14

1. IDEAS GENERALES SOBRE LA OMISÓN IMPROPIA

Los delitos de omisión, en general, son aquéllos donde se desaprueba por el

ordenamiento jurídico no un hecho que se ha llevado a cabo, sino algo que el

Estado exige que se realice pero no se hace. O como define Silva Sánchez1, “la

omisión consiste en la no-realización de una prestación positiva de salvaguarda de

un bien jurídico”. Es el caso típico de la madre que deja morir a su hijo recién

nacido, por inanición.

Dentro de esta clase de delitos se pueden diferenciar los propios, y los impropios o

de comisión por omisión. La clasificación de éstos se ha hecho a través de varios

criterios. Entre los principales está el que considera las omisiones propias como

aquéllas que están expresamente descritas en la normatividad penal, mientras que

las impropias son las que surgen de la interpretación de ciertos tipos, que en

principio se entendería como si sólo se pudieran realizar mediante una acción, pero

que también se pueden cometer por medio de una omisión, ya que el resultado

sería el mismo que si se hubiera obrado activamente. Otra forma de clasificarlos

1 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. El Delito de Omisión. Concepto y Sistema. Barcelona: Ed. Bosch, 1986, p. 306.

15

entre propios e impropios obedece a la idea de buscar lo que la norma pide a

cada una de ellas. Así, en las omisiones propias la norma exigiría al sujeto la

realización de determinada acción salvadora en razón a criterios de solidaridad que

se imponen en cabeza de los individuos; en cambio, en las omisiones impropias la

norma exigiría del sujeto la evitación del resultado que se quiere impedir con la

norma.

De nuevo explica Silva Sánchez2 sobre el tema, que:

Dentro de las omisiones, tampoco es posible olvidar la significativa

diferencia político-criminal existente entre omisiones puras como las de

socorro y denuncia (o impedir determinados delitos), y los supuestos de

comisión por omisión (“omisiones impropias” en la terminología

dominante alemana). Si en ambos casos se trata de la no-realización

de una prestación positiva de salvaguarda, es, sin duda, diversa la

fundamentación material de la exigencia de tal prestación. En las

omisiones puras mencionadas, se halla la vigencia de un principio

solidarístico. En las otras, se advierte al pronto la existencia de una

base funcional específica. De ahí que también la exigibilidad, de

admitirse su operatividad en la esfera típica, deba entenderse de modo

necesariamente diferente en uno y otro caso.

2 Ídem.

16

Ejemplos de las dos clases de omisión serían, para la omisión propia, el del tipo de

omisión de socorro; es decir, cuando por ejemplo un individuo pasa por el lugar de

un accidente y, pudiendo ayudar a los heridos, no lo hace. Y un ejemplo de la

omisión impropia está en el homicidio por omisión; así, un caso de éste es el ya

mencionado de la madre del recién nacido que no le proporciona alimentos y,

debido a esto, el bebé muere.

Pero la discusión se ha centrado sobre la omisión impropia, ya que ésta es la que

genera mayores problemas, relacionados entre otras cosas con su forma de

aplicación, su aceptabilidad a la luz de los principios penales, y la necesidad o no

de una cláusula de equiparación.

Este último problema será el que se tratará en el presente trabajo. Así, la

necesidad o no de una cláusula de equiparación se refiere al hecho de que haya

dentro de la regulación penal una norma que establezca que se puede equiparar la

omisión de determinada conducta que genere un resultado de lesión a un bien

jurídico, con la lesión activa del mismo, y la forma en que ello sería aplicable y los

casos en que se daría, entre otros.

17

Este tema se ha regulado en la legislación penal colombiana a través del art. 25 C.

P. C. 3, el cual expresa lo siguiente:

ARTÍCULO 25 - Acción y omisión. La conducta punible puede ser

realizada por acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a

una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de

hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma

penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la

protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya

encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de

riesgo, conforme a la Constitución o a la Ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1.- Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o

de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3.- Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por

varias personas.

4.- Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de

riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

3 (Colombia). Nuevo Código penal Colombiano (2001, 1 de septiembre). Obtenido de la Red Mundial el 6 de abril de 2005: http://inicia.es/de/pazenred/cpcol/cpcol3.htm#P

18

Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en

relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida

e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación

sexuales.

Y en México se ha regulado el tema a través del art. 7 del C. P. F. M.4, que reza lo

siguiente:

Artículo 7o.- Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.

En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado

típico producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de

evitarlo. En estos casos se considerará que el resultado es consecuencia

de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite

impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un

contrato o de su propio actuar precedente.

El delito es:

I.- Instantáneo, cuando la consumación se agota en el mismo momento

en que se han realizado todos sus elementos constitutivos;

II.- Permanente o continuo, cuando la consumación se prolonga en el

tiempo, y

4 (México). Código Penal Federal - Nuevo Código Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 1931- (S/F). Obtenido de la Red Mundial el 6 de abril de 2005: http://www.cddhcu.gob.mx/leyinfo/doc/9.doc

19

III.- Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de

conductas y unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal.

