1-Nuevas realidades familiares en el Código Civil Kemelmajer.doc

8/18/2019 1-Nuevas realidades familiares en el Código Civil Kemelmajer.doc

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Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014

Kemelmajer de Carlucci, Aída

Pulicado en! LA L"# 0$%10%2014 , 1

&umario! '( )reves referencias a la trans*arencia del traajo reali+ado *or la Comisiónencargada de la redacción del Ante*royecto( ''( "l *unto de *artida( -amilia, conce*tovinculado a la cultura y no a la naturale+a( Pluralidad de formas familiares( '''( "l

*roceso de constitucionali+ación del derec.o de familia( &u incidencia en el derec.o defamilia( '/( Prolemas reales y no *uras astracciones( /( Prolemas reales( Lasuniones de *ersonas del mismo seo( /'( La a*ertura al afecto como conce*to

jurídico( /''( La familia no matrimonial( La unión convivencial( /'''( La familiaensamlada( '( La familia mono*arental( ( -amilias integradas *or *adres 3ue no

.an alcan+ado la mayoría de edad( '( Algunas conclusiones *rovisorias(

Cita nline! A5%6C%7892%2014

/oces/oces! 6"5"C: 6" -A;'L'A


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incluso, durante el tratamiento *or *arte de la icameral( Por entonces, el *Blico engeneral fue informado de las *rinci*ales modificaciones 3ue se introducían *or gran

*arte de los medios masivos de información a travDs de *rogramas de radio, televisión,etc("ste Código se discutió, *ues, durante m@s de tres aEos(

5esulta im*osile sinteti+ar todas las materias aordadas, *or lo 3ue .e decididoreferirme a las nuevas formas familiares, tal como .an sido rece*tadas en el Códigoa*roado(''( "l *unto de *artida( -amilia, conce*to vinculado a la cultura y no a la naturale+a(Pluralidad de formas familiares F1G"l Código *arte de esta noción @sica! la familia *uede tener origen en un .ec.o

iológico F*or ej(, la+os 3ue unen a un niEo con su *rogenitoraG, *ero los vínculos jurídicos est@n condicionados *or la cultura de cada sociedad( Por eso, el conce*to jurídico de familia, al igual 3ue el de filiación y el de matrimonio F2G, no est@ atado a lanaturale+a de*ende de las *olaciones, las *olíticas, las creencias religiosas, losmodos de vida, etc( F7G( "n otras *alaras, aun3ue distintas formas familiares .an

eistido y eisten en todos los *uelos y en todas las D*ocas, el conce*to de familia,como el de matrimonio y el de filiación, es una creación cultural, no natural oesencial y, *or lo tanto, camiante("sta *osición favorece el lire intercamio de ideas sin falsear la realidad( )ien decía&tuart ;ill 3ue a*elar a la naturale+a es, con frecuencia, fuente de *rueas falsas,filosofía falsa, moralidad falsa e incluso malas leyes la a*elación al statu 3uo y a losu*uestamente natural tiene un *oder tan grande sore nuestras mentes, 3ue muyraramente consideramos las malas consecuencias de seguir .aciendo lo 3ue.acemosF4G(&i el conce*to de familia no es natural sino cultural, se entiende f@cilmente 3ue noeista un modelo universal e inmutale sino muy diversos ti*os de familia(Los autores descrien la siguiente realidad! La caída de la nu*cialidad y el ascenso dela tasa de divorcios .a causado una eclosión de nuevas formas de familia, tales como!familias uni*ersonales Fde solteros, divorciados o viudosG mono*arentales o matrifocales Fmadres sin *areja con .ijos a su cargo, sean solteras o se*aradasGreconstituidas F*arejas de segundas o ulteriores nu*cias, a cargo de .ijos *rocedentes deuniones anterioresG familias de co.aitantes, uniones informales de *arejas sinlegali+ar, tengan o no .ijos a su cargo, etc( F8G(6e allí 3ue sea cada ve+ m@s frecuente referirse a las familias, en *lural FHG( Alguien.a .alado de las mil y una familias de "uro*a, 3ue .an des*la+ado definitivamente ala conce*ción iusnaturalista de la familia, 3ue atriuía valor universal e inmutale a un

ti*o de organi+ación familiar, consolidado en un concreto momento .istórico FG("sta *osición inicial no im*lica desvalori+ar el valor de la familia( 5econocer lamulti*licidad de formas familiares no significa negar 3ue la familia constituye el

*rimer nivel de integración social del individuo, su *rimera escuela, un lugar dedesarrollo *ersonal, transmisor de cultura y ri3ue+a 3ue ejerce im*ortantes funcionesF$G, entre ellas, la de satisfacer las necesidades fundamentales de la *ersona ycom*lementar su *ersonalidad a travDs de la unión con *ersonas 3ue la acom*aEan aafrontar las dificultades de la eistencia F9G(La *regunta es, entonces! ICu@l es el cemento jurídico F10G 3ue une a las situaciones3ue .oy se incluyen en lo 3ue se llama vida familiarJI:asta dónde el 6erec.o dee ingresar a esa vida familiar 3ue tantas y tan variadas

formas *resenta en la realidadJ F11GLos fundamentos 3ue acom*aEan al *royecto res*onden!


