Contralora General de la RepblicaCONTROL DE LAS CONCESIONES EN EL PER Gobierno Nacional, Regional y Local(1993- 2006)2008NDICE DE CONTENIDO,i INTRODUCCION 5ii OBJETIVOS 6 i mSTIFICACIN 6 iv ALeAN CE 7 v LIMITACIONES 81 CONCESIONES 81.1 Conceptos generales 8

1.2 Fundamento y tipos de concesin 14

1.3 Principales caractersticas, principios, partes y objeto de la concesin 16

1.4 Beneficios y riesgos de la concesin 19

1.5 Diferencia de la concesin con otras figuras jurdicas 20

1.5.1 Con el contrato de obra pblica 20

1.5.2 Con las autorizaciones, licencias y permisos 20

1.5.3 Con el contrato de servicio pblico 21

1.5.4 Con la privatizacin 21

2 DESCRIPCION DEL PROCESO DE CONCESIN EN EL PER 212.1 Rol del Estado en la economa 21

2.2 Polticas de Estado 23

2.3 Legislacin nacional sobre concesiones 24

2.3.1 Regulacin de la concesin en el Per 25

2.3.1.1 Regmenes y modalidades de concesiones en el Per 28

2.3.2 La concesin en el marco de la Ley Orgnica de Municipalidades 29

2.3.2.1 Jurisdiccin municipal 32

2.3.3 Legislacin medio ambiental de los proyectos de inversin 372.3.4 Proinversin 382.3.4.1 Organizacin 382.3.4.2 Funciones y lineamientos 392.4 Proceso de concesin - nivel de gobierno nacional.. 41Proceso de concesin - nivel de gobierno regional 78~~\.\\tRAlf.61-.e Proceso de concesin - nivel de gobierno local.. 84._..

2.7 ~.,.

Control de las concesiones 97"B" 2. Control de las concesiones por parte del Sistema Nacional de Control .......... 97~ .1.1 Atribuciones del Sistema Nacional de Control y de la ContraloraI Oll;~ General de la Repblica 97entra .7.2 Instancias de control de concesiones 992.7.2.1 Control a cargo del rgano de Control Institucional 992.7.2.2 Control a cargo de la Contralora General de la Repblica l002.7.3 Otros controles de las concesiones 1032.7.3.1 Control a cargo de la entidad l042.7.3.2 Supervisin a cargo de los organismos reguladores l063 , BRECHAS DEL MODELO PERUANO Y POTENCIALES REASCRITICAS 107Rol y poltica de Estado 107Marco legal 111Procesos de concesin 125-;3.4,

Control de las concesiones 133.4 AREAS y FA CTO RES CRITI COS 1385 CONCLUSIONES 1566 RECOMENDACIONES 1587 BIBLIOGRAFA 1608 ANEXOS 161Anexo 1: Proceso de concesin antes de la dacin del DS 200 - 2006 - EF 162Anexo 2: Fase 1 Proceso de concesin regional.. 163Anexo 3: Fase 2 Proceso de concesin regional.. 164Anexo 4: Fase 3 Proceso de concesin regional.. 165Anexo 5: Fase 4 Proceso de concesin regional.. 166Anexo 6: Fase 5 Proceso de concesin regional.. 167,~)~nexo 7: Proceso de concesin - Municipalidad de Pueblo Libre 168, .. ~~~exo 8: Proceso de concesin - Municipalidad de Magdalena del Mar 169M".'~xo9: P;oc~so de concesin - Muni.ci~alidad d~ Sechur~ ; : 170 ' r,ro~:,' >,c:"M~xo 1O: Indice de respuesta a requenmiento de informacin (levantamiento de'/""=~/

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Pgina 19Algunos de los riesgos22 de las concesiones y las asociaciones pblico privadas (APP o ppp23) son:

No necesariamente mejoran la eficiencia o proveen valor por dinero. No transfiere de manera adecuada los riesgos al sector privado.Es dificil lograr un perfecto equilibrio en la especificidad (detalle) del contrato cuando se trata de contratos complejos. La negociacin puede ser larga y costosa. En el largo plazo puede generar estructuras relativamente inflexibles.1.5 Diferencia de la concesin con otras figuras jurdicas1.5.1 Con el contrato de obra pblicaEn el Contrato de Obra Pblica, la Administracin abona directamente al contratista el importe convenido como contraprestacin por la ejecucin de la obra, tras lo cual queda en poder de la Administracin, la que se encargar de modo directo de su explotacin. Slo crea relaciones jurdicas entre el Estado y el Constructor.En la Concesin de Obra Pblica se otorga al concesionario un derecho temporal para explotar la obra pblica ejecutada y a percibir el cobro de las tarifas pagadas por los usuarios de la obra. En la Concesin, las relaciones jurdicas exceden ese marco y se extienden a los administrados que utilizan la obra una vez concluida.1.5.2 Con las autorizaciones, licencias y permisos'\)\\\tRAL DE e La Autorizacin, Licencia o Permiso consiste en la mera remocin de limitaciones4-fJ.'l.\al ejercicio de derechos y facultades que el particular ya posea, pero mantenido enn~ .~. estado potencial por limitaciones anteriormente impuestas por la propiaJ.,~ Ad .. t .,.~ DllBISf{';"~-;~:'.,-:>_;;'"-j\'-----------\' 22 Tomado de Curristine, Teresa (2007), PPPS:Potential Risks and Benefits, en Public Private Partnerships' ,-_ .... .." modernizar al pas sentando las bases para que el Estado sea capaz de brindar.. que determinen los Concejos Municipales, en el marco de los lmites establecidos~\:f':!!~', .!:J';~I''''~==---

por la Ley, tambin es verdad que, el monto de dicho ingreso, es decir la tasa por servicios pblicos, se calcula en funcin del costo efectivo del servicio a prestar, ysu cuantificacin se encuentra sujeta a los criterios de racionalidad

determinar el cobro exigido por el servicio prestado, basado en 1 costo que demanda el servicio y su mantenimiento, as como el beneficio individ al al usuario por el servicio prestado de manera real y/o potencial; no

impedimento legal, imponer montos que excedan el costo, ni se a fines distintos al sealado.

Debe tenerse en cuenta adems, que de acuerdo a la legislacin licable, las modalidades de pago que se pueden pactar en los contratos de concesi n son vanas y dependen de la naturaleza de la obra o del servicio que se entrega en

a.As, el artculo 35 del Decreto Supremo N 059-96-PCM disp ne que "El concesionario percibir como compensacin por las obras y s rvicios que explote la tarifa, precio, peaje u otro sistema de recuper cin de la inversin establecido, as como los beneficios adicionales e 'presamente convenidos en el contrato, tales como concesiones para servici s tursticos, autoservicios, publicidad y otros. El contrato de concesin est blecer, en su caso, los mecanismos que aseguren al concesionario la p rcepcin de los ingresos por tarifas, precios, peajes u otros sistemas de rec iperacin de las inversiones, de acuerdo con la naturaleza de la e ncesin. El concesionario no podr establecer exenciones'! afavor de usu rio alguno"b. En el mismo sentido, el artculo 30 del Decreto Supremo establece que: "Son atribuciones de los sectores y/u organism las siguientes: ( ...) d) asegurar al concesionario la perceingresos por tarifas u otros cobros previstos en el contrato, de acuerdo con la naturaleza de la concesin ( ...) ".para definir el contenido del contrato de concesin de acuerdo a la naturaleza de la oncesin de que se trate. As, si bien la legislacin se refiere a algunas frmulas de ecuperacin de la inversin por parte del concesionario, va los ingresos por tari as, precio y peajes, dichas alternativas no constituyen una lista cerrada.31 Efecto de eximir: liberar, desembarazar de cargos, obligaciones, unidades, culpas, etc. (Die ionario de laReal Academia de la Lengua Espaola)Por el contrario, como se ha visto, la legislacin contiene una referencia expresa a cualquier otro mecanismo de recuperacin de las inversiones dependiendo de la naturaleza de la concesin.

Adems, el artculo 6 del TUO, refirindose al Contrato de Concesin, como uno de los tipos de contratos que busca fomentar la participacin de la inversin privada en proyectos pblicos, dispone claramente que "No existen lmites al contenido de estos contratos, salvo lo que establece la Constitucin y la Ley".

2.3.3 Legislacin medio ambiental de los proyectos de inversinEn el Per, de acuerdo a la Ley N 27446, que regula el Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental, todo proyecto que desarrolle una inversin, tanto pblica como privada; que involucre actividades, construcciones u obras que puedan causar impactos ambientales negativos, debe contar con una evaluacin de impacto ambiental. Esta evaluacin se presenta ante el Consejo Nacional del Medio Ambiente (CONAM32), el cual deber aprobar o desestimarla, de acuerdo a los siguientes criterios: Proteccin de la salud de las personas;Proteccin de la calidad ambiental, tanto del aire, del agua, del suelo, como la incidencia que pueden producir el ruido y los residuos slidos, lquidos y emisiones gaseosas y radioactivas; Proteccin de reas naturales protegidas;Proteccin de los recursos naturales, especialmente las aguas, el suelo, la flora y la fauna;Proteccin de los espacios urbanos; \Proteccin del patrimonio arqueolgico, histrico, arquitectnico y monumental nacionales;/?'Z5mc:-;;:;~".... Los dems que surjan de la poltica nacional ambiental.(/" < ,\f\f

uesta en marcha la concesin, es el Organismo Regulador el encargado. de la acin, supervisin y control de los compromisos asumidos por el concesionario en~ ~/~,;,.';":.-~

~. ontrato. Estas actividades las desarrolla el regulador a travs de terceros, los cuales~ encargan del seguimiento y verificacin de las obras. La funcin se realiza durante lap,,- ,"'" ,..-\t:;~' (;, ') .J~ncia de la concesin." '.:;:; ....."' .1. !."..,..._(" .. - '.-'. -'._.:-:~ ':.' ''".,,:~~~ Pgina 55En el Anexo N 1 se puede apreciar, de manera grfica, las actividades y principales actores de este proceso.

Concesiones cofmanciadas (CCF) y concesiones que requieren la contratacin de garantas por parte del EstadoPara el caso de estas concesiones, el marco legal bajo el cual se desarrolla este proceso

de concesin ha tenido varias modificaciones en los ltimos meses; cabe resaltar que con la normativa vigente a junio del 2007, no se haba adjudicado concesin alguna.

El proceso difiere del descrito en la seccin precedente en que se definen de manera puntual a los actores y sus responsabilidades dentro del proceso (D.S. 200-2006-EF y D.S. N 036-2007-EF).Mediante estas normas, el proceso de adjudicacin de las concesiones cofinanciadas(CCF) tiene el siguiente ciclo:Una primera fase, denominada de Identificacin, donde el responsable es el Sector, Gobierno Regional (GR) o Gobierno Local (GL), en las actividades de: seleccin del proyecto de inversin pblica, preparacin del perfil, aprobacin del perfil por la Oficina de Programacin e Inversiones del Sector; en tanto que el Ministerio de Economa y Finanzas, a travs de la Direccin General de Programacin Multianual del Sector Pblico (DGPM), es responsable de la primera evaluacin, evaluacin de la modalidad de ejecucin del proyecto de inversin pblica; y el Consejo de Ministros es responsable de autorizar el inicio del diseo para la ejecucin del proyecto de inversin pblica a travs de CCF.Una segunda fase, denominada Diseo, donde el responsable es el Sector, con la participacin del MEF y PROINVERSION, en 10 que se refiere a las actividades de elaboracin de estudios adicionales que sustenten la ejecucin del proyecto de inversin pblica a travs de CCF (estudios de prefactibilidad y/o factibilidad). Para la evaluacin social de los estudios de prefactibilidad y/o factibilidad del proyecto de inversin pblica slo participa y es responsable el Sector; por su parte el MEF, a travs de la/Ji> ;,~'DGPM,es responsable de la segunda evaluacin, la cual desarrolla la evaluacin del:~' Pt~yecto y de las condiciones de la CCF de acuerdo a la metodologia del comparador.~~. ~~~

travs de una CCF; el mismo que se adjuntar a la solicitud a PROINVERSION para que el proyecto se incorpore al proceso de promocin de la inversin privada. El informe forma parte del plan de promocin que elabore el Comit Especial responsable de PROINVERSION.

Una tercera fase, denominada Promocin, donde el responsable es PROINVERSIN, el cual se encarga de realizar los procesos de promocin de la inversin privada de acuerdo a lo establecido en el D. S. N 059-96-PCM yen el D. S. N 060-96-PCM. En ese sentido, el Comit Especial responsable de PROINVERSION elabora el plan de promocin incorporando el informe de la segunda evaluacin del MEF, para su aprobacin por el Consejo Directivo de PROINVERSION, la misma que es refrendada con una Resolucin Suprema.Luego se procede a la elaboracin, preparacin y difusin de las bases, y convocatoria a la Licitacin o Concurso. Esta actividad es responsabilidad de PROINVERSION quien elabora las bases, con participacin del Sector, el MEF y el Organismo Regulador (en caso corresponda) - bases que son aprobadas por el Consejo Directivo de PROINVERSION. De ser requeridos informes y/o estudios adicionales, PROINVERSION dispone su elaboracin.La siguiente actividad es la precalificacin de postores, acto bajo responsabilidad de PROINVERSION, para 10 cual califica la idoneidad de los interesados desde el punto de vista legal, econmico y tcnico de acuerdo a bases.La elaboracin de la versin final del contrato de CCF tiene igualmente por responsablea PROINVERSION, que remite la propuesta de contrato al Sector, el MEF y elOrganismo Regulador; los cuales dan su conformidad a la propuesta del contrato.~~\\\ERALDI~ steriormente, PROINVERSION aprueba la versin final del contrato y 10 remite a los~ .:eBo~ra-lt\-t

p~ res y a la Contralora General. A esta ltima, se le adjunta los documentos delt:P """eso de Promocin de la Inversin Privada a fin de que elabore el informe previo~e acuerdo al inciso 1) del arto 22 de la Ley N 27785)./"~9n_'-'y1~ecibido el informe previo, se procede a la recepcin y evaluacin de las ofertas por/1;->;

'1.-(- ..:.'.:'\)".

p .e,. e del Comit Especial de PROINVERSION, el cual evala las condiciones tcnicas,~;;?:~}n;micas y financieras de las ofertas, siguiendo los criterios establecidos en las bases,~~Pgina 57y en las condiciones de ejecucin del proyecto dadas por el MEF. Producto de dicha evaluacin, el Comit Especial selecciona la mejor oferta.

Una vez seleccionada la mejor oferta, PROINVERSION procede a elaborar el reporte del CCF con participacin del Sector, sustentando que se ha escogido la mejor oferta en trminos de valor por dinero.En la fase cuatro, se suscribe el Contrato de concesin, el cual est a cargo del Sector ydel adjudicatario de la buena pro.En la quinta y ltima fase, se desarrolla la Supervisin del contrato de concesin a travs del Organismo Regulador (en caso hubiere), sino por parte del Sector correspondiente. Durante esta fase se verifica el nivel de servicio, el acceso al mismo, las tarifas y la solucin de las controversias. Todo ello debe ser informado al Sector, al MEF, a PROINVERSION y a la Contralora General.En caso resulte necesario realizar modificaciones al contrato (adendas) el Sector - con opinin del Organismo Regulador - renegocia el contrato evaluando la necesidad o no de incorporar las modificaciones, e informa luego a PROINVERSION, el MEF y la Contralora General.':;~~~En el siguiente cuadro se aprecia el proceso de preparacin y ejecucin del proyecto;~ --_-~.--:-_\_ 'J' . \,>:',~." !yar~ .los casos de concesiones cofinanciadas, donde se precisa a los responsables por\', ve e> . ,/acttvldad.,,,,,~;~,.;.,,,,.

Cabe resaltar, que en ambas modalidades de participacin de la inversin privada (las cofinanciadas y las no cofinanciadas), el encargo de supervisar la inversin, los niveles de servicio, acceso, tarifas y solucin de controversias recae sobre los entes reguladores; los mismos que desarrollan la mayor parte de actividades va tercerizacin de servicios.Por ejemplo, para el caso de las concesiones de carreteras, el Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico (en adelante OSITRAN) contrata los servicios de supervisores de obras, los cuales se encargan de dar conformidad a las obras ejecutadas por parte del concesionario; informes que son remitidos a OSITRAN para que ste d su conformidad a los informes presentados.El pago de los servicios de supervisin los realiza la concesionaria una vez que OSITRAN ha dado conformidad al informe remitido. Al respecto, se puede mencionar que para el encargo de supervisar y refrendar los informes remitidos, con respecto a compromisos de inversin superiores a los US$ 3 400 millones, OSITRAN cuenta con16 personas que se dedican a tiempo completo.Pero igual de importante, tambin, es mencionar que el Supervisor de obras, con conocimiento de que es el concesionario el que se encarga del pago por la labor que desarrolla, podra perder independencia, vindose afectada su imparcialidad tcnica.A continuacin se presentan dos casos de concesiones adjudicadas en aos anteriores,/'-~IOS :ue se releva los problemas que g~ner~bael esquema anterior ~e ot~~gamiento deT:'",.s...""ceslones, muchos de los cuales ham.~ SIdo superados con la legislacin actual. En'~~>'~~aso trata sobre la concesin de la Red Vial N 6.CONCESIN PORTUARIA MATARANI - TISUR

Antecedentee'"

Por Decreto Ley N 17526 "Ley Orgnica del Ministerio de Transportes y Comunicaciones" del 2 1.MAR. 1969, se crea la Empresa Nacional de Puertos (ENAPU), como Organismo Pblico Descentralizado, encargada de administrar, operar y mantener los terminales y muelles fiscales de la Repblica, sean martimos, fluviales o lacustres.

Al momento de su creacin ENAPU administraba los puertos: Norte: Cabo Blanco, Talara, Paita, Pacasmayo, Eten, Chicama, Salaverry, Chimbote, Besique, Casma y Huarmey; Centro: Supe, Huacho, Chancay, Callao y Cerro Azul; Sur: General San Martn, Matarani e 110; y Oriente: Iquitos, Yurimaguas, Pucallpa y Puerto Maldonado. Por Decreto Ley N 25882 del 18.NOV.1992, se incluye a ENAPU en el proceso de promocin de la inversin privada, creado mediante Decreto Legislativo N 674 "Ley de Promocin de la Inversin Privada en las Empresas del Estado" del 27.SET.1991. Ello, con relacin a los terminales martimos y fluviales de atraque directo que se encontraban a su cargo: Talara, Paita, Salaverry, Chimbote, Callao, General San Martn, Matarani, no e Iquitos; otorgndole al Comit Especial a ser designado por la Comisin de Promocin de la Inversin Privada (COPRI), un plazo de 90 das para presentar el Plan de Promocin correspondiente.El Puerto de Matarani est ubicado en el sur del Per en la costa del Departamento de Arequipa, el terminal martimo consiste en un muelle de atraque directo tipo marginal, con 3 amarraderos, un calado mximo de 32 pies, una capacidad de atencin para naves de 35.000 DWT (toneladas de peso muerto) y un amarradero tipo ro11on - ro11off. Posee instalaciones especializadas para la descarga de granos (3 torres neumticas y 36 silos con una capacidad de almacenamiento de 53 000 TM) y para el embarque de minerales (faja transportadora area con una capacidad entre 600 a 1 000 TM/hora), segn sus instalaciones puede clasificarse como un Terminal de Uso Mltiple, siendo su rea de influencia los departamentos de Arequipa, Cuzco, Puno, Tacna y Bolivia (La/6,5:~Z:-~~\).).':: /,-, :,.,"': o" ,;;_; ,\\';.;; ~.'.:""." 37 p."i'~a,c:f.. presente seccin, se tom en cuenta el informe final de investigacin de la Comisin Investigadora1"']. , sol?; los delitos econmicos y fmancieros cometidos entre 1990 yel 2001 del Congreso de la Repblica,\": ,,'e "Id el 2002.o ~('.; \,RAL DE/4.f'. esde una perspectiva terica, se podra argumentar que todos los servicios municipales~gj, ueden privatizar y/o dar en concesin, pero no todos los municipios tienen lao o t..:,:~ g acidad de gestin necesaria para ello. Para determinar cules son los servicios~ s:'Z:t,j ~~~a\~'I:,Wi:"ib,' licos cuya gestin le compete asumir a las municipalidades, es necesario tomar en~"7'> cuenta el anlisis del marco legal y normativo que rige su actividad, como criterio';~~"'ci o para la privati,:"cin y/o concesin. Los resultados del .~isiS permiten:. . dpscartar aquellos servicios sm potencial empresanal. La seleccin final se basaI,,/-entonces en una serie de criterios econmicos, financieros, tcnicos y sociales,~:.:.::.;~_.-;.;.;.:.'~ pudiendo utilizarse un sistema de ponderacin para calificar los servicios que tuviera enconsideracin aspectos econmicos (patrimonio fsico y la densidad de capital), financieros (tasa interna de retorno para medir rentabilidad), sociales (territorialidad, alcance vecinal, impacto social, nmero de personas beneficiarias del servicio, impacto ambiental y participacin vecinal), y tcnicos (tamao y tecnologa utilizados y si se requiere, o no, reingeniera)

En cuanto a las concesiones el desarrollo del proceso bajo la normativa actual, presenta la misma estructura de los procesos de concesin a nivel de gobiernos regionales; pero tienen ligeras variaciones, referidas principalmente a la entidad que debe aprobar los proyectos que involucran cofinanciamiento por parte del Estado. En ese sentido, mientras a nivel de gobierno regional es el SNIP el ente encargado de evaluar la idoneidad de los proyectos cofinanciados, en el nivel de Gobierno Local, es la OPI39 regional la encargada de esta supervisin. En caso no encontrarse sta en capacidad de evaluar el proyecto, recin lo derivar al SNIP para su evaluacin.Por otro lado, la denominacin de las Gerencias a nivel de Gobierno Local vara con las del gobierno regional; sin embargo, deben cumplir la misma funcin, por cuanto la LeyN 28059, el Reglamento DS 015-PCM-2004 y sus modificaciones lo consignan.~=~

A su vez, el marco normativo actual permite que los gobiernos locales, al igual que los gobiernos regionales, asuman todas las decisiones del proceso de adjudicacin de concesin. Esto genera que las municipalidades tengan una concentracin de funciones que incrementa el riesgo de desviaciones, especialmente en la entrega en concesin de los proyectos que surgen por iniciativa privada; y dado que su participacin en la economa nacional es relativamente menor, menor puede ser considerada tambin la~\\lRALD[, erialidad de una mala decisin en trminos de Nacin, pero mayor puede ser el~t:g BO pe! icio en trminos de servicios pblicos no prestados (o de baja calidad) a su\~ P;s: cin, por lo que si resulta importante en trminos de control.\'~. #""';:..~I d'"~ escripcin del proceso de concesin en los gobiernos locales, sobre la bas de la/ ;.~;~sustica encontrada'-( '_"\r/~(' "