La Teora del Caso

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ndice: La Teora del Caso ......................................................................................................... 1 Prologo: ALBERTO BINDER ................................................................................................................................... 3 Introduccin: .................................................................................................................................................................. 3 EL JUICIO ORAL, LA ESTRATEGIA Y LA VERDAD ........................................................................................... 6 1. Concepto de teora del caso ................................................................................. 11 La teora del caso no es slo una definicin conceptual o, exclusivamente la generacin de un relato fctico como de ordinario sealan los textos sobre la materia. Para entenderla en su debida dimensin, habremos de pensar en un conjunto de actividades que debe desarrollar un litigante frente a un caso, que le permitirn decidir la manera ms eficiente y eficaz de presentarlo ante un tribunal para ser conocido en un real o hipottico juicio oral. .................................................................................... 11 2. Desde qu momento empieza a elaborarse la teora del caso? .......................... 13 3. Hasta qu momento se puede seguir modificando? ........................................... 14 4. Caractersticas de la teora del caso ..................................................................... 15

a. Debe ser formulada respecto de todo caso que asuma un litigante. ...... 15 b. Debe estar orientada a un hipottico o efectivo juicio oral. .................. 15 c. Debe ser permanentemente revisada. .................................................... 16 d. Deber ser nica ..................................................................................... 16 e. Debe ser autosuficiente ......................................................................... 17 f. Deber ser coherente............................................................................... 18 g. Simple y clara ....................................................................................... 19 h. Debe ser verosmil ................................................................................ 19 i. Debe ser breve....................................................................................... 20 j. Debe ser flexible ................................................................................... 20 k. Debe permitir adoptar decisiones antes del juicio oral y justificarlas . 21 l. Debe permitir un anlisis estratgico de todas las evidencias con miras al juicio oral .................................................................................................. 21 m. Permitir ordenar la presentacin de la evidencia en el juicio ............... 22 n. Debe tener suficiencia jurdica.............................................................. 22 1. La postura clsica .................................................................................. 23 2. Nuestra Propuesta ................................................................................. 25 A. ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS ............................................................................................. 26

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A.- LA GENERACION DE UN RELATO DE HECHOS ..................................................................................... 34 1. Informacin que debe contener el relato de hechos ............................................. 35 2. Que tipos de defensa se pueden adoptar frente a un caso concreto .................... 36

I. Criterios para clasificar las estrategias de defensa: ............................... 37 II. La estrategia defensiva adoptada determina si se debe o no aportar prueba al juicio? ............................................................................................ 40 III. Cul es la mejor estrategia de defensa? ........................................... 41 IV. El rol de las entrevistas del defensor y los interrogatorios del rgano de persecucin y sus agentes operativos. ...................................................... 42 V. Trabajando estratgicamente con los hechos del caso .......................... 47 B. DETERMINACION DE LA TEORA JURIDICA APLICABLE ............................................................ 62 C. ELABORACION DE LAS PROPOSICIONES FCTICAS ..................................................................... 66 D. LA SELECCIN DE LA EVIDENCIA A UTILIZAR ................................................................................ 75 E. DETECCIN DE LAS DEBILIDADES DEL CASO ................................................................................. 85 F. CLASIFICACIN DE LA EVIDENCIA ....................................................................................................... 91 G. LA FORMA DE PRESENTACIN DE LA EVIDENCIA ..................................................................... 102

Bibliografa: ............................................................................................................................................................. 115 Prologo: ALBERTO BINDER Introduccin:

La denominada teora del caso constituye, probablemente, junto con la de tcnicas de litigacin en audiencias orales, una de las ideas ms novedosas que surgen al hablar de un sistema procesal de marcado carcter adversarial1. En particular al abandonar en materia penal nuestros procedimientos inquisitivos

1 En efecto, la teora del caso y las tcnicas de litigacin oral son aplicables a todos aquellos procedimientos que han ido avanzando desde la escrituracin hacia la oralidad y a una mayor adversarialidad. La teora del caso como herramienta de preparacin de un caso para su debate en juicio, es plenamente aplicable incluso en los procedimientos escritos.

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hacia los acusatorios2, se nos aparece una nueva forma de enfrentar un caso penal, una manera distinta de trasladar a un tribunal el conflicto que queremos que ste resuelva. Se trata ahora de generar una historia, un relato que d cuenta de lo acontecido en un momento del pasado y que consideramos es constitutivo o no de un ilcito penal y de acreditarlo ante un tribunal a travs de cualquier medio de prueba; ya no basta, como antes, la sola argumentacin dogmtica penal o normativa en abstracto dirigida a un tribunal que ya conoce de los hechos, o se ha impuesto de los mismos a travs de las actuaciones de las partes, muchas de ellas escritas, o del resultado de diligencias decretadas e incluso efectuadas por el propio tribunal, como en el caso de la inspeccin personal del tribunal.

Ahora, el litigante debe presentar su caso para que sea conocido por un

tribunal (unipersonal, colegiado o jurado) que desconoce absolutamente sus componentes fcticos y probatorios, y debe hacerlo adems de la mejor forma posible, pues toda su actividad en el juicio estar destinada obtener de ese tribunal un fallo favorable a sus intereses. Ello significa que el litigante debe transformarse en un narrador de la historia que da cuenta de su caso, pero no un narrador cualquiera sino uno que sea persuasivo,3 pues se le impone hacerlo en el entorno de un juicio oral para convencer a los jueces que deben conocer y resolver el caso.4

El litigante debe proporcionar al tribunal un sitial desde el cual pueda apreciar y comprender todos los hechos que se le presentarn durante el juicio; un lugar tan cmodo que no slo le permitir asumir esa versin como verdadera sino que adems, desde esa misma posicin, podr comprender y justificar las eventuales debilidades de ella, como tambin apreciar con toda claridad las inconsistencias y deficiencias de los relatos alternativos que le sean presentados por los otros litigantes.5

2 Una completa comparacin entre los sistemas inquisitivos y los acusatorios, la encontramos en Tcnicas del Juicio Oral, en el Sistema Penal Colombiano, Lecturas complementarias; Comisin interinstitucional para el impulso de la Oralidad en el Proceso Penal, Comit Tcnico y Asesor, Bogot, Colombia; ao 2003, pp. 11- 16. 3 Ya lo sealbamos as en Blanco Surez, Rafael y otros; Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal, Editorial Lexis Nexis, primera edicin, Santiago, Chile, ao 2005; p.17. 4 En igual sentido, Bergman, Paul; La Defensa en Juicio, defensa penal y la oralidad; Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, Segunda Edicin; Ao 1989; pp. 20-21 5 En definitiva la garanta del debido proceso constituida por la imparcialidad del tribunal que va a conocer del juicio me es relevante como litigante slo hasta que se inicia el juicio, luego m tarea es acercar a los miembros del tribunal a m punto de vista de cmo entender ocurrieron los hechos. En la medida que lo logre, mis posibilidades de xito en el juicio se incrementan.

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Cuando las partes presentan un caso ante un tribunal de juicio oral lo que hacen es reproducir ante l su versin acerca de cmo ocurrieron los hechos6, la que podr ser confrontada por la parte contraria, sea oponiendo una versin antagnica de los hechos, controvirtiendo sus supuestos, lgica y/o coherencia; o sosteniendo que las consecuencias jurdicas de lo sucedido, en lo cual no hay discrepancias, son diferentes.7

De ese ejercicio de contradiccin, estructurado en torno a los relatos de

las partes, los cuales compiten entre s para ganar el favor del tribunal o, en que, al menos, uno de ellos es puesto a prueba o testeado por la otra a travs del ejercicio de tcnicas de litigacin, argumentaciones o la rendicin de evidencia propia, al culminar el juicio, el tribunal obtendr la informacin que requiere para resolver.

Lo sealado es efectivo desde la mirada estratgica de las partes, sin embargo no debemos olvidar que para el tribunal, en materia penal, hay una sola hiptesis que se est sometiendo a su control, cual es la del Ministerio Pblico, es decir para el juez de juicio no se trata de una competencia de relatos o versiones en la cul como en materia civil debe optar por una de ellas bajo el criterio de preponderancia de prueba, no, en sede penal a travs de su libre valoracin de la prueba por la sana crtica, el juez debe verificar si la acusacin fiscal es capaz de imponerse ante el juzgador en el estndar de ms all de toda duda razonable. Cualquier otra hiptesis debe llevar necesariamente a la absolucin por aplicacin del estado de inocencia con que el acusado se enfrenta al juicio, no siendo necesario para ello que el acusado haya sostenido y acreditado ante el tribunal una versin alternativa a la fiscal, sino que ser suficiente el que la acusacin fiscal en sus extremos de acreditacin del hecho punible y de la participacin del acusado, no haya superado el estndar de conviccin del tribunal, generndose la duda razonable que por aplicacin del indubio pro reo favorece al acusado. 8

6 Vicente Fernandez, Alberto; Arte de la persuasin oral, teora y prctica de la comunicacin por la palabra, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, sptima reimpresin, ao 2006, p. 29, a propsito de la actividad de los loggrafos en Atenas resalta la importancia del manejo de los hechos, al manifestar que el loggrafo, mediante una defensa clara y sencilla que pareca compuesta por el cliente, dejaba hablar solamente a los hechos. 7 En igual sentido ver, Bergman, Paul; La defensa en juicio, defensa penal y la oralidad; Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, Segunda Edicin; ao 1989, ob. cit., p.17 8En igual sentido y con mayor detalle ver Maier Julio B.J.; Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto s.r.l., 2 edicin, Buenos Aires, Argentina, ao 2002, pp. 870 a 881.

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EL JUICIO ORAL, LA ESTRATEGIA Y LA VERDAD

El modelo acusatorio de corte adversarial propone un verdadero modelo de construccin de la verdad al interior del proceso penal, particularmente al interior del juicio oral, que se estructura en torno a la lgica del debate o a la competencia entre versiones9 o teoras frente a un tercero imparcial que es el tribunal, es decir, se establece como supuesto del modelo que, para aproximarse de la mejor manera posible a conocer realmente como ocurrieron los hechos que hoy se estn juzgando en un juicio oral, se debe proceder estableciendo como base de ese acercamiento el control de la informacin que ingresar al juicio por la actividad de las partes involucradas. En la medida que la informacin que cada litigante ingresa al juicio es objeto de un control horizontal, radicado en su contraparte; los datos fcticos que surgen de ese ejercicio de contradiccin son de una calidad muy superior a lo que se obtiene cuando ella ingresa de forma unilateral al juicio, sin que la contraparte pueda en el momento del ingreso filtrarla o controlarla.10

Se trata entonces, al decir de Reyna Alfaro, de una verdad construida al

interior del proceso por el debate contradictorio de las partes y no de una verdad histrica la cul es inalcanzable.11 Lograr esa cercana con la verdad histrica es lo mximo que humanamente podemos hacer y aspirar, pues no es posible que en un juicio se reproduzca la verdad ntegra de lo ocurrido, como veremos ms adelante.12

Cabe consignar que si bien la informacin que surge del debate entre las

partes puede llevar al tribunal a considerar que la versin o teora de uno de ellos 9 Bergman, Paul; ob. cit.; p.18., seala que solo excepcionalmente las partes no tiene versiones antagnicas sobre los hechos, ello ocurrira por ejemplo cuando las partes coincidan en lo que sucedi, pero discrepen acerca de las consecuencias legales pertinentes. 10 Cerda San Martn, Rodrigo; La valoracin de la Prueba, Sana Critica, Editorial Librotecnia, ao 2008, Chile, pp.17 - 19, seala que en el modelo acusatorio, para alcanzar la verdad, se recurre al mtodo falsacionista, donde las partes discuten un conflicto en un contexto adversarial o contradictorio, ante un tercero imparcial, el juez, formando una trada en cuya base se sitan las partes en posicin de igualdad y el juzgador en el vrtice superior, simbolizando su condicin de autoridad. Corresponde a las partes aportar el tema a discutir, dar el contenido del litigio, y a ellos incumbe producir las pruebas para esclarecer la verdad. Los contendientes luchan por la construccin de la verdad que servir de fundamento a la decisin del caso .El tribunal se limita a escuchar a los contendientes y no participa en la actividad que pretende formular una interpretacin determinada de la verdad jurdica aplicable al caso. 11 Reyna Alfaro, Luis Miguel; Litigacin Estratgica y Tcnicas de persuasin aplicadas al nuevo proceso penal; editora jurdica Grijley, Lima, Per, ao 2009; pp. 13-15 12 Defensora del Pueblo; La Teora del Caso, Imprenta Nacional de Colombia, ao 2006, p.46, se habla de aproximacin razonable al conocimiento de la verdad.

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se ha impuesto sobre la otra, ello no significa todava que se haya alcanzado una sentencia favorable en el juicio, particularmente una condenatoria. En efecto, no debemos olvidar que el estndar de conviccin ms all de toda duda razonable no se satisface, como ocurre en materia civil, por una preponderancia de la prueba presentada por uno de los litigantes respecto de la evidencia producida por el otro, sino que adems requiere que la evidencia producida impida la formulacin en la mente del juzgador de una duda razonable respecto de la acusacin enjuiciada.13

Una vez consensuado que la mejor forma de acercarnos a la verdad es el

debate entre las partes, es decir la promocin de un ejercicio intenso del principio contradictorio, se deben establecer las condiciones en que debe tener lugar ese debate, para lo cual recurriremos fundamentalmente al auxilio de los principios de oralidad, publicidad, concentracin, continuidad e inmediacin. De oralidad como la herramienta ms idnea para promover un debate de partes y, como seala Roxin, pues slo el material procesal presentado y discutido oralmente puede constituir la base de la sentencia14; de publicidad, para darle transparencia a la audiencia, permitiendo el control ciudadano del ejercicio de la jurisdiccin, de continuidad para no afectar la capacidad de concentracin y memoria del tribunal, ni incentivar la lectura de actas y, de inmediacin, en virtud de la cual el tribunal debe percibir por s mismo la prueba y extraer, por regla general, la informacin desde la fuente de prueba y no a travs de un equivalente probatorio.15

Los litigantes debern asumir que en ese proceso de construccin de la verdad al

interior del juicio les cabe un rol relevante, pues ellos deben, en un contexto de un juicio breve y concentrado, construir la versin de hechos que se plantear al tribunal, investigando, reuniendo, seleccionando y desechando evidencia, para determinar cul ser, en definitiva ofrecida y luego producida en juicio; adems, de decidir la manera de presentar aqulla informacin y la evidencia que la sustenta ante el tribunal para lograr la conviccin deseada.

En esta tarea de acreditar su versin sobre cmo ocurrieron los hechos que

derivan en el juicio penal, los litigantes se encontrarn con una serie de limitantes o problemas, entre ellos cuatro que interesa destacar:

13 Cerda San Martn, Rodrigo; La valoracin de la prueba, ob. cit., p.98, seala, el juicio penal no es una contienda en la que el tribunal se pronuncia sobre cul de las dos versiones ante l presentada es mejor, sino que es un mtodo (cognoscitivo) para determinar con certeza la existencia del delito y la participacin del acusado. 14 Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, Traduccin de la 25 edicin alemana de Gabriela E Crdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio Maier, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, Argentina, 2001, pp. 393 y 394. 15 Ibdem, p.394

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El primero, que la reproduccin que se hace en juicio de lo ocurrido en un momento del pasado es parcial, esto es, el litigante no reproduce ante el juez de juicio oral toda la realidad existente en el momento en que ocurrieron los hechos que pueden configurar un ilcito penal, sino slo aquellos que son jurdicamente relevantes para que el tribunal adopte una decisin y aquellos referidos a cuestiones fcticas que permitan al tribunal forjarse un juicio sobre la credibilidad de la evidencia producida durante el probatorio del juicio.

El segundo problema o limitante, desde una perspectiva probatoria, es que

algunas de las evidencias que hayan escogido para acreditar su caso presentan la particularidad de que por s solas no cumplen una finalidad probatoria.

Analicemos para esclarecer lo sealado las evidencias constituidas por objetos

materiales, si ellos fueran presentados de manera autnoma e independiente al tribunal de juicio oral, sin que ningn testigos se refiriera a ellas, la verdad es que no serian capaces de aportarle al tribunal informacin alguna o no en el estndar de conviccin del juicio. As, un cuchillo ensangrentado slo es eso, en principio, nada ms; esa informacin que se desprende naturalmente del objeto no es suficiente para vincularlo, de manera natural o evidente, a ningn relato de las partes. Pero, s en cambio la presentacin de esa evidencia se hace luego de que la parte en su alegato de apertura ha dado luces sobre su relevancia para el caso; si en los exmenes a sus testigos, stos se han referido a ella singularizndola, sealando dnde fue encontrada, qu se hizo con ella luego de recogerla, qu acciones se desplegaron con esas evidencias o qu papel juega dentro del caso; que otras evidencias se encontraron en ellas, por ejemplo sangre, huellas u otras; qu pericias se ejecutaron en ellas y cul fue su resultado, etctera. Una vez que el litigante ha puesto toda esta informacin a disposicin del tribunal, s ser posible dotar de carga probatoria a ese objeto, en nuestro ejemplo ya no ser slo un cuchillo ensangrentado, sino el cuchillo encontrado en el jardn de la casa de una vctima de homicidio por herida corto punzante, el cual presentaba en su hoja muestras de sangre que coincidan con el grupo de sangre de la vctima y con huellas dactilares que se corresponden a las del acusado del delito. Lo dicho nos demuestra que la evidencia de un caso no habla por s sola,16 sino que requerimos hacer que esa evidencia hable durante el juicio.

El tercero est constituido por los lmites que tienen las descripciones verbales

de los hechos. Al decir de Bergman, aunque parezca irnico, si bien uno puede coincidir instintivamente en que el juicio es una bsqueda de la verdad, rara vez uno podr demostrar lo que sucedi realmente. Por una parte, las recreaciones 16 Baytrelman A, Andres y Duce J., Mauricio; Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba, Coleccin de Derecho, Ediciones Universidad Diego Portales, primera edicin, ao 2004, p. 37

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verbales provienen de seres humanos cuyos poderes falibles de observacin y memoria han sido bien documentados. En segundo lugar, incluso las descripciones verbales exactas intrnsecamente deforman la realidad. Las palabras poseen un poder limitado para reflejar los hechos reales.17,18

Finalmente, un cuarto factor vinculado al juicio oral mismo, es que an

cuando el litigante contara con toda la evidencia necesaria para acreditar su teora del caso, ello todava es insuficiente para asegurar un fallo acorde a sus intereses. En efecto, el carcter concentrado de los juicios, la eventual existencia de otra versin, el ejercicio de la contradictoriedad entre otros factores, impiden afirmar que basta tener la razn sobre cmo ocurrieron los hechos y evidencia suficiente para ganar un juicio. La realidad es otra, pues si tiene la suerte de contar con evidencia admisible, pertinente y suficiente, es indispensable trabajar con ella para determinar la mejor forma de producirla ante el tribunal.

En ese trabajo cabe un rol fundamental al abogado litigante en la bsqueda, seleccin, preparacin y produccin de las porciones de informacin que fluye de cada una de las evidencias producidas en juicio, que deber conjugar con el uso adecuado de cada una de las tcnicas de litigacin; con las intervenciones descriptivas y argumentativas tendientes a probar su versin, coherente, simple y persuasiva de los hechos.

Algunos autores critican esta forma de entender la obtencin de la

informacin en el modelo adversarial, alegando que la verdad debe florecer por s sola en un juicio, que la informacin que proviene de una fuente de prueba debe generarse naturalmente de ella, y que por consiguiente lo que se denomina aqu aproximacin estratgica del litigante al juicio oral, no es sino una forma de enmascarar una actitud de manejar o esconder la verdad a travs de las

17 Bergman, Paul; ob. cit. p. 18 18 Sobre el tema de la verdad y la mentira ver Aldert Vrij, Detecting Lies and Deceit: Pitfalls and Opportunities, Second Edition, 2008, Wiley Press; Paul Ekman, Telling Lies, W.W. Norton and Company, New York. 2009, o Jaume Masip, Hernan Alonso y Carmen Herrero, Verdades Mentiras y su deteccin a partir del comportamientono Verbal, en psicologa Jurdica Pearson, Madrid 2007. Todas lecturas recomendadas en VII Programa Interamericano de Formacin de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2010, Curso Avanzado: Destrezas de Litigacin en un Sistema Acusatorio Oral, organizado por el CEJA en Santiago de Chile entre el 22 y 26 de Noviembre de 2010.

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intervenciones del litigante en juicio19, en definitiva a juicio de algunos lo estratgico es contrario a la verdad.20

La afirmacin anterior parte de un supuesto que consideramos del todo

cuestionable, cual es que la verdad es una sola y que ella debe surgir de manera auto evidente en la audiencia de juicio a travs de la informacin proporcionada o contenida en las diversas evidencias.

Nosotros estamos con aquellos que sostienen que la verdad del juicio no se genera espontneamente, sino que est constituida por las distintas versiones que las partes sostienen en juicio,21y las evidencias que las confirman; las cuales, por decirlo de algn modo, compiten entre s para lograr la conviccin del tribunal, y que en definitiva, la versin final sobre los hechos es la que acepta o construye el tribunal en su fallo a partir de la prueba rendidas por las partes. Sentencia que todos como miembros de la sociedad aceptamos como la verdad, aunque efectivamente no lo sea.22

Creemos como indica Ferrajoli23 que, particularmente en materia penal, lo el tribunal de juicio verifica como verdadero (verdad procesal), es una proposicin que puede ser descompuesta, a su vez, en dos proposiciones o juicios, una de carcter fctico y otra de carcter jurdico. La proposicin o juicio fctico, genera una verdad fctica verificable o comprobable a travs de la prueba del acaecimiento del hecho y de su imputacin al sujeto incriminado; la proposicin jurdica, genera una verdad jurdica en cuanto que es comprobable a travs de la interpretacin del significado de los enunciados normativos que califican el hecho

19 Bergman, Paul; ob. cit. p. 18, donde seala que se ha dicho que las tcnicas adversativas oscurecen todava ms la realidad. 20 Sobre el punto, en Baytelman A, Andrs y Duce J., Mauricio, ob. cit. p. 36, se seala La verdad no es estratgica- diran nuestras ideas culturales- la verdad es la verdad, y los avances estratgicos no son sino un intento por distorsionarlala verdad verdadera lo nico que requiere es ser revelada, tal cual ella es as, completa y simplemente, sin estrategias de por medio 21 Ibdem. p. 78, se seala, lo cierto es que respecto del delito y sus circunstancias lo mejor que tenemos es un conjunto de versiones acerca de los que realmente ocurri.cuando se trata de averiguar qu fue lo que ocurri, lo mximo que tenemos es un conjunto de versiones en competencia, heterogneas, fragmentadas, parciales y dismiles. 22 Ibdem, p. 78, se indica que cuando los jueces fallan hacen esto mismo: construyen una versin acerca de lo que verdaderamente ocurri y aceptamos esa versin como la versin oficial.pero, desde luego, nadie puede pretender, que cuando un juez dicta una sentencia ella ha descubierto necesariamente la verdad: los no pocos casos en que hemos condenado a un inocente o liberado a culpables parecen hablar alto en contra de esa idea. 23 Sobre la verdad procesal o formal, ver Ferrajoli Luigi, Derecho y Razn, Teora del Garantismo Penal; quinta edicin; Editorial Trotta, ao 2001, p.48

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imputado como delito.24 Continua Ferrajoli, concluyendo que la comprobacin de una de las proposiciones es una quaestio facti, resoluble por va inductiva conforme a los datos probatorios, mientras que la de la otra es una quaestio iuris resoluble por la va deductiva conforme al significado de las palabras empleadas por la ley.

En este proceso de construccin de la verdad durante el juicio la utilizacin de tcnicas de litigacin por parte de los litigantes para persuadir al tribunal que acepte su versin acerca de cmo acaecieron los hechos que se juzgan, no son un entorpecimiento para alcanzar la verdad, sino que son la forma en que cada litigante contribuye a que el tribunal tenga una mejor y cabal comprensin sobre las versiones de las partes, y sobre las cuestiones controvertidas o debatidas entre ellas. Bergman seala que tales tcnicas permiten que un juzgador relacione la taquigrafa verbal con los hechos del mundo real. As, si bien nadie puede afirmar que los juicios inevitablemente aportan exactitud, no hay conflicto entre el uso que uno hace de las tcnicas persuasivas y el juicio como bsqueda de la verdad.25

Las tcnicas de litigacin, son el mejor instrumento mediante el cual el litigante puede transmitir un mensaje al juzgador de una manera eficiente y eficaz a fin de lograr en l la formacin de su conviccin. Obviamente el uso de estas tcnicas por s slo no garantiza xito alguno, ni sustituye la necesidad del litigante de contar con slidos conocimientos dogmticos penales y procesales, ni del necesario y acabado estudio del caso que debe litigar, pero si el litigante ha preparado su caso con seriedad y cuenta con los conocimientos tcnicos necesarios, sus posibilidades de tener un desempeo destacado en el juicio se vern maximizadas.26

1. Concepto de teora del caso

La teora del caso no es slo una definicin conceptual o, exclusivamente la generacin de un relato fctico como de ordinario sealan los textos sobre la materia. Para entenderla en su debida dimensin, habremos de pensar en un conjunto de actividades que debe desarrollar un litigante frente a un caso, que le

24 En igual sentido Reyna Alfaro, Luis Miguel; Litigacin Estratgica y Tcnicas de persuasin aplicadas al nuevo proceso penal, editora jurdica Grijley, Lima, Per, ao 2009, p.14, donde distingue a propsito de la verdad forense, dos juicios, uno fctico y otro jurdico. 25 Bergman, Paul; ob. cit. p. 18 26 En igual sentido Reyna Alfaro, Luis Miguel; ob.cit; p.p. 16-17

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permitirn decidir la manera ms eficiente y eficaz de presentarlo ante un tribunal27 para ser conocido en un real o hipottico juicio oral.

Se trata de una metodologa de trabajo, iterativa e incremental28, que se retroalimenta en el tiempo hasta llegar a una versin definitiva con miras a enfrentar un juicio oral que como ya se dijo puede o no realizarse.

Desde una ptica ms simple, se alude a la teora del caso en la literatura para referirse a la versin de los hechos que ser sostenida por el litigante ante el tribunal de juicio, en definitiva, lo que a su juicio aconteci en un lugar, da, hora y personas determinadas, que configuran o no la comisin de un ilcito penal.29

Una de las ms conocidas definiciones es aquella que seala que es una simple, lgica y persuasiva historia sobre lo que realmente sucedi, desde nuestro propio punto de vista. Debe ser consistente con la evidencia no controvertida y con nuestra propia versin de la evidencia controvertida y la aplicacin del derecho sustantivo.30

Baytelman y Duce sealan que es la idea bsica y subyacente a toda nuestra presentacin en juicio, que no slo explica la teora legal y los hechos de la causa, sino que vincula tanto de la evidencia cmo es posible dentro de un todo coherente y creble.31

En un libro anterior, la definimos como la idea central que adoptamos para explicar y dar sentido a los hechos que se presentarn como fundantes de una

27 Podr ser un tribunal con cualquier competencia y no exclusivamente penal. En efecto, la teora del caso proporciona una herramienta para trabajar los casos de cualquier materia jurdica con miras a litigarlo en un juicio oral adversarial. Incluso creemos firmemente que como herramienta de trabajo metodolgico en la preparacin de un caso para llevarlo a juicio es til incluso para aquellos mbitos del mundo jurdico donde todava prima la escrituracin y no la oralidad, siempre y cuando tengan un importante contenido dispositivo. Evidentemente, todas sus potencialidades como herramienta se aprecian s en los sistemas orales y adversariales 28 Decimos iterativa pues la generacin definitiva de la teora del caso supone el repetir la metodologa utilizada para elaborarla hasta alcanzar el resultado buscado, e incremental, en cuanto a que cada vez que se va ajustando al nuevo estado del caso la teora va adquiriendo mayor valor agregado, sea por su mayor certeza, menores debilidades, por contar con nuevas proposiciones fcticas, o evidencias, etctera. 29 Vial Campos, Pelayo; Tcnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno, Editorial Librotecnia, ao 2006, p.53, la define como la narracin lgica de los hechos, en un solo prrafo que, enmarcado en el contexto que la ley fija, nos lleva a la conclusin legal buscada. 30 Mauet, Thomas A., Trial Techniques. Wolters Kluwer Law & Business, Aspen Publishers, New York, 7ma Edicin, 2007, p.491. 31 Baytelman A, Andres y Duce J., Mauricio; ob. cit., p.93

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historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinada teora jurdica.32

La teora del caso, ser para nosotros el conjunto de actividades estratgicas que debe desarrollar un litigante frente a un caso, que le permitirn determinar la versin de hechos que sostendr en juicio, y la manera ms eficiente y eficaz de presentar persuasivamente, las argumentaciones y evidencias que la acreditan en un juicio oral.

Cuando aludimos al trmino estratgica, lo que queremos sealar es que no siempre basta exclusivamente tener la razn cuando un litigante enfrenta el desafo de llevar una causa a un eventual juicio oral, esperando un resultado favorable. El cmulo y/o complejidad de la informacin a presentar, puede ser de tal magnitud que si no se hace de una manera eficaz arriesgamos terminar confundiendo al tribunal o poniendo los acentos en aquello que no es indispensable para lograr la conviccin del juzgador, arriesgando con ello perder el caso.

En un sistema adversarial, tiene relevancia la forma en que se presenta la

informacin al juzgador. En efecto, no basta que la informacin exista o que en concepto de la parte sea suficiente para acreditar su caso, lo que de verdad interesa es que el juzgador tenga, luego de percibirla, esa apreciacin. No debemos olvidar que en definitiva se est frente a un proceso de comunicacin en el cual se transfiere al tribunal una versin sobre lo ocurrido y esa comunicacin tiene mejores y peores maneras de efectuarse.

2. Desde qu momento empieza a elaborarse la teora del caso?

La tarea de elaborar una teora del caso comienza, aunque de manera preliminar, desde el primer contacto que el fiscal o abogado defensor tengan con una causa penal33, con los hechos del caso34. Luego se ir complementando con la informacin que proporcione el progreso de la investigacin criminal35 o

32 Blanco Surez, Rafael y otros; ob. cit., p. 18. 33 Sea que ese contacto provenga del parte policial, la declaracin de la vctima, antecedentes de una detencin, declaraciones de testigos, la entrevista con el imputado, etctera. 34 El abogado defensor puertorriqueo, Litigacin: Vivencias, casos y comentarios; Volumen I, Ediciones Situm, segunda edicin, 2002, p. 77. 35 En Talleres de capacitacin nuevo proceso penal acusatorio, modulo 1 Teora del caso y mecanismos de investigacin criminal, Ministerio Pblico, Fiscala de la Nacin, Per y la oficina contra la Droga y el Delito de Naciones Unidas; p.12, se define la investigacin criminal como

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particular, y el concienzudo estudio de todos los antecedentes del caso que haga el litigante.36

Es posible que el trabajo de investigacin, tanto de fiscales o defensores, pero

particularmente el de la polica como brazo operativo de la fiscala, se inicie teniendo a la vista ms de una hiptesis de trabajo que explique lo ocurrido. Estas formulaciones irn con el tiempo y el avance de la investigacin sometindose a verdaderos test de verificacin y consistencia con la evidencia acumulada, hasta decantar en una sola hiptesis. sta se asentar formalmente al momento de acusar en el caso de los fiscales y querellantes o al momento de comparecer a la audiencia de preparacin en el caso de los defensores.37

3. Hasta qu momento se puede seguir modificando?

Esta tarea de permanente reingeniera de la versin sobre los hechos y la evidencia que la sustenta, se hace inamovible para el Ministerio Pblico al momento en que la fiscala decide acusar y llevar a juicio a un determinado imputado. A esa altura del procedimiento, el fiscal debe tener afinada con precisin su imputacin y contar con todos los elementos probatorios que le permitan sostenerla en un hipottico o real juicio oral.38

Respecto de la defensa, su teora del caso debe estar necesariamente definida a la altura de celebrarse la audiencia de preparacin de juicio oral, pues en ella debe anunciar la evidencia que ofrece para ser producida en juicio oral; la cual, indefectiblemente, debe estar vinculada a la versin de cmo acontecieron los hechos que sustentara la defensa.

Lo manifestado previamente no significa necesariamente que al decidir acusar un fiscal o al encontrarnos en una audiencia de preparacin de juicio oral39 se agoten las posibilidades de que una causa termine de una manera distinta a la sentencia, slo significa que de all en adelante ya se cuenta con una versin

aquella actividad cientfica, tcnica y legal que se orienta a determinar la verdad de un hecho que amerita una investigacin y que se presume delito. 36 Mauet, Thomas A., Trial Techniques, Ob. Cit.,p.491 37 Lo mismo se seala en Talleres de capacitacin Nuevo Proceso Penal Acusatorio, Ministerio Pblico, Fiscala de la Nacin y Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito, Mdulo 1: Teora del caso y mecanismos de investigacin criminal, Lima, ao 2008; p.2. 38 En aquellos pases donde existe la figura del querellante, ste deber tener decidida su posicin frente al acusado al momento de deducir su acusacin particular o de adherir a la acusacin fiscal. 39 En otras legislaciones denominada audiencia intermedia, preliminar o preparatoria

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definitiva de los hechos y con la evidencia necesaria para sustentarla, pero nada impide que, dado el pronstico de xito de la causa, se realicen por los litigantes gestiones o negociaciones tendientes a acordar una forma de trmino diferente al juicio oral. 40

4. Caractersticas de la teora del caso

a. Debe ser formulada respecto de todo caso que asuma un litigante.

La generacin de una visin estratgica acerca de cmo abordar la

preparacin de un caso para su tramitacin en un proceso oral es un imperativo que el litigante debe cumplir respecto de todos los casos en que le toque intervenir. Se trata de una mnima exigencia de seriedad y profesionalismo con el que se debe abordar el encargo de un cliente o el cumplimiento de una funcin pblica.

No se trata, en materia penal, de una actividad reservada slo para aquellos casos que por su penalidad, gravedad o caractersticas aparezcan como posibles de ser resueltos en un juicio oral. Ser, precisamente, la teora del caso la que indicar al litigante qu causas son las que debiera llevar a juicio y en cules, por el contrario, debiera privilegiar una terminacin anticipada, ilustrndolo sobre los trminos de una eventual negociacin.

b. Debe estar orientada a un hipottico o efectivo juicio oral.

El diseo y elaboracin de la estrategia para abordar un caso penal se hace teniendo a la vista un juicio oral, que en muchos casos jams llegar a realizarse. Ello porque son precisamente sus estndares de admisibilidad, produccin y valoracin de la prueba y de fundamentacin de la sentencia los que determinarn el accionar de los litigantes, tanto en la etapa de investigacin de la causa como en el juicio mismo.41 40 En el caso chileno, por ejemplo, es posible acordar una salida alternativa o un procedimiento abreviado en la misma audiencia de preparacin de juicio, permitindose en ste ltimo caso incluso la modificacin de la acusacin ya presentada para los efectos de hacer posible el abreviado. Incluso en otros pases la causa podra culminar al inicio de la misma audiencia de juicio, como ocurre en Per, con la denominada conclusin anticipada del juicio del artculo 372 del C.P.P. Peruano. 41 En igual sentido, Or Guarda Arsenio y Loza Avalos, Giulliana, en su artculo Teora del Caso, http://sts.col.gob.mx/sts/archivos/teoriadelcasoperu.pdf, sealan que el juicio oral es el eje central

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c. Debe ser permanentemente revisada.

La generacin por el litigante de una primera aproximacin o versin sobre cmo se desarrollaron los hechos y qu evidencia los sustenta, cuestin que ordinariamente ocurre a pocas horas de haber acaecido el presunto ilcito, puede eventualmente sufrir variaciones durante el curso de la investigacin.

Los litigantes deben ir chequeando, permanentemente, esta primitiva versin con los nuevos antecedentes que vayan apareciendo durante la etapa de investigacin, sea que ellos provengan de la actividad investigativa de la fiscala y la polica o de la propia defensa.

Es de regular ocurrencia que fiscales o defensores deban modificar e

incluso, a veces, abandonar una determinada versin de hechos ante la imposibilidad de obtener evidencia para sostenerla en juicio, por no tener la evidencia recopilada fuerza probatoria suficiente para superar los estndares de valoracin de juicio oral o, por ser inadmisible y haber sido excluida en la audiencia de preparacin de juicio oral.42

d. Deber ser nica

El relato de hechos que se pretende presentar al tribunal y que se acreditar con la evidencia recopilada en la etapa de investigacin debe ser uno solo, sin que sea admisible, por regla general, formular y sostener planteamientos subsidiarios a uno principal, particularmente cuando esos planteamientos sean incompatibles entre s.43

Excepcionalmente, sera posible formular planteamientos subsidiarios el

uno del otro, cuando nos encontremos frente a posiciones jurdicas que fuesen

del proceso; no porque toda investigacin deba terminar en juicio oral, sino porque las decisiones ms importantes del proceso deben ser asumidas en funcin de lo que se conseguira en el juicio oral. 42 Citemos como ejemplo el de un fiscal que formaliza a un imputado por la figura calificada de un ilcito y luego, durante la investigacin no logra reunir evidencia que le permita acreditar bajo los estndares del juicio oral esa primitiva imputacin; en tal evento, el fiscal acusar por la figura simple o base del mismo ilcito si logra al menos reunir evidencia que satisfaga esta segunda imputacin. 43 En igual sentido, Neyra Flores, Jos Antonio, Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral; Lima; Editorial Idemsa, ao 2010, p. 734

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compatibles y coherentes con el relato de hechos que el litigante sostendr en juicio. Es decir, cuando los elementos centrales del relato fctico, permiten formular distintos planteamientos jurdicos que puedan fundarse en esos antecedentes de hecho, sin resultar contradictorios o incoherentes.

Sin perjuicio de lo dicho, durante la etapa de la investigacin, y sin duda al

momento de tomar un primer contacto con el caso, el litigante puede legtimamente establecer ms de una hiptesis explicativa sobre la cual trabajar el caso44, siempre que ellas se correspondan con los antecedentes fcticos recopilados y conocidos por el litigante a esa fecha. Una vez formuladas estas hiptesis mltiples, lo que corresponde es que el litigante vaya descartando algunas hasta que opte por una sola.45

e. Debe ser autosuficiente46 La teora del caso asumida por el litigante debe ser capaz de abarcar y

explicar al tribunal la mayor parte de los hechos comprendidos en el caso, de una manera satisfactoria para el tribunal. Debe integrar no slo los hechos fuertes de la historia del litigante, sino que adems aquellos que expresan sus debilidades, para reducirlas al mnimo o entregar una explicacin o justificacin razonable de ellas, e incluso, si fuera posible, debiera incorporar hechos que forman parte de la historia sostenida por su contraparte.47

El sentido de autosuficiencia del relato es proveer al tribunal de juicio de un punto de vista tan cmodo, que le permita comprender y aceptar con un nivel de detalle razonable todo lo que va a acontecer y ser probado en el juicio. El juez posicionndose en la ptica del litigante podr resolver el caso acogiendo su

44 Estas hiptesis de trabajo para elaborar una teora del caso definitiva, normalmente, comprenden dos aspectos a saber: Una hiptesis de carcter descriptiva, en la que debemos responder la pregunta qu es lo que pas, y una hiptesis explicativa, en la que daremos respuesta a la interrogante por qu sucedi el hecho. 45 En igual sentido, Ramos Gonzlez, Carlos y Vlez Rodrguez, Enrique; Teora y Prctica de la Litigacin en Puerto Rico; Editado por Michie of Puerto Rico, inc,, ao 1996; p. 3, donde se seala a propsito de tener mltiples teoras preliminares, que el proceso investigativo nos ayudar a reafirmar unas y rechazar otras Es posible que posteriormente obtengamos informacin que nos ayude a perfilar unas teoras ms coherentes y crebles, descartando otras. 46 Neyra Flores, Jos; ob. Cit., p. 734, se refiere a esta caracterstica indicando que la teora del caso debe ser omnicomprensiva. 47 En igual sentido Blanco Suarez, Rafael y otros, ob. cit. pp. 21 y 22

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versin de los hechos y encontrando en esa ptica adems los antecedentes para rechazar la tesis de su contraparte48.

f. Deber ser coherente

La historia o relato planteado por el litigante, a ojos y odos de quien lo presencia, no debe presentar fisuras internas o externas, es decir, cada una de las evidencias que lo justifican y todas ellas analizadas en su conjunto deben llevar inequvocamente al tribunal a la conclusin de que los hechos ocurrieron de la manera esbozada por el litigante. Las distintas evidencias producidas en la etapa de juicio por una misma parte no deben hacerse fuego entre s.

El litigante no deber pasar por alto que la coherencia de su teora del caso supone el examen de toda la evidencia que la sustenta analizada conjuntamente, como tambin la consideracin de aquellos hechos sostenidos y acreditados por la contraria que no son posibles de modificar.49

No es suficiente para garantizar la coherencia de una teora del caso que cada evidencia que la sustente, analizada separadamente y en forma individual, lo sea. As, entonces, un declarante debe presentar con su testimonio, en primer lugar, una coherencia interna, es decir, no puede haber conflicto entre los distintos captulos o temas abordados en su declaracin;50 pero, adems y en segundo lugar, su deposicin debe presentar una coherencia externa, es decir, el contendido del testimonio debe guardar correspondencia con el resto de las evidencias rendidas por la parte para probar su relato y, finalmente, ese testimonio debe reconocer o explicar aquellos hechos inamovibles que presenta el caso.51

48 Rosas Yataco, Jorge; Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Jurista Editores, Lima, Per, ao 2009; p.615, seala que la autosuficiencia es la capacidad de dar cuenta del conjunto de hechos que ocurrieron, sin dejar cabos sueltos o circunstancias relevantes. 49 Un ejemplo de esto sera que a nuestro cliente se le haya encontrado entre sus ropas una evidencia inculpatoria, un arma de fuego. Nada se saca con establecer una versin de hechos, si ella no considera estos hechos que no son posibles de modificar, ellos necesariamente deben formar parte de la versin a sostener ante el tribunal, al menos para justificarlos o darles una explicacin razonable. 50 No podr, por ejemplo, sealar por un testigo que estuvo en dos sitios distintos a la vez, o que se traslad de un lugar a otro en un tiempo que no satisface los estndares de la lgica o el sentido comn. 51 Ello no ocurrira si, por ejemplo, un testigo presentado por la defensa sealare en su declaracin que el acusado no estaba en el lugar en que ocurrieron los hechos y otro testigo, tambin de la defensa, s situara al acusado en el lugar de los hechos, pero entregare antecedentes que los exculpan del hecho.

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g. Simple52 y clara Lo que se debe generar es una historia fcil de aceptar y creer, que

contenga la informacin relevante del caso, de manera que permita al juzgador aceptar y comprender la versin de uno de los litigantes sin tener que realizar complejos y difciles razonamientos jurdicos.53

La simpleza del relato le provee de una cualidad adicional, la claridad del mismo.54

Para lograr el objetivo descrito el litigante se remitir, al construir su teora del caso, fundamentalmente, a las mximas de la experiencia, el sentido comn, las reglas de la lgica, los conocimientos cientficamente afianzados, y si fuera posible, a parte de la evidencia que aportar al juicio su contraparte. Construir un relato a partir de las bases antes sealadas permitir al litigante no padecer de grandes o complejas exigencias probatorias y dotar a su historia, desde un inicio, de un alto grado de verosimilitud.55

Lo dicho, no significa que no se pueda sostener en juicio un relato ms complejo o alambicado, lo que ocurrir en tal evento es que el despliegue probatorio ser de mayor exigencia para el litigante, pues, los jueces amparados fundamentalmente en su sentido comn y las mximas de la experiencia, no estarn fcilmente dispuestos a creer una historia que se aparta de sus conocimientos y experiencia personal sin que ello se les demuestre a travs de evidencias de gran certeza y credibilidad.

h. Debe ser verosmil56

Se trata de presentar al tribunal una historia creble, presentndole los hechos ms importantes de una forma convincente. La idea es presentar una versin fctica que an sin haber producido la prueba o evidencia que la sostenga sea creble, aceptable para el tribunal.57

Se ha indicado que la teora del caso es verosmil cuando los hechos son

probables, por haber correspondencia entre las circunstancias de personas,

52 Neyra Flores, Jos Antonio; Ob. Cit., p. 734, se refiere a lo mismo sealando que la teora del caso debe ser sencilla. 53 En igual sentido, Rosas Yataco, Jorge, Ob. cit., p.615. 54 Se hace igual exigencia de claridad, En Defensora del Pueblo, Habilidades comunicativas defensor en el juicio oral, Modulo III, Colombia, p. 59 55 En igual sentido, Blanco Surez, Rafael y otros; ob. cit. p.22 56 Lo mismo plantean Baytelman y Duce, ob. cit., p.94 57 En el texto habilidades comunicativas defensor en el juicio oral, ob. cit., p. 58, se indica que la defensa no siempre se encuentra en condiciones de afirmar que los hechos invocados son ciertos o verdaderos y le basta con presentar un relato verosmil.

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tiempos y lugares narrados; y si aunque fueren falsos, cuando contienen algunas circunstancias probadas o que se pueden probar.58

La credibilidad de la teora del caso se relaciona necesariamente con una

versin de hechos lgica59, que consulta reglas de experiencia y que guarda concordancia con el encadenamiento sucesivo y temporal de los hechos.60

i. Debe ser breve61

La narracin a ser presentada ante los jueces debe elaborarse teniendo a la vista las limitaciones y restricciones de un juicio, como son su extensin, la capacidad de concentracin de quienes intervienen en l, entre otras, todas las cuales nos llevan a recomendar a que ella, obviamente considerando las particularidades del caso concreto a litigar, sea lo ms breve posible62, que se eliminen de ella todas las cuestiones que no sean jurdicamente relevantes o que no aporten informacin de credibilidad relevante.

A partir de un relato breve y simple es ms fcil aspirar a que el tribunal rpidamente lo considere verosmil.

j. Debe ser flexible63

La teora del caso debe ser lo suficientemente flexible para adaptarse o comprender los posibles desarrollos del proceso sin cambiar radicalmente, porque el cambio de teora del caso minimiza la credibilidad del litigante que la formul.64 Particularmente en el caso de las defensas, la teora del caso que se adopte si bien debe ser en principio nica como ya ha sido sealado, debe ser adems flexible, es decir el defensor debe adoptar en conjunto con su cliente una estrategia de defensa que le permita abordar de la mejor manera posible el asunto que lo afecta. A veces no por falta de preparacin del caso, que sera del todo cuestionable, durante el desarrollo de la audiencia de preparacin o en el devenir del juicio oral ocurre algn suceso inesperado, fuera de nuestra planificacin, que

58 Vicente Fernandez, Alberto, ob. cit. P. 153 59 Reyna Alfaro, Luis Miguel; ob. cit.; p. 119, seal que si la teora del caso y la estrategia implementada contradicen los criterios elementales de la lgica, se tornan inverosmiles y pierden su capacidad persuasiva. 60 Teora del Caso; ob. cit. pp.81-82 61 Ibdem., p. 59, hace igual exigencia. 62 Igual recomendacin en Vicente Fernandez, Alberto, ob. cit. p. 157 63 Lo mismo se exige en Rosas Yataco; ob. cit., p. 615. 64 En Talleres de capacitacin nuevo proceso penal acusatorio, modulo 1, ob. cit., p.3.

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obliga al litigante a reaccionar.65 Este debe reaccionar prontamente adaptndose a la nueva realidad, lo que puede significar hacer ciertos cambios en la forma en que est implementando su teora del caso en el juicio, para as abordar de manera ms efectiva estos nuevos acontecimientos.

k. Debe permitir adoptar decisiones antes del juicio oral y justificarlas

La teora del caso permite anticipar a etapas anteriores al juicio oral la toma de decisiones relevantes sobre el destino de una causa, al proporcionar al litigante una prognosis bastante certera de cul ser el destino de ese caso concreto en un hipottico juicio oral.

Toda decisin que se adopta respecto de una causa por un fiscal o defensor obedece a un exhaustivo anlisis del caso, que en el mbito de la litigacin se reconduce a haber desarrollado de manera concienzuda su teora del caso y hacer una proyeccin sobre la que sostendr la contraria, con sus fortalezas y debilidades. Ella actuar como una certera gua o brjula que orientar todas las decisiones que el litigante adopte respecto del caso durante la etapa de investigacin, para culminarlo por la va de una negociacin o derechamente por la va de un juicio oral.66

La teora del caso permite, adicionalmente, que las decisiones de los

operadores puedan ser controladas, pues deber existir una consistencia entre ella y las actividades o decisiones adoptadas por el abogado durante el curso de la investigacin, sea para consolidarla, cambiarla por otra, decidir el trmino anticipado de la causa o para optar por ir a juicio oral.

l. Debe permitir un anlisis estratgico de todas las evidencias con miras al juicio oral67

Conocer adecuadamente y con detalle el caso y haber elaborado con

prolijidad cada uno de los pasos que proponemos para construir la teora del caso, indicar al litigante qu decisiones tomar y cmo poder justificarlas a la hora de 65 Pensemos en un fiscal que haba deducido acusacin por una determinada figura tpica y en la audiencia de preparacin se excluye una evidencia indispensable para acreditar ese tipo penal; o en una defensa que se ve sorprendida por la incorporacin de una prueba nueva durante el juicio oral. 66 Sun Tzu, ob, cit., p. 79, expresa El que conoce al otro y se conoce a s mismo, no pondr la victoria en peligro. El que conoce la tierra y conoce el cielo, tendr la victoria completa. 67 Ibdem., p.73, seala si uno no planifica y no presta consideracin al enemigo, con seguridad ser vencido por l.

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determinar cules de las evidencias reunidas en la investigacin fiscal o particular sern ofrecidas para ser producidas en el juicio oral por ser tiles, pertinentes, admisibles y crebles a efectos de acreditar aqullas proposiciones fcticas que constituyen la versin que sostendr ante el tribunal o para controvertir la versin de la contraria.

La teora del caso indicar al litigante, adems, los temas, nfasis y ritmos

que han de tener los distintos interrogatorios y contrainterrogatorios a realizar en juicio; cundo deber deducir objeciones y cul ser el contenido de sus alegatos de apertura y clausura. 68

m. Permitir ordenar la presentacin de la evidencia en el juicio

Junto con tener la evidencia suficiente para acreditar el relato, o ms bien las proposiciones fcticas que lo sustentan, es indispensable para el litigante determinar estratgicamente el orden, la forma en que presentar esa evidencia ante el tribunal del juicio.69

Recordemos, una vez ms, que la labor del litigante no se agota en exponer la versin de hechos, resultante de la construccin de su teora del caso, ante el tribunal. Debe realizarlo de una manera persuasiva, a fin de lograr la conviccin del tribunal que su versin es la que debe ser acogida en la sentencia; ello impone al litigante no slo preocuparse de las cuestiones de fondo del caso, sino tambin abordar la forma de presentacin del caso ante el tribunal, con un sentido estratgico. Debe determinar, a partir de su profundo conocimiento de las evidencias con las que cuenta, cul es la manera de producirlas en juicio que ms coadyuva a su tarea de lograr la conviccin de los juzgadores.70

n. Debe tener suficiencia jurdica

68 As Baytelman y Duce, ob. cit. p.98, sealan que cada decisin, cada pregunta, cada objecin, cada argumento, estn determinados por nuestra teora del caso. 69 No se trata de desperdigar durante la audiencia del juicio un cmulo de informacin desorganizada e inconexa; por el contrario, la labor del abogado es facilitar la comprensin de la historia por el tribunal, para cuyo efecto deber buscar la manera ms eficiente de presentar sus evidencias, en particular aqullas que introducen indicios o premisas bsicas para arribar a una conclusin fctica relevante o principal. 70 Volveremos en detalle sobre esto, baste con sealar en esta oportunidad que se deben considerar cuestiones tales como: el orden de presentacin de las evidencias, materias o temas a abordar con cada evidencia, tratamiento de los tiempos a utilizar, uso de los indicios, vinculacin entre las evidencias, como ocurre con las evidencias materiales o los documentos y los testigos, etctera.

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Desde la perspectiva del ente acusador su teora del caso debe respetar el principio de legalidad, dando cuenta de cada uno de los elemento de la teora del delito aplicables a la pretensin fiscal71.

Se ha dicho que desde la perspectiva de la defensa significa que debe determinar la falta de un elemento de la conducta o de la responsabilidad, o de los precedentes jurisprudenciales que determinan el mbito de aplicacin de una norma o la vulneracin de la cadena de custodia.

LAS ETAPAS DE CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL CASO

Habiendo ya sealado que la elaboracin de la teora del caso supone la realizacin de varias actividades relacionadas entre s, indicaremos ahora cuales son ellas, a nuestro juicio, y posteriormente las analizaremos en detalle sin perder de vista que slo el conjunto de las mismas es el que permitir al litigante tener una visin estratgica completa del caso.72

1. La postura clsica

Previo a dar nuestra postura, no podemos dejar de mencionar, por su popularidad en Latinoamrica, el modelo propuesto por los materiales de capacitacin y formacin elaborados con el patrocinio del USAID, en Colombia. All se seala que son elementos estructurales de la teora del caso, los siguientes: 73

a. Lo fctico74: Se refiere a los hechos que dan cuenta del caso a plantear. Permite

establecer las distintas circunstancias de tiempo, espacio y modo que concurren en el caso particular. En esta tarea se debe hacer hincapi en la necesidad de

71 En Teora del Caso; ob. cit, p. 82, seala que debe llenar todos los elementos de la conducta punible y de la culpabilidad. 72 Algunos autores, sin hablar de teora del caso, sealan que se debe elaborar una estrategia para abordar los casos y que ella comprende diversos pasos, tales como i.- conocimiento de los hechos; ii.- examen jurdico del problema; iii.- fijacin de objetivos; iv.- seleccin de material probatorio; v.- manejo de los tiempos. As lo propone, por ejemplo, Ros, Carlos Ignacio; El juicio Oral; Editorial Jurdica Nova Tesis; Argentina, ao 2007; pp., 42-44 73 Por ejemplo en La Teora del Caso, Ob. cit., pp., 49 a 74. 74 Se refiere a lo perteneciente o relativo a hechos, segn Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Vigsima segunda edicin, ao 2001.

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identificar aquellos hechos que son jurdicamente relevantes y susceptibles de ser verificados y comprobados en juicio. 75.

No es posible llevar adelante el proceso de subsuncin de los hechos en la

normativa jurdica aplicable si la determinacin y acreditacin de ellos no se ha efectuado adecuadamente. As se ha expresado que la importancia de los hechos en la aplicacin del derecho es evidente.76

b. Lo jurdico:

Alude a todo el derecho aplicable a los hechos del caso en particular, lo cual incluye la normativa legal, sea sta de rango constitucional, sustantivo penal, procesal, contenida en tratados internacionales aplicables en el pas o en otros cuerpos normativos de rango inferior cuando ello sea procedente, leyes especiales, la jurisprudencia y la dogmatica aplicables al caso.

En este mbito, habremos de preocuparnos como litigantes de todas

aquellas cuestiones vinculadas con la accin, la tipicidad, la anti juridicidad y la culpabilidad, como tambin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.

Dentro del aspecto jurdico se debe tener en especial consideracin

algunos principios bsicos del ordenamiento procesal penal, muchos de ellos con base constitucional. Nos referimos, entre otros, a la presuncin de inocencia que ampara al imputado; al principio in dubio pro reo y la carga de la prueba que recae en el ente persecutor77.

c. Lo probatorio: Se refiere al conjunto de elementos personales78, documentales79 o

materiales80 que demuestran un hecho que hemos tenido por cierto en nuestra teora fctica.81 75 La Teora del Caso; ob. cit., p.52. 76 Habilidades comunicativas defensor en el Juicio Oral, ob. Cit., p. 56, donde adems se alude a la recomendacin entregada por los jueces romanos a los ciudadanos que concurran ante ellos Dadme los hechos y yo os dar el derecho 77 A ellos se alude en Teora del Caso; ob. cit., p.60. 78 Cabe destacar que los testimonios, por aplicacin de los principios de inmediacin, oralidad, publicidad y contradictoriedad, resurgen en los sistemas acusatorios como un mecanismo til al esclarecimiento de la verdad. 79 En Tcnicas del Juicio Oral en el sistema Penal Colombiano, ob. cit., p.108, se seala que se refiere a cualquiera superficie que soporta un mensaje comunicante: fotografas, planos,

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Aqu encontramos todas las cuestiones relativas a la reglamentacin de ciertos

medios probatorios en los cdigos procesales, sin perjuicio de la libertad de prueba; su conjugacin con las reglas de litigacin aplicables para extraer de las fuentes de prueba toda la informacin relevante para resolver, permitiendo que la contraparte ejerza a travs fundamentalmente de las objeciones y los contraexmenes el control de parte de dicha informacin; y por supuesto, todas las normas referentes a la libre valoracin de la prueba82, muchas de las cuales entregan al litigante herramientas para adaptar sus actuaciones, en particular las argumentaciones contenidas en sus alegatos de clausura, a los elementos que ilustran o constituyen lmites para los jueces a la hora de valorar la evidencia, como son los principios de la lgica, las mximas de la experiencia o los conocimientos cientficamente asentados.

2. Nuestra Propuesta Nosotros consideraremos los siguientes pasos que permitirn al litigante adoptar una teora del caso83: 1. Generacin de un relato de hechos; 2. Determinacin de la teora jurdica aplicable; 3. Elaboracin de las proposiciones fcticas; 4. Seleccin de la evidencia; 5. Deteccin de las debilidades del caso; 6. Clasificacin de las evidencias; y 7. Determinacin de la forma de presentar la evidencia. Cuadro Sinptico de la Teora del Caso

pictografas, frmulas comerciales ( cheques , facturas, letras), frmulas legales( escrituras pblicas, testimonios de escrituras pblicas) 80 Sern evidencias materiales o reales, segn Tcnicas del Juicio Oral en el sistema Penal Colombiano; ob. cit., p.109, las evidencias compuestas por cosas, o sea, por objetos: cuchillos, armas, etctera. 81 Definicin entregada en Araya Matarrita, Sal, ob. cit. p.71, citado en La Teora del Caso; ob. cit., p.68 82 Sana crtica 83 Seguiremos en adelante la propuesta formulada por Paul Bergman, ob. cit., con algunas modificaciones.

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Relato de Hechos

Teora Jurdica

Proposiciones Fcticas

Evidencias Debilidades Clasificacin de las evidencias

Forma de presentar

la evidencia

A. ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS

1. Una advertencia:

Gran parte de las cosas que se analizarn y comentarn a lo largo de este texto no son ms que reglas de sentido comn, organizadas en torno a un objetivo, a saber, la presentacin de un caso ante un tribunal para obtener de l una resolucin favorable a esos planteamientos. Hablamos de un conjunto de herramientas nemotcnicas, sobre cmo desempearse de la manera ms eficiente y eficaz en un proceso penal, y en particular en un juicio oral.

Nunca el lector llegar a entender, adecuadamente, la trascendencia de la teora del caso si no se aboca a tomar distintos casos y comienza a trabajar con ellos paso a paso, conforme a la secuencia de trabajo que se propone en el texto. Si lo hace, rpidamente, ese ejercicio sistemtico y reiterado le develar cmo aquellos casos que a simple vista parecan como ganados, tenan serios problemas de coherencia interna o de sustentabilidad en la evidencia aportada; o cmo en otras ocasiones, casos que a primera vista le parecan imposibles de abordar por ser demasiado demoledores en contra de su cliente, van mostrando aspectos en los que el litigante puede focalizar sus contra exmenes o prueba propia para enfrentarlos de manera eficaz.84 84 Las afirmaciones de este prrafo son tan ciertas que, la verdad sea dicha, el modelo puede aplicarse a un caso de cualquier naturaleza, y no slo a los de carcter penal. El tema no es la materia del caso, sino el mecanismo o herramienta que nos ensea cmo prepararlo y presentarlo estratgicamente ante un tribunal. Sin perjuicio de ello, tambin debemos sealar que esta metodologa muestra todo su potencial y bondades, preferentemente, en la preparacin de casos para ser litigados en un sistema de marcado corte adversarial.

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2. Un presupuesto bsico Existe un supuesto bsico elemental para poder aproximarse a la tarea de

elaborar una teora del caso, cual es el conocimiento acabado y en detalle que debe poseer el litigante del caso particular, tanto desde la perspectiva fctica, esto es, los hechos que comprende85, como tambin de la normativa sustantiva y adjetiva aplicable al mismo. Adicionalmente, conocer la jurisprudencia y posiciones dogmticas que pudieren ser aplicables al caso.

Cuando hablamos de conocer el caso nos referimos a ste en su integridad, con las fortalezas y debilidades de nuestra versin, como tambin de la posible versin que frente al caso adoptar la parte contraria. Slo el conocimiento profundo y acabado del caso permitir al letrado abordarlo con probabilidades reales de obtener una sentencia favorable a sus intereses.

3. El deber de investigar de la defensa86

Se ha dicho que como expresin de la igualdad de facultades procesales en el sistema acusatorio, tanto la fiscala como la defensa tienen el derecho de adelantar su propia investigacin, con la finalidad de hacer una reconstruccin histrica de los hechos materia del presunto delito y llevrsela bajo la perspectiva de verdad al juez imparcial87.

El derecho a investigar de la defensa surge precisamente como un componente del derecho a defensa del imputado, como una herramienta de averiguacin de los medios de prueba necesarios y pertinentes para acreditar la versin sostenida por la defensa en juicio, o como una forma de verificacin y control de la evidencia planteada por la fiscala88. Como seala Carocca, lo que puede hacer el imputado 85 Rios, Carlos Ignacio; ob. cit. pp. 39-40, indica que se supone que los jueces saben derecho, salvo cuestiones muy complejas o novedosas, por ello no ven con agrado que el letrado use su tribuna para dictarle ctedra. Pero s requieren de una versin razonable y creble de los hechos objeto del proceso....Los hechos constituyen el objeto mismo del proceso penal. Son ellos los que deben ser probados y presentados al tribunal de manera que aparezcan favorables a nuestros intereses. 86 Bailey F. Lee; Cmo se ganan los juicios, el abogado litigante, Editorial Limusa, Mxico, ao 2008, p., 98 seala que los cimientos de una buena preparacin consisten en una buena investigacin. 87 La Teora del Caso, ob. cit., p. 18. 88 Ver artculos 14 N 3 letra E del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 8 N 2 letra F de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

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en la etapa de investigacin es recopilar por su cuenta todos los antecedentes que crea necesarios para proponerlos como pruebas en la contestacin a la acusacin.89

Por tanto, la defensa siempre tiene derecho a investigar y a recopilar evidencia, ya sea para acreditar un relato propio, ya sea para controvertir la evidencia fiscal, la que podr -en virtud del mismo derecho de defensa- ofrecer en la audiencia de preparacin de juicio oral, luego producir aqulla declarada admisible en el juicio oral, y finalmente, obtener su valoracin por el tribunal en la sentencia que se dicte en el juicio oral correspondiente.90

El derecho a investigar de la defensa debiera garantizarse con la posibilidad de contar con investigadores de la defensa91 y el acceso de la defensa a la prueba de cargo, como por ejemplo entrevistar a los testigos de cargo o a la vctima.

Una cuestin distinta ocurre cuando en la labor de investigacin la defensa se

enfrenta al hecho de que no puede adquirir ciertas evidencias por carecer de facultades para actuar directamente. Nos referimos por ejemplo al caso en que lo que se desea es realizar una medida intrusiva, o sea de aqullas que requieren de autorizacin judicial por afectar derechos garantizados en la Constitucin; en tal evento el defensor deber recurrir al fiscal para que ste las califique y si las acepta, solicite la autorizacin judicial pertinente para poder llevarla a cabo.92 De no prosperar la solicitud por negativa del fiscal, entonces el abogado tendr un slido argumento para plantear al juez de garanta en la oportunidad procesal pertinente la reapertura de la investigacin, precisamente para que se practique la diligencia solicitada y negada antes de que se cierre definitivamente la investigacin.93 94 89 Carocca Perez, lex; La Defensa Penal Pblica; Editorial Lexis Nexis, ao 2002, p. 83 90 Horvitz Lennon, Mara Ins y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, ao 2004, p. 73, expresan que en un sistema adversarial, parece un presupuesto de funcionamiento del sistema la posibilidad de que se realicen actos de este tipo por parte de la defensa, ya que sa es la idea que inspira muchos de los principios que lo rigen. Ms adelante indican la defensa realiza propiamente investigacin privada cada vez que interroga a un testigo de los hechos o contrata un perito para confeccionar un informe y, por lo tanto, nada hay en ello de extrao ni de ilcito, sino que, por el contrario, constituye para el defensor parte esencial de las tareas que le impone su responsabilidad profesional. 91 As ocurre por ejemplo en Colombia o en Costa Rica, en que la Defensora Pblica cuenta con un grupo de investigadores que son funcionarios de la Defensora. En Chile la investigacin puede ser realizada por la va de la contratacin de un investigador externo al servicio de defensa. 92 Podra incluso recurrirse al fiscal cuando ello no sea indispensable por ley, como una forma de dar mayor fuerza o credibilidad a nuestros planteamientos ante el fiscal. Esto ocurre en muy contadas ocasiones en la prctica. 93 Ver artculo 257 del C.P.P. Chileno

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La investigacin de la defensa debe abarcar distintos tpicos, todos ellos asociados a la lgica de construir y reforzar su teora del caso. As, en primer lugar deber abocarse al anlisis de los hechos, para lo cual ser indispensable conocer el contenido de la investigacin fiscal, entrevistar al cliente, examinar o hacer examinar la evidencia material y documental, visitar y estudiar el sitio del suceso, entrevistarse con los testigos propios y los del ministerio pblico; en segundo lugar deber efectuar el anlisis jurdico, identificando la imputacin, sus elementos y la determinacin de los puntos jurdicamente relevantes, entre otras cosas que veremos en detalle al tratar la Teora jurdica; y, en tercer lugar, la averiguacin de la evidencia pertinente y admisible que se llevar a juicio. 95

4. Tienen la misma libertad los fiscales y defensores en la generacin de su teora del caso?96, 97

Dejemos en claro desde ya una cuestin fundamental: todo litigante, fiscal o

defensor, debe contar con una teora del caso, es decir, con una visin estratgica de cmo debe enfrentar un hipottico juicio oral. Sin perjuicio de ello, existen ciertas diferencias entre los litigantes a propsito de la necesidad o no de sostener 94 En otras legislaciones se permite que la defensa pueda recurrir directamente al juez cuando no pueda por s misma obtener una evidencia. Por ejemplo el Cdigo Procesal Penal del Estado de Chihuahua, Mxico, en su artculo 151, Auxilio a la defensa, expresa: En los casos en que existan documentos, objetos o informes en poder de un tercero que se niega a entregarlos, que resulten necesarios para la defensa del imputado, el Juez de Garanta, en vista de lo que aleguen el tenedor y la defensa, resolver en audiencia si debe hacerse la exhibicin o rendirse el informe. Si a pesar de haberse ordenado al tenedor exhibir el documento, objeto o informe, ste se negara a entregarlo o retardara la entrega, el Juez podr aplicar medidas de apremio o decretar el cateo. Asimismo, el Juez de Garanta, a peticin del defensor, podr ordenar el cateo de lugares, a fin de buscar determinados objetos o documentos que puedan favorecer la defensa del imputado. La orden de cateo y la prctica de ste debern reunir los requisitos previstos en este Cdigo. 95 Sobre una propuesta concreta acerca de las cosas que debe hacer un defensor para investigar, ver DeShazo, Andrea, Una Gua Prctica para Defensores Penales; Edicin Defensora Penal Pblica, Chile, ao 2007, pp. 82 a 89. 96 Esta distincin no la haremos tratndose de materias no penales. As Bergman, Paul, ob. cit. p.25, a propsito de la elaboracin de las proposiciones fcticas, seala que a falta de estipulacin, los demandantes deben demostrar cada elemento de un reclamo de indemnizacin y, por lo tanto, contarn con proposiciones fcticas separadas para cada elemento. Los demandados a menudo refutan ciertos elementos, pero no otros. As, los demandados pueden formular proposiciones fcticas slo por referencia a los elementos que cuestionan. Sera el caso en que discutimos la participacin pero no el hecho punible, por ejemplo. 97 No nos referiremos aqu a la figura del querellante, pues la situacin de ste vara dependiendo de las legislaciones procesales. En algunas derechamente no se le considera como un actor en el proceso penal, en otras se le considera, pero slo como querellante adhesivo, y en otras -como en Chile-, puede ser adhesivo o particular. En este ltimo caso l podra desarrollar una tesis distinta a la del fiscal, encontrndonos en una situacin en que al tribunal de juicio podra plantersele tres teoras del caso distintas.

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una versin de hechos propia, segn estemos hablando del ministerio pblico o de la defensa, a saber:

En primer lugar, el ministerio pblico est siempre obligado a construir un relato de hechos para cada caso en que intervenga y, adems, debe necesariamente probarlo ms all de toda duda razonable para obtener una sentencia condenatoria.98 En cambio la defensa puede optar entre construir un relato distinto al del fiscal o, no construir necesariamente un relato nuevo, sino que refutar y controvertir la prueba que el fiscal presente para sostener su relato, persuadiendo al tribunal que no es posible con esa evidencia alcanzar el estndar legal para condenar.99

Es precisamente la imputacin formulada por el ministerio pblico la que ser sometida en sus extremos (acreditacin del hecho punible y de la participacin culpable del acusado) al estndar de valoracin del tribunal de juicio, en el sentido de que esa imputacin es exclusivamente la que el juez de juicio debe examinar para determinar si se alcanza el estndar de conviccin de ms all de toda duda razonable. Se tratar de determinar si la imputacin formulada es la nica explicacin razonable o plausible del caso, de no ser as siempre deber absolverse, independientemente que exista o no una tesis alternativa fctica de la defensa y cul haya sido el xito de la misma para imponerse en la mente del juzgador.100

En segundo lugar, el Ministerio Pblico debe respetar -al construir su versin de los hechos- el denominado principio de congruencia, es decir, no puede alterar en su acusacin de manera relevante los hechos en virtud de los cuales formul su imputacin al imputado, pues ello podra acarrear la indefensin del sujeto pasivo de la persecucin penal. No puede incorporar o modificar un dato de trascendencia referido al ncleo fctico de la imputacin formulada y respecto del cual el imputado o su defensa no se hayan podido pronunciar por desconocerlo.101

La congruencia es, segn Cerda San Martn, la obligacin que la ley impone, en primer lugar, al persecutor penal en cuanto debe respetar la necesaria correlacin entre el componente fctico, material (objetivo) y personal

98 Cerda San Martn, Rodrigo; Manual del Nuevo Sistema de Justicia Criminal, Editorial Librotecnia, Chile, ao 2005, p. 271. 99 En igual sentido, Blanco, Rafael y otros, ob. cit. p. 17 100 En igual sentido, Horvitz Lennon, Mara Ins y Lpez Masle, Julan; Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Primera Edicin, ao 2004, p p. 332 a 336 101 Maier Julio B.J.; ob. cit., Tomo I, p.568, donde se seala que la vulneracin al principio de congruencia afecta la invulnerabilidad del derecho a defensa.

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(subjetivo), de la formalizacin de la investigacin, con aquel sealado en la o las acusaciones y, en definitiva, al rgano jurisdiccional en tanto debe respetar la correlacin entre los elementos fcticos de la acusacin y aquellos que componen la sentencia. Nosotros nos referimos a la primera parte de este concepto, es decir, al correlato entre los hechos formalizados y los contenidos en la acusacin que se erigen como un lmite a la elaboracin de la teora del caso por parte de la fiscala. 102

La defensa, en cambio, no tiene por qu explicitar necesariamente una versin de hechos durante la etapa de investigacin, ni siquiera en la audiencia de preparacin de juicio103, y si lo hace, puede alterar sustantivamente el contenido fctico de ese relato, tanto durante la investigacin como al momento de enfrentar, el juicio oral sin que ello le est prohibido104.

Una tercera limitacin para el Ministerio Pblico surge de la necesidad de salvaguardar el principio de prohibicin de sorpresa105 y de igualdad de armas, evitando con ello la afectacin del derecho a defensa efectiva del acusado.

Se requiere que el relato del Ministerio Pblico slo pueda sostenerse en la evidencia que se haya reunido por la fiscala, en la forma sealada por la ley, durante la etapa de investigacin106, y adems haya sido ofrecida en su acusacin y declarada admisible en sede de garanta, luego de efectuados los debates de admisibilidad de la prueba, que suponen que los litigantes han dado a conocer al otro las evidencias que pretenden utilizar en juicio, sea en la acusacin si se trata del Ministerio Pblico, sea en la misma audiencia de preparacin de juicio oral en el caso de la defensa.107 108

102 Cerda San Martn, Rodrigo; Manual del nuevo sistema de justicia criminal, ob. cit., p. 290. 103 No queremos decir con ello que esa sea la mejor estrategia para representar los intereses de su representado, muy por el contrario, somos partidarios de asumir una teora del caso nica, y de explicitar su contenido en la audiencia de preparacin para los efectos de los debates de pertinencia de la prueba ofrecida por la defensa. 104 No olvidemos sobre ste punto, que al imputado incluso en la mayora de las legislaciones se le reconoce el derecho a mentir cuando declara. Una vez ms, no estamos recomendando que lo haga, pero ello nos demuestra como los hechos que eventualmente pueda alegar la defensa pueden variar sustantivamente de una etapa del proceso a otra, 105 La forma de garantizar la contradictoriedad propia del juicio requiere que los litigantes, y en particular la defensa, conozcan la evidencia a utilizar por la contraria para preparar adecuadamente cmo la impugnarn. 106 De all la importancia de la obligacin de registro que, ordinariamente, se establece respecto del Ministerio Pblico, que lo obliga a consignar en algn soporte todas y cada una de las actuaciones de investigacin que realice, sean o no efectivas para su teora del caso. 107 Lo que en los sistemas anglosajones se denomina Discovery, que en el Manual del Defensor Pblico, en el Sistema Acusatorio Colombiano, varios autores, editorial Defensora del Pueblo, Bogot, Colombia, 2005, p. 170, se conceptualiza sealando que se refiere al acto procesal en el

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No es admisible, en principio, que el ministerio pblico sustente su acusacin

en juicio en evidencias cuya existencia no hayan sido puestas en conocimiento de la defensa al momento de deducir su acusacin109, o en otras que se hayan obtenido con posterioridad al cierre de su investigacin, apareciendo recin para conocimiento de la defensa entre la audiencia de preparacin de juicio y el juicio mismo, o directamente en ste.110 Si ocurriera, la defensa del acusado se vera seriamente sorprendida al no conocer con la anticipacin suficiente la evidencia a utilizar por el ministerio pblico y por encontrarse en la imposibilidad de ejercer efectivamente el principio contradictorio en esas condiciones.

Por su parte la defensa, en caso de asumir como estrategia de defensa lo que denominaremos ms adelante, una defensa pasiva o negativa, podra eventualmente no ofrecer pruebas en la audiencia de preparacin de juicio oral para sustentar su teora del caso en juicio, limitndose a controvertir la prueba de cargo a travs de sus argumentaciones y contraexmenes.

cual una parte informa a la otra sobre los elementos materiales probatorios y evidencia fsica que pretende llevar a juicio, los documentos con los que cuenta, los testigos y peritos con los cuales los aducir, aqullos que declararn como testigos y sus datos de ubicacin e identificacin; as como las entrevistas, declaraciones o deposiciones que hubiere practicado a los mismos, y los informes de polica o tcnicos obtenidos durante sus actos de investigacin. Para la fiscala la obligacin de descubrimiento de pruebas es mayor que para la defensa; la fiscala debe entregar a la defensa la totalidad de las entrevistas, declaraciones, deposiciones e informes con que cuente, aunque no vaya a presentarlos al juicio Ser perfectamente posible entonces que la defensa encuentre en algunos de esos antecedentes evidencia que sea favorable a su teora del caso 108 Ibdem, pp. 168-169., seala que el descubrimiento de evidencia es el deber que se impone a la fiscala en la audiencia de formulacin de la acusacin (audiencia de preparacin de juicio para otros), y a la defensa en la audiencia preparatoria, de dar a conocer de manera ntegra la evidencia que presentarn en el juicio. Este deber es manifestacin del principio de igualdad de las partes, de contradiccin y de lealtad procesal. 109 Si no lo hace as, ya no podr ofrecerlas en la audiencia de preparacin, ni practicarlas durante el juicio. Como se seala en ibdem; p. 173, durante la audiencia preparatoria, la Fiscala enunciar las pruebas que har valer en la audiencia de juicio oral o pblico, pero de manera alguna debe confundirse esta enunciacin con el descubrimiento de pruebas. En el momento de enunciar las pruebas, la Fiscala ya ha agotado la oportunidad de descubrir sus pruebas. 110 Sin perjuicio de lo sealado, en general, las legislaciones contemplan excepciones a lo dicho en cuanto sera posible la rendicin de una prueba que no fue ofrecida y declarada admisible en la audiencia de preparacin de juicio oral, cuando ella tuviere el carcter de prueba nueva, es decir una evidencia de la cual no se tuvo conocimiento sino con posterioridad a la audiencia de preparacin de juicio oral, sin que ello obedezca a la negligencia de quien la ofrece. Tambin hara excepcin a lo manifestado la denominada prueba sobre prueba, que es aquella ofrecida durante el curso del juicio oral para acreditar que otra evidencia rendida en el juicio no es veraz, ntegra o autntica. Ver artculo 366 del C.P.P. Chileno; Art. 373 n 1 C.P.P. Peruano.

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No compartimos que esta opcin, as descrita, sea la mejor decisin estratgica frente a una imputacin. La defensa a nuestro juicio siempre debe investigar y procurarse, dentro de lo posible, pruebas para ofrecerlas en la audiencia de preparacin de juicio y producirlas en Juicio Oral, an cuando su tesis de defensa se estructure en torno a la confrontacin de la tesis fiscal, sin sustentar una versin de hechos alternativa. En tal evento sostenemos que la defensa de todos modos debe, por una parte, investigar y ojal recopilar evidencia que le permita, mediante su presentacin en juicio, confrontar o controvertir la evidencia de cargo o al menos realizar sus contraexmenes con la mayor informacin posible del contraexaminado.

No podemos dejar de mencionar aqu que a veces una defensa pasiva o negativa, en cuanto la hemos caracterizado como aqulla que no presenta un relato alternativo al del fiscal, en un nmero significativo de casos, se expresar no en un debate penal, sino en uno procesal, asociado a la obtencin, sea de la exclusin de las evidencias que sustenten la imputacin fiscal en la audiencia de preparacin de juicio oral o, en su impugnacin en juicio oral destinada a restarle valor probatorio a las mismas en la ponderacin que en definitiva haga de esas pruebas el juez en la sentencia111.

En caso de optar por una defensa activa o positiva, es decir, una que contenga un relato fctico alternativo al planteado por la acusacin o se esgriman por la parte la concurrencia de circunstancias que permitan impugnar la calificacin jurdica del hecho imputado, la culpabilidad, el grado de participacin o de ejecucin del hecho, la inimputabilidad, una causal de justificacin o un error; ser deber de la defensa expresar en la audiencia de preparacin112 los medios de prueba de que se valdr en juicio para acreditar su relato, es decir, est obligada tambin al descubrimiento de su evidencia, a fin de garantizar la igualdad de armas e impedir la prohibicin de sorpresa en perjuicio ahora del ministerio pblico.

A diferencia del ministerio pblico la obligacin de descubrimiento que pesa

sobre la defensa es menos intensa, pues slo debe sealar, al contestar la acusacin en la etapa intermedia, cules van a ser los medios de prueba de que se