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Código *ara una sociedad multicultural( "n materia de familia se .an ado*tadodecisiones im*ortantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductassociales 3ue no se *ueden ignorar( "n ese sentido, se incor*oran normas relativas a lafiliación 3ue tienen en cuenta la fecundación in vitro en el rDgimen legal de las

*ersonas menores de edad tamiDn se rece*tan muc.as novedades como consecuencia

de los tratados internacionales en materia de matrimonio, se regulan los efectos delsistema igualitario ya rece*tado *or el legislador y la *osiilidad de o*tar *or unrDgimen *atrimonial tamiDn se regulan las uniones convivenciales, fenómeno socialcada ve+ m@s frecuente en la Argentina( "llo no significa *romover determinadasconductas o una decisión valorativa res*ecto de algunas de ellas( 6e lo 3ue se trata es deregular una serie de o*ciones de vida *ro*ias de una sociedad *luralista, en la 3ueconviven diferentes visiones 3ue el legislador no *uede desatender("l Ante*royecto sigue de cerca la evolución *roducida y la a*arición de nuevos

*rinci*ios, en es*ecial, el de democrati+ación de la familia, de tanto *eso, 3ue algunosautores contem*or@neos entienden 3ue se .a *asado del derec.o de familia alderec.o de las familias en *lural esta o*inión se sustenta entre otras ra+ones en

la am*litud de los tDrminos del artículo 14 is de la Constitución =acional 3ue se refierede manera general a la *rotección integral de la familia, sin limitar esta noción Fdecar@cter sociológico y en *ermanente transformaciónG a la familia matrimonial intacta(Por eso, la familia cl@sica con ase en el matrimonio .eteroseual dee com*artir eles*acio con otros nBcleos sociales 3ue tamiDn constituyen familias, como, *or ejem*lo,las fundadas a *artir de una unión convivencial, las 3ue se generan tras la ru*tura de unaunión anterior, .aiendo o no .ijos Fconformación familiar 3ue se conoce en doctrina y en menor medida, en la juris*rudencia como familia ensamladaG etc(("l Código, entonces, res*eta la juris*rudencia de la Corte 'nteramericana de 6erec.os:umanos F12G 3ue enf@ticamente afirma! "n la Convención Americana no se encuentradeterminado un conce*to cerrado de familia, ni muc.o menos se *rotege sólo unmodelo tradicional( "l conce*to de vida familiar no est@ reducido Bnicamente almatrimonio y dee aarcar otros la+os familiares de .ec.o donde las *artes tienen vidaen comBn *or fuera del matrimonio( ?odas las formas de familia tienen ventajas ydesventajas y cada familia tiene 3ue anali+arse en lo *articular, no desde el *unto devista estadístico('''( "l *roceso de constitucionali+ación del derec.o de familia( &u incidencia en elderec.o de familia"sta nueva visión es fruto, entre otras ra+ones, del *roceso de constitucionali+ación delderec.o de familia F17G(Los fundamentos del *royecto e*resan!

La llamada constitucionali+ación del derec.o civil y la incor*oración de los tratadosde 6erec.os :umanos en el lo3ue constitucional Fart( 8 inc( 22, Constitución =acionalG .an tenido fuerte im*acto en el 6erec.o de familia('nde*endientemente de las distintas vertientes F14G, lo cierto es 3ue el sistema jurídico3ueda im*regnado de toda la metodología utili+ada *or la Constitución, de modo 3ueciertas decisiones .an de tener siem*re como finalidad la *lenitud de esos derec.os y sino se res*etan, la decisión no tendr@ reconocimiento jurídico F18G, cuestión 3ue se .acevisile, es*ecialmente en el derec.o de -amilia, tal como lo reconoce 6ie+ Pica+o F1HG!"l *roceso de constitucionali+ación .a tenido im*ortancia fundamental en el derec.ode familia, *ero no en el resto del derec.o civil, 3ue no *arece .aer e*erimentadoes*ecial influjo *or efecto directo de la Constitución, salvo algunas cuestiones en el

derec.o de daEos(


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"l *lanteo es fundamental *ara la com*rensión de todas las soluciones incor*oradas a la *arte del 6erec.o de -amilia(;uestra claramente esta tendencia el art( 402 del Código 3ue dice!'nter*retación y a*licación de las normas( =inguna norma *uede ser inter*retada nia*licada en el sentido de limitar, restringir, ecluir o su*rimir la igualdad de derec.os y

oligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos 3ue Dste *roduce, seaconstituido *or dos *ersonas de distinto o igual seo(Los fundamentos 3ue acom*aEaron el Proyecto e*lican!La igualdad es un *rinci*io constitucional 3ue cam*ea el rDgimen jurídico matrimonialy su ru*tura( "l título da inicio aludiendo a Dl como eje rector de las normas y de suinter*retación( "n este sentido, se veda toda discriminación en ra+ón de la orientaciónseual de sus integrantes Fcomo surge de la ley 2H(H1$G y del gDnero Fcomo lo dis*onela Convención *ara la eliminación de todas las formas de discriminación contra lamujer, art( 8, inc( 22G('/( Prolemas reales y no *uras astracciones"l derec.o es una ciencia social 3ue, cada ve+ m@s, re3uiere ser sensile a los camios(