Pero hay que aclarar que estos artículos son simplemente muestras de cómo se ha

llevado a cabo la formulación de cláusulas de equiparación en las diferentes

legislaciones latinoamericanas, reflejo directo de las discusiones que en España y

Alemania se han producido.

Cabe advertir, además, que sobre el problema de la punibilidad de las omisiones

ha habido una larga evolución en la doctrina, la cual es muy interesante y se

encuentra muy bien explicada, entre otros, en los textos de Jesús-María Silva

Sánchez, “El Delito de Omisión. Concepto y Sistema”5; Enrique Bacigalupo,

“Delitos Impropios de Omisión”6; y Angel Torío López, “Límites Político-Criminales

del Delito de Comisión por Omisión”7. Por ahora, baste con comentar que la

discusión nació por la necesidad de fundamentar la punibilidad de las omisiones, y

ha tenido importantes aportes por parte de diferentes escuelas y corrientes

penales, como la Teoría Finalista, la Escuela Hegeliana, la Escuela de Kiel, y se ha

5 Íbid, pp. 3 – 162. 6 BACIGALUPO, Enrique. Delitos Impropios de Omisión. Segunda Edición. Bogotá: Editorial Temis, 1983. 7 TORÍO LÓPEZ, Angel. Límites Políticos Criminales del Delito de Comisión por Omisión. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Ministerio de Justicia, Tomo XXXVII, Fascículo II (septiembre – diciembre 1984). pp. 694 – 697.

20

mirado desde muy diferentes puntos de vista, como los puramente causalistas, y

por innovadores teóricos, como Armin Kaufmann.

A grandes rasgos, se destacan tres períodos importantes dentro de la discusión de

la omisión. Un primer período (siglo XIX), donde se pretendía derivar la

imputación del resultado porque éste había sido causado por el autor, es decir,

buscando la causalidad en la omisión. Pero lo anterior no tuvo mucho éxito, ya

que se observó luego que la fundamentación de la omisión se debía buscar en el

plano del deber ser (normativo) y no del ser (causal). Luego se da un segundo

período (principios del siglo XX), donde se presenta una dirección teleológico-

valorativa. A partir de lo anterior, el omitente responde por el resultado ya que no

realizó la acción que habría impedido dicho resultado, cuando tenía el deber

específico de hacerlo, pero no porque lo hubiera causado. Entonces, es en el

plano valorativo donde se equipara la comisión por omisión con la causación activa

del resultado.

Actualmente se observa un desarrollo de la última idea, pero a partir de nuevos

conceptos claves, como el del bien jurídico (de manera que el derecho penal es un

medio para la protección de bienes jurídicos, y a la vez es límite a la tipicidad,

porque sólo pueden ser típicos los hechos que creen o aumenten los riesgos para

21

el bien jurídico), e imputación objetiva (con lo cual se revalúa el principio causal en

la teoría del delito, de forma que la causalidad es condición necesaria pero no

suficiente de la responsabilidad por el hecho, y lo que se busca principalmente es

si la producción del resultado es jurídicamente imputable a la acción)8.

Para la doctrina mayoritaria, la posición de garante es el elemento fundamentador

de la comisión por omisión u omisión impropia9, como relación entre el bien

jurídico y un sujeto, donde el último se hace responsable (gracias a un deber

específico de evitación del resultado) por la indemnidad del primero. Entre otras,

estas posiciones de garante clásicamente se han definido como provenientes de la

ley, el contrato y el actuar precedente peligroso. Pero más adelante se criticará

este punto con detalle, ya que con la constitución de esta clase de posiciones de

garante se observa que se pueden generar responsabilidades genéricas sobre los

sujetos, sin mirar la real posición concreta del sujeto frente al bien jurídico en el

caso determinado. También observa al respecto Gracia Martín10 que tales

planteamientos tienen reparos a partir del principio de legalidad, ya que en esos

casos no aparece lo injusto específico constitutivo del tipo correspondiente.

8 Idem. 9 GRACIA MARTÍN, Luis. La Comisión por Omisión en el Derecho Penal Español. En: La Comisión por Omisión. Enrique Gimbernat (Director). Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1994, p. 59. 10 Íbid, p. 67.

22

2. TENDENCIAS EN LA DISCUSIÓN SOBRE LA CLÁUSULA DE

EQUIPARACIÓN

Hay que definir las bases sobre las cuales se asienta el concepto de la comisión

por omisión para poder juzgar el planteamiento de la necesidad o no de la cláusula

de equiparación. Por ello es fundamental exponer en qué se han fundado los

diferentes autores para defender o criticar la existencia de una cláusula de

equiparación. Pero se aclara que para la propuesta que se desarrollará

posteriormente en este trabajo no se ha partido exclusivamente de ninguno de las

dos tendencias que se expondrán, ya que se entiende que ambas tienen puntos

importantes y no se pueden ignorar los planteamientos dados por ellas.

También, se debe aclarar que las ideas expuestas en este aparte del texto se

clasifican como “tendencias”, ya que son un conjunto de ideas de diferentes

autores donde se pueden encontrar rasgos comunes, lo cual las hace susceptibles

de ser reunidas dentro de un mismo conjunto. Sin embargo, no constituyen

propiamente una línea o una escuela de pensamiento, ya que son posturas

asumidas por autores con ideas muy diversas, y que construyeron sus postulados

23

con diferentes intenciones, llegando así mismo a resultados diferentes. Por eso se

prefiere el término “tendencia”, ya que justamente son ideas que tienden o llevan

hacia una forma de pensamiento en relación a la cláusula de equiparación.

Estas dos tendencias van a ser la de la infracción de deberes y la del dominio

social del hecho. Ellas, aunque no constituyen en sí la definición de la omisión

impropia dada por los autores que las utilizan, sí se observan como unos los

elementos centrales para construir posteriormente la definición de la omisión

impropia. La anterior idea también será aplicada en el presente trabajo, ya que la

comprensión de estas dos tendencias va a ayudar a cimentar la base sobre la cual

se entienda la omisión impropia y, de acuerdo a ello, se construya la cláusula de

equiparación.

2.1. TENDENCIA DE LA INFRACCIÓN DE DEBERES

Para los que entienden que lo esencial de la comisión por omisión es la infracción

de un deber (ya sea un deber de protección de determinados bienes jurídicos, o un

deber de control en cuanto a determinadas fuentes de riesgo –fuentes de peligro

que se hallan en el ámbito del propio dominio; actuaciones de terceras personas

sobre las que se tiene el deber de vigilancia; o por un previo hacer peligroso-), es

24

claro que sí se hace necesaria la existencia de una cláusula de equiparación. Ello

en atención al principio de legalidad, y para no provocar una analogía in malam

partem, de manera que el legislador tendría que esbozar claramente las

condiciones de ese deber y las situaciones en las cuales se podría dar, ya que es

un deber que tiene que estar configurado en la ley previamente al hecho.

De todas formas, se advierte un claro esquema formalista en esta posición, por lo

menos si se la toma aisladamente e ignorando otros elementos relevantes en el

hecho de la omisión. Esto, ya que sería suficiente con que se dieran unas

características determinadas en el sujeto para atribuirle una posición de garante.

Y ello, a su vez, bastaría para considerar que en caso de que no actuara conforme

a su deber estaría incurriendo en una comisión por omisión.

A favor de este esquema se expresa, entre otros, Lluís-Ignasi Pastrana i Icart11.

Así, se observa que para éste es fundamental que se configuren claramente esos

deberes de los cuales nace la responsabilidad por la omisión, puesto que considera

que el limitarse a la consideración (como dice que lo hace Muñoz Conde12) de que

la comisión por omisión trata de tipos abiertos donde los sistemas positivos

11 PASTRANA I ICART, Lluís-Ignasi. Infracción de los Deberes de Intervención del Funcionario de Prisión y Art. 11 C. P. En: Poder Judicial. Nº 50, pp. 203 – 239. 12 Cit. por PASTRANA I ICART, Lluís-Ignasi. Infracción de los Deberes de Intervención del Funcionario de Prisión y Art. 11 C. P.

25

determinan legislativamente el resultado, pero sus elementos y requisitos

constituyen una aportación de la doctrina y la jurisprudencia, devendría en un

serio problema a la adecuación de esta figura con principios como el de legalidad,

mínima intervención o última ratio. En el mismo sentido también se expresa José

Miguel Zugaldia Espinar13, al decir que si no se diera esta cláusula, además de la

violación al principio de legalidad, se estaría haciendo una especie de analogía

contra reo.

También hace referencia a este aspecto Susana Huerta Tocildo14, cuando comenta

sobre la conveniencia (por lo menos parcial) de que en el Proyecto de Código

Penal de 1992 de España se configurara una primera cláusula de equiparación,

puesto que con ello la comisión por omisión “ya no aparecía como un tipo no

escrito en su totalidad […], salvándose así el denominado aspecto formal del

principio de legalidad penal”, con lo cual afirma que se hizo un avance de cara al

principio de nullum crimen, nulla poena sine praevia lege scripta. Además,

complementa su idea mostrando lo que observa como inseguridad e

institucionalismo con que se trataba la punición de los delitos de comisión por

omisión cuando no existía una categoría legal para tratar esas figuras, es decir,

13 ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel. Omisión e Injerencia con Relación al Supuesto Agravado del Párrafo 3 del Artículo 489 bis del Código Penal. En: Cuadernos de Política Criminal. Madrid: Editorial Edersa, Nº 24 , 1984, pp. 571 – 590. 14 HUERTA TOCILDO, Susana. Principales Novedades de los Delitos de Omisión en el Código Penal de 1995. Valencia: Ed. Tirant lo blanch, 1997, p. 21.

26

antes de su consagración en una cláusula de equiparación en el Código Penal

español de 199515.

Así, para esta tendencia se hace evidente la necesidad de que el mismo legislador

haga claridad en cuanto a la posibilidad de sanción de este tipo de conductas, sin

que ello llegue hasta el extremo de hacer una enunciación taxativa de los tipos en

los que cabe, ya que se podría desnaturalizar la estructura propia de esta figura, la

cual es precisamente que en un mismo tipo se entiendan integradas las dos

posibles conductas (comisiva y omisiva), y no que se tengan que construir tipos

independientes para su realización. Y lo anterior se hace principalmente con la

construcción de una cláusula de equiparación.

En el mismo sentido Angel Torío López16 afirma que, en orden a no contravenir el

principio de nullum crimen sine lege, debe haber una definición legislativa lo más

precisa posible de los presupuestos reales del delito de comisión por omisión por

parte del legislador. Esta definición debe tener en cuenta no sólo la posición de

garante, sino además que la conducta omisiva se pueda entender equivalente a su

comisión (por ejemplo, que se observe con absoluta seguridad, no sólo con alta

probabilidad como se ha querido mantener por algunos, que la acción omitida

15 Íbid., p. 49. 16 TORÍO LÓPEZ, Angel. Op. Cit. pp. 693 – 707.

27

hubiera impedido el resultado; y que resista un juicio de imputación objetiva). Sin

esto, su aplicación podría devenir en arbitrariedad, y le quitaría a los justiciables la

garantía de la seguridad jurídica que las normas jurídicas le brindan frente al poder

del Estado.

2.2. TENDENCIA DEL DOMINIO DEL ACONTECER TÍPICO

Si para definir la comisión por omisión se parte del concepto de dominio del

acontecer típico, de un control del riesgo, el cual muestra identidad estructural en

el plano normativo con la comisión activa, entonces ya no sería necesaria la

existencia de esa cláusula de equiparación en estricto sentido. Esto, ya que el

problema no se trataría de qué deber se infringe, sino de si se realiza el tipo o no;

o sea, de si hay identidad estructural y material en el plano normativo entre la

comisión activa y la realización omisiva. Y partiendo de este punto, no habría

necesidad de una cláusula de equiparación, ya que el único criterio aceptado para

observar la comisión por omisión es que el hecho encaje en el tipo, cosa que no se

puede hacer más allá de la simple definición del tipo, debido a que cada caso

tendrá su particularidad que lo haga estar o no englobado en ese tipo. Pero no

podrá una cláusula definir esas situaciones previamente, porque sería como si en

todos los tipos el legislador tuviera que enumerar las posibles formas como éste se

puede dar (verbigracia, decir que se puede cometer homicidio disparándole a

28

alguien, o apuñalándolo, proporcionándole un veneno, o evitando auxiliar a alguien

cuando se había asumido el control de un riesgo, que generó en el propio sujeto y

en el resto de la sociedad la creencia de que estaba controlado y, por ello, los

otros posibles mecanismos salvadores se relajaron).

Esta última concepción parte de teorías materiales y de dominio social del riesgo,

donde lo importante no es el carácter del sujeto en general, sino la posición en la

que estaba respecto al bien jurídico al momento de la lesión, de acuerdo a lo cual

se mira si había asumido el control del riesgo concretamente, y si con ello había

excluido la posibilidad de que la lesión se evitara por otro. Ello, porque es

fundamental para entender la no evitación de la realización de un peligro igual a la

producción de ese resultado, que la primera conducta presente el mismo desvalor

que en la comisión. Y ello no se obtiene de un deber general.

Entre otros, son importantes exponentes de estos lineamientos autores como

Jesús-María Silva Sánchez17 y Luís Gracia Martín18.

17 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. El Delito de Omisión. Op. Cit. 18 GRACIA MARTÍN, Luis. Op. Cit., p. 101.

29

Entonces, se recurre a la observación de los criterios de existencia del dominio o

control de la situación, que cuando el sujeto los posee y, aún así, omite la

realización de las acciones de protección, se consideran normativamente como no

neutralización de un riesgo jurídicamente desaprobado determinante para la

concreción del mismo en el resultado (ya que antes estaba controlado).

De todas maneras esta posición presenta diferentes problemas, referentes a la

limitación de la punibilidad (a partir de criterios político-criminales), los cuales

serán expuestos posteriormente en el desarrollo de este trabajo.

Finalmente, cabe aclarar que la asunción de esta posición no obsta para aceptar

que sí se pueden definir por el legislador deberes especiales en cabeza de ciertos

sujetos, más cercanos a las clásicas posiciones de garante predeterminadas para

ciertos sujetos. Pero éstas no en consideración a los delitos cometidos bajo la

figura de la omisión impropia. A ello se refiere Silva Sánchez19, cuando propone la

figura de las “omisiones propias de garante”. En éstas habría asunción por el

sujeto de una base funcional específica: posición individual de responsabilidad

basada en una garantía, en la cual se observa una visión del papel del hombre en

la comunidad de viejo raigambre histórico.

19 SILVA SÁNCHEZ, José-María. El delito de Omisión. Op Cit.

30

Desde una consideración valorativa, estas omisiones (que se realizan cuando la

acción no realizada venía requerida por una posición específica del sujeto) se

observan como de mayor gravedad en la actuación que en una simple omisión

propia, pues el sujeto estaba investido de mayor responsabilidad. Pero tampoco

llegan a adquirir el carácter de omisión impropia, puesto que se trata de omisiones

que no muestran una identidad estructural con la comisión, de manera que no

cabe establecer el vínculo de imputación con el resultado.

Es claro que la anterior figura no ha sido considerada de manera independiente

por el legislador, pero se pueden entender (sin desconocer el principio de

legalidad) como situaciones de agravación para cada tipo básico de omisión propia.

31

3. PUNTO DE PARTIDA DE LA PROPUESTA

Actualmente, la omisión impropia en Colombia está regulada en el Código Penal en

el art. 25, donde se delimitan los criterios bajo los cuales se entiende que una

omisión que produce determinado resultado es equiparable a la producción activa

del mismo. Pero dicha cláusula ha sido enormemente criticada. Entre otras, las

críticas parten de que en dicha cláusula no hay definición de la teoría que la

informa, ya sea la teoría formal o la teoría material de la posición de garante.

Pero más importante es la crítica de este artículo basada en que, para algunos, no

es necesario (y más allá, es inconveniente) que haya una cláusula de equiparación

en el Código Penal, puesto que dicha equiparación no puede partir de nada

diferente a los propios criterios dados por el tipo penal de que se trate, y por la

propia estructura de la autoría. En cambio, para otros sí es necesario que haya en

el Código Penal una cláusula de equiparación puesto que, bajo los principios de

legalidad y seguridad jurídica, entre otros, es necesario que el legislador mismo

imparta los criterios bajo los cuales la mencionada omisión se puede equiparar a la

causación activa del resultado.

32

Pero para comprender esta polémica y poder tomar una posición, es necesario que

previamente se haga un estudio de la figura de la omisión y que se tome un punto

de vista en cuanto a dos preguntas al respecto que también son relevantes:

• ¿Los elementos de la figura de la omisión se derivan a partir de criterios

normativistas u ontológicos?

• ¿Es la norma detrás de la figura de la omisión una norma de mandato o de

prohibición?

A partir de las respuestas a estas preguntas, se podrá entrar a estudiar en

concreto el problema de la necesidad o no de una cláusula de equiparación entre

los delitos de comisión activa y los delitos de omisión, y así se podrán tener

respuestas coherentes y sistemáticas.

33

3.1. ¿CRITERIOS NORMATIVISTAS U ONTOLÓGICOS?20

En este punto se va a optar por asumir un punto de vista mixto sobre si los

criterios para entender la omisión impropia deben ser normativos u ontológicos.

Asumir un punto de vista estrictamente normativo, sin tener en cuenta los

elementos naturalísticos en la figura, llevaría a dejar en la norma, cualquiera que

sea su forma (sea adecuada y correcta, o no), la definición de las situaciones en

que se presenta la figura. Ello, sin los límites propios de la misma realidad

ontológica, ocasiona que se deje al legislador y sólo a él los criterios para definir la

figura. Pero también el que se pretenda encontrar en la realidad y sólo en ésta los

criterios de la omisión, desconoce que es la norma justamente la que define y

desvalora de la misma manera las acciones con las omisiones, porque no se puede

desconocer que ontológicamente responden a situaciones distintas.

Además, si sólo se tienen en cuenta los elementos naturalísticos se lleva a dar un

contenido muy pobre a la figura de la omisión. Lo anterior, en vista a que en la

valoración de la omisión se estudian dos momentos del hecho: el momento del

descontrol del peligro que antes estaba neutralizado; y el momento de la 20 Si se quiere estudiar más a fondo este tema en particular y su discusión, léase SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. El Delito de Omisión. Concepto y Sistema, pp. 3 – 162.

34

consecución del resultado penalmente relevante. Entonces, si se limita el estudio

de la figura meramente a elementos naturalísticos, en el primer momento de la

omisión sólo se observaría la “nada”, desconociendo que lo que le da contenido a

esa “nada” es la norma. De esta manera, el concepto de omisión lo dará la

realidad, pero sus aspectos relevantes serán definidos por el legislador.

A ello se refiere de forma clara Silva Sánchez21, definiendo una postura mixta al

respecto, como se quiere hacer para este trabajo. Así, comenta que:

En la comisión por omisión no se trata –no puede tratarse- de una

identidad ontológica de la omisión con la comisión activa, pero

tampoco basta con una mera equiparación axiológica entre supuestos

de causación del resultado y otros de mera infracción de un deber

(por muy cualificado que éste sea). Más bien, es precisa una

identidad estructural y material, en el plano normativo, de la omisión

con la comisión activa.

Y amplía el mismo autor la idea expuesta, cuando habla de la perspectiva material,

bajo la cual se “debe atender a cuál es la real naturaleza y alcance del compromiso

protector asumido por el sujeto (el funcionario penitenciario, en nuestro caso). Y

21 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Muerte Violenta del Recluso en un Centro Penitenciario ¿Sólo Responsabilidad Patrimonial de la Administración o también Responsabilidad Penal de los Funcionarios? En: Estudio sobre los Delitos de Omisión. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2004, p. 146.

35

para eso, como es lógico, hay que tomar en consideración la peculiaridad de las

funciones que efectivamente desempeña”22.

Por lo anterior es que se opta por recoger los elementos de ambos puntos de vista,

aunque es claro que la perspectiva normativa será finalmente la que dará los

elementos principales a la imputación en la figura de la omisión impropia, pero

limitada por los propios elementos naturalísticos.

Con ello, y siguiendo la línea de los planteamientos de Liszt23, que concibe la

omisión como la “no realización de una acción esperada”, será la norma la que

definirá qué es lo que se espera que haga el sujeto. Aunque este punto se matiza,

reconociendo también los elementos naturalísticos de la figura que ya se

mencionaron.

Con estos planteamientos normativistas se puede, además, entender el “juicio de

identidad” propuesto por Luís Gracia Martín24. En éste, sólo cabe hablar de

comisión por omisión u omisión impropia cuando éstas son portadoras de un

22 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aspectos de la Comisión por Omisión: Fundamento y Formas de Intervención, el Ejemplo del Funcionario Penitenciario. En: Estudio sobre los Delitos de Omisión. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2004, p. 98. 23 Cit. por SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. El Delito de Omisión. Concepto y Sistema. p. 11. 24 GRACIA MARTÍN, Luis. Op. Cit., p. 75.

36

contenido del injusto “idéntico al de la acción típica” y, por ello, realizan y son

subsumibles en el tipo de la parte especial. Entonces, habría una total identidad

cuando la omisión, igual que la acción, determine la creación o el aumento del

riesgo para el bien jurídico (y se realice en el resultado).

3.2. ¿NORMA DE MANDATO O DE PROHIBICIÓN?

Para entender la omisión impropia, hay que estudiar primero de qué norma se

parte. Y ello será importante para entender la propia figura, y para entender las

consecuencias que de ello se deriven en cuanto a la forma de endilgar

responsabilidades y las consecuencias del actuar.

El considerar que la omisión impropia proviene de una norma de mandato,

implicaría que en cada tipo donde se aplique la forma de responsabilidad por

omisión (por ejemplo, el homicidio, regulado en el art. 103 C.P.) están

comprendidas tanto la norma de prohibición, como la de mandato. Así, cuando

alguien asesina a otro al propinarle un disparo en la cabeza, se le haría

responsable del delito de homicidio porque hay una norma en el tipo que prohíbe

matar a otro. En cambio, cuando se le haga responsable a la madre que deja

morir a su hijo recién nacido por inanición, esta responsabilidad se derivaría de la

37

norma inserta en el tipo que le manda proporcionarle alimentos a su hijo y llevar a

cabo todo lo que pueda para cuidar la vida del bebé, siendo ella la que tiene el

control de la situación en la que se encuentra el bebé.

Por otro lado, si se considerara que la norma por la cual se deriva la

responsabilidad en la omisión impropia es de prohibición, ello llevaría a considerar

que el tipo genéricamente prohíbe, por ejemplo, matar, y que con ello se incluirían

todas las maneras en que se puede matar a alguien, ya sea mediante una acción o

una omisión.

Las consecuencias de lo anterior son muy grandes, especialmente a la hora de

analizar la necesidad o no de una cláusula de equiparación. Y es que se observa

que en caso de adoptarse la idea de que la norma por la que se responsabiliza a

alguien en caso de omisión impropia es de mandato, se necesitaría, además de la

propia norma que tiene el mandato, que se establezca claramente la forma en que

habría de presentarse en cada persona y en cada caso ese mandato. En cambio,

si bastara con la norma que prohíbe matar o lo que en cada tipo se quiera evitar,

entonces sería suficiente con esa norma para dar a entender la aplicación que

tendría la norma.

38

En este caso se piensa que es más adecuado considerar que la norma es de

mandato, ya que esto paradójicamente se entiende como una consideración más

restrictiva a la hora de encontrar responsabilidades en los sujetos. Sin embargo,

se matizará este postulado en cuanto a su forma de adoptarlo y, posteriormente,

en cuanto a sus consecuencias, ya que hasta el momento este punto de partida ha

llevado a sustentar posiciones incongruentes con una perspectiva garantista.

Se considera que un Estado más garantista es el que, entre otras cosas, tiene más

claramente definidas las formas en las que el Estado puede intervenir en el ámbito

de la vida personal de los individuos. Y así, reducir sólo a prohibiciones la

restricción al actuar de los sujetos hace que éstos vean menos limitado su ámbito

de intervención en la vida social. Con los mandatos, en cambio, se le empiezan a

imponer a los individuos cargas frente a otros sujetos, lo cual los va haciendo cada

vez más responsables por el actuar de los otros, y se va ampliando peligrosamente

el espectro donde se observan responsabilidades en los sujetos.

Por lo anterior, en principio es más adecuado desde una idea garantista que el

Estado impusiera la menor cantidad posible de mandatos jurídicos a los individuos.

Pero, en los casos en los cuales se considere por el Estado que sí es necesario

39

imponer dichos mandatos, éstos se deben regular estrictamente, para limitar su

ámbito de aplicación lo máximo posible. Ello va de la mano de un modelo de

Estado liberal, en contra de un Estado intervencionista en lo que se refiere al

Derecho Penal. No así para otras áreas del Derecho y de las Políticas Públicas, en

las cuales sí puede ser adecuado implantar ideas basadas en la solidaridad de los

individuos. Mas en lo que se refiere al Derecho Penal, estas ideas no se deben

trasladar, porque de hacerse allí, como ya se mencionó, se estaría dejando crecer

demasiado el espectro de intervención del Estado dentro de las libertades de los

individuos, cosa que no es concordante con un modelo de sociedad donde las

libertades ciudadanas y no el Estado en sí sea lo que se quiere proteger con el

Derecho.

Entonces, para este caso de las omisiones impropias se considera más adecuado

regular estrictamente los mandatos que se le imponen a los sujetos; por ello se

deben considerar las omisiones impropias como verdaderamente son, es decir,

como mandatos, en vez de esconderlos tras planteamientos de normas de

prohibición. Y es que hay que reconocer que en las omisiones se hallan

verdaderos mandatos, porque aunque se prohíba un determinado resultado, no es

dable ignorar que en la omisión esa prohibición nace de la no realización de un

deber de realización de una acción de contención del peligro que se esperaba que

se llevara a cabo y no se hizo y, por ello, se concretó el resultado.

40

Ciertamente, no se puede negar que resulta muy atractivo adoptar una postura

que parte de la idea de una norma de prohibición, sobre la cual se sustenten las

comisiones por omisión. Hasta el momento, estas ideas han dado pie a estructurar

posiciones que tienden a limitar más fuertemente los sujetos sobre quienes recae

la norma, ya que contemplan que la responsabilidad de estos individuos se genera

de la asunción del dominio del riesgo jurídicamente desaprobado.

Aunque se comparte esta idea, es decir, que lo que sustenta la responsabilidad en

la comisión por omisión es la asunción del dominio del riesgo jurídicamente

desaprobado, no se observa que ello sea suficiente para entender de dónde nace

esa responsabilidad. Así, siempre se terminará por entender que la asunción del

dominio del riesgo se genera de una norma que creó en el sujeto el deber (a

través de una norma de mandato) de contener ese riesgo por haberlo asumido

previamente.

Además, también se considera más adecuado que se adopte el criterio de la norma

de mandato porque ello tendrá consecuencias en lo que se exija de la actuación de

los sujetos. Entonces, si se manda una actuación determinada (por ejemplo,

41

proporcionarle alimentos, vestido y las cosas necesarias para la supervivencia del

bebé), la expectativa del ordenamiento jurídico quedará satisfecha cuando se lleve

a cabo esa actuación. En cambio, si lo que se manda es evitar la muerte del bebé,

se le impondrá un deber de resultado a los sujetos que choca con los principios

básicos del derecho penal, donde no se le pueden imponer a los sujetos

resultados, sino desplegar o no desplegar diferentes acciones.

La anterior consideración va en contravía de lo dicho por muchos doctrinantes, en

cuanto que una de las notas diferenciadoras entre la omisión propia y la impropia

es justamente que las primeras solamente implican deberes de actuar, y las

segundas deberes de evitar determinados resultados. Pero lo anterior amerita ser

revaluado, ya que en ningún caso el ordenamiento penal debe ponerse en la tarea

de asignar deberes de evitación de resultado a los sujetos, sino que debe limitarse

a exigir determinadas acciones o exigir que no se lleven a cabo determinadas

acciones.

Lo anterior bajo el entendido, sin embargo, de que sigue siendo necesario buscar

el desvalor de resultado a la hora de hacer la valoración jurídica del hecho. De

esta manera, la valoración del criterio del resultado va a ser determinante en dos

momentos: en un primer momento del propio desvalor de acción, el cual siempre

42

tiene sus exigencias de actuar orientadas a la evitación de un resultado, de

manera que ese punto ubicará lo exigido por la norma; y en un segundo momento

de exigencia de resultado como límite para encontrar conductas consumadas.

Pero sigue siendo la determinada acción que mandaba la norma la que va a ser la

relevante a la hora de identificar la omisión, enfatizando nuevamente el precepto

de que el derecho penal no puede imponer deberes de evitación de resultados a

los sujetos, sino deberes de desplegar las acciones tendientes a evitar ese

resultado.

De esta manera, como expone Luís Gracia Martín25:

[…] El derecho no puede prohibir la causación de resultados, sino sólo

acciones dominadas por la voluntad humana en dirección a la

producción de resultados de lesión o de peligro de los bienes jurídicos.

Por ello, y como destaca CEREZO MIR, “el desvalor del resultado no

puede fundamentarse ni quedar excluido con independencia del

desvalor de acción”.

Además, se debe tener en cuenta que a partir de la consideración de que la norma

desde la cual se deriva responsabilidad por omisión es de mandato, va a conducir

25 GRACIA MARTÍN, Luis. Op. Cit, p. 71.

43

a importantes consecuencias en la aplicación de la figura de la omisión impropia.

Estas consecuencias se deben aclarar, ya que hasta el momento este postulado ha

llevado a conclusiones muy diferentes a las que se pretenden conseguir con estas

ideas.

Las ideas que defienden criterios formales sobre la posición de garante parten de

la consideración de que la norma de la cual surgen las omisiones impropias es una

norma de mandato. Sin embargo, esa norma no emana del tipo de la parte

especial del código penal, sino de una norma diferente y genérica, ubicada en la

parte general del código penal y que es a lo que tradicionalmente se le ha

asignado el papel de “cláusula de equiparación”. Así, esa norma hace que unos

comportamientos que naturalmente no estarían comprendidos por el tipo se

incluyan en éstos, a través de una norma que los equipara, es decir, crea la ficción

de que los dos hechos son iguales, aunque en principio no lo fueran. Ello

ciertamente va en contra de las pretensiones de este trabajo, las cuales son que

comportamientos que en estricto sentido son desvalorados de la misma manera se

entiendan comprendidos en la norma, pero no que se creen responsabilidades

excesivamente gravosas sobre ciertos individuos sólo por la creación de deberes

en ellos, siendo comportamientos que no cabrían en la norma.

44

En cambio, y a pesar de que se parte del mismo punto, es decir, de la existencia

de una norma de mandato, las consecuencias van a ser muy diferentes a las

expuestas anteriormente.

En este caso se entiende que es del tipo de la parte especial del código penal (por

ejemplo, en el delito de homicidio consagrado en el art. 103 C.P.C) de donde se

pueden desenglobar normas de mandato y normas de prohibición. La diferencia

con las tesis formales, que también parten de ese punto, es el contenido de esos

mandatos.

Al contrario de las tesis formales (que se basan en la teoría de la infracción de

deberes26, definiendo posiciones de garante previas al hecho y generando deberes

de salvaguarda en cabeza de ciertas personas partiendo de estructuras de la

sociedad en las cuales se ubican los individuos frente a otros), se debe entender

que esos mandatos surgen de la posición que un sujeto asume frente al bien

jurídico en un momento determinado, lo cual provoca que se genere en él el

mandato de realizar las acciones dirigidas a la salvaguarda del bien jurídico por

haber asumido el dominio del hecho (gracias a una actuación propia que ha

26 SCHÜNEMANN, Bernd. El Dominio Sobre el Fundamento del Resultado: Base Lógico-Objetiva Común para Todas las Formas de Autoría. En: Derecho Penal y Criminología. Número 75. Universidad Externado de Colombia, p. 20.

45

generado en él y en el resto de la sociedad una expectativa, y que ha evitado la

asunción de ésta por otro individuo).

El anterior planteamiento encaja en lo que Schünemann plantea sobre la figura del

Dominio del Hecho27. Esta figura se configuró en principio para estructurar la

autoría clásica de la comisión, pero también es aplicable a la figura de la comisión

por omisión, aunque con ciertas características especiales que ameritan que se

delinee específicamente para la modalidad de la omisión. La diferenciación se

motiva en que la base para el dominio del hecho en la comisión es el propio

movimiento corporal, el cual fundamenta el resultado. Así, Schünemann afirma

que “como todo individuo domina su propio comportamiento en tanto no se

presente defectos de conducción, es entonces el dominio sobre el propio

movimiento corporal como fundamento del resultado lo que funda la posición de

autor en la estructura más simple del delito”28. En cambio en la omisión, como no

hay propiamente un movimiento corporal, va a ser el dominio social de la situación

(con sus demás características que posteriormente se profundizarán) lo que va a

hacer aparecer un responsable de la comisión por omisión. En palabras de

Schünemann, “este dominio [en la omisión] no se manifiesta como en el hacer

27Íbid., Pp. 13 – 25. 28 Ibíd., P. 19.

46

activo mediante el propio movimiento corporal, sino a través de la asunción de la

custodia en forma del dominio sobre la situación de desamparo del bien jurídico”29.

De la anterior manera, la omisión impropia no tiene base en la tendencia de

“infracción de deberes”30, entendida ésta en su expresión formal, sino en el

dominio de la situación. Pero ello no quiere decir que no existan deberes, sino que

precisamente ese dominio de la situación genera en el individuo un deber

específico de actuar en aras a la protección de ese bien jurídico, y por no actuar de

acuerdo a ello es que se penaliza. Pero esta idea no lleva en ningún momento a

retomar los planteamientos de que los delitos de omisión impropia sea delitos de

infracción de deberes, ya que los deberes definidos por esta teoría no van a ser la

base de la responsabilidad (sino el dominio del hecho); y más importante, porque

no se sanciona por la mera infracción de un deber, sino por toda la situación en la

cual se tenía control de la situación generadora de la lesión al bien jurídico y el

daño que a causa de ello se ocasionó. Además, los deberes aparecerían en este

caso como consecuencia del dominio concreto del caso, y no en la forma clásica de

deberes previamente establecidos para determinados individuos.

29 Ibid., p. 21. 30 Ibid., p. 22.

47

En todo caso, los resultados que se atribuyan a las conductas omitidas son iguales

en términos normativos a los resultados generados a través de una acción. Por

ello, no se necesita “equiparar” esas actuaciones, puesto que ya son iguales. Lo

que se necesita es precisar los criterios bajo los cuales esas conductas son iguales,

para no cometer el error de incluir conductas que se parecen a las mandadas, pero

que en realidad no son las mandadas.

Partir de esta posición, en cuanto a que es una norma de mandato de donde nace

la omisión impropia, es más adecuado ya que obