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Norma: DICTAMEN 117/2006

Emisor: PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION (P.T.N.)

Sumario: Estado Mayor General de la Armada -- Procedimiento tributario -- Contrataciones -- Inclusión de cláusula de depósito por impugnaciones (- El fin de las garantías de impugnación, en Supl. Adm. dic. 2006, p. 54 por con nota de Alonso Regueira, Enrique M.; Cardaci Méndez, Ariel).

Fecha de Emisión: 03/05/2006

Publicado en: Boletín Oficial (Segunda Sección) 11/10/2006

Nota Nº 3415/05ARMADA ARGENTINABUENOS AIRES, 3 MAY 2006SEÑOR JEFE DEL ESTADO MAYOR GENERAL DE LA ARMADA:Se solicita la opinión de esta Procuración del Tesoro de la Nación, a fin de que se expida con relación a la viabilidad de incluir en los Pliegos de Cláusulas Particulares de las contrataciones que celebre esa Institución, una cláusula que prevea un «Depósito por impugnaciones».- I -ANTECEDENTES1. La Contraloría General Naval de la Armada Argentina elevó a mi consideración una nota -con sus antecedentes en copia-, en la que expresa la necesidad de incorporar, a las referidas cláusulas que regirán las licitaciones, el siguiente texto: Depósito por Impugnaciones.El oferenteque estime necesario interponer ante la ARMADA una impugnación/observación, en relación al Dictamen de Evaluación de Oferentes, deberá indefectiblemente efectuar en el mismo acto, un depósito del 1% del valor económico de su oferta. El mismo le será reintegrado en caso que se determine que los fundamentos que sustenten su impugnación resultan admisibles. En caso contrario, el oferente perderá el valor del depósito efectuado a favor de la ARMADA (v. fs. 1/3).2. El tema planteado se originó con la elevación, por parte de la Jefatura del Servicio Administrativo Financiero de la Armada al Director Nacional de Contrataciones de la referida Fuerza, de la nota indicada en el párrafo precedente (v. fs. 5).3. Consultada la Oficina Nacional de Contrataciones de la Subsecretaría de la Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros, observó que, en forma previa a su intervención, debía expedirse el servicio jurídico permanente de la Armada Argentina. No obstante, expresó, a título de colaboración, que conforme a la normativa vigente, no se encontraba prevista la garantía de impugnación, razón por la cual no era posible la implementación que se pretendía (v. fs. 6/7).4. La Asesoría Jurídica de esa Institución, hizo referencia a un dictamen de esta Procuración del Tesoro, del que acompañó una fotocopia (v. fs. 8/13), manifestando que este Organismo se había expedido sobre la viabilidad de implementación de la garantía de impugnación para algunos casos.Por último, en atención a que la resolución del presente caso implicaría la fijación de un precedente de interés, aconsejó solicitar la opinión de este Organismo Asesor (v. fs. 14/17).5. En este estado, a fojas 1 se requirió mi intervención.- II -ANÁLISIS DEL TEMA PLANTEADO1. En relación con la inclusión en los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares de una cláusula que establece como condición para la procedencia de la impugnación a la el caso

de hacerse lugar a aquélla, comparto, con fundamento en la normativa vigente, el asesoramiento vertido por la Oficina Nacional de Contrataciones de la Subsecretaría de la Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros, en el sentido de que no resulta viable su inclusión.2. Tanto el Reglamento para la Adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional aprobado por Decreto Nº 436/00 (B.O. 5-6-00), como el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por Decreto Nº 1023/01 (B.O. 16-8-01), no contemplan el referido depósito.En efecto, ello se observa en los artículos 52 y 80 del Reglamento aprobado por Decreto Nº 436/00, que tratan sobre las garantías para el mantenimiento de la oferta, de cumplimiento del contrato y contragarantías y la impugnación de los dictámenes de evaluación de ofertas, respectivamente, y en los artículos 30 y 31 del Decreto Nº 1023/01, que versan sobre las impugnaciones y garantías del cumplimiento de las obligaciones de los oferentes y adjudicatarios.En dichas normas, sólo se prevé el depósito de garantías, pero no un equivalente a la tasa de justicia que se exige en el proceso judicial.3. La aceptación de una cláusula como la proyectada, afectaría, a mi criterio, el carácter gratuito del procedimiento administrativo, que se diferencia del oneroso del proceso judicial, en el cual los litigantes deben integrar una tasa de justicia para obtener el acceso a los estrados judiciales, salvo supuesto de pobreza demostrada a través del beneficio de litigar sin gastos.No obstante lo señalado, se advierte que en el procedimiento de selección del cocontratante no se ve afectada dicha gratuidad, en aquellos casos en que los pliegos deban ser obtenidos por los interesados, previo pago de una suma de dinero que cubra el costo de reproducción; ni tampoco por la exigencia de constituir garantías de mantenimiento de oferta o de cumplimiento de contrato. Ello, en atención a que por este medio se apunta a asegurar la seriedad de la propuesta o la ejecución de las prestaciones a cargo del cocontratante.En definitiva, la cláusula en cuestión carece de la explicación que ofrecen los casos de las garantías o compra de pliegos, no cupiendo fundarla en el desaliento de impugnaciones dilatorias, atento el efecto no suspensivo de éstas.4. En lo atinente al último párrafo de la cláusula en estudio, cabe destacar que el reintegro del depósito al impugnante quedaría sujeto, en definitiva, a la voluntad y decisión del órgano cuyo acto se impugna, dentro de un margen de discrecionalidad, y sin establecerse distinciones en cuanto a la mayor o menor opinabilidad de la cuestión planteada.En este orden de ideas, puede llegar a sostenerse que la pérdida del depósito de garantía de impugnación operaría como una especie de condena en costas impuesta, en definitiva, no por un tercero imparcial e independiente, sino precisamente por el órgano cuyo acto se impugna, cuando en realidad se está cumpliendo una etapa esencial del procedimiento dentro de un trámite normal, circunstancia por la cual la cláusula proyectada carece de sustento normativo y de antecedentes que autoricen la invocación de figuras análogas.En el sentido indicado dejo expuesta mi opinión.DICTAMEN Nº 117OSVALDO CESAR GUGLIELMINOProcurador del Tesoro de la Nación--------------------------------------/----------------------------/----------------------------------/------------

Ver VocesVoces : CONSTITUCION DE GARANTIAS ~ PRINCIPIO DE GRATUIDAD ~ BIEN JURIDICO PROTEGIDO ~ TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ~ DEFENSA EN JUICIO ~ IMPUGNACION ADMINISTRATIVA ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~ PRIVATIZACION ~ CONCESION ~ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

--------------------------------------------------------------------------------Título: El fin de las garantías de impugnación Autor: Alonso Regueira, Enrique M. - Cardaci Méndez, Ariel

Publicado en: LA LEY 2007-A , 258 Norma comentada: Dictamen Nº 117/2006 ~ Procuración del Tesoro de la Nación ~ Estado Mayor General de la Armada

--------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. La debilidad en sus cimientos. — II. La garantía amenaza ruina. — III. El bien jurídico tutelado, la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa.

El dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación que se comenta (1) vuelve sobre un tema bastante discutido en doctrina, el de si son válidas o no las cláusulas que imponen al oferente la constitución de una garantía para poder impugnar los dictámenes de las juntas de precalificaciones (2).

Recordemos que en nuestro país la introducción de este tipo de cláusulas se inicia con el proceso de privatización (3). A partir de ese momento era habitual que los pliegos de condiciones incluyeran la exigencia de una garantía para admitir la impugnación contra los dictámenes de preadjudicación o evaluación, llegando en algunos casos a ser millonaria (4) lo que significaba una verdadera veda a impugnar por miedo a perder la garantía (5).

I. La debilidad en sus cimientos

La doctrina ha señalado que en estos casos el oferente actúa como un colaborador de la administración, por lo que sus impugnaciones no deben considerarse dilatorias u obstructivas y que esas garantías atentan contra la transparencia que le es exigible a la administración se espera lograr en el ejercicio de la función administrativa del Estado (6). Otros en cambio entienden que este tipo de garantías otorga un mayor grado de seriedad a las impugnaciones y evita actitudes dilatorias (7).

Al respecto, la antigua doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación entendía, que las garantías de impugnación no limitaban el derecho de defensa cuando el importe no aparecía como irrazonable ni limitativo para el oferente debido a que el monto -en ese caso- era inferior al de la tasa judicial. La inclusión de dichas garantías en el pliego permite a los oferentes efectuar las previsiones necesarias, por lo que al no haberse realizado oportunamente impugnaciones, se ha consentido y no puede luego ser cuestionado como consecuencia del principio de igualdad de los oferentes (8).

En este orden de ideas, el mismo organismo asesor ha señalado que el propósito perseguido por la Administración de incluir en el pliego las garantías de impugnación, consiste en evitar impugnaciones injustificadas que prolonguen innecesariamente el procedimiento de una licitación (9).

II. La garantía amenaza ruina

Recientemente, la PTN advirtió que sobre dichos cimientos no podría erguirse ninguna construcción con ambiciones de permanencia.

En un ejemplar examen de la cuestión, torció el curso de la doctrina administrativa al respecto, al propiciar la no inclusión de cláusulas que impongan garantías a efectos de impugnar el dictamen de evaluación de ofertas (10).

En este orden de ideas, ha entendido que dicho instituto carece de sustento normativo, por cuanto ni el decreto delegado 1023/2001 (Adla, LXI-D, 4144), ni el decreto 436/2000, la contemplan.

En este sentido, también ha considerado que la aceptación de una cláusula como la referida afectaría el carácter gratuito del procedimiento administrativo, así como el hecho de que carecen de sustento fáctico, por cuanto no corresponde fundarlas en el desaliento de impugnaciones dilatorias, atento el efecto no suspensivo de éstas (11).

Por último, advirtió que el reintegro de dicho deposito queda sujeto a la voluntad y decisión del órgano cuyo acto se impugna, por lo que su pérdida configura una especie de condena en costas impuesta, en definitiva, por un órgano carente de toda imparcialidad o independencia.

A. La prohibición de las GI en la normativa específica

Corresponde hacer, sin embargo algunas precisiones sobre la afirmación acerca de la ausencia de recepción normativa en relación al instituto en estudio.

En primer lugar, cabe admitir que el artículo 31 del decreto delegado 1023/2001 expresamente faculta la creación y regulación de garantías mediante la reglamentación y los pliegos. Sin embargo, como bien establece la PTN, las garantías de impugnación no constituyen precisamente una garantía en los términos de la citada norma.

Si bien dicho artículo no define el concepto de garantía en el marco de las contrataciones con la Administración, sí establece que para que tengan tal calidad deben respetar la finalidad de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los oferentes.

Es decir, que aun en el caso en que no se encuentren expresamente receptadas en la reglamentación, los pliegos pueden establecer garantías, sin embargo, todas ellas deberán respetar la finalidad de jerarquía legal impuesta por el decreto delegado.

En este sentido, es fácil observar que las garantías de impugnación no tienen como finalidad asegurar el cumplimiento de las obligaciones propias de los oferentes, sino tan solo desalentarlos económica o financieramente en la formulación de impugnaciones opinables o que no ostenten una entidad suficiente.

Por ello, resulta correcto afirmar que las garantías de impugnación no encuentran sustento normativo, en tanto y en cuanto no constituyen garantías en los términos en que han sido reguladas para las contrataciones con la Administración, por lo que su implementación, tanto mediante una posible y futura reglamentación o mediante los pliegos de bases y condiciones se encuentra vedada por el art. 31 del decreto delegado 1023/2001.

No obsta a dicha solución la autorización establecida en su art. 30 de regular los requisitos formales de procedencia de las impugnaciones mediante la reglamentación. Ello por cuanto, los tales requisitos no podrán ser implementados mediante los pliegos de bases y condiciones, y los casos que se establezcan en la reglamentación, tampoco podrá establecerse garantías violatorias del art. 31.

B. La restricción irrazonable del principio de gratuidad

Compartimos también el argumento presentado por la PTN sobre este punto, en cuanto entendemos que el instituto en estudio colisiona con el principio de gratuidad (12) en forma irrazonable. Si bien éste no es absoluto, sus restricciones deben tener alguna justificación o responder a causas y necesidades suficientes para que el juzgador se aparte del principio general por razones de interés general.

Las GI no cumplen con estos requisitos, en cuanto carecen de sustrato fáctico que les dé apoyo. Se ha argumentado a su favor sobre la base de su eficacia en la disminución de dilaciones en el procedimiento de selección y contratación, sin embargo, las impugnaciones que intentan desalentarse no importan, necesariamente, la suspensión de dicho procedimiento, en tanto y en cuanto los actos impugnados conservan su carácter de obligatorio y exigible.

Es más, en los casos puntuales en que sea impugnado el dictamen de preadjudicación, la reglamentación específica dispone que las impugnaciones sean resueltas en el acto de adjudicación (13), lo que importa que el procedimiento de selección no padece de dilación alguna.

Debe admitirse, sin embargo, que ante determinadas impugnaciones, la autoridad competente decide, formal o informalmente, suspender el procedimiento de contratación

hasta el momento en que ellas sean resueltas, sin embargo, estos son los casos en que la impugnación, lejos de ser manifiestamente improcedente o dilatoria, tiene suficiente entidad como para que dicha autoridad entienda que tal decisión importa un mayor resguardo del interés público. Personalmente, no creemos que estas impugnaciones deban ser desalentadas por parte del Estado Nacional.

En definitiva, las impugnaciones superfluas serán fácilmente resueltas y frente a aquellas que contentan mayor complejidad, la Administración, en su deber de actuar de conformidad con la verdad material y en respeto del principio de legalidad, no puede permitirse su rechazo sin sustentación.

C. La distancia respecto del sistema judicial

Finalmente, cabe efectuar algunas consideraciones respecto de la analogía efectuada otrora por la PTN entre las GI y la tasa de justicia.

Entendemos, que no puede efectuarse una interpretación extensiva de lo normado respecto de la tasa de justicia ya que ambas situaciones no resultan asimilables.

En primer lugar, debe recordarse que en sede judicial no rige el principio de gratuidad que impera en sede administrativa. Por otro lado, creemos que es decisivo el hecho de que el juez constituya un órgano formalmente imparcial e independiente, protegido con las garantías establecidas en la CN, y ajeno a los actos impugnados.

En sede administrativa, por el contrario, la implementación de las GI importa obligar a quien se siente perjudicado por un acto de la administración a soportar un mayor costo como consecuencia de una posible falta de servicio de la administración.

Finalmente, creemos que tampoco ha de asemejarse este instituto a otros como el de la caución establecida como requisito previo a la interposición del recurso de queja ante la CS, ya que ella procede únicamente en los casos en que se ha efectuado un previo análisis de la procedencia del recurso, y el mismo ha sido rechazado por el órgano competente.

III. El bien jurídico tutelado, la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa

Finalmente, entendemos que el valor jurídico en que debe centrarse la presente discusión reside, precisamente, en la protección del derecho de defensa del administrado.

Máxime cuando, la imposibilidad de interponer el recurso pertinente lo despoja de la posibilidad de acceder a la sede judicial, violentándose así su derecho a una tutela judicial efectiva en los términos del art. 18 CN y 8 CADH. (14)

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) PTN, Dictámenes, 257:151, de fecha 3 de mayo de 2006. (2) El dec. 436/2000 (Adla, LX-C, 2869) en su art. N° 77 hace referencia a la Comisión de Evaluadora, en igual sentido el ar. 17 de la Resolución 834/00 del Ministerio de Economía que aprueba el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para la Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional. (3) El dec. 1105/89 (reglamentario de la ley 23.696 —Adla, XLIX-D, 3816; XLIX-C, 2444—) en su art. 18 señalaba que "En cada caso, la Autoridad de Aplicación deberá redactar el Pliego de Bases y Condiciones que regirá dicho procedimiento... f) Existirá una garantía de impugnación, que deberá constituir quien formule impugnaciones, que le será devuelta en caso de ser acogida favorablemente su pretensión, o que perderá en la misma medida en que tal pretensión sea rechazada. El Pliego de Bases y Condiciones establecerá la forma y el mecanismo de determinación del monto de garantía, cuidando que éste no constituya un obstáculo al ejercicio del derecho de defensa. (4) Como el ocurrido en el concurso público del Plan Nacional de Radarización, donde la garantía de impugnación alcanzó la exorbitante suma de $1.850.000. Para ampliar ver SEARA, Juan I, "La selección del prestador privado de un servicio público" (JA, 2001-II-

1285) y DRUETTA, Ricardo T., "Garantía de impugnación en los procesos de selección del cocontratante. Su incompatibilidad con los principios fundamentales del Procedimiento Administrativo", en "Procedimiento Administrativo", 1998, Ed. Ciencias de la Administración Pública, p. 24 y siguientes. (5) Para ampliar ver TAWIL, Guido S., "A propósito de la ley de concesiones, licencias y permisos de servicios públicos nacionales y figuras vecinas", Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública N° 252, septiembre 1999, p. 30. quien ha sostenido que "una variante interesante podría resultar el otorgamiento expreso al órgano encargado del proceso licitatorio de facultades correctivas y sancionatorias respecto a los oferentes maliciosos o temerarios, previendo expresamente la aplicación de sanciones pecuniarias o, inclusive, su exclusión del proceso". (6) COMADIRA, Julio R., "Algunos aspectos de la licitación pública", ps. 319 y sigtes. de la obra colectiva "Contratos Administrativos", 2000, Ed. Ciencias de la Administración Pública. Agregar art. del decreto 1023 sobre transparencia. (7) MONTI, Laura M., "Las categorías jurídicas de la preadjudicación y la precalificación en el ámbito de la licitación pública", en "Suplemento de jurisprudencia de Derecho Administrativo", publicado por La Ley el 19/5/2000, p. 1 y GUSMAN, Alfredo S. quien sostiene que la garantía de impugnación se justifica para prevenir perjuicios para la normal actividad administrativa, que puede verse detenida a raíz de impugnaciones improcedentes y que no puede hablarse de lesión a la garantía de defensa ante la eventual falta de medios económicos del impugnante, atento a que es de esperar de quien pretende afrontar un contrato administrativo la solvencia necesaria para esa contingencia. Desde luego que el monto de esa garantía debe ser razonable y proporcional al de la prestación licitada (Conf. "La licitación pública y sus distintas fases en el nuevo régimen de contrataciones administrativas", RDA, 2002-113). (8) Dictamen 201, publicado en "Revista de Derecho Administrativo", n° 11, p. 613, septiembre-diciembre 1992, Ed. Depalma. En este caso la garantía era del 0,5%. (9) PTN, Dictámenes: 202:151. (10) PTN, 3-5-06, Armada Argentina, Dictámenes: 257:151. (11) Los recursos no suspenden el proceso licitatorio debido a que al momento de adjudicar la autoridad competente debe resolver los recursos que se hubieran interpuesto contra el dictamen de preadjudicación o evaluación (conf. art. 82, dec. 436/2000). (12) Poner principio de gratuidad en la ley de procedimientos administrativos. (13) Conforme art. 82 del dec. 436/2000 y art. 20 de la resolución 834/2000 del Ministerio de Economía que aprueba el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para la Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional. (14) Así concluye esta opinión, pero el debate y el estudio de los valores que aquí entran en juego permanecerá siempre abierto: alonsoregueira@ceddyj.org.ar, arielcmendez@yahoo.com.ar.