La com*lejidad del vivir .ace 3ue el significado de la eistencia sea, normalmente, el decoeistencia el individuo no est@ aislado, sino en relación con otros, con 3uienes, enocasiones de las m@s variadas, tiene conflictos de intereses, desencuentros, tensioneslatentes, en fin, infinidad de *osiilidades antitDticas F1G("l jurista dee afrontar los *rolemas concretos y actuales de la *ersona y ofrecer soluciones con imaginación y valentía F1$G(;uc.os conflictos deen ser *lanteados desde otras ases jurídicas( Así, *or ej( Portalisafirmaa! La *resunción de *aternidad est@ fundada en la oligación de *resumir lainocencia de la mujer y no su conducta delictual F19G(:oy, en camio, la *resunción no dee fundarse en 3ue la mujer cum*le el deer defidelidad y no tiene relaciones con terceros( 6esde el *unto de vista constitucional, esa

*resunción cum*le con el ojetivo de 3ue todo niEo nacido dentro del matrimonioF.eteroseual u .omoseualG tenga dole vínculo filial y estD inmediatamente inscri*tocon esa dole filiación en res*eto a su derec.o a la identidad Farts( y $ de laConvención sore los 6erec.os del =iEoG(Por esta ra+ón, el art( 8HH del Código dice!Presunción de filiación( "ce*to *ruea en contrario, se *resumen .ijos del o lacónyuge los nacidos des*uDs de la celeración del matrimonio y .asta los?5"&C'"=?& F700G días *osteriores a la inter*osición de la demanda de divorcio onulidad del matrimonio, de la se*aración de .ec.o o de la muerte(La *resunción no rige en los su*uestos de tDcnicas de re*roducción .umana asistida si el

o la cónyuge no *restó el corres*ondiente consentimiento *revio, informado y liresegBn lo dis*uesto en el Ca*ítulo 2 de este ?ítulo( :asta no .ace muc.o tiem*o, los triunales negaan la guarda al *adre .omoseual(:oy el art( H8H segunda *arte del Código dis*one!'neistencia de *lan de *arentalidad .omologado( (((((((Cual3uier decisión en materiade cuidado *ersonal del .ijo dee asarse en conductas concretas del *rogenitor 3ue

*uedan lesionar el ienestar del niEo o adolescente no siendo admisilesdiscriminaciones fundadas en el seo u orientación seual, la religión, las *referencias

*olíticas o ideológicas o cual3uier otra condición( "l Código mira la realidad( &e lee en los fundamentos!tra modificación sustancial es la su*resión de las causales sujetivas de divorcio( La

e*eriencia judicial .a demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al3ue se someten los cónyuges y sus familias cuando se o*ta *or el divorcio contencioso(


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"l valor *edagógico de la ley es conocido el Ante*royecto *retende contriuir a la *acificación de las relaciones sociales en la ru*tura matrimonial( La eliminación de lascausales sujetivas es una manera de colaorar a su*erar la conflictiva matrimonial dela manera menos dolorosa *osile( 6e este modo, y siguiDndose la línea legislativa 3ueado*tan varios *aíses en sus reformas m@s recientes, se *revD un Bnico sistema de

divorcio remedio(Los daEos 3ue *ueden ser indemni+ados a travDs del sistema general de lares*onsailidad civil son a3uellos 3ue no tienen su causa en el matrimonio en sí mismoni en los deeres 3ue de Dl emanan, sino en la condición de *ersona( &e se*ara, así, lorelativo al vínculo matrimonial del derec.o de daEos(/( Prolemas reales( Las uniones de *ersonas del mismo seo'nsisto! el legislador dee ocu*arse de los *rolemas reales(

=o .ay duda 3ue un tema 3ue .ay 3ue aordar y solucionar en muc.os *aíses 3ue no.an sancionado leyes de matrimonio igualitario F20G es el del matrimonio de *ersonasdel mismo seo y sus efectos en materia de filiación(Como es saido, en la Argentina, al igual 3ue en otros *aíses, la ley fue el resultado de

una larga luc.a F21G 3ue continBa en el ?"6:, y en muc.as Cortes su*remas dediferentes "stados, incluso en los ""(


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lo 3ue .a dado en llamarse desencarnación, o sea, el deilitamiento del elementocarnal o iológico en eneficio del elemento *sicológico y afectivo(Aun3ue sin *royecciones en el derec.o sucesorio, el Código argentino de 2014 recogeesta tendencia cuando, en ciertas circunstancias, otorga eficacia a cierto ti*o derelaciones así, *or ej(,

Para el consentimiento informado *ara actos mDdicos e investigaciones en salud, el art(89 menciona a los allegados!=adie *uede ser sometido a e@menes o tratamientos clínicos o 3uirBrgicos sin suconsentimiento lire e informado, ece*to dis*osición legal en contrario(&i la *ersona se encuentra asolutamente im*osiilitada *ara e*resar su voluntad altiem*o de la atención mDdica y no la .a e*resado antici*adamente, el consentimiento

*uede ser otorgado *or el re*resentante legal, el a*oyo, el cónyuge, el conviviente, el *ariente o el allegado 3ue acom*aEe al *aciente, siem*re 3ue medie situación deemergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave *ara su vida o su salud(6e igual modo, el art( 88H estalece 3ue los 3ue tienen a su cargo el cuidado de

*ersonas menores de edad, con ca*acidad restringida, o enfermas o im*osiilitadas,

deen *ermitir la comunicación de estos con 3uienes justifi3uen un interDs afectivolegítimo(/''( La familia no matrimonial( La unión convivencialLa regulación jurídica F28G de estas uniones siem*re genera deate oviamente, losinconvenientes aumentan cuando se *retende la armoni+ación en los es*acios integradosF;ercosur,


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rDgimen de la seguridad social, al *retender coertura *or *ensiones, *or ej(G y a losdem@s Fal reclamar legitimación *ara ser sucesores en los vínculos contractualeslocativosG *ero, al mismo tiem*o, *retendan vivir sin ningBn ti*o de res*onsailidadinterna(dG 6ado 3ue .ay un derec.o a la vida familiar y a no casarse, el legislador no *uede

a*licar a la unión convivencial todos los efectos del matrimonio, *or3ue esa soluciónim*lica eliminar la o*ción, la autonomía, la elección de no casarse, desde 3ue de una uotra manera se a*licar@n los mismos efectos(Por lo tanto, y conforme a su *ro*ia realidad, el legislador dee decidir 3uD efectoscorres*onde a*licar y cu@les no( La reforma argentina consideró 3ue *ara res*etar laautonomía FliertadG y tamiDn la solidaridad y res*onsailidad familiares,inde*endientemente de los *actos 3ue los integrantes *uedan celerar, se dee regular eldeer de asistencia, la *rotección de la vivienda familiar y el rDgimen de lascom*ensaciones económicas(Las voces discre*antes no faltan( Para unos, la *rotección es notoriamente insuficiente,dado el alto margen de uniones convivenciales 3ue tienen fuente en la vulnerailidad de

uno de los integrantes, en es*ecial, la mujer *ara otros, la regulación es ecesiva, entanto acerca en demasía la unión convivencial a la matrimonial, su*rimiendo,

*r@cticamente, la autonomía de la voluntad("l Código ado*ta una solución transaccional, fundada en el valor solidaridad, *ara

*oder curir las modalidades eistentes en la sociedad argentina( Las críticasformuladas a la transacción legislativa, denominada es*íritu de moderación, *or losfranceses, y la of com*romise *or los anglosajones, son conocidas se afirma 3ue dossemijusticias no .acen una justicia( &in emargo, como dice Caronnier, solucionessemisatisfactorias *ueden .acer la vida comBn tolerale, y re*resentar un *asoim*ortante en la evolución del derec.o .acia soluciones m@s justas( Por lo dem@s, nadie

*uede negar el avance 3ue su*one *asar de un rDgimen 3ue nada *rotege, a otro 3ueare el camino de la *rotección *uede ocurrir 3ue el tiem*o muestre 3ue sea necesariamayor am*litud a la *revista o, *or el contrario, 3ue se acredite 3ue dee dar m@s juegoaBn a la autonomía("n definitiva, *uede decirse de la reforma argentina lo 3ue Caronnier *redicaa de lamodificación francesa de 192! ;uc.os .arían deseado una estructuraim*erativamente uniforme *ara todas las familias( "n este deseo .ay una es*ecie denostalgia de las leyes antiguas y un civismo es*artano! la reducción a travDs de las leyes

*rolonga la educación en comBn( Lejos de tales uto*ías igualitarias, los tetosreformadores se .an colocado a favor de la diversidad y de la *luralidad de lostem*eramentos, convicciones y tradiciones( :an multi*licado las o*ciones( :an aierto

la *uerta a las convenciones *rivadas, como instrumento de diversificación, en cam*os3ue se *odría creer 3ue estaan ta*iados *or el orden *Blico("n otros tDrminos, el Código *ermite suir al escenario normativo a distintas formasfamiliares le son, *ues, a*licales las *alaras del jue+ Milliam )rennan, 3uien en sudisidencia en la sentencia recaída en ;ic.ael : c% >erald, de 19$, dijo! =o somos unasociedad asimiladora, .omogDnea, sino una facilitadora, *luralista, en la 3ue deemosestar dis*uestos a res*etar a alguien desconocido o incluso una *r@ctica re*elente,

*or3ue el mismo im*ulso tolerante *rotege nuestra *ro*ia idiosincrasia(/'''( La familia ensamladaLa familia ensamlada FtamiDn llamada reconstituida, reconstruida o recom*uesta,inde*endientemente de las críticas 3ue cada *alara *ueda merecerG es a3uella 3ue se

constituye des*uDs de una se*aración, divorcio o viude+, cuando uno o amosintegrantes de la *areja tienen .ijos de una unión anterior(


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Antiguamente, no sólo la literatura tradicional, es*ecialmente destinada a los niEos,mostró .ostilidad .acia este ti*o de familias FPiDnsese en cuentos como La Cenicientay tantos otrosG( "l art( 70$ del Código argentino, en su redacción originaria, dis*onía la

*Drdida del ejercicio de la *atria *otestad de la madre viuda 3ue contraía nuevasnu*cias, ejercicio 3ue sólo recu*eraa si volvía a enviudar(

La cuestión jurídica .a sido muy estudiada desde la doctrina F70G, .aiendo sido temade jornadas y congresos F71G( Algunos casos interesantes .an llegado a la juris*rudencia, como fue, entre otros, el fallado *or el triunal constitucional del PerB,3ue oligó a una asociación Fun Centro =avalG a etender un carnet familiar Fy no unmero *ase de invitadaG a favor de la .ija del cónyuge de un socio F72G("l Código da entrada a la familia ensamlada, fundamentalmente, a travDs de dosfiguras!aG "l *rogenitor afín Farts( H2%HHG(Los fundamentos e*lican!&ore la ase del mencionado *rinci*io de democrati+ación de la familia, elante*royecto regula ciertos as*ectos 3ue involucran a la llamada familia ensamlada, es

decir, esa estructura familiar originada en el matrimonio o en las convivencias de *areja,en la cual uno o amos tienen .ijos, nacidos con anterioridad a esta unión( 6e este modose alude a las situaciones de segundas nu*cias de viudos%as y divorciados%as, y a3uellasotras en las cuales uno de los cónyuges es soltero y el otro viudo o divorciado(


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&e regula la ado*ción de integración de manera integral y unificada en una mismasección( 6e este modo, las diferentes ece*ciones de fondo como *rocedimentales 3ueeisten en el derec.o vigente, se encuentran sistemati+adas y ordenadas( "n este sentidose estalece! la no necesidad de estar inscri*to en el registro de ado*tantes la noa*licación de las restricciones en materia de guarda de .ec.o, la no eigencia de

declaración judicial en estado de ado*tailidad y la falta de otorgamiento de guarda *araado*ción(A los fines de alcan+ar una regulación m@s clara, el Ante*royecto aorda en dosartículos diferentes los dos ti*os de relaciones jurídicas 3ue involucra la ado*ción deintegración! AG el vínculo del ado*tado con su *rogenitor de origen y )G el vínculo entreado*tado y ado*tante( Como se destacó, la ado*ción de integración *uede ser otorgadaen forma sim*le o *lena segBn la situación f@ctica 3ue se *resente y siem*re en elinterDs del ado*tado( &e *revD de manera e*resa la revocación de la ado*ción deintegración, sea Dsta de car@cter sim*le o *lena, ya 3ue en amos casos el vínculo

jurídico con el *rogenitor de origen sigue vigente y no se ve afectado *or larevocación(

'( La familia mono*arental&e denomina familia mono*arental a la formada *or una *ersona 3ue vive con uno om@s .ijos a su eclusivo cargo( sea, es a3uella en la 3ue una *ersona sola F3ue *araalgunos *uede ser el *rogenitor iológico, el ado*tante, el guardador e incluso el tutorGes res*onsale de *ersonas menores de edad, o con ca*acidad restringida F77G(A *ro*ósito del nomre Ffamilia mono*arentalesG, se .a dic.o 3ue *ocas e*resiones.an ad3uirido un Dito tan fulgurante en las ciencias sociales no eiste ninguna otra 3ue.aya logrado tanta difusión internacional en un *eríodo de tiem*o tan corto( La *alaraen es*aEol se im*orta del francDs y se a*roima a la e*resión anglosajona one *arentfamily( "l origen estaría en una ora de )enjamín &c.lesinger, *ulicada en 198,titulada ?.e one *arent family( Pers*ectives and annotated iliogra*.y F74G(Las causas *or las cuales se accede a la mono*arentalidad son muy diversas y *uedenser clasificadas del siguiente modo!FiG Causas vinculadas a la natalidad!Nmujeres solteras, es*ecialmente adolescentes, con .ijos nacidos de uniones sinconvivencia a veces, ni si3uiera eiste reconocimiento *aternoNmujer sola 3ue recurre a tDcnicas de re*roducción .umana asistida con menor frecuencia, mujer 3ue accede a la fecundación *ost mortem(FiiG Causas ligadas a una *revia relación matrimonial o convivencial!N;uerte de uno de los *rogenitores, se*aración de .ec.o, divorcio, y con menosfrecuencia, nulidad del matrimonio disolución de la unión convivencial(

FiiiG Causas vinculadas al sistema legal!NAdo*ción unilateral guarda o acogimiento unilateral(FivG Causas vinculadas a situaciones sociales!:os*itali+ación *rolongada, emigración, traajo de uno en localidades distanciadas,

*rivación de liertad *or tiem*os muy *rolongados, etc(>eneralmente, este ti*o familiar concluye cuando el .ijo llega a la mayoría de edad, ocuando la cae+a de familia contrae matrimonio, o em*ie+a a vivir en uniónconvivencial estale( Pero dada la diversidad de causas, las características de la familiamono*arental no siem*re son comunes a todas las familias así denominadas( "nrealidad, la Bnica nota unificadora es 3ue el *adre o la madre .an asumido el cuidadounilateral de los .ijos F78G(

La familia mono*arental .a interesado m@s a la sociología, a la economía, a lademografía y al derec.o *Blico, 3ue al derec.o de familia( "sta afirmación no im*lica


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ineistencia de estudios serios sore la familia mono*arental en el @rea mencionada enBltimo tDrmino F7HG, *ero cuantitativamente son inferiores a los reali+ados en otroscam*os( "n realidad, los as*ectos jurídicos de la tem@tica est@n estrec.amenteimricados con los sociales, culturales y económicos F7G, incluso los fiscales F7$G deallí la im*ortancia de 3ue estos gru*os no estDn invisiili+ados como formas familiares(

oierno de la ciudad de )s( As( garanti+ar el derec.o a la vivienda ala actora y su .ijo menor de edad disca*acitado( 6ifícilmente una ora literaria *uedadescriir tan ien la situación de una mujer, atada a la vida de un .ijo con grandisca*acidad, 3ue le im*ide a ella vivir su *ro*ia vida, *or lo 3ue el triunal condena algoierno de la ciudad a *roveer a la actora el asesoramiento y la orientación necesarios

*ara la solución de las causas de su *rolem@tica .aitacional F42G("l Código reconoce e*resamente a esta familia mono*arental( Así, *or ej(!aG Ace*ta, como en el rDgimen vigente, la ado*ción unilateral de una mujer o de un.omre solo, sin considerarla una ado*ción de segunda, ni el mal menor, ni uicarla enla *enumra, como *arece surgir de algunas decisiones judiciales F47G(

G Permite la re*roducción .umana asistida de una mujer sola(cG 'ntenta eliminar una de las causas de la familia mono*arental, cual es 3ue la guardase otorgue a uno solo des*uDs del divorcio o de la disolución de la unión convivencial,

desde 3ue estalece, como regla, la custodia com*artida( -amilias integradas *or *adres 3ue no .an alcan+ado la mayoría de edad:asta no .ace muc.o tiem*o, se tomaa como lógico 3ue si los *rogenitores son

*ersonas menores de edad, la res*onsailidad sore el niEo recae sore los auelos, a3uienes se les otorga la tutela( "sta es la solución del art( 2H4 is del Cód( Civilargentino vigente F44G("sa solución contraría el *rinci*io de la autonomía *rogresiva de los niEos yadolescentes reconocida *or la Convención 'nternacional de los 6erec.os del =iEo( 6eallí 3ue .oy sea motivo de *reocu*ación de la doctrina F48G(Los fundamentos del *royecto e*lican!La doctrina nacional critica el sistema vigente 3ue *riori+a la figura de la tutela *or

*arte de un auelo sore su nieto en lugar de admitir el ejercicio de la res*onsailidad *arental con ciertas limitaciones *or los *rogenitores menores de edad( "s m@s, el


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actual art( 2H4 is del Código Civil sostiene 3ue, aun cuando uno de los *rogenitoresllegue a la mayoría de edad, se sigue *refiriendo la tutela a favor de un auelo si es 3ueel niEo no convive con este *adre 3ue ya alcan+ó la *lena ca*acidad civil( "ste sistemarígido tiene los siguientes inconvenientes! FaG ecluye a los *rogenitores menores deedad de la *osiilidad de reafirmar su rol de *adres FG viola el derec.o de los niEos a

*ermanecer y vincularse jurídicamente con sus *rogenitores cuando Dstos son menoresde edad no emanci*ados FcG crea una desigualdad entre los .ijos matrimoniales yetramatrimoniales desde 3ue si los *rogenitores menores de edad celeran matrimonio,acto 3ue *oco tiene 3ue ver con la madure+ o a*titud *ara criar un .ijo, i*so iure, se losconsidera .@iles o a*tos *ara asumir tal rol( "l Ante*royecto regula un rDgimen deejercicio de la res*onsailidad *arental limitada *or los *rogenitores adolescentes, coninde*endencia de 3ue Dstos .ayan o no contraído matrimonio( &e funda en el *rinci*iode autonomía *rogresiva y reconoce 3ue los *rogenitores adolescentes *ueden llevar adelante los actos de la vida cotidiana de los .ijos, siendo ellos los *rotagonistas y

*rinci*ales res*onsales de dic.a crian+a con ciertas limitaciones referidas a los actosde gravedad o envergadura, *ara los cuales se re3uiere el asentimiento de cual3uiera de

los *rogenitores de los *adres adolescentes, sin la necesidad de 3ue uno de ellos deaser designado *reviamente tutor de su nieto('( Algunas conclusiones *rovisorias"l Código, como no *uede ser de otro modo, est@ siendo ojeto de an@lisis cuidadoso

*or *arte de la doctrina nacional( "n diversas cuestiones es*ecíficas referidas al derec.ode familia el articulado .a reciido críticas, m@s y menos virulentas( Algunas revistas dedifusión nacional se .an *ronunciado definitivamente en contra, *ulicando sólo losartículos críticos(&in emargo, no faltan 3uienes valoran *ositivamente la regulación de algunos temases*ecíficos vinculados indirectamente a las formas familiares, como son el conce*to deautonomía *rogresiva de los niEos, 3ue genera renovadas formas de relacionar a *adrese .ijos F4HG, y la de restricción a la ca*acidad de las *ersonas con disca*acidadesmentales F4G(A lo largo de estas líneas .e intentado e*licar *or 3uD, *ese a las críticas m@s o menos

ien intencionadas, el Código es un avance en la *rotección de las diversas formasfamiliares(Como dicen los italianos, las cosas, ciertamente, non sono mai come *rima( # en laArgentina, las cosas ya no ser@n como antes, *or3ue la sociedad no es como era(Los 3ue no vean ese camio, deerían recordar las *alaras de C.arles 6arin!Las es*ecies 3ue soreviven no son las m@s fuertes, ni las m@s r@*idas, ni las m@sinteligentes son las 3ue se ada*tan mejor al camio(

F1G F1G La .istoria de la familia no es la .istoria de su disgregación, sino de sutransformación( P"5L'=>'"5', Pietro, 'l diritto civile nella legalitQ costitu+ionale, 2Red(, =a*oli, ed( &cientific.e 'taliane, 1991, *@g( 47(

F2G F2G )=?";&, Claude Fsous la direction deG, ;ariage;ariages, Paris, ed( P


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F4G F4G Citado *or &inger, Peter, *rólogo al liro de &A/iuffrW, 200H( La cuestión jurídica *lanteada *or la *luralidad .a *asado al 6erec.o internacional *rivado F/er &A=?& )"LA=65,5uDn, -amilia o familias! una disyuntiva a resolver en derec.o internacional *rivado

com*arado, en 5ev(


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F$G F$G &A=C:"U ;A5?Y="U, ;aría lga, 'gualdad seual y diversidad familiar(ILa familia en crisisJ, Alcal@ de :enares, ranelli, CarloG 21 ed(, ;ilano, ed( >iuffrW, 2017, nR 8(

F10G F10G La *regunta la formula 5icardo Loren+etti en el *rólogo al liro de /">A;"5", #uri, Las nuevas fronteras del derec.o de familia, Lima, ed( =ormas Legales,2007, *@g( 10

F11G F11G &&A, >uillermina Leontina, La autonomía de la voluntad ante la injerenciaestatal en el derec.o de familia, LA L"#, 2017", 9H2(

F12G F12G /er Atala 5iffo y niEas vs( C.ile, 2422012 -orneron e .ija vs( Argentina,242012 Artavia ;urillo y otros Ffecundación in vitroG vs( Costa 5ica, 2$112012,etc(

F17G F17G ;e .e referido a este tema, entre otros, en los siguientes traajos Alerdi, *recursor de la constitucionali+ación del 6erec.o de -amilia, en A(/( :omenaje a uan)autista Alerdi, Academia =acional de 6erec.o y Ciencias &ociales de Córdoa, 2002,?omo '', *@g(, 21 "l derec.o de familia en la 5e*Blica Argentina en los inicios delsiglo '( &u ineorale *roceso de constitucionali+ación y de adecuación a lostratados internacionales de 6erec.os :umanos, en 5evista de 6erec.o Com*arado nR10, 6erec.o de -amilia '', 5uin+al Cul+oni 2008( La iliografía nacional sore eltema es im*ortante, tanto cualitativa como cuantitativamente ver, entre otros liros,>'L 6;'=>


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F18G F18G 5CA, "ncarna, -amilia y camio social( F6e la casa a la *ersonaG, ed(Civitas, ;adrid, 1999, *@g 71 conf( /">A ;"5", #uri, Las nuevas fronteras delderec.o de familia, Lima, ed( =ormas Legales, 2007, *@g( 2(

F1HG F1HG 6'"U P'CAU, Luis, 6e nuevo sore la codificación( 6el código civil a laConstitución, en Liro :omenaje a :ern@nde+ >il, ;adrid, ed( Ceura, 2001, vol '', *@gs( 11%8 y en "nsayos jurídicos, ;adrid, ed( Civitas?.omson 5euters, 2011, t( ', *@g( 41( Com*ulsar tamiDn ;A5'=, >iovani, La giuris*ruden+a tra codifica+ionee costitu+ionali++a+ione dei *rinci*i, en ?emi di teoria dellSinter*reta+ione giuridica, 2Red(, =a*oli, ed( &cientific.e italiane, 1994, *@g( 11%2$(

F1G F1G P"5L'=>'"5', Pietro, Profili istitu+ionali del diritto civile, =a*oli, ed(&cientific.e italiane, 199, *@g( 1(

F1$G F1$G /"LA &T=C:"U, Antonio, Las familias mono*arentales( &u regulacióngenDrica actual y su tratamiento juris*rudencial( :acia su consideración jurídica unitariay su *rotección integral, >ranada, ed( Comares, 2008, *@g( /(

F19G F19G Portalis, cit( *or )"5?5A=6;'5K/'C, Aude, La femme dans le codecivil de 1$04, en C.aot, ean L( et autres Feds(G, Le code civil et les droits delS.omme, Paris, ed( LS:armattan, 2008, *@g( 1$(

F20G F20G Para el tema en C.ile, ver ?AP'A 565Y>


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su*erior del niEo 3ue *ueda nacerG la gestante tiene *lena ca*acidad, uena saludfísica y *sí3uicacG al menos uno de los comitentes .a a*ortado sus gametosdG el o loscomitentes *oseen im*osiilidad de conceir o de llevar un emara+o a tDrminoeG lagestante no .a a*ortado sus gametosfG la gestante no .a reciido retriucióngG lagestante no se .a sometido a un *roceso de gestación *or sustitución m@s de 6& F2G

veces.G la gestante .a dado a lu+, al menos, 5A&A ALCA'6", Carlos, I6erec.os de familia y familias sinderec.osJ( An@lisis de las cuestiones *lanteadas sore la e3ui*aración de las uniones de.ec.o al matrimonio, en /'LLA>5ACA ALCA'6", Carlos FcoordinadorG, "lderec.o euro*eo ante la *areja de .ec.o, )arcelona, ed( Cedecs, 199H, *@g( 1 y ss(

F2HG F2HG Com*ulsar, entre otros, '\'>, 6elia, Las uniones de *areja en el @mitodel ;ercosur, en >5&;A= FdirectoraG y :"55"5A FcoordinadoraG, :acia unaarmoni+ación del derec.o de familia en el ;ercosur y *aíses asociados, )s( As(, ed(Leis=eis, 200, *@g( 81 >A5CYA 5


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F29G F29G >


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otro *rogenitor F/er C:"C:'L", Ana ;aría, 6esigualdades entre la familia intacta yel .ogar mono*arental en el ejercicio de la res*onsailidad *arental y en el rDgimen deconvivencia con los .ijos, en >5&;A=, Cecilia FdirecciónG y :"55"5A, ;arisaFcom*ilaciónG, -amilia mono*arental, )s( As(, ed( 5&;A=, Cecilia FdirecciónG y :"55"5A, ;arisa Fcom*ilaciónG,-amilia mono*arental, )s( As(, ed( ranada, ed( Comares, 2008 '>L"&'A& 6"


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F42G F42G C&= 24%04%2012, LA L"#, 2012C, 7$H, con nota de >'L 6;Y=>, A y U55AO, Ana Clara, 6erec.o a la salud ydisca*acidad( La *rotección de los m@s vulnerales( La sentencia mereció tamiDn otroscomentarios doctrinales ver, entre otros, 5&A??', :oracio, 6erec.os .umanos en la

juris*rudencia de la Corte &u*rema de usticia de la =ación F2007%2017 egin]of]t.e]ŝ y*e].ig.lig.ting 2007%2017end]of]t.e]s^y*e].ig.lig.tingG, )s( As(, ed( 5uin+al, 2017, *@g( 277(

F47G F47G /er :"55"5A, ;arisa y &PA/"=?A, /erónica, La filiación ado*tiva comocausafuente de mono*arentalidaddesmono*arentalidad, en >5&;A=, CeciliaFdirecciónG y :"55"5A, ;arisa Fcom*ilaciónG, -amilia mono*arental, )s( As(, ed(

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