marcha de la cuestión principal,

que traen como consecuencia la suspensión de la

cuestión principal hasta que se resuelva el

incidente. Y congruente con este procedimiento, el

incidente se tramita en el cuaderno principal, y no

se forma a su respecto cuaderno separado.

INCIDENTES SIN TAL CARÁCTER:

Los incidentes que no reúnen este carácter, no

tienen este efecto paralizante respecto de la

cuestión principal, y se tramitan precisamente en

cuaderno separado, para no entorpecer la marcha del

proceso.

Esta clasificación arranca del art. 87 C.P.C.

El legislador ha mirado con particular recelo a los

incidentes, porque constituyen una fuente de

distracción para la marcha de la cuestión principal,

262



y como consecuencia de esta visión ha establecido

una serie de reglas preclusivas, en el sentido que

si no se dan ciertas circunstancias, el incidente

debe ser rechazado de plano.

PROCEDIMIENTO INCIDENTAL.

1. Formas de Promover un Incidente: En general

existen dos formas de oponer un incidente:

en forma directa o en forma de una

oposición.

a)En forma Directa:

b) Por Oposición: Cuando se ha decretado actuación

judicial cono citación. La oposición en el plazo

de tres días genera un incidente.

2. Oportunidad para Interponer un Incidente: Enprimer término hay que tener claro que si un

incidente se promueve en forma extemporánea,

debe ser rechazado de plano. Para determinar

la oportunidad correcta, es preciso conjugar

un elemento subjetivo, cual es tan pronto

como el hecho llegue a conocimiento del

interesado, con un elemento objetivo, cual

es durante la tramitación del proceso, lo

cual significa que en primera instancia se

puede interponer desde la notificación de la

demanda hasta la notificación de la citación

para oír sentencia (salvo casos del artículo

433 CPC) y en segunda instancia hasta antes

de la vista de la causa. Para determinar con

263



mayor exactitud la oportunidad correcta,

debemos hacer la siguiente distinción:

a) Si nace de un hecho anterior al juicio o

coetáneo a su iniciación: Se refiere acualquier hecho anterior a la notificación de la

demanda. Debe interponerse antes de hacer

cualquier gestión principal en el pleito. Art 84

inciso 2°.

b) Generado durante el curso del juicio: Tan pronto

como el hecho llegue a su conocimiento de la

parte interesada. Art .85

c) Incidentes cuyas causas concurren

simultáneamente: Deben promoverse todos los

incidentes a la vez. De lo contrario, debe ser

rechazados de plano por el tribunal, a menos que

sea circunstancia necesaria para la marcha del

juicio. Art. 86.d) Incidente de nulidad procesal: Cinco días desde

que aparezca en el proceso o se acredite que

quien deba reclamar de la nulidad tuvo

conocimiento del vicio.Art.83.

e) Nulidad por incompetencia absoluta del tribunal:

No tiene plazo.

f) Incidente de rebeldía por fuerza mayor:

(artículo 79 CPC) Tres días contados desde que

haya cesado el impedimento y pudo hacerse valer

ante el tribunal.

g) Nulidad por falta o defecto en la primera

notificación: Cinco días contados desde que

aparezca o se acredite en el juicio que el

litigante tuvo conocimiento personal del juicio.

264



Tramitación de los Incidentes:

Como en definitiva se trata de un procedimiento,

podemos distinguir claramente las distintas fases

que lo forman:

a)Etapa de Discusión:

Demanda Incidental: Es la solicitud que hace

necesario el pronunciamiento especial del tribunal

sobre una cuestión accesoria. Debe cumplir con los

requisitos comunes a todo escrito, con los del

artículo 254 CPC en cuanto sean compatibles, y

eventualmente con el requisito del artículo 88 CPC

(consignación).

Pronunciamiento del Tribunal: Presentada la

demanda incidental, el Tribunal puede tomar algunade las siguientes actitudes:

Rechazarlo de plano: Cuando sean inconexos,

extemporáneos o fueren promovidos por aquel que ha

perdido dos o más incidentes sin consignar la suma

que fija el tribunal.

Resolverlo de plano: Sea acogiendo o

rechazando, cuando se trata de hechos que consten en

el proceso o sean de pública notoriedad.

Acogerlo a tramitación: Se provee traslado

y se otorga a la otra parte la posibilidad de

manifestarse respecto de la petición incidental,

dentro del plazo fatal de tres días. Esta resolución

se notifica por el estado diario.

265



Reacción de la Contraparte: Respecto de la

solicitud incidental, el emplazado puede asumir

alguna de las siguientes actitudes:

Allanarse: Se omite la fase probatoria delincidente y debe resolverse inmediatamente. Esto

también puede hacerlo el mandatario, pues no

requiere facultades especiales. Se produce el mismo

efecto cuando sin allanarse, el emplazado no

controvierte los hechos.

Rebeldia: Permanece inactivo en los tres días de

plazo. En este caso el tribunal puede optar entre

fallar o recibir el incidente a prueba.

Responder: La suma del escrito será "evacúa

traslado" o contesta el incidente . Evacuado el

traslado el tribunal debe examinar los autos para

ver si hay hechos pertinentes, sustanciales y

controvertidos: Si no existen, debe proceder aresolver el incidente sin necesidad de prueba. De lo

contrario debe recibir el incidente a prueba.

c)Etapa de Prueba:

Recepción del incidente a Prueba: (artículos 89, 90

y 323 CPC) Todo lo que diga relación con la

rendición de la prueba de un incidente se rige por

las normas del juicio ordinario civil de mayor

cuantía a menos que hayan reglas especiales, pero en

lo que dice relación con la resolución que recibe a

prueba, señala el art. 323, que el juez fijará los

puntos de prueba y por lo tanto no es necesario

presentar minuta por las partes.

Dicho artículo ordena, además que esta resolución

se notifica por el estado diario . Su naturaleza

jurídica dependerá de aquella que falle el

266



incidente, la cual puede ser interlocutoria de

primer grado o un auto. Como no hay normas que digan

que recursos proceden contra la resolución que

recibe el incidente a prueba, se aplica el artículo319 CPC y cabe la reposición con apelación

subsidiaria. No obstante, esto es discutido, toda

vez que el artículo 90 CPC dice que las resoluciones

que se pronuncien en el caso de este artículo son

inapelables. Si se estima que esa norma regula toda

la prueba respecto de los incidentes, serían

inapelables, pero si se sostiene que la regulación

la hace el artículo 323 CPC y el artículo 90 CPC

sólo se refiere al término probatorio y a la

rendición de la prueba, procedería el recurso de

reposición con apelación subsidiaria.

Término Probatorio: Tiene una duración de ocho días

fatales, y el plazo para presentar la lista detestigos es de 2 días, contados desde la

notificación por el estado de la resolución que

recibe el incidente a prueba. En dicho término

deberá rendirse además la prueba referente a la

tacha de los testigos.- Art. 90 CPC.

La concesión del término probatorio extraordinario

es facultativa para el tribunal, por una sola vez, y

en todo caso jamás podrá exceder de 30 días contados

desde que se recibió el incidente a prueba.

d) Etapa de Sentencia: El tribunal debe resolver el

incidente apenas se encuentre en estado de

fallo, o más tardar dentro de tercero día desde

que haya vencido el término probatorio. Este

plazo no es fatal, porque dice relación con

actuaciones propias del tribunal. La resolución

267



podrá tener la naturaleza jurídica de auto o de

sentencia interlocutoria de primer grado, según

si establece o no derechos permanentes a favor

de las partes. La distinción es relevante paralos efectos de su impugnación:

Auto: Procede el Recurso de Reposición, y jamás

procede apelación en forma directa. Procede si

subsidiariamente cuando la resolución altera la

substanciación normal del juicio o recae sobre

trámites no expresamente establecidos en la ley

(artículo 188 CPC)

Sentencia Interlocutoria de Primer Grado:

Procede el recurso de apelación, en el solo

efecto devolutivo.

Procede el recurso de casación en la forma

siempre que esta sentencia ponga término al juicio o

haga imposible su continuación.Procede igualmente el recurso de casación en el

fondo, pero sólo contra la sentencia de segunda

instancia que resuelve el incidente. No procede el

recurso de queja por proceder otros recursos

ordinarios y extraordinarios.

La sentencia debe pronunciarse sobre el

incidente, sea acogiéndolo o rechazándolo. En la

resolución, el tribunal debe pronunciarse respecto

de las costas, habiendo para esto dos normas

básicas:

Artículo 144 inciso 1° CPC: Paga la parte totalmente

vencida (regla general), salvo cuando aparezca que

ha tenido motivos plausibles para litigar, de lo

cual el tribunal hará declaración expresa en la

resolución.

268



Artículo 147 CPC: Existe una regla especial

establecida por el legislador, conforme a la cual la

parte que promueve un incidente dilatorio y no

obtiene resolución favorable, debe ser condenada encostas.

Casos en los cuales el fallo de los incidentes se

debe resolver en la sentencia definitiva:

8) Incidentes que por mandato legal deben ser

resueltos en la sentencia definitiva, tales

como las tachas de testigos y la condena en

costas.

9) Hay procedimientos en que, por su carácter

concentrado, se establece que el fallo de

los incidentes se efectúa en la sentencia

definitiva, tales como en el juicio sumario

y en el juicio de mínima cuantía.

Tramitación de Incidentes en Segunda Instancia:

(artículo 220 CPC)

El tribunal puede optar entre fallarlo de plano o

previa tramitación incidental, dando traslado a la

contraparte. Concluida la tramitación del incidente,

deberá proceder a fallarlo, ya sea en cuenta o

previa vista de la causa, siendo esto de decisión

exclusiva del tribunal. La resolución que falla el

incidente en segunda instancia no es apelable en

virtud del artículo 210 CPC, pero en consecuencia si

es procedente el recurso de queja.

269



INCIDENTES ESPECIALES.

Es muy importante tener presente que respecto de

los incidentes de carácter especial, se aplican

subsidiariamente las reglas de los incidentes

generales, y se aplican particularmente las reglas

preclusivas.

Desistimiento de la Demanda:

Concepto: Es un acto jurídico procesal

exclusivamente de la parte demandante, por medio delcual el actor manifiesta su voluntad de no proseguir

con la tramitación del procedimiento y de renunciar

a la pretensión deducida. En el Título XV del CPC,

se regulan dos instituciones diferentes, cuales son

el retiro de la demanda y el desistimiento de la

demanda, las cuales es preciso distinguir:

Retiro: Es un acto material del demandante, sin

consecuencias respecto de la pretensión deducida y

que se realiza antes de la notificación de la

demanda, cuando aun no está trabada la litis. Se

pide al tribunal directamente, ya sea por escrito o

verbalmente que va a retirar la demanda y pedir que

se devuelvan los documentos acompañados si procede y

de ello debe dejarse constancia en el libro de

ingresos. El retiro no produce ningún tipo de efecto

270



material o procesal respecto de la pretensión del

actor. Se puede volver a demandar, porque se

mantienen incólumes los derechos del actor.

Desistimiento:. Como incidente el desistimiento de

la demanda es un acto de disposición, por lo cual el

mandatario requiere facultades especiales, conforme

al artículo 7° inciso 2° CPC. La jurisprudencia

entiende que si el mandatario tiene poder especial

en primera instancia, esto se extiende a segunda

instancia y a la Corte Suprema… El desistimiento de

la demanda se produce cuando la demanda ya se

encuentra notificada, y es un acto solemne en virtud

del cual el demandante declara hacer dejación de la

respectiva pretensión. Este acto de hacer dejación

de la respectiva pretensión, debe ser un acto puro y

simple, no puede estar sujeto a ninguna modalidad(condición, plazo, modo, etc.), y además, aunque la

ley no lo dice, pero es en definitiva un principio

de lógica, puede ser total o parcial; o sea, el

desistimiento de la demanda, puede referirse a todas

y cada una de las pretensiones que se han hecho

valer, o bien, a algunas especificas.

. El desistimiento es el abandono expreso o presunto

de una gestión, acción o recurso iniciado, entablado

o interpuesto, en tanto que la renuncia es el

abandono del derecho que se tiene, pero que aún no

se ha ejercitado.

Oportunidad Para Desistirse: El actor puede hacerlo

desde la notificación de la demanda y durante todo

el procedimiento, inclusive hasta que la sentencia

definitiva se encuentra ejecutoriada, en cualquier

271



etapa procesal en que se encuentre el juicio.-

Art.148 CPC . El art. 148 señala precisamente que

el desistimiento de la demanda podrá realizarse en

cualquier estado del juicio, o sea, solamente seexige que exista juicio pendiente, y existe juicio

pendiente hasta la ejecutoria de la sentencia

definitiva;

Es interesante también respecto de la oportunidad

recordar la norma que señala que la citación para

oír sentencia cierra irrevocablemente el término

probatorio, tanto en primera como en segunda

instancia, y en consecuencia no son admisibles ni

escritos, pruebas, ni presentaciones de ninguna

clase, salvo las excepciones legales. Dentro de las

excepciones legales contempladas en las

disposiciones que se refieren específicamente a la

citación para oír sentencia, no se encuentra laposibilidad de desistimiento; sin embargo como esta

norma es de carácter especial y permite realizarlo

en cualquier estado del juicio, se ha entendido y

así hay jurisprudencia reciente, que el

desistimiento de la demanda incluso puede sobrevenir

durante el periodo de citación para oír sentencia.

Esto es lógico, ya que inspira siempre en el

derecho procesal el principio de la economía, y si

de esta manera el juez puede ahorrarse el esfuerzo

de dictar sentencia definitiva por la vía del

desistimiento reconociendo el efecto dispositivo del

instituto, naturalmente que es admisible.

Tramitación:

El desistimiento de la demanda se tramita como

incidente, o sea, presentado el escrito de

272



desistimiento por el demandante se da traslado de

esta presentación al demandado,de conformidad a la

regla general de los incidentes, el que puede

adoptar tres posiciones:• Lo acepta pura y simplemente: en este caso el

tribunal necesariamente debe tener al demandante

por desistido y dictar la resolución respectiva.

. Lo acepta condicionalmente: el tribunal deberá

determinar la forma en que debe tenerse por

desistido al actor, o sea el Tribunal decidirá en

relación a cada caso en particular la suerte del

juicio;

• Se opone al desistimiento : en este caso el

tribunal tendrá que negar lugar al desistimiento,

por cuanto en el juicio también están en juego los

intereses del demandado y éste en determinados

casos, preferiré que el juicio termine normalmente

por una sentencia desestimatoria de la demanda,

antes que de manera anormal, como sería el

desistimiento de la demanda.

El demandado podrá oponerse al desistimiento, por

ejemplo, cuando un juicio ha llegado ya a finísimas

expresiones y ha sido visto el recurso de casación

en el fondo por la Corte Suprema y está a punto de

dictar sentencia, y ha sido constantemente favorable

para el demandado; imaginemos también que el

demandado ha sido condenado a pagar las costas, en

consecuencia el demandado tiene la expectativa de

las costas. Si hay desistimiento de la demanda, las

costas no son las costas del juicio sino que

solamente las costas del incidente, en consecuencia

273



puede perder esta importante expectativa. Otro

ejemplo donde no ha estado inmerso el interés

económico, es cuando la voluntad del demandado es

que la justicia a través de una sentencia firme queefectivamente reconociera la legitimidad de su

posición; por eso el legislador contempla la

oposición del desistimiento o de la aceptación

condicional (art. 149).

Hay que distinguir entre el desistimiento de la

demanda como acción principal y el desistimiento de

la reconvención:

Desistimiento de la Reconvención: No existe

tramitación incidental. El tribunal lo tiene por

aceptado con citación y el incidente se generará

solo si existe oposición dentro del plazo de tres

días. Si existe oposición, el tribunal puedereservar el pronunciamiento para la sentencia

definitiva (artículo 151 CPC)

Naturaleza Jurídica de la Resolución que falla el

incidente:

Si acepta el desistimiento: Será sentencia

interlocutoria que pone término al juicio o hace

imposible su continuación, fallando un incidente en

el juicio y estableciendo derechos permanentes a

favor de al menos una de las partes (primer grado).

En consecuencia es susceptible de apelación y

casación en la forma.

Si desecha el desistimiento: Es también una

sentencia interlocutoria, porque establece derechos

procesales permanentes en relación al juicio, cual

274



es que éste va a seguir hasta el fin, pero no pone

término al juicio ni hace imposible su

continuación.- Hay quienes opinan que esta

resolución es un auto y que no establece derechospermanentes a favor de las partes.-

Efectos:

Los efectos dicen relación con el proceso mismo en

que se planteó el desistimiento y con los procesos

futuros-

Dentro del proceso: Si la resolución niega lugar al

desistimiento, quiere decir que desde que quede

ejecutoriada dicha resolución, el juicio continuará

adelante en su forma normal; Si acepta el

desistimiento en forma condicional, el Tribunal

determinará en que condiciones va a seguir la causa

y si la resolución acepta el desistimiento, tendrá

la virtud de poner término al juicio como si setratara en verdad de una sentencia definitiva.

Fuera del proceso:La sentencia que acepte el

desistimiento, haya habido o no oposición extingue

las acciones a que él se refiera con relación a las

partes litigantes y a todas las personas a quienes

habría afectado la sentencia, en virtud del efecto

reflejo que ésta sentencia produce. Art 150 CPC.

Por ende, para nuestra ley procesal el

desistimiento de la demanda no significa pérdida del

procedimiento, sino lisa y llanamente la extinción

de la acción o acciones hechas valer en la demanda y

por consiguiente, extinción o pérdida del derecho

material que esas acciones protegían.

La sentencia que acepta el desistimiento

equivale pues, a la sentencia definitiva

275



desestimatoria de la demanda y como tal, produce

cosa juzgada, de suerte que si el demandante

quisiera renovar su acción en otro juicio, el

demandando debe defenderse oponiendo la excepción decosa juzgada, y lo mismo podrían hacer las personas

a quienes les podría afectar el resultado del

juicio.- Se trata aquí de una cosa juzgada absoluta.

Si en el juicio respectivo ha sobrevenido

reconvención y el demandante se desiste de la

demanda, y por resolución firme y ejecutoriada es

aceptado su desistimiento, surge el problema de si

subsiste o no la reconvención y si se sigue

tramitando el juicio sólo respecto de la acción

reconvencional.- Hay quienes opinan, la mayoría ,

que porque la reconvención tiene vida propia y es

un juicio que se inserta en otro, para los efectos

procedimentales, en un procedimiento ya iniciado,pero que tiene toda las características de una

controversia con ribetes absolutamente individuales

pero la otra corriente sostiene que la reconvención

cae con la teoría que lo accesorio sigue la suerte

de lo principal.

El Abandono del Procedimiento:

Hasta antes de una modificación que se introdujo

hace 10 años atrás, el instituto se denominaba

“abandono de la instancia”, y efectivamente era

impropia la nomenclatura porque no es que se hubiese

abandonado solo el grado jurisdiccional

correspondiente, sino que se tenia por abandonado

todo el procedimiento, en consecuencia el legislador

276



hace diez años acertó cuando redenominó el instituto

como abandono del procedimiento.

Este instituto se asocia estrechamente al

principio del impulso procesal, o sea a la carga quetienen todas las partes litigantes de realizar las

actuaciones necesarias para que efectivamente el

proceso siga su marcha; y hoy día el C.P.C., de

alguna manera innovando sobre el particular, mira

con malos ojos los acuerdos preclusivos de las

partes y los limita en el tiempo y en las

oportunidades; por esta razón, también ha ido

perfeccionando el instituto del abandono del

procedimiento y ha ido acortando substancialmente

los plazos.

Así el plazo de abandono del procedimiento en un

principio del C.P.C. era de 3 años, posteriormente

se acortó el plazo a un año y ahora el legisladoracortó el plazo a seis meses.

Concepto: En virtud del principio dispositivo, que

es regla general en nuestro procedimientos civiles,

las partes detentan el impulso procesal en juicio, y

en consecuencia, se les sanciona cuando no realizan

actuaciones dentro del procedimiento para darle

curso progresivo a éste. El abandono del

procedimiento es una sanción procesal a la

inactividad de las partes en virtud del cual se

extingue el derecho a continuar con la prosecusión

del juicio y hacer valer sus efectos.

Se pierde todo lo obrado en el procedimiento pero

se permite al actor renovar el ejercicio de su

acción. Constituye, al igual que el desistimiento,

277



una forma anormal de poner término a un juicio, que

en otras legislaciones recibe el nombre de

desistimiento tácito

Requisitos:Inactividad de todas las partes: El legislador exige

inactividad tanto de las partes principales como de

los terceros que obran dentro del pleito. La Ley N°

18.705 incorporó la expresión "gestiones útiles"

pero no la definió ni señaló sus efectos por lo cual

el concepto quedó entregado al criterio de la

jurisprudencia, la cual ha expresado que son

gestiones útiles todas aquellas necesarias para

poner al proceso en estado de sentencia. Por lo

tanto, y a modo ejemplar, la jurisprudencia señala

que no son gestiones útiles la resolución que ordena

agregar un documento, o el desarchivo de la causa, o

la que ordena agregar un exhorto, o la solicitud derecibir a prueba la tacha de un testigo. Será útil

un acto o gestión cuando persiga constituir,

modificar, impulsar o definir la relación jurídico-

procesal.

Transcurso del Tiempo: Antes de la dictación de la

Ley N° 18.705, se exigía el plazo de un año contado

desde la última providencia. Hoy, el plazo para

declararlo es un plazo continuo de seis meses

contados desde la última resolución recaída en una

gestión útil. En otros procedimientos el plazo es

diferente:

Juicio de mínima cuantía: 3 meses.

Implicancias y recusaciones: 10 días.

Juicio Ejecutivo: Procede sólo después de

ejecutoriada la sentencia definitiva o después de

278



vencido el término para oponer excepciones en el

cuaderno ejecutivo o principal. Se establece un

plazo de tres años desde la fecha de la última

gestión útil hecha en el cuaderno de apremio,después de ejecutoriada la sentencia definitiva o

vencido el plazo para oponer excepciones.

Según el artículo 152 CPC, el plazo se cuenta desde

la fecha de la resolución, lo cual ha motivado una

discusión doctrinaria, acerca de si es necesaria la

notificación de tal resolución. La jurisprudencia

mayoritaria dice que basta la resolución, pero

existe jurisprudencia minoritaria de la Corte

Suprema que exige notificación, basándose en el

artículo 38 CPC.

Este plazo es de 6 meses y no de 180 días, en

consecuencia, es un plazo que no se interrumpe

durante los días feriados, ni tampoco se interrumpedurante el feriado de vacaciones judicial. Corre en

feriados y festivos legales y judiciales.

El abandono del procedimiento es consecuencia del

incumplimiento de la carga del impulso procesal; en

consecuencia si las partes respectivas no están

cargada con el impulso y este se ha desplazado al

tribunal, aún cuando ocurra la inactividad por el

transcurso del plazo, no es posible pedir el

abandono. Así, cada vez que hay liberación de la

carga del impulso deja de transcurrir el plazo

respectivo.

Que no se haya dictado Sentencia Ejecutoriada en la

causa: Antes de la Ley 18.705, se exigía que no se

hubiere dictado sentencia de término por poder ser

279



recurrida. Hoy se exige que no se haya dictado

sentencia ejecutoriada en la causa.- La sentencia de

término es aquella que pone fin a la última

instancia en el pleito y si bien no está definidapor el legislados se puede concluir por las demás

disposiciones en ese sentido y por lo tanto, serán

sentencia de término la sentencia definitiva de

única instancia,. La sentencia definitiva de primera

instancia que no se apeló, la sentencia definitiva

de segunda instancia y la sentencia interlocutoria

que pone fin al juicio o hace imposible su

continuación, cuando si es de primera instancia no

se apeló o cuando esta es pronunciada en segunda

instancia.-.

Sentencia de término y sentencia ejecutoriada

son en el hecho equivalentes, pero conceptualmente

diferentes.- La sentencia ejecutoriada deconformidad con lo que dispone el artículo 174 es la

siguiente “ Se entenderá firme o ejecutoriada una

resolución desde que se haya notificado a las

partes, si no procede recurso alguno en contra de

ella; y en caso contrario, desde que se notifique el

decreto que la mande cumplir, una vez que terminen

los recursos deducidos o desde que transcurran todos

los plazos que la ley concede para la interposición

de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por

las partes. En este último caso, tratándose de

sentencias definitivas, certificará el hecho el

secretario del Tribunal a continuación del fallo, el

cual se considerará firme desde ese momento sin más

trámites.”

280



Oportunidad: Se puede hacerse valer por el demandado

durante todo el juicio, pero debe necesariamente

entenderse que es desde la notificación de la

demanda, porque antes éste no puede tenerconocimiento del juicio y no se ha trabado la

relación procesal y hasta antes de que se haya

dictado sentencia ejecutoriada en la causa, siendo

una excepción al artículo 433 CPC. El plazo se

interrumpe (no se suspende) al realizar el demandado

cualquier gestión que no importe alegar el abandono.

(artículo 153 CPC). Como se trata de una sanción

procesal a la inactividad de las partes, derivada

del principio dispositivo, no debiera proceder en

aquellas etapas del juicio en que el impulso

procesal está en manos del tribunal, tales como

cuando se está estudiando el expediente de

conformidad al artículo 318 CPC, o cuando se hacitado a las partes a oír sentencia. No obstante, se

ha dicho por nuestra jurisprudencia que el

demandante siempre puede efectuar gestiones

solicitando que se acelere la resolución pendiente.

Sin embargo, es importante destacar que esta

resolución debe recaer en una gestión útil para dar

curso progresivo a los autos; o sea, dos son los

requisitos de la gestión que se provee: que la

gestión sea útil, es decir, efectivamente funcional;

y además que sea útil para dar curso progresivo a

los autos.

Esta gestión útil puede venir de una de las

partes, lo que será lo normal, pero también podría

ser que la gestión útil proviniera del respectivo

281



tribunal, y en ese evento también la resolución que

se dicta tiene este efecto interruptivo; o sea, toda

gestión que se dicte, aún cuando no se encuentra

notificada, y que se dicte frente a una solicitud degestión útil, tiene el efecto de ir interrumpiendo

este eventual plazo de prescripción.

Este plazo es de 6 meses y no de 180 días, en

consecuencia, es un plazo que no se interrumpe

durante los días feriados, ni tampoco se interrumpe

durante el feriado de vacaciones judicial. Corre en

feriados y festivos legales y judiciales.

El abandono sólo lo puede pedir el demandado; el

hecho que sea solamente el demandado el que lo puede

hacer valer durante todo el juicio hasta que se

dicte sentencia firme o ejecutoriada, esta

consagrado en el inc. 1º art. 153.Será oportuno para hacer efectivo el abandono,

hasta que ya se haya dictado sentencia firme o

ejecutoriada, o sea incluso si hay sentencia de

segunda instancia y el asunto esta radicado ante la

Corte Suprema, si se produce ante este tribunal la

inactividad, puede normalmente declarase también el

abandono.

Tribunal Competente: El de única, primera o segunda

instancia que esté conociendo del asunto y ante el

cual se configuran los requisitos de procedencia

según la regla de la extensión.

Tramitación: (artículo 154 CPC) Puede alegarlo

exclusivamente el demandado, ya sea por vía de

acción, alegándolo directamente, o como excepción,

respecto de cualquier actuación del demandante

282



realizada con posterioridad a los 6 meses. En ambos

casos tiene tratamiento incidental y la

jurisprudencia ha entendido que es de previo y

especial pronunciamiento.Existen algunos casos en los cuales no cabe el

abandono del procedimiento (artículo 157 CPC):

Juicio de Quiebra.

División y Liquidación de Herencias, Sociedades o

Comunidades.

Otros casos expresamente establecidos en la ley.

La jurisprudencia agrega el Juicio de Alimentos.

Naturaleza jurídica de la resolución

La resolución que declara el abandono tiene la

naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria

de primer grado, de las que pone término al juicio o

hace imposible su continuación, mientras que si lorechaza, es discutible si es simplemente un auto, o

también puede ser interlocutoria si se considera que

se ha establecido el derecho procesal permanente de

poder la parte demandante continuar con ese mismo

procedimiento.

Efectos: Esta materia es muy importante, porque el

abandono del procedimiento tiene efectos directos

procesales y efectos reflejos substanciales. El

C.P.C. solamente se refiere a los efectos directos

procesales pero vinculándolos al C.C., podemos

entender los efectos reflejos o substanciales.

El efecto procesal directo esta contemplado en el

art. 156. En primer lugar, este art. 156 señala que

el abandono del procedimiento no extingue las

acciones y excepciones de las partes, o sea, la

283



regla general es que abandonado que sea un

procedimiento pueden renovarse las mismas acciones y

excepciones en otro procedimiento, porque el

abandono no extingue las acciones y excepciones delas partes, pero lo que si se extingue es todo lo

actuado en el respectivo procedimiento y se extingue

el derecho de continuarlo. (inc. 1º art. 156).

Sin embargo, aún cuando lo actuado en el

juicio deja de tener eficacia, hay una calificada

excepción en el inc. 2º art. 156, que señala que

subsistirán sin embargo con todo su valor los actos

y contratos de que resulten derechos definitivamente

constituidos. Esto significa que durante el

procedimiento pueden haberse realizado actos y

contratos de carácter procesal, pero también con

efectos substanciales, y estos actos y contratos que

tengan efectos substanciales conservaran su valor noobstante el abandono del procedimiento; así por

ejemplo, el avenimiento parcial al que se ha

llegado, conservará su total valor no obstante el

abandono del procedimiento.

El abandono del procedimiento no trae como

consecuencia retrotraer todo lo realizado en el

procedimiento abandonado, sino que solo que este

procedimiento abandonado ha perdido eficacia.

El efecto reflejo tiene enorme importancia, y en

virtud del art. 155 no se extinguen las acciones y

excepciones, sin embargo, refleja y substancialmente

pueden extinguirse por la vía de la prescripción, y

esto por aplicación de los arts 2518 en relación con

el art. 2503 Nº 2 C.C. Este artículo dice que si

284



produjo la notificación legal de la demanda y en

consecuencia se produjo la interrupción civil, se

entenderá que nunca se produjo dicha interrupción si

se declara el abandono del procedimiento; elprincipio general es que la prescripción se

interrumpe civilmente por la notificación de la

demanda, pero si en ese procedimiento donde se

notificó legalmente la demanda se declara el

abandono de dicho procedimiento, se declara que

nunca se produjo la interrupción y en consecuencia

el plazo siguió transcurriendo desde su mismo

inicio.

Ejecutoriada la resolución que declara el

abandono, se produce la pérdida de todo lo obrado en

el procedimiento y todos los efectos que este haya

generado, sin perjuicio de que las acciones yexcepciones de las partes no se extinguen. A este

respecto, el artículo 2503 CC, dispone que queda sin

efecto la interrupción civil de la prescripción que

había operado por causa de la notificación válida de

la demanda. No obstante, el artículo 156 CPC,

establece un caso de excepción, en cuanto a que

subsistirán todos los actos y contratos de que

resulten derechos definitivamente constituidos.

DESISTIMIENTO ABANDONOLo solicita el

demandante

Lo solicita el demandado

Produce cosa juzgada No produce cosa juzgada

Es una facultad procesal Es una sanción procesalEl apoderado requiere

facultades especiales

Basta con el mandato

ordinario

285



IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES

(Arts. 113 y ss.)

Las implicancias y recusaciones, se

encuentran reguladas en el C.O.T., y tiene por

objeto que los jueces, los funcionarios del orden

judicial y, eventualmente, los peritos, no entren a

desempeñarse en un determinado asunto, porque se

estima que a su respecto no concurre la debida

imparcialidad. (Arts. 113 y ss.)

Las implicancias importan un grado mucho más

cercano, en tanto que las recusaciones significan un

compromiso de menor entidad; y precisamente por

estas circunstancias tienen un tratamiento

diferente, en el sentido que las implicancias son deorden público, y las causales de recusación miran

sólo al interés privado del litigante; las

implicancias son irrenunciables y las recusaciones

no lo son; las implicancias deben declararse de

oficio y las recusaciones debe dejarse constancia de

ella, pero no deben declararse propiamente tal.

Implicancias y recusaciones, miradas en su

conjunto constituyen las denominadas causales

subjetivas de incompetencia, en el sentido que la

incompetencia no alcanza propiamente al órgano

jurisdiccional, sino que alcanza a la persona que lo

sirve (juez, auxiliar de la administración de

justicia, o perito).

En relación con la normativa del C.P.C., es

importante destacar:

286



• tratándose de implicancias o recusaciones, siempre

debe hacerse una consignación previa en la cuenta

corriente del tribunal, por los montos que en cada

caso se señalan, en función de la jerarquía delfuncionario cuya implicancia o recusación se reclama

(art. 118);

• estas disposiciones contemplan un pronunciamiento

propio del tribunal ante el cual se plantea,

señalando o no bastante la causal; y se entiende que

la causal es bastante cuando se invoca causal legal

específica, y se invocan los hechos encausados

dentro de dicha causa legal más la consignación

correspondiente (art. 119).

Si el tribunal estima que no se ha cumplido con

estos requisitos, resuelve de plano la implicancia o

recusación planteada; y entrará al conocimiento

propio de ella cuando se declare bastante. Así, hay

una especie de fiscalización preliminar, para evitar

el abuso respecto de esta institución.

En estas disposiciones se contempla una situación

preclusiva de carácter especial, en el sentido que

si durante la tramitación del incidente, la parte

que lo promovió deja de realizar gestión útil

durante 10 días, se entiende abandonada la causal, y

en consecuencia deberá ser desechada (art. 123).

Dentro de esta normativa se encuentra la

recusación amistosa, que consiste en que la parte

que estima que un determinado juez o funcionario se

encuentra en situación de recusación, no acude ante

el tribunal que debiera conocer de la causal, sino

que acude previamente ante el propio funcionario y

le plantea amistosamente la causal; y solamente si

287



esta recusación amistosa es desechada, se podrá

ocurrir ante el tribunal que deba conocer de ella,

conforme a las reglas generales (art. 124).

El art. 113 señala que, tratándose de peritos, seaplican a su respecto todas las causales de

implicancia y recusación, en cuanto les sean

aplicables, como las causales de tachas de los

testigos.

En virtud de la recusación, la causa queda sin

tribunal, y como se puede recusar sin expresión de

causa a los abogados integrantes de Corte de

Apelaciones o de la Corte Suprema, esta es una

forma oblicua para suspender la causa; por lo que el

legislador señaló, en el inciso final de este

artículo, agregado en una reforma de hace 10 años

atrás, que cada vez que exista una causal de

recusación, el presidente de la respectiva Corteprocederá a formar sala.

Antes de cualquier gestión en cuanto al fondo,

debe plantearse la causal de implicancia o

recusación, siempre que sea conocida; o bien, antes

que entre a funcionar la respectiva persona, según

lo señalado en el art. 114.

Hay nuevamente un mecanismo de preclusión respecto

de la alegación de la recusación, en el sentido que

si la causa de la recusación es posterior o no ha

llegado a conocimiento de la parte, deberá

promoverse tan pronto como se tenga noticia de ella,

y si no se justifica esta circunstancia, la

recusación será desechada. Este sistema no rige

respecto de la alegación de la implicancia, pero

288



quien retarda maliciosamente la alegación de una

implicancia podrá ser objeto de una multa.

La implicancia de un juez de un tribunal

unipersonal, debe ser planteada ante él mismo. Larecusación de un juez de un tribunal unipersonal, y

las implicancias y recusaciones de miembros de

tribunales colegiados, se deben hacer valer ante el

tribunal que la ley señala (arts. 115 y 116).

La implicancia y recusación de los funcionarios

auxiliares de la administración de justicia, se

plantea ante el propio juez de la causa (art. 117).

Cuando la causal ha sido declarada bastante, y es

necesario rendir prueba, se tramita incidentalmente

el asunto y por cuerda separada.

Si se ha producido positivamente ,o sea cuando se

declara bastante la causal, queda inhabilitado elfuncionario para seguir interviniendo. Cuando se

produce la inhabilitación parcial del funcionario,

se sigue tramitando la causa hasta la citación para

oír sentencia, pero se suspende la dictación de la

sentencia, hasta que no se resuelva efectivamente el

incidente de implicancia o recusación (arts. 120 y

121).

El art. 122 señala que si la implicancia o

recusación es desechada, se condenará en las costas

al que la haya reclamada, y se le impondrá una

multa.

Cuando media una causal de recusación, el juez que

está conociendo del asunto deja testimonio en el

expediente de que concurre a su respecto dicha

causal; y se notifica a las partes del testimonio

289



que se ha dejado en el expediente. La parte en cuyo

beneficio la ley entiende que está establecida la

recusación, tiene un plazo de 5 días para hacerla

valer, y si no lo hace se entiende renunciada, y enconsecuencia ,el juez podrá seguir actuando en el

respectivo asunto.

El art. 126 establece que la regla general es que

sean inapelables las resoluciones que se pronuncien

sobre las implicancias o recusaciones, salvo

situaciones excepcionales.

Las implicancias o recusaciones, no son

necesariamente un incidente en el respectivo juicio,

sino que pueden plantearse respecto de una serie de

juicios, entre las mismas partes, donde también se

produzca la misma situación (art. 127).

Finalmente, el art. 128 dispone que las

implicancias o recusaciones y la sentencia que losresuelve, producen el efecto de la cosa juzgada.

LAS COSTAS:

Las costas, son una carga pecuniaria que deben

soportar las partes, y la regla general es que

durante el curso del respectivo juicio, las costas

sean soportadas por la respectiva parte que incurrió

en ella.

Aún cuando el procedimiento se basa en el

principio de la gratuidad, toda gestión judicial

implica una serie de gastos que se producen como

290



consecuencia del pago de derechos tales como

honorarios de receptores, honorarios de los

abogados, depositarios, etc.

Las costas se definen como los "gastos inmediatosy directos que genera la gestión judicial y que

deben soportar las partes en conformidad a la ley",

y se encuentran tratadas orgánicamente entre los

artículos 25 y 28 CPC, y entre los artículos 130 y

147 CPC.

Sin embargo, no obstante que estos desembolsos

iniciales gravan a la parte que incurrió en ellos,

el legislador contempla un mecanismo para resarcirse

de todos esos desembolsos, y que en el fondo

significa que la parte que incurrió en el desembolso

puede ser restituida o reembolsada por la parte

contraria al ser ésta condenada en la sentencia a

pagar las costas del juicio, porque allí nace paraella la obligación de reembolsar todas las costas en

que la otra parte haya incurrido.

Este mecanismo no vincula ni a los

representantes de las partes con la parte contraria,

ni regula las relaciones de la respectiva parte con

sus abogados y mandatarios. Esto significa que el

abogado o mandatario de una parte a cuya favor se

declaró el derecho a ser reembolsado, no tiene

acción directa en contra de la parte contraria; y

por otra parte, que los compromisos que haya

contraído la parte con sus respectivos abogados o

mandatarios no son incluidos ni determinados por las

costas que se exigen en el respectivo juicio.

Si un abogado o apoderado de la parte recibe

costas, se entiende que las recibe para su mandante,

291



que es el beneficiario de dicha condenación (art.

139 inc. final).

La condenación en costas puede producirse respecto

de todo el juicio o puede producirse también, enciertos y determinados recursos procesales, en

contra de quien lo ha interpuesto y no ha obtenido

en ellos; Art 144 CPC.

Las costas también pueden ser impuestas para el

incidentista, cuando no obtiene el incidente que

promueve.Art-147 CPC

Es importante también destacar que respecto de las

costas hay una disposición trascendente, que es la

que distingue entre costas procesales y costas

personales (art. 139 C.P.C.):

Costas Procesales: son las causadas por los

funcionarios auxiliares de la administración de

justicia, que prestan los servicioscorrespondientes. Estas costas se determinan de

acuerdo a los aranceles judiciales que fija al

efecto el poder judicial. también constituyen

costas procesales todo otro tipo de desembolso que

pudiera haber ocurrido, como por ejemplo el pago por

la confección de exhortos, copias, etc.

Costas Personales: son aquellas que se causan por

los servicios de carácter personal que se prestan a

las partes; y estos son los que prestan los abogados

o procuradores. Pero también se entienden

comprendidos otros honorarios, como los de los

peritos que haya pagado la parte respectiva.

Esta distinción entre costas procesales y costas

personales, tiene importancia por el hecho que el

monto de ellas se fija por diferentes métodos; así,

292



tratándose de costas procesales son determinadas por

el secretario del respectivo tribunal, en tanto que

tratándose de costas personales, estas son

determinadas por el propio tribunal, o sea, es eljuez de la causa el que las fija (art. 140 inc. 2º).

La ley no explica a que se refiere cuando dice "la

parte totalmente vencida", pero se ha interpretado

analógicamente la norma contemplada a propósito del

Juicio de Hacienda, específicamente en el artículo

751 CPC, y lo será cuando no se acoja totalmente su

demanda o reconvención, o cuando no se deseche

totalmente la demanda o reconvención de la

contraria. Pero esta regla general tiene algunas

excepciones:

El tribunal puede eximir de las costas a la

parte vencida sea cuando apareciere que tuvo motivos

plausibles para litigar, sobre lo cual el tribunalhace declaración expresa. Respecto de que significa

"motivos plausibles para litigar", esto tampoco está

definido, por lo que el tribunal deberá resolverlo

caso a caso entendiéndose que existe plausibilidad

cuando las acciones o excepciones tienen sustento

legal o no han sido totalmente desechadas.

En los tribunales colegiados, si la parte

vencida tiene uno o más votos favorables, no es

condenada en costas. Esta norma es imperativa, a

diferencia de la norma anterior en que es

facultativo para el juez eximir o no de la condena

en costas, lo cual se justifica en que el legislador

entiende que la plausibilidad se encuentra implícita

en todo fallo de minoría (artículo 146 CPC)

293



Existen otras disposiciones especiales sobre

costas (artículo 144 inciso 2° CPC):

Juicio Ejecutivo: si se da lugar a la ejecución, se

condena en costas al ejecutado; si se niega, secondena al ejecutante (artículo 471 CPC)

Querellas Posesorias: si se da lugar a la querella,

se condena en costas al demandado; si se niega, se

condena al demandante (artículo 562 CPC).

Los tribunales de segunda instancia, aún no

existiendo voto de minoría, pueden eximir de la

condena en costas cuando lo estima necesario.

Sin embargo esta norma tiene calificadas

excepciones, como es el caso del recurso de

casación, donde cuando son estos rechazados, debe

necesariamente sobrevenir condenación en costas, no

obstante la existencia de voto disidente; y también

tratándose del recurso de protección se puedeimponer condenación en costas no obstante la

existencia de voto disidente.

La disposición del art. 28 antes de su

modificación en 1985 y 1993, establecía una

responsabilidad solidaria entre las partes y su

procurador, respecto del pago de las costas; esta

solidaridad, de alguna manera, era incompatible con

el principio del derecho a la asistencia jurídica,

por eso se modificó la norma, señalando el nuevo

art. 28 que se responde solidariamente sólo de las

costas procesales.

El Cálculo de las Costas:

Es un trámite destinado a materializar en dinero,

la suma que deba pagar la parte condenada en costas.

294



Este trámite comprende tanto la regulación como la

tasación de las costas, toda vez que mientras las

costas personales se regulan, las procesales se

tasan.Tasación: La tasación de las costas procesales

pueden delegarse en el secretario del tribunal o en

uno de los miembros del tribunal colegiado y es un

simple acto material en que el secretario del

tribunal por delegación del juez se limita a sumar

los gastos procesales útiles del juicio.

Regulación: Las costas personales quedan entregadas

al criterio exclusivo del tribunal. Antes estaba

limitada por el arancel fijado por el Colegio de

Abogados, pero hoy en día estas disposiciones ya no

existen, pese a que aún sirven como referencia.

TramitaciónUna vez hecha la tasación y/o la regulación, estas

deben ser puestas en conocimiento de las partes,

dictándose una resolución al efecto, quienes tendrán

un plazo de tres días para objetarlas. Si dentro de

ese plazo nada dicen, se tienen por aprobadas. Si

las objetan, el tribunal puede resolver de plano o

darle tramitación incidental.

LA ACUMULACIÓN DE AUTOS

Concepto: Es la reunión de dos o más procesos,

realizada con la finalidad de que todos constituyan

un solo juicio y terminen por una sola sentencia.

295



Su fin es mantener la unidad de la causa e

impedir que se dicten sentencias contradictorias. El

fundamento de este incidente, se encuentra en una

razón de economía procesal y de orden público, a finde evitar la repetición y aumento de los procesos,

el recargo de la gestión judicial y las decisiones

contradictorias.

Casos en los que procede: (artículo 92 CPC)

1) Cuando la acción o acciones deducidas en un

juicio, sean iguales a las deducidas en otro, o

cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente

de unos mismos hechos; o sea cuando exista identidad

entre la cosa pedida y la causa de pedir en un

juicio con la cosa pedida y la causa de pedir en

otro juicio,. O sea, identidad en la cosa pedida e

identidad en la causa de pedir determinan,cumpliéndose los demás requisitos legales,

acumulación aunque las partes sean distintas.

Procede también la acumulación de autos cuando los

juicios separados provienen directa e inmediatamente

de unos mismos hechos. En este caso la cosa pedida

y la causa de pedir pueden ser distintas, pero

procede la acumulación porque todos los juicios

proviene directa e inmediatamente de los mismos

hechos.

La ley exige que la relación causal sea directa e

inmediata, es decir, debe haber una relación causal

estrechísima entre los hechos y los juicios de que

se trata, aunque sean diferentes acciones.

296



La cosa pedida, es el beneficio jurídico que se

reclama, y la causa de pedir, es el antecedente

jurídico que sirve de sustento a la respectiva

pretensión.

2) Cuando las personas y el objeto o la materia de

los juicios sean idénticos, aunque las acciones sean

distintas; y,

Aquí nuevamente hay una coincidencia de 2 elementos:

persona y cosa pedida. Encontramos como ejemplo de

este caso cuando se pide la restitución de un

inmueble en calidad de usufructuario, y se pide

restitución del mismo en calidad de arrendatario.

Este caso es de rara ocurrencia, porque ambas

acciones son incompatibles, y la lógica es que se

intentará en una sola demandada en forma

subsidiaria.

En este caso no se requiere la concurrencia de los 3

elementos de la cosa juzgada, porque cuando hay

identidad en los 3 y ambos juicios se están

tramitando, surge la institución de la litis

pendencia; en consecuencia, si esta institución es

propia y autónoma, es diferente de la litis

pendencia, por tanto sólo requiere de la

concurrencia de 2 elementos.

3) En general ,siempre que la sentencia que haya de

pronunciarse, deba producir la excepción de cosa

juzgada en otro.

297



Juicio de Quiebras: Mas que acumulación de autos es

acumulación de juicios. En materia mercantil, tiene

importancia la institución respecto de las quiebras,

ya que declarada una quiebra e iniciado el juicio dequiebras, a este proceso, en general, se acumulan

todos los juicios en que es parte el fallido y que

dicen relación con sus bienes. Esta es una

situación regulada por la Ley de Quiebras (art. 93).

El art. 94 señala que, como regla general, la

acumulación de autos debe decretarse a petición de

parte, y para este efecto se estima legítimo

contradictor, o sea habilitado para pedirla, quien

haya sido aceptado como parte en cualesquiera de los

procesos que se tratan de acumular, sea como parte

principal o sea como tercero. Sin embargo, a título

excepcional y constituyendo esto una situaciónparticular frente al principio de la pasividad,

cuando 2 o más juicios se encuentran ante un mismo

tribunal, y se dan los requisitos legales

correspondientes, el tribunal puede de oficio

ordenar la acumulación.

Requisitos de Procedencia:

-Que los juicios o procesos se encuentren

comprendidos en alguna de las cuatro situaciones

antes referidas;

-Que los juicios estén sometidos a una misma clase

de procedimiento; y,

-Que los juicios se encuentren en análogas

instancias. Esto es obvio dadas las consecuencias

298



procesales que trae la tramitación. Este requisito

emana de la propia naturaleza del incidente.

El término “instancias análogas”, ha dado lugar adiscusiones en relación con que significa, y al

respecto hay 2 vertientes de interpretación:

- que el término instancia significa grado

jurisdiccional, y en consecuencia se refiere a que

ambos juicios estén en primera instancia, o que

ambos estén en segunda instancia, o que ambos

juicios estén a nivel de casación ;

- que el término instancia no está tomado en su

sentido propio de grado jurisdiccional, sino en su

sentido de etapa en el respectivo juicio.

Es curioso que el legislador haya usado el término

“instancias análogas”, y no la expresión “en la

misma instancia”; y se ha interpretado estaexpresión en el sentido que, cuando se habla de

instancias análogas, son instancias que tienen el

carácter de comunes, y como ejemplo de instancias

comunes se da la primera instancia con la única

instancia.

Tribunal Competente: Será aquel a quien corresponda

continuar con el conocimiento de los asuntos. Si los

tribunales son de igual jerarquía, la acumulación de

autos se solicitará al tribunal que conoce del

proceso más antiguo, toda vez que a éste se van a

acumular los autos si es decretado. Si los

tribunales son de diferente jerarquía, la

acumulación de autos se solicita al tribunal de más

alta jerarquía (artículo 96 CPC) La acumulación de

autos se decreta generalmente a petición de partes,

299



pero si los procesos se encuentran ante un mismo

tribunal puede este declararla de oficio.

Oportunidad: La acumulación de autos puede

solicitarse en cualquier estado del juicio. Si setrata de procedimientos declarativos o de cognición,

procede hasta antes de la dictación de la sentencia

de término. Si se trata de un procedimiento

ejecutivo, procede hasta el pago de la

obligación.Art-98 CPC

Este ensamble que es la acumulación, es un ensamble

de carácter material, o sea, los juicios se cosen

uno con el otro formando un solo cuerpo, y se folian

correlativamente. Como los juicios pueden estar en

distintos momentos, se logra que se produzca esta

unidad, deteniéndose el que está más avanzado, hasta

que el otro juicio que está menos avanzado llegue a

la misma etapa, y ahí siguen en conjunto, como unsolo todo, esperando una misma sentencia (art. 97).

Tramitación del Incidente: Se le dará tramitación

incidental ordinaria, es decir, se conferirá

traslado a la otra parte por el término de tres días

para que exponga lo que estime conveniente, con una

variación, cual es que antes de resolver, el

tribunal ordenará traer a la vista todos los

procesos que se solicita acumular. Si los procesos

no se siguen ante el mismo tribunal, puede solicitar

la remisión.

En contra de la resolución del tribunal que

deniegue o acceda a la acumulación de autos, procede

el recurso de apelación en el solo efecto

devolutivo.

Efectos de la Acumulación de Autos decretada:

300



En cuanto al tribunal: Si se tramitaban todos los

juicios ante el mismo, continua conociendo de los

procesos ahora acumulados. Si se tramitaban en

diferentes tribunales, se produce excepción a laregla de la competencia de la radicación.

En cuanto al procedimiento: El curso de los

juicios que estén más avanzados se suspende hasta

que todos lleguen al mismo estado.

CUESTIONES DE COMPETENCIA:

Son aquellos incidentes que surgen por causa de

la falta de competencia del tribunal que conoce de

un determinado asunto. La incompetencia del tribunal

puede alegarse por dos vías alternativas:

a)Inhibitoria:Se solicita al tribunal que no está conociendo del

asunto, pero al cual se estima competente, que asuma

el conocimiento del negocio (artículo 102 CPC)

El juez ante el cual se plantea la inhibitoria,

con los antecedentes que se le suministran por quien

reclama la inhibitoria, o por los que el Tribunal de

oficio mande agregar, derechamente resuelve, dando o

no lugar a ella; no se plantea aquí una cuestión

incidental (art. 103).

Cuando el tribunal accede, comunica a quien está

conociendo del asunto, para que se inhiba de seguir

conociendo de él (art. 104), enviándole todos los

antecedentes que tuvo a la vista para resolver.

El tribunal que recibe la comunicación de

inhibición, da traslado a la parte que litiga ante

301



él, y con lo que ésta expone o en su rebeldía,

resolverá ya sea accediendo a la inhibición que se

le plantea o negando lugar a ella; es decir, la

tramitación de la inhibición, se realizaincidentalmente (art. 105).

Si el tribunal requerido accede a la inhibición,

ejecutoriada que sea esta resolución, mandará los

antecedentes al tribunal. Si deniega la inhibición

planteada por el otro tribunal, se produce una

contienda de competencia; frente a esta

circunstancia, con citación de las partes, se

remiten los antecedentes al tribunal que deba

conocer de la respectiva contienda, de acuerdo a las

reglas de competencia consignadas en el C.O.T. (art.

106) .

En relación con posibilidad de apelar esta

resolución, el art. 107 señala que son solamenteapelables la resolución del tribunal requerido que

niega la inhibitoria o ante el tribunal a quien se

dirige la inhibitoria y que da lugar a ella; las

demás resoluciones no lo son. La apelación, como

regla general, se llevarán ante el tribunal que debe

conocer de la contienda de competencia, pero cuando

los tribunales dependan de diversos superiores pero

de igual jerarquía, conocerá de la apelación el

superior del tribunal que dictó la resolución

apelada (art. 108).

El art. 109 regula la tramitación ante el

superior jerárquico llamado a resolver la respectiva

apelación y eventualmente la contienda. Para

pronunciar la resolución, se debe citar a las partes

litigantes, y eventualmente se debe oír al Fiscal

302



Judicial, si los tribunales ejercen distinta

jurisdicción.

El tribunal que resolvió la apelación respectiva o

la contienda en su caso, remitirá los antecedentes aquien corresponda para que inicie o continúe el

conocimiento del asunto (art. 110).

b)Declinatoria: Se recurre ante el tribunal que

está conociendo y que se estima incompetente, para

que deje de conocer del asunto. El tribunal dará

traslado a la contraparte, y luego de vencido el

plazo o evacuado el traslado, podrá resolver o

recibir el incidente a prueba. Esta vía debe

ejercitarse antes de hacer ninguna otra gestión en

el proceso, si lo que se alega es la incompetencia

relativa (excepción dilatoria). Es un incidente de

previo y especial pronunciamiento. Si se desecha,procede apelación en el sólo efecto devolutivo. Si

se acoge, todo lo obrado será nulo y la apelación

procede en ambos efectos.Art 111 CPC.

Mientras se encuentre pendiente el incidente de

competencia se suspenderá el curso de la causa

principal, pero el Tribunal que esté conociendo del

asunto podrá decretar las providencias urgentes.-

Art. 112 CPC.

El art. 101 C.P.C. señala un fenómeno preclusivo,

en el sentido que recurriendo a la vía de la

inhibitoria o de la declinatoria, inmediatamente

precluye la posibilidad de la otra; o sea, no se

puede abandonar una para intentar la otra, ni

303



tampoco se puede intentar las 2 vías

simultáneamente.

PRIVILEGIO DE POBREZA:

Concepto: Es un privilegio que el Juez o la ley

entrega a ciertos litigantes y que se traduce

fundamentalmente en dos regalías esenciales:

a) Defensa y representación gratuitas.

b) Exención del pago de multas y costas,

salvo notoria malicia.

c) La ley considera pobre a quien, atendido

su nivel de ingresos y gastos, no cuenta

con lo suficiente para subvenir a los

gastos del proceso.

Fuentes del Privilegio de Pobreza:

a)Legal: Se trata de una presunción legal en virtudde la cual se consideran como pobres a ciertos

litigantes, independiente de la situación real de

hecho. Algunos casos de privilegio legal son los

siguientes:

Artículos 135 CPC y 593 COT: La situación del que se

encuentra preso el que lo solicita sea por sentencia

condenatoria o durante la sustanciación del juicio

criminal.

Artículo 600 COT: Personas patrocinadas por la

Corporación de Asistencia Judicial u otras entidades

públicas o privadas de asistencia jurídica gratuita.

b)Judicial: cuando el tribunal así lo estime

procedente.

Tramitación: La solicitud se puede presentar en

cualquier estado del juicio y aun antes de su

304



iniciación, pero siempre con motivo fundado y ante

el tribunal competente (artículo 130 CPC). Se

tramita siempre en cuaderno separado y con audiencia

de todos aquellos funcionarios a quienes pudiereafectarles el otorgamiento de este privilegio

(artículo 133 CPC). En el período probatorio del

incidente, deberá acreditarse todo lo que diga

relación con la capacidad económica del solicitante,

normalmente por la vía de la información sumaria

(artículo 131 CPC) En lo demás rigen las reglas

generales de tramitación. La resolución que lo

concede es apelable en el sólo efecto devolutivo y

produce cosa juzgada formal provisional, que puede

ser dejada sin efecto por el tribunal si varían las

circunstancias, e incluso puede ser renunciado por

el beneficiario. Si quien goza de este privilegio

obtiene en el juicio, deberá destinar un 10% de loganado a honorarios y servicios causados .Art.594

COT.

Respecto de la persona a quien se concede el

privilegio de pobreza, queda exenta de la obligación

de pagar por los servicios judiciales que se le

presten; además está exenta de las consignaciones

judiciales, y deben ser servidas gratuitamente por

los abogados o procuradores de turno, o

eventualmente por las respectivas corporaciones.

LA NULIDAD PROCESAL

305



El acto procesal es un acto jurídico y como tal

está sujeto a requisitos establecidos en la ley. Así

si se cumple con todos ellos el acto es perfecto,

si no, es irregular e imperfecto.La irregularidad del acto no siempre es de igual

significación, presenta gradaciones que trascienden

a su eficacia o ineficacia y pueden ser más o menos

graves, según la entidad del vicio o defecto que

constituye la irregularidad.

Si este vicio es de la mayor importancia, es

decir cuando puede comprometer de modo sensible la

idoneidad del acto para que éste produzca sus

efectos jurídicos, la ley hace que de él dependa la

eficacia o ineficacia del acto mismo;

En este concepto de ineficacia se ubican

varias especies: la inexistencia, la nulidad, la

inoponibilidad y la inadmisibilidad.-La inexistencia se da cuando al acto le faltan

requisitos de tal índole que sin ellos no puede

existir- Ejem: sentencia dictada por una persona que

no es juez.

La inoponibilidad existe cuando siendo válido

entre las partes el acto, en él se han omitido

exigencias que lo hacen ineficaz ante terceros-

Ejem: prohibición de celebrar actos y contratos

sobre un bien raíz que no se inscriba en el Registro

de Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces

respectivo.-

La inadmisibilidad es la ineficacia que produce

la inobservancia de requisitos necesarios para que

prospere o proceda un acto como una demanda o un

recurso.-

306



La nulidad es la ineficacia de de un acto al

cual faltan requisitos establecidos por la ley para

que produzcan sus efectos normales, o sea no se

niega absolutamente todo efecto, sino sólo losefectos que el acto viciado está llamado a producir.

Ejem, la demanda notificada ante Tribunal

incompetente puede producir interrupción de la

prescripción en materia laboral.

La noción de la nulidad es unívoca, pero su

regulación es diversificada, esto es la noción de

nulidad penetra en diversas áreas de Derecho Público

y de Derecho privado, es tema de la teoría general

del derecho, pero en cada área tiene una regulación

distinta. Son los mismos conceptos ,pero con

variantes.-

El proceso y su conjunto de actos y actuacionesque lo forman, sea que los ejerciten las partes o el

juez, están regidas por las normas legales que

forman el procedimiento que el Estado establece para

cumplir con la disposición constitucional del Art 19

N° 3 inciso 5° de la Constitución Política,

cumpliendo así con su deber de establecer las

garantías de un justo y racional procedimiento.

Las normas de procedimiento fijan ciertas y

determinadas ritualidades, a las que deben ajustarse

los actos procesales, para cumplir con el objeto del

proceso, de pedir, lograr y hacer justicia. Si ello

no ocurre ,los actos se encuentran viciados y el

objetivo no se cumplirá .

307



Los actos viciado no pueden ni deben producir

sus efectos normales si de hubiese ejecutado

correctamente,

Al igual que en el Derecho Civil en el DerechoProcesal existe una institución destinada a restar

eficacia a estos actos y esta es la nulidad

procesal.

Concepto:

La nulidad procesal es la sanción mediante la

cual se priva a un acto o a una actuación del

proceso o a todo él de los efectos normales

previstos por la ley, cuando en su ejercicio no se

han guardado las formas previstas por aquella.

Su fundamento no es otro que proteger el

ordenamiento jurídico que rige el proceso, lograr elrespeto de las normas procesales, resguardando la

garantía constitucional del debido proceso, ya que

debe entenderse que un mínimo de normas es

indispensable como garantía técnica de lealtad y de

disciplina procesal, pero no se puede olvidar la

finalidad de la justicia, de manera que la idea es

no dejar sin efecto nunca un acto si con él se ha

alcanzado la finalidad a que está destinado.- Ejem

finalidad de la notificación : poner las

resoluciones en conocimiento de las partes.

Entonces queda claro que los actos procesales

deben ajustarse a las normas que la ley indica y si

no es así, tienen que haber algún tipo de sanción,

sino para que las normas.-

308



La sanción es la nulidad, es decir la obtención de

la inutilidad del acto procesal realizado así.- Todo

el derecho positivo está construído sobre la base de

existir la sanción de nulidad por la omisión de lasformas.-

Es una institución vinculada a los incidentes

porque el incidente es una de las vías para hacerla

valer. Los procesalistas han creado una teoría

acerca de esta nulidad, elaborando diferentes

principios propios de la teoría de la nulidad

procesal., los que fueron recogidos por el

legislador en el artículo 83 del CPC. El legislador

contempla múltiples vías para hacer valer la nulidad

que no son excluyentes, y entre las cuales se

encuentra precisamente el incidente de nulidad

procesal.

Los medios destinados por la ley procesal parasolicitar la nulidad de las resoluciones judiciales

es inconciliable con las acciones de Derecho privado

dadas para obtener la nulidad de los actos

jurídicos. Así la nulidad de un acto o contrato en

el Derecho Civil se consigue con la interposición de

respectiva demanda de nulidad, en cambio en la ley

procesal se alega por otros medios, pero todos

dentro del proceso y entre ellos no se cuenta la

acción de nulidad.- Así la nulidad de un remate, y

en consecuencia su adjudicación a una tercera

persona, si se ha incurrido en un vicio en las

publicaciones por ejemplo, sólo puede pedirse a

través del incidente de nulidad en el proceso.

A pesar de las modificaciones introducidas en

nuestro Código de Procedimiento Civil. No existe en

309



nuestro ordenamiento un precepto concreto y general

como el del artículo 1681 del Código Civil que

establezca como aquel que es nulo todo acto o

contrato al que le falte alguno de los requisitosque la ley prescribe para el valor del mismo acto o

contrato, pero el concepto que da esta norma puede

extenderse por analogía a la situación de los actos

procesales y en un análisis en conjunto con las

normas antes señaladas, se puede llegar a determinar

losa presupuestos de la nulidad procesal.

Presupuestos de la nulidad procesal

Son los siguientes:

1) Que exista un vicio en el acto procesal.- Es

necesario que por la infracción de las normas, el

acto haya nacido irregular o viciado de talnaturaleza que le impida cumplir con su finalidad

específica.-

2) Que exista un perjuicio para la parte.- La parte

que ha sido afectada por el vicio resulta

perjudicada cuando la desviación ha tenido

“trascendencia” sobre las garantías esenciales de la

defensa en juicio y la parte debe señalar

concretamente cuales son las defensas de que se ha

visto privada de oponer o que no ha podido ejercitar

con la amplitud debida.-

3) Que el perjuicio no sea reparable por otra vía

que no sea la anulación de la actuación de que se

trate.- Ocurre frecuentemente que contra una

sentencia definitiva se recurre por la vía de la

casación de forma y de la apelación y en ese caso,

310



si el vicio se puede corregir por la apelación no se

debe acoger la casación.

4) Que el acto defectuoso no haya sido convalidado

expresa o tácitamente.-Por regla general lairregularidad de un acto procesal es susceptible de

convalidad mediante el consentimiento de la parte a

quien perjudica. Los actos viciados se consolidan si

no se los ataca en tiempo hábil y la nulidad sólo

puede solicitarse durante el procedimiento y una vez

terminado éste, ya no se puede, sin perjuicio del

plazo de cinco días que establece el artículo 83

CPC.

La convalidación puede ser expresa si la parte se

presenta ratificando el acto viciado y tácita,

cuando la parte en conocimiento del acto defectuoso

no lo impugna por los medios idóneos dentro del

plazo legal” si el que puede y debe atacar no ataca,aprueba”.

Este principio general de la convalidación de las

nulidades tiene una excepción consagrada por el

legislador en el mismo artículo 83 del CPC. La

relativa a la incompetencia absoluta del tribunal

por encontrarse en ello involucrado, evidentemente

un interés público.-

5) La nulidad no opera de pleno derecho, requiere

expresa declaración. No produce efectos de pleno

derecho, debe ser declarada por el juez y si ello no

ocurre sigue produciendo el acto viciado todos sus

efectos. Consagrada en el artículo 83 del CPC.

6) Puede ser declarada a petición de parte.-Tiene

que ser alegada, por regla general, sin perjuicio de

que existe la posibilidad de que el tribunal corrija

311



ciertos vicios de forma oficiosa, pero en esos

casos, mas que declararla lo que el Juez hace es

prevenirla (artículo 84 inciso final CPC)

Quien alegue la nulidad debe estar legitimadopara ello, esto es, debe ser:

a) Ser parte del proceso, incluído los terceros que

advienen a él.

b) Haber experimentado un perjuicio, es decir

haber sido agraviado con la irregularidad del acto;

c)No haber originado el vicio ni concurrido a

producirlo, nadie puede aprovecharse de su propio

dolo.

d)No haber convalidado expresa o tácitamente la

nulidad; y,

e)Promover el incidente dentro de plazo.

7)La nulidad puede ser declarada de oficio por eljuez. Cuando se dan los supuestos analizados o

cuando la ley expresamente lo dispone, según el art.

83 CPC, pero también debe el juez según el inciso 4°

del art. 84 CPC tomar las medidas que tienden a

evitar la nulidad de los actos de procedimiento. De

lo que se deduce que es misión del juez también

prevenir las nulidades transformándose en el

principal guardián de la garantía constitucional del

debido proceso.-

8) Los efectos de la declaración de nulidad son

extensivos. Por regla general ésta afecta solo al

acto viciado, pero por excepción, existe lo que se

conoce como nulidad extensiva, en virtud de la cual

la nulidad de un acto se puede extender a otros

312



actos realizados dentro del proceso que dependan de

él y será el juez el que determinará cuales actos

quedan nulos en razón de su conexión con el acto

viciado.-

Principios que inspiran la nulidad procesal:

De lo que se ha resaltado en los presupuestos de

la nulidad procesal, hay cuatro principios que

siempre se encuentran en ella y estos son:

a) Principio de la trascendencia.-

Es fundamental que el vicio que

afecta al acto tenga trascendencia

sobre las garantías esenciales de

la defensa en juicio.-

b)Principio de la finalidad.- La nulidad procesal

vela porque los actos del proceso le permitan a éste

cumplir con su objetivo que es hacer justicia alcaso concreto.-

c)Principio de la especificidad: No tiene aplicación

este principio en nuestra nulidad procesal, porque

este principio establece que no hay nulidad procesal

sin ley específica que la establezca, porque existe

una reglamentación dispersa que conduce a que baste

el apartamiento general de cierta magnitud de las

formas legales para que un acto así pueda ser

anulado. Se estima que no fue necesario establecer

la especificidad porque la actuación viciada no

cumple con los requisitos necesarios para que la ley

le preste protección y le permita producir los

efectos jurídicos por ella previstos para los

realizados regularmente y el juez debe limitarse a

declarar su nulidad.

313



d) Principio de la extensión.- Los efectos de la

declaración de nulidad tienen la facultad de

extenderse no solo a los actos viciados, sino a

todos los que se apoyan en él, que como consecuenciade la nulidad caen también.-

Formas en que puede hacerse valer la nulidad.-

Se les cataloga en medios directos e indirectos:

Directos: Pertenecen a ellos: la declaración de

nulidad de oficio, el incidente de nulidad y el

recurso de casación en la forma, puesto que tienen

por objetivo declarar la nulidad de un acto

procesal.-

Indirectos: Son los que no persiguen la declaración

de ineficacia de un acto, pero que a través de ellos

puede llegar a obtenerse este resultado. Son : losrecursos de apelación, de queja , de reposición.-

El incidente de nulidad.

La petición de nulidad de un acto durante la

sustanciación del proceso constituye un incidente de

la causa, es una cuestión accesoria que requiere

especial pronunciamiento del Tribunal;

A pesar de su importancia no tiene establecida

una tramitación especial y debe recurrirse a la de

los incidentes ordinarios y además en general reunen

las condiciones de los incidentes del art. 82 del

CPC

Con las nuevas normas de la nulidad, podemos

hacer una clasificación de los incidentes de

nulidad:

314



a) Incidentes con los que se persigue la

nulidad del proceso, por haberse

cometido un vicio que lo anule.

b) Los que persiguen la nulidad de actosno esenciales.

c) Los especiales de los litigantes

rebeldes.-

a) Los incidentes basados en vicios que anulan el

proceso.

Los señala el artículo 84 inciso 3° en que

permite junto con el artículo 85 y 86 que puedan

promoverse después de la oportunidad que contempla

la ley para los incidentes que se originan en un

hecho anterior al pleito o coexistente con su

principio o durante el procedimiento.

Para estos efectos, hay que tener presente laley no atribuye igual valor a todos los actos

procesales. A algunos los considera como

absolutamente necesarios para la estructura del

juicio, de manera que si faltan o se ejecutan

imperfectamente, provocan la ineficacia y nulidad de

todo el proceso. La jurisprudencia ha dicho que los

vicios que anulan el proceso son aquellos que

inciden en alguno de los elementos de la relación

procesal, es decir, sobre la capacidad de las

partes, sobre la competencia del Tribunal, sobre las

normas que gobiernan la demanda y su notificación,

sobre el emplazamiento, etc.

Junto a estos actos existen otros

complementarios de ellos, que siendo normales en el

proceso, no tienen su misma importancia, de manera

315



que de verse afectados por un vicio la nulidad le

afecta sólo a ellos no al resto del proceso. Ejem la

réplica, la dúplica, un medio de prueba.-

Antes estos incidentes podían interponersedurante todo el procedimiento, pero hoy por la norma

del artículo 84 que hace referencia al 83, debe

concluirse que debe interponerse en el plazo de

cinco días que contempla la última norma citada, que

se cuentan desde que se aparezca o se acredite que

quien deba reclamar la nulidad tuvo conocimiento

del vicio.- Respecto a ello, quien debe probar que

el incidentista tuvo conocimiento del vicio en otra

oportunidad debe probarlo, porque el que interpone

el incidente está protegido por la presunción legal

de buena fe..

b) Incidentes de nulidad basados en vicioscometidos en trámites no esenciales

|Se trata de trámites menos importantes y la

declaración de nulidad normalmente se circunscribe a

ellos o a otros posteriores vinculados;

En lo que toca a la oportunidad surge la duda de

si se aplican las normas de los incidentes o de la

nulidad. Es discutible, podría se que se aplique la

nulidad por ser norma especial y se tenga que

interponer en el plazo de cinco días, pero habrían

buenas razones para inclinarse por las normas de los

incidentes.

c)Incidentes especiales de los litigantes

rebeldes.

Arts. 79 y 80. Estas normas no se han alterado

por la dictación de la nueva ley:

316



a) El artículo 79 se refiere a la facultad del

litigante rebelde para pedir la nulidad de lo

obrado, por haber estado impedido por fuerza

mayor para actuar en el proceso.La notificación de la demanda ha estado perfecta, es

el litigante el que tiene la imposibilidad.-

No se ha precisado que es fuerza mayor por lo que

hay que remitirse al artículo 45 del Código Civil

que lo define como el imprevisto a que no es posible

resistir, como un naufragio, un terremoto, etc

Este derecho debe hacerse valer en el plazo de tres

días, desde que cesó el impedimento.-

La fuerza mayor puede probarse por todos los medios

legales, incluso testigos, porque se trata de un

simple hecho.

Por disposición del artículo 81, no suspende el

curso de la causa principal y deben tramitarse porcuaderno separado;

b) El artículo 80 contempla la situación del

rebelde cuyo emplazamiento ha sido aparente y

que en verdad desconozca la existencia del

pleito que se sigue en su contra por no haber

llegado a sus manos por un hecho que no le es

imputable, las copias a que se refieren los

artículos 40 y 44( notificación personal y

personal subsidiaria) o por no ser ellas

exactas en su parte sustancial.

El demandado tiene un plazo de cinco días contados

desde que aparezca o se acredite que tuvo

conocimiento personal del pleito.- El artículo 81

establece que se tramita en cuaderno separado y no

suspende la causa principal.-

317



Este incidente, por disposición del artículo 182 que

contempla el desasimiento del Tribunal y la

excepción de este caso puede plantearse aún después

de dictada la sentencia, aunque ésta se encuentreejecutoriada ( proceso aparente).

El artículo 234 que se refiere al cumplimiento de la

sentencia contempla la misma excepción.

d) La declaración de nulidad de oficio,.

La facultad está contemplada en el artículo 84 y en

el 83 del CPC.

El artículo 84 dice que el juez puede corregir de

oficio los errores que observe en la tramitación del

proceso y el 83 que puede declarar la nulidad

procesal de oficio.-

El juez debe velar primero si se cumplen los

demás presupuestos de la nulidad, pero éste sólopuede corregir aquellas actuaciones que comprometen

el orden público, pero no los que miran al interés

exclusivo de las partes litigantes.-

El juez también puede tomar las medidas que

tienen a evitar la nulidad de los actos de

procedimiento decretando su ineficacia cuando se han

ejecutado de un modo anormal y así se impide su

prosecución con actos ya viciados.

Excepciones:

1) Si el vicio no consta determinadamente en

el proceso, puesto que de acuerdo al artículo 160

del CPC. el Tribunal debe atenerse al mérito de

autos.

2)Juez no puede anular, una vez producido su

desasimiento.- Art. 182

318



3) No puede anular actos ya saneados o que

han cumplido ,pese a ser defectuosos, la finalidad

que persiguen.

Efectos de la nulidad

Los efectos de la nulidad alcanzan a otras

actuaciones judiciales ejecutadas correctamente,

pero que son consecuencia del acto viciado.

El artículo 83 en su inciso final dice que es el

tribunal el que debe establecer cuales actos quedan

nulos en razón de su conexión con el acto anulado.

Naturaleza jurídica de la resolución que se

pronuncia sobre la nulidad.

Es una resolución que se pronuncia sobre un

incidente y por lo tanto, puede ser interlocutoriade primera grado o auto.-

La mayoría coincide en que la resolución que se

pronuncia sobre la nulidad, tanto si la niega como

si la concede es una sentencia interlocutoria de

primer grado, porque establece derechos permanentes

a favor de las partes.

319



PROCEDIMIENTO SUMARIO

Este procedimiento ha ido adquiriendo cada vezmás importancia porque la tendencia legislativa de

los últimos años ha sido la de ampliar su campo de

aplicación para resolver incluso asuntos de gran

trascendencia y complejidad, que antiguamente eran

siempre materia de procedimiento ordinario.

Estadísticamente está después del juicio ejecutivo y

antes del juicio ordinario en cuanto a volumen de

utilización, desplazando a éste último en

importancia. Está regulado en el Título XI del Libro

III del CPC.

Características:

a) Es un procedimiento breve y concentrado: Esproducto de la doctrina moderna alemana, la cual

creó el principio de la celeridad relacionado

con el de la concentración e impulso procesal.

Se generaron procedimientos concentrados con

plazos lo más cortos posibles y que conduzcan lo

más rápido a la resolución de la sentencia.

b) Es un Procedimiento Extraordinario: Según el

artículo 3° CPC, sería un procedimiento

extraordinario. Sin embargo, en su campo de

aplicación general, es bastante similar a un

procedimiento ordinario.

c) En cuanto a su objetivo: El procedimiento

sumario puede ser declarativo, constitutivo o de

condena.

320



d)Sirve de base a la mayoría de los procedimientos

especiales.

Campo de Aplicación:a) General: Se trata del caso contemplado en el

inciso 1° del artículo 680 CPC, esto es, en

todos aquellos casos en que no habiendo

procedimiento especial, la acción deducida

requiera por su naturaleza, de una tramitación

rápida para ser eficaz. Los elementos esenciales

para que opere este ámbito de aplicación general

son los siguientes:

1. Haber hecho valer una acción que requiera

por su naturaleza una tramitación rápida

para que sea eficaz.

2. Que no exista un procedimiento especial designado.

3. Que el demandante solicite que sé de aplicación a

este procedimiento por concurrir el primer elemento

(principio dispositivo)

4. Tiene que existir resolución del tribunal que

determina la aplicación de este procedimiento.

b) Especial o Específico: Son todos los numerales

del artículo 680 CPC, además de otros casos enque la ley expresamente ordena que se aplique el

procedimiento sumario:

1. En los casos en que la ley ordene proceder

sumariamente, o breve y sumariamente, o en otra

forma análoga.

2. Constitución, ejercicio, modificación o extinción de

servidumbres naturales o legales y las prestaciones

a que ellas den lugar. No se mencionan las

servidumbres voluntarias, pero se entiende que

321



también se tramitan de esta forma por el campo de

aplicación general.

3. Juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso

del artículo 697 CPC.4. Juicios sobre remoción de guardadores y a los que se

susciten entre los representantes legales y sus

representados.

5. Los juicios sobre depósito necesario y comodato

precario.

6. Los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a

que se hayan convertido las ejecutivas en virtud de

lo dispuesto en el artículo 2515 CC.

7. Los juicios en que se persiga únicamente la

declaración impuesta por la ley o el contrato, de

rendir cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el

artículo 696 CPC.

8. Juicios en que se ejercite el derecho para hacer

cegar un pozo.

9. A los juicios en que se deduzcan las acciones

civiles derivadas de un delito o cuas, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del

Código Procesal Penal y siempre que exista sentencia

penal condenatoria ejecutoriada.

La importancia de distinguir entre los casos de

aplicación general y especial, radica en la

posibilidad de que opere o no la sustitución del

procedimiento, en virtud de la cual un procedimiento

iniciado como sumario, se sustituye para seguir

tramitándolo como ordinario. Esta institución cabe

322



solo cuando hay aplicación general (artículo 681

CPC)

En una primera aproximación, el procedimiento

sumario se señala que será verbal, pero que laspartes pueden presentar minutas escritas, consta de

un comparendo de contestación, de un término

probatorio si se recibe la causa a prueba, y acto

seguido, se debe proceder a dictar sentencia y todo

se hace en plazos más cortos que en el procedimiento

ordinario.

INSTITUCIONES PARTICULARES DEL JUICIO SUMARIO.

Reconvención: La particularidad no se encuentra en

la institución misma de la demanda reconvencional,

sino en la tramitación que se le asigna. Se debe

interponer o deducir en la audiencia o comparendo decontestación. La verdad es que se discute mucho si

procede o no en el juicio sumario, existiendo dos

teorías al respecto:

a)No Procede:

Porque la ley no contempla una oportunidad para

contestarla.

Luego de la audiencia se dicta inmediatamente el

auto de prueba.

En el juicio de arrendamiento, que es sumario, se

contempló expresamente.

b)Sí Procede:

El tribunal siempre puede citar a nuevas audiencias

cuando lo estime prudente.

323



El tribunal tan sólo comienza a estudiar el

expediente tras las audiencia y la dictación del

auto de prueba no es automática.

El Juicio Ordinario es siempre supletorio salvonorma en contrario que acá no existe.

Substitución de Procedimientos: Como ya dijimos

previamente, sólo opera en los casos de aplicación

general del procedimiento sumario, y no para los

numerales del artículo 680 CPC. Opera en dos

sentidos:

a)Cuando iniciada la tramitación de un

procedimiento, bajo la ritualidad del juicio

ordinario, el tribunal, a solicitud de parte,

dispone que éste continúe substanciándose como

sumario si aparece la necesidad de aplicarlo.

b)A la inversa, un juicio sumario puedesustituirse por uno ordinario, si existen

motivos fundados para ello (ej: complejidad del

asunto, necesidad de un mayor análisis, el

término probatorio es demasiado breve para

probar la cuestión, etc.)

Es preciso resaltar que los fundamentos en uno y

otro caso son similares pero no idénticos. La

solicitud de substitución se tramite como incidente,

pero, en caso de interponerse en juicio sumario, no

requiere atenerse a las reglas especiales que

existen para la tramitación de los incidentes en

dicho procedimiento.

Tramitación de los Incidentes: Deben promoverse y

tramitarse todos en la misma audiencia de

324



contestación, y sin suspender el curso del

procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, su

fallo puede dejarse para definitiva. Evidentemente,

esta regla es sólo aplicable a aquellos incidentescuya causa es anterior o coetánea al comparendo.

Acogimiento Provisional de la Demanda: Si se

verifican los requerimientos legales, el tribunal

podrá acceder a la solicitud y acoger

provisionalmente la demanda. Los requisitos son:

a)Rebeldía del Demandado en el Comparendo.

b)Fundamento Plausible.

La resolución que accede a la solicitud de

acogimiento provisional de la demanda es de difícil

clasificación dentro del artículo 158 CPC, ya que es

inclasificable. Podría entenderse como providenciacautelar anticipadora de la decisión (Calamandrei).

Si se acoge la solicitud, el demandado tiene tres

opciones:

a) Formular Oposición: Dentro del término de cinco

días contados desde la notificación de la

resolución. En todo caso, la oposición del

demandado en ningún caso suspende los efectos

del acogimiento provisional, sino que tan sólo

conduce a que se cite a una nueva audiencia para

discutir sobre la decisión del tribunal. No

obstante, en esta nueve audiencia no podrá

discutirse el fondo del juicio, toda vez que la

oportunidad procesal para ello ya precluyó

(comparendo de contestación).

325



b) Apelar: Es una opción alternativa y no

acumulativa a la oposición, por las siguientes

razones:

Porque normalmente en el derecho chileno no sepermite que respecto de una misma resolución se

puedan hacer valer conjuntamente como medios

principales dos vías de impugnación por un mismo

motivo (no confundir recurso con medio de

impugnación, ya que la impugnación es el género y el

recurso la especie)

Porque la decisión de la impugnación se verá en un

nuevo comparendo, y no tendría sentido apelar si se

opuso sin saber con seguridad si se va a mantener o

no.

c) No hacer nada: Continua el juicio, cumpliendo

con la resolución que accede provisionalmente a

la demanda.

TRAMITACION.

Demanda: El juicio sumario se inicia por demanda, la

cual puede formularse en forma verbal o escrita. En

la práctica, y dados los requerimientos impuestos

por la Corte de Apelaciones de Santiago en cuanto a

la inclusión de la presuma, es imposible demandar en

forma oral. En definitiva igualmente rigen los

requerimientos del artículo 254 CPC.

Primera Resolución: El tribunal cita a las partes a

una audiencia o "comparendo de estilo", para el

quinto día hábil siguiente a la notificación de la

demanda. Normalmente, se indica que si el quinto día

hábil recayere en sábado, el comparendo se llevará a

326



efecto el día hábil inmediatamente siguiente. Este

término de emplazamiento es ampliable, ya que aunque

no cabe la ampliación de tres días cuando se

notifica fuera de la comuna pero dentro delterritorio jurisdiccional, si cabe la establecida en

la tabla de emplazamiento del artículo 259 CPC.

Comparendo: Es un comparendo de contestación y

conciliación. Lo normal es que el demandante se

limite a ratificar lo expuesto en su demanda, y que

por su parte el demandado conteste u oponga sus

excepciones (no existen en este procedimiento las

excepciones mixtas o anómalas). El demandado debe

además hacer valer todos los incidentes y

excepciones en el mismo acto, aún cuando todo será

resuelto en la sentencia definitiva. Posteriormente

se efectúa el llamado a conciliación. Si ésta

fracasa, se pasará a la siguiente etapa,recibiéndose la causa a prueba. Del comparendo se

levantará un acta firmada por todos los asistentes,

el Juez, y autorizada por el secretario.

A este comparendo pueden o no concurrir demandante y

demandado y ello produce las mas diversas

consecuencias:

a) Demandante: Como la ratificación de la demanda

no es obligatoria, nada ocurre si no comparece,

salvo que pierde su oportunidad para hacer

frente a los eventuales incidentes que promueva

el demandado.

b) Demandado: Si el demandado no comparece, se

llevará a cabo el comparendo en su rebeldía, lo

cual da lugar a la facultad del demandante de

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solicitar que se acceda provisionalmente a la

demanda.

Recepción de la Causa a Prueba: Terminado elcomparendo, y no habiéndose logrado la conciliación,

el juez deberá decidir si existen hechos

controvertidos que justifiquen recibir la causa a

prueba, o si procede a citar a las partes para oír

sentencia.

En cuanto al plazo y forma de rendir la prueba,

rigen las reglas de los incidentes, pero en lo demás

se aplican las normas del juicio ordinario. Por ello

es que la resolución que recibe la causa a prueba en

el juicio sumario se notifica por cédula y no por el

estado diario. Esta resolución recibe la causa a

prueba y fija los puntos sustanciales, pertinentes y

controvertidos sobre los cuales debe recaer laprueba. Contra esta resolución cabe el recurso de

reposición con apelación subsidiaria.

Término Probatorio: Como se aplican las normas de

los incidentes, dura ocho días desde la última

notificación de la resolución que recibe la causa a

prueba. Dentro de este plazo deberá rendirse toda la

prueba y no solo la testimonial como en el juicio

ordinario (artículo 90 CPC). El plazo es fatal por

el carácter concentrado de este tiempo. No obstante,

se produce una irracionalidad de como operan ciertos

plazos, lo cual no ocurre en el juicio ordinario,

toda vez que el plazo para presentar lista de

testigos es de dos días, en tanto que el plazo para

la reposición es de tres días. Se da el absurdo de

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poder presentar la lista de testigos antes de

deducir el recurso de reposición, esto es, antes de

que se sepa con certeza cuales son los puntos de

prueba y cuando se iniciará en definitiva el términoprobatorio.

Citación para Oír Sentencia: (artículo 687 CPC) En

general, las resoluciones en el juicio sumario deben

dictarse tan pronto se encuentren en estado de

proceso o a mas tardar dentro de segundo día, salvo

la sentencia definitiva que tiene diez días de plazo

(artículo 688 CPC)

Sentencia Definitiva: Diez días desde la fecha de la

resolución de la citación a las partes para oír

sentencia.

Recursos: La regla general es que procede el recurso

de apelación en el sólo efecto devolutivo, salvo en

los casos del artículo 691 CPC, el cual dispone que

la apelación se concederá en ambos efectos cuando se

interponga en contra de la sentencia definitiva o en

contra de la resolución que acceda a sustitución de

procedimiento de ordinario a sumario. En todo caso,

las facultades del tribunal de alzada en el recurso

de apelación, alcanzan al todo lo debatido aunque no

haya sido recogido en el fallo - artículo 692 CPC).

Igualmente procede el recurso de casación en la

forma.

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116431193 Apuntes Derecho Procesal

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