11-Jurisprudencia Sobre Aborto

7/25/2019 11-Jurisprudencia Sobre Aborto

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Sentencia de constitucionalidad condicionada.Caso sobre despenalizacin del aborto enColombiaXiomara Cecilia Balanta Moreno*

RESUMEN

Est artculo se trata de un buen ejemplo de una sentencia de constitucionalidadcondicionada, donde la Corte Constitucional de Colombia hizo una gran labor

jurdica de explicar, una a una, las razones de su cambio de precedente en cuan-

to al aborto. Pues, por primera vez en cien aos, se da la posibilidad a las muje-res colombianas que decidan qu hacer frente a un embarazo. Este artculo pre-

tende un anlisis sobre el tipo de sentencia que produjo la Corte Constitucional,

sobre valores o principios que entraron en juego, la clase de interpretacin que

se realiz, para finalmente hacer una reflexin crtica del caso.

PALABRAS CLAVE: Despenalizacin, aborto, precedente, bloque de constitucionali-

dad, omisin.

SUMMARY

The article refers to a good example of a conditioned constitutionality ruling, in

which the Colombian Constitutional Court played an excellent role in explaining,

one by one, the reasons that motivated a change in previous precedents regar-

ding abortion. For the first time in one hundred years, the Court has enabled

Colombian women to decide about pregnancy. This article intends to analyze

this ruling of the Colombian Constitutional Court, referring to the values and prin-

ciples that were weighted by the Judges, and the interpretation that took place, to

derive in a critical reflection around the case.

KEY WORDS: Decriminalization, abortion, precedent, constitutional block, omis-sion.

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* Docente investigadora y profesora de la ctedra de Mecanismos Alternos de Solucin de Conflictos, USB; abo-

gada del Centro de Justicia y Accin contra el Racismo, del Movimiento Nacional Cimarrn.

JURISPRUDENCIA

FORO Revista de Derecho, No. 12,UASB-Ecuador / CEN Quito, 2009

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INTRODUCCIN

La despenalizacin parcial del aborto en Colombia ha marcado un hito histrico enlos debates jurdicos contemporneos y neoconstitucionalistas. Por primera vez encien aos, se da la posibilidad a las mujeres colombianas que decidan qu hacer frente

a un embarazo. Esta sentencia constituye, por ende, un cambio importantsimo en los

derechos de las mujeres.

En esta Sentencia, la Honorable Corte Constitucional Colombiana (en adelante la

Corte o Corte Constitucional) decidi la despenalizacin del aborto en tres casos: pri-

mero, cuando la mujer haya sido violada o inseminada artificialmente sin su consenti-

miento; segundo, por peligros graves a la salud fsica y psquica de la madre; y tercero,

por malformaciones del feto en donde se compruebe la inviabilidad de la vida de este.Consider pertinente traer a colacin este caso, pues se trata de un buen ejemplo de

una sentencia de constitucionalidad condicionada, donde la Corte Constitucional hizo

una gran labor jurdica al explicar una a una las razones de su cambio de precedente en

cuanto al aborto. Adems, porque creo que esta sentencia es un buen aporte para los

debates jurdicos por los que atraviesa ahora el Ecuador con la espera de una nueva

Constitucin.

EL CASO

Esta Sentencia trata de las demandas de inconstitucionalidad contra los artculos

122, 123 (parcial), 124, modificados por el art. 14 de la Ley 890 de 2004, y 32, nume-

ral 7, de la ley 599 de 2000 Cdigo Penal, instaurada por los ciudadanos Mnica del

Pilar Roa Lpez, Pablo Jaramillo Valencia, Marcela Abada Cubillos, Juana Dvila

Senz y Laura Porras Santillana.

Los demandantes consideraron que las normas demandadas violaban el derecho a la

dignidad, la autonoma reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad establecidos

en el prembulo, los artculos 1, 16 y 42 de la Constitucin Poltica. Igualmente, se vul-

neraba el derecho a la igualdad y a la libre determinacin (art. 13 C.P.), el derecho a lavida, a la salud y a la integridad (arts. 11, 12, 43, 49 C.P.), el derecho a estar libre de tra-

tos crueles inhumanos y degradantes (art. 12 C.P.), y las obligaciones de derecho inter-

nacional de derechos humanos (art. 93 C.P.).

De este modo, el problema jurdico se enmarc en la evaluacin de si la regulacin

penal del delito de aborto, por no considerar circunstancias especiales que deberan estar

despenalizadas y establecer una discriminacin con relacin al aborto realizado en

menores de catorce aos, desconoce el derecho de las mujeres a la dignidad humana, a

la vida, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad reproductiva, a

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la salud, a la seguridad social, y la obligacin del Estado de respetar los tratados inter-

nacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.

Ahora bien, adentrndonos en la Sentencia, se puede observar que el primer proble-ma jurdico abordado fue el de la Cosa Juzgada, pues la Corte Constitucional, en el ao

1994, ya se haba pronunciado sobre el tema del aborto, y haba dicho que no era posi-

ble el aborto en ninguna circunstancia, a lo que respondi la Corte diciendo que este

principio de Cosa Juzgada no se presenta en este caso, porque la misin de la Corte no

solo es confrontar el contenido de una determinada norma con la Constitucin, sino que

puede pasar a revisar otros asuntos relacionados con otras normas que, sin pertenecer al

texto constitucional, pueden tener el mismo rango. Este es el caso del bloque de consti-

tucionalidad, segn el cual es posible elevar normas de menor jerarqua al mismo nivel

que la Constitucin, como el caso de los Tratados Internacionales, donde especfica-mente se hizo alusin al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y a la

Convencin Americana de Derechos Humanos, tratados internacionales de derechos

humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad aun en su sentido restringi-

do ostrictu sensu. Como ejemplo, se encuentra la Convencin contra todas las formas

de discriminacin contra la mujer, CEDAW y la Convencin de Blem do Para.

En sntesis, la parte resolutiva del fallo declara la constitucionalidad condicionada

del artculo 122 del Cdigo Penal, y se debe entender que es inexequible la penalizacin

del aborto en los siguientes casos:

Cuando la continuidad del embarazo constituya peligro para la vida o la salud dela mujer, certificada por un mdico.

Cuando exista grave malformacin del feto que haga inviable su vida, certifica-

da por un mdico.

Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada,

constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inse-

minacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas, o de incesto.

De igual manera, se declara del artculo 123 del Cdigo Penal, la inconstituciona-

lidad de la expresin en mujer de catorce aos, por la posibilidad de que las mujeres

menores de 14 aos puedan emitir su consentimiento para el aborto. Y, a su vez, sedeclar la inexequibilidad del artculo 124 del Cdigo Penal, que consagraba causales

de atenuacin punitiva para quien practicara un aborto, es decir, que las penas de pri-

sin para la mujer y el mdico que lo practicara quedaron sin efecto en los tres casos

expuestos.

De este modo, la Corte mantiene la regla general de prohibicin del aborto, pero

establece excepciones y criterios fundamentales para la aplicacin de las mismas, tales

como: Responsabilidad, ya que el aborto se permite en ciertas circunstancias, para que

la madre, de manera responsable, tome la decisin de hacerlo; seguridad, es decir, que

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se practique en condiciones adecuadas que garanticen la salud de la madre, y no deben

presentarse obstculos o requisitos adicionales para las mujeres que deseen ejercer su

derecho a abortar.

VALORES O PRINCIPIOS QUE ENTRAN EN JUEGO

Para llegar a este fallo, que marc un hito en la jurisprudencia colombiana, la

Corte Constitucional tuvo que analizar varias normas, valores y principios constitucio-

nales, entre los que estn el derecho a la vida, libertades, autonoma y libre desarrollo

de la personalidad, principio de proporcionalidad, derecho a la igualdad, a la salud y a

la integridad, el derecho a estar libre de tratos crueles inhumanos y degradantes, y las

obligaciones de derecho internacional de derechos humanos.

Ciertamente, dijo la Corte que cuando entran en tensin valores, derechos y princi-

pios, el sopesamiento de estos debe realizarse nicamente dentro del marco jurdico y

poltico establecido por la Constitucin y no en valores exgenos a ella que, si bien son

vlidos, no hacen parte del ordenamiento jurdico constitucional. Por ello, la Corte

emprendi en esta sentencia un ejercicio de ponderacin donde dej sentada su posi-

cin, de la siguiente manera:

Sobre el derecho a la vida, la Honorable Corte dijo que no exista en la Constitucin

o en los Tratados internacionales una norma que prohba el aborto, la nica norma que

consagra una prohibicin es un Tratado de la Corte Interamericana de DerechosHumanos, pero este mismo admite excepciones. Ahora bien, en lo que respecta a cun-

do entender la vida es un poco complejo, al punto que la Corte opt por diferenciar la

vida del derecho a la vida, y estableci que hay vida cuando se une el espermatozoide

y el vulo o, como lo dice el genetista Emilio Yunis, sta se presenta en cualquier clu-

la, humana o no humana, pero dijo que entrar a una discusin como esa obliga a refle-

xionar acerca de si la vida es natural, creada, si se da por razones fsicas, qumicas, reli-

giosas, biolgicas, etc. Por ello, el tema de la vida debe restringirse, en estos casos, al

anlisis de los derechos que se generan para la vida, ya sea con o sin personalidad jur-

dica.1

Es decir, que la nica posibilidad de justificar el aborto es sostener que existe unavida, de una mujer con personalidad jurdica y derechos ciertos, enfrentada a un pro-

yecto de vida que no tiene personalidad jurdica y solo tiene derechos potenciales.

Acerca de la libertad y libre desarrollo de la personalidad, la Corte estableci que

estos derechos son lmites a la potestad de configuracin del legislador no solamente en


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1. Jaime Araujo Rentara, Exposicin sentencia C-355-06 de la Corte Constitucional, sobre el aborto y su inciden-

cia en la prestacin de los servicios de salud, la responsabilidad penal y las obligaciones del mdico tratante y

de l frente a la mujer, 2 de octubre de 2006.


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materia penal, sino en general en el ejercicio de su potestad sancionatoria. Pues in-

numerosas decisiones se ha sostenido que el legislador, sin importar la relevancia de los

bienes constitucionales que pretenda proteger, no puede establecer medidas per-feccionistas que supongan una restriccin desproporcionada del derecho al libre desa-

rrollo de la personalidad. Por eso la Corte Constitucional restablece la libertad en dos

direcciones, la primera es respetando la decisin de las mujeres que an siendo viola-

das aceptan tener su hijo, y la segunda es permitiendo que las mujeres que deseen abor-

tar puedan hacerlo.

En cuanto al derecho a la igualdad y no discriminacin, la Convencin de la Mujer

consagra el derecho de las mujeres a disfrutar de los derechos humanos en condiciones

de igualdad con los hombres, y la eliminacin de las barreras que impiden el disfrute

efectivo por parte de las mujeres de los derechos reconocidos internacionalmente y enlas leyes nacionales, as como la toma de medidas para prevenir y sancionar los actos

de discriminacin. A su vez, dijo la Corte que la prohibicin de la realizacin de un

aborto est ignorando el derecho a la vida de las mujeres, y la medida viola claramente

un derecho fundamental y no es proporcional el trato con el fin perseguido, adems de

que la penalizacin del aborto implica una violacin a la igualdad de las mujeres con

menos poder y recursos.

Y frente al derecho a la privacidad, la Corte sealo que se debe reconocer el derecho

a la privacidad de las mujeres, donde ellas deciden, entre otras cosas, si tienen o no hijos.

Ahora bien, el principio de dignidad humana es gravemente vulnerado cuando unamujer es violada, artificialmente inseminada o es vctima de transferencia de vulo

fecundado no consentida. Tambin se desconoce su dignidad como ser humano cuando

el legislador le impone a la mujer, igualmente contra su voluntad, servir de instrumen-

to efectivamente til para procrear, al penalizar el aborto sin ninguna excepcin. Es as

como el embarazo forzado por violacin es un desconocimiento del principio de digni-

dad humana de la nia y la mujer.

Otros principios constitucionales que se tienen en cuenta en este fallo: Principios de

proporcionalidad y razonabilidad, ya que en numerosas decisiones la Corte Cons-

titucional ha afirmado que el Legislador cuenta con un amplio margen para establecerlas conductas punibles y determinar sus sanciones. Sin embargo, tambin ha indicado

que el poder punitivo cuenta con lmites en esa labor, tales como el de respetar los dere-

chos constitucionales y atender los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

De igual manera, para la aplicacin de dicha sentencia, se hace alusin al principio

de confidencialidad, porque es fundamental que la objecin de conciencia que realicen

los mdicos no sea pblica, para garantizar que el caso se mantenga bajo reserva. Se

trata de evitar que las mujeres, ante el miedo del juicio pblico, opten por no ejercer su

derecho a abortar.


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Tambin, alude al principio de favorabilidad, en cuanto a los efectos jurdicos. Dice

que las decisiones adoptadas en esta sentencia tienen vigencia inmediata y el goce de

los derechos aqu protegidos no requiere de desarrollo legal o reglamentario alguno,aunque no cierra la puerta para que los rganos competentes, si lo consideran conve-

niente, expidan normas que fijen polticas pblicas acordes con esta decisin.

ANLISIS DEL CASO

Interpretacin Constitucional o legal o ambas?

Es menester comenzar por el significado de la palabra interpretar, y al respecto, en-

contramos que, etimolgicamente hablando, el verbo Interpretar proviene de la voz

latina interpretare o interpretari. Segn elDiccionario de la lengua espaola, interpretar

es explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de textos poco claros.

Ahora bien, la interpretacin constitucional es la asimilacin de una hermenutica

jurdica desde la Constitucin y en forma adecuada a sta.2 Para Kelsen, la interpreta-

cin, aunque trascendental, es solo un momento del proceso de creacin del derecho, es

decir, que toda norma debe ser interpretada para su aplicacin, o sea, en la medida en

que el proceso de creacin y de aplicacin del derecho desciende un grado en la jerar-

qua del orden jurdico (Hans Kelsen, 1997).

Segn Zagrebelsky, el proceso interpretativo es una actividad intermedia, o me-

diadora, entre el caso real y la norma que debe regularlo, entre la ratio del caso y la

voluntad de la ley en procura de la solucin adecuada.3

En Colombia, esta interpretacin constitucional se encuentra en manos de la Corte

Constitucional, como rgano guardin de la integridad de la Constitucin. Su misin es

confrontar las leyes con los preceptos constitucionales, y excluir aquellas normas que lo

quebranten. De este modo, la Honorable Corte Constitucional, para este caso concreto,

interpret la Constitucin Poltica de 1991 y las leyes que en virtud del Bloque de

Constitucionalidad la conforman, aunque tambin realiz una interpretacin de las

dems normas que integran el ordenamiento jurdico colombiano, y que eran necesarias

para la solucin de este caso.

En ejercicio de sus competencias, la Corte profiri una sentencia modulada o sentencia

intermedia, la cual, de acuerdo con Rodrigo Escobar Gil, es una sentencia donde se adop-


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2. Jorge Enrique Figueroa Montantes,Interpretacin constitucional y decisin judicial, Bogot, Leyer, 2001, p. 15.

3. Gustavo Zagrebelsky,El derecho dctil, traduccin Marna Gascon, Valladolid, Trotta, 1995, p. 133. Citado por:

Jorge Enrique Figueroa Montantes,Interpretacin constitucional y decisin judicial.


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tan decisiones distintas de las usuales de exequibilidad simple o de pura inexequibilidad, y

apunta ms bien a ocupar un lugar intermedio entre esos dos extremos de decisin. 4

En este caso se trat de una sentencia interpretativa y, a su vez, aditiva, ya que laCorte, de acuerdo con sus consideraciones, estableci mediante esta sentencia las ex-

cepciones a la regla general de la prohibicin del aborto. Y es interpretativa porque la

Corte misma estableci la manera en que deban ser entendidas las excepciones es-

tablecidas para el aborto, y tan es as, que dentro de sus consideraciones finales estable-

ci la manera como deba interpretarse dicho fallo, y al respecto dijo que la decisin no

implicaba una obligacin para las mujeres de adoptar la opcin de abortar. Por el con-

trario, en el evento de que una mujer se encuentre en alguna de las causales de excep-

cin, sta puede decidir continuar con su embarazo, y tal determinacin tiene amplio

respaldo constitucional. No obstante, lo que determina la Corte en esta oportunidad espermitir a las mujeres que se encuentren en alguna de las situaciones excepcionales que

puedan, acorde con los fundamentos de esta sentencia, decidir la interrupcin de su

embarazo sin consecuencias de carcter penal, siendo entonces imprescindible, en todos

los casos, su consentimiento.

Por otro lado, y en virtud del control abstracto del que ya han hablado autores como

Lautaro Ros, Prieto Sanchs, entre otros, debo decir que la Corte, tal como lo establece

Hernn Prez Loose, hizo un doble proceso interpretativo, en el que se encontraba con

la parte jurdica y la poltica, o como lo dira Manuel Aragn, se realiz un control jur-

dico basado en razones jurdicas, y un control poltico basado en razones polticas. Y,contrario a lo que dira Sandra Morelli, yo alabo la actitud de la Honorable Corte

Constitucional, porque en esta Sentencia se asumi como un rgano jurdico y poltico

activo,5pues en su profundo anlisis jurdico-poltico tom una decisin basada en la

Constitucin Poltica de 1991, en todas las normas que hacen parte del Bloque de

Constitucionalidad, y a su vez, tuvo en cuenta las mas de mil intervenciones de organi-

zaciones de mujeres, de ciudadanos, de miembros del gobierno, etc., y la realidad social

que tienen que afrontar las mujeres en las clnicas clandestinas de abortos.

Cabe recalcar que, frente al Bloque de Constitucionalidad, la Corte ha sido enrgica

al reiterar, por medio de sus fallos, la necesidad de interpretar armnica y sistem-

ticamente los tratados internacionales, entendiendo que el derecho internacional pblico

debe ser considerado como un todo coherente y armnico. Segn la doctrina, el bloque

de constitucionalidad es un intento por sistematizar jurdicamente las normas material-

mente constitucionales, es decir, con fuerza constitucional, pero que formalmente no


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4. Rodrigo Escobar Gil, La modulacin de las sentencias de control constitucional, en Corte Constitucional: un

cambio ineludible, Quito, Tribunal Constitucional, 2007, p. 236.

5. Sandra Morelli,La posibilidad de control constitucional de los actos econmicos del Estado, Lima, Comisin

Andina de Juristas, 2000.


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estn all consagradas. Por ende, el bloque de constitucionalidad es compatible con la

idea de constitucin escrita y con la supremaca de la misma, por cuanto es por manda-

to de la propia Constitucin que normas, que no hacen parte de su articulado, compar-ten empero su misma fuerza normativa, puesto que la propia Carta, como fuente supre-

ma del ordenamiento, as lo ha ordenado.6

En tal virtud, Rodrigo Uprimny ha dicho que la nocin de bloque de constituciona-

lidad contribuye a la ampliacin del debate constitucional, pues significa que los man-

datos constitucionales, que se deben tener en cuenta para resolver una controversia judi-

cial, no son exclusivamente los artculos de la Constitucin, ya que otras disposiciones y

principios pueden tener tambin relevancia para decidir esos asuntos.7 Y fue as como en

esta sentencia la Corte tuvo en cuenta el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto

de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la Convencin contra todas las formasde discriminacin contra la mujer, CEDAW, la Convencin de Blem do Para, etc.

Otro tema importante dentro de este caso concreto, y que ya ha sido documentado

por varios autores como Luis Prieto Sanchs, es el juicio de ponderacin, el cual es un

razonamiento que se utiliza para resolver conflictos entre principios o, de acuerdo con

Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra:

La ponderacin consiste en determinar el peso que debe tener en un caso concreto un dere-

cho, frente a otro que entra en tensin con l. Para ello el juez constitucional utiliza preva-

lentemente el principio de proporcionalidad. De cualquier manera, la finalidad de este m-

todo es similar al de jerarquizacin, pues persigue evidenciar qu ejercicio de derechos puedeser calificado de legtimo, dada la importancia que reviste o peso que tiene, en relacin con

los otros que se encuentren implicados. Sin embargo, la ponderacin tambin puede llevar al

juez a establecer restricciones correlativas de derechos en tensin, a fin de lograr su efecti-

vidad coetnea, pero limitada.8

Al respecto, dijo la Corte: todos los derechos merecen proteccin del Estado pero

cuando se presenta un conflicto entre ellos, debe entenderse que ningn derecho es

absoluto y por tanto puede ser ponderado frente a otros.9 De este modo, es jurispru-

dencia reiterada de la Corte Constitucional que los derechos fundamentales, los princi-

pios y valores constitucionales no son ilimitados ni tienen un carcter absoluto. Y en esa


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6. Germn Bidart Campos, El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa. Citado por Rodrigo Uprimny,

Bloque de Constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal, en www.wcl.american.edu/

humrightwww.wcl

7. Rodrigo Uprimny, ibd.

8. Salvamento de voto de los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil a la sentencia C-

355/06.

9. Sentencia C-355/06.


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medida, estableci que tanto el derecho a la vida, como la proteccin a la vida del nas-

citurus deben ser ponderados con los restantes derechos y bienes constitucionalmente

protegidos, y como resultado de la ponderacin poda resultar que en ciertos casos laproteccin del bien jurdico de la vida en cabeza del nasciturus podra suponer cargas

desproporcionadas para el derecho a la vida, a la igualdad y a la salud de la mujer ges-

tante. Y fue as como en esta Sentencia la Corte Constitucional estableci criterios como

el de la ponderacin entre el derecho a la vida (vida en gestacin) y los derechos de la

mujer como el de la dignidad, salud, libre desarrollo de la personalidad e igualdad, obte-

niendo como resultados que la prohibicin total del aborto resultaba inconstitucional

por varios motivos, entre ellos, el sacrificio de derechos y principios constitucionales

que tienen las mujeres.

Otro punto, que marco la trascendencia jurdica de esta sentencia, fue el tema de laobjecin de conciencia de los mdicos, pues la Corte cambi su jurisprudencia, porque

anteriormente se deca que no haba objecin de conciencia en Colombia, y al respecto

dijo la Corte:

Cabe recordar adems, que la objecin de conciencia no es un derecho del cual son titulares

las personas jurdicas, o el Estado. Solo es posible reconocerlo a personas naturales, de mane-

ra que no pueden existir clnicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre

con que se les denomine, que presenten objecin de conciencia a la prctica de un aborto

cuando se renan las condiciones sealadas en esta sentencia. En lo que respecta a las perso-

nas naturales, cabe advertir, que la objecin de conciencia hace referencia a una conviccinde carcter religioso debidamente fundamentada, y por tanto no se trata de poner en juego la

opinin del mdico en torno a si est o no de acuerdo con el aborto, y tampoco puede impli-

car el desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres; por lo que, en caso de

alegarse por un mdico la objecin de conciencia, debe proceder inmediatamente a remitir a

la mujer que se encuentre en las hiptesis previstas a otro mdico que s pueda llevar a cabo

el aborto, sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objecin de conciencia era

procedente y pertinente, a travs de los mecanismos establecidos por la profesin mdica.10

No obstante, lo que anteriormente constitua un precedente, fue modificado por la

misma Corte. Empero, la Corte explic sobre los cambios de precedente, argumentandoque la Corte Constitucional puede apartarse de los argumentos esgrimidos en decisiones

previas e, incluso, tambin puede llegar a la misma decisin adoptada en el fallo anterior

pero por razones adicionales o heterogneas, es decir, que el juez constitucional debe

evaluar en cada caso concreto las disposiciones demandadas, aun en aquellos eventos en

que textos idnticos hayan sido objeto de un pronunciamiento de exequibilidad.


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10. Ibd .


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Ahora bien, este mismo argumento del cambio de precedente fue el que utiliz dicha

Corporacin frente a la excepcin de Cosa Juzgada, propuesta por algunas personas. La

Corte, al analizarla, estableci que tal fenmeno no se produjo, en ninguna de sus moda-lidades, ni respecto a ninguna de las disposiciones acusadas, y por ende, realiz el con-

trol de constitucionalidad sobre las disposiciones demandadas.

Y finalmente, en virtud del principio de conservacin del derecho, profiri una sen-

tencia de exequibilidad o constitucionalidad condicionada mediante la cual se consider

que no se incurra en el delito de aborto en las hiptesis a las cuales se ha hecho men-

cin con anterioridad. Y as impidi que la debida proteccin a la vida en gestacin

representara una afectacin desproporcionada de los derechos de la mujer embarazada.

REFLEXIN CRITICA DEL CASO

La Sentencia C-355-06 es relativamente larga, pues tiene una extensin aproximada

de 224 pginas. Todo esto se debe a las tantas intervenciones que se dieron en este caso

pues, por tratarse de una accin pblica, participaron varias personas naturales, organi-

zaciones nacionales e internacionales, en una cifra cercana a los dos mil intervinientes.

Adems, es de advertir que el tema del aborto es bastante complejo, es un tema en

el que se entrelazan varias posiciones jurdicas, religiosas, culturales, filosficas, polti-

cas y hasta mdicas. Tanto es, que el nivel de polarizacin que gener esta sentencia se

vio dilucidado aun en la propia Corte Constitucional, pues personajes de larga trascen-dencia en los debates jurdicos, y con una actitud conservadora, optaron por salvar sus

votos y dejar sentadas sus posiciones. Tal es el ejemplo de los Drs. Marco Gerardo

Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil, quienes compartieron la declaracin de exequi-

bilidad del numeral 7 del artculo 32 de la Ley 599 de 2000, pero salvaron el voto res-

pecto de la decisin de exequibilidad condicionada del artculo 122 de la misma ley, as

como de las declaraciones de inexequibilidad del artculo 124 y de la expresin o en

mujer menor de catorce aos contenida en el artculo 123 de la Ley 599 de 2000.

Dentro de las razones jurdicas que tuvieron los Magistrados est el argumento de

que la Corte ha debido iniciar el anlisis de la constitucionalidad de las normas acusa-das partiendo de la premisa cientfica de la existencia de la vida humana desde el

momento mismo de la concepcin. Y que, adems, la vida humana es un derecho fun-

damental que solo existe y se manifiesta en cabeza de un ser vivo, sujeto al que llama-

mos ser humano o persona, y debe por ende, forzosamente, el Estado, a travs de las

autoridades de la Repblica, proteger la vida del nasciturus, como individuo de la espe-

cie humana y que por lo tanto posee plena titularidad de derechos.

No obstante, la decisin de la Corte Constitucional gener en la opinin pblica un

gran impacto y en algunas personas, hasta descontento, por aquello que Sandra Morelli


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llama la suplantacin de los rganos democrticos, como lo es el Congreso de la

Repblica. Aunque, frente a esto, los Magistrados de la Corte se defendieron diciendo

que esta corporacin en ningn momento intent, en esta sentencia, legislar, pues laCorte es consciente que sta es funcin del Congreso y de las entidades encargadas de

la salud pblica en Colombia. De esta manera, dej en claro, es el poder legislativo uno

de los principales destinatarios del deber de proteccin y est obligado a la adopcin de

disposiciones legislativas con el propsito de salvaguardar la vida de los asociados.

Por otro lado, y pasando a hacer una reflexin critica de la decisin tomada por la

Corte en el caso en concreto, considero que fue un gran avance en los derechos de las

mujeres. Fue una batalla jurdica ganada en memoria de todas las mujeres que murieron

en Colombia por las malas prcticas de los abortos ilegales o abortos inseguros, reali-

zados en clnicas clandestinas. Muestra de ello son los pronunciamientos de organiza-ciones mundiales como la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), que estim que a

nivel mundial se realizan aproximadamente 20 millones de abortos inseguros cada ao,

los cuales ocasionan 78.000 muertes, casi la totalidad de ellas en pases en desarrollo y,

evidentemente, en pases con legislaciones restrictivas que obligan a la mujer a recurrir

a estos procedimientos, que ya fueron considerados en la Plataforma de Beijing como

un problema de salud pblica.

Desafortunadamente, en Colombia el aborto es un problema social, ya que quienes

deben asumir los riesgos fsicos, psicolgicos y jurdicos de esta conducta son las muje-

res de escasos recursos y especialmente las nias y adolescentes. Porque las mujeres quegozan de una mejor situacin econmica pueden someterse a asistencia mdica, psico-

lgica y jurdica, y hasta apoyo familiar en mejores condiciones. En tal virtud, conside-

ro que la Corte Constitucional, como guardiana de la integridad y supremaca de la

Constitucin, y por ende protectora de los derechos fundamentales de todas las perso-

nas, debe hacer valer los derechos en cabeza de las mujeres, sin importar su condicin

econmica.

No obstante, no se puede olvidar que en muchos fallos la Corte tambin ha dicho que

la interpretacin de los derechos fundamentales es cambiante y est orientada por el prin-

cipio de maximizacin, es decir, toda interpretacin de los derechos humanos, que resul-

te ms protectora y que represente un menor sacrificio de otros derechos, debe ser pre-

ferida a las interpretaciones restrictivas o que generen mayor lesin de otros derechos.

As mismo, es importante recordar el principio de progresin de los derechos, de tal

manera que stos deben estar en continua ampliacin y los Estados parte estn obli-

gados a adoptar los mecanismos que garanticen tal desarrollo y les es prohibido adop-

tar medidas regresivas frente a ellos.

Ahora bien, con respecto al nasiturus, ms all de la discusin de si el nasciturus es

una persona y en esa calidad titular de derechos fundamentales, es una vida humana en


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gestacin, y como tal el Estado colombiano tiene un claro deber de proteccin que se

deriva, como antes se dijo, de numerosas disposiciones constitucionales.

Y es, precisamente, a partir de todo lo anteriormente mencionado, que estoy deacuerdo con la decisin mayoritaria, y discrepo de los salvamentos de voto establecidos

en esta sentencia. Considero pertinente el fallo en cuanto a la no despenalizacin total

del aborto, sino de manera parcial. Pues ntese que, al igual que la mujer, el nasciturus

necesita de la proteccin del Estado Colombiano, pero tambin es cierto que esto no

puede de ninguna manera impedir que existan causales de excepcin, que les permitan

a las mujeres decidir el rumbo de sus vidas.

Finalmente, reitero que se trata de un tema bastante complejo, y a la vez extenso,

pues son muchas las posiciones jurdicas, polticas, religiosas, mdicas, etc., que toca

analizar en cualquier intento de abordar este tema.Realzo la labor de la Corte Constitucional Colombiana, porque esta sentencia es una

muestra ms de sus grandes intentos por ir a la vanguardia de las realidades de la socie-

dad colombiana. A su vez, reitero el gran aporte que puede dar al Ecuador este fallo, en

virtud de las luchas de organizaciones de mujeres, que aun hoy buscan ser escuchadas

en la Asamblea Constituyente.

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Fecha de recepcin: 6 de octubre de 2009

Fecha de aceptacin: 23 de octubre de 2009


FORO 244

11-Jurisprudencia Sobre Aborto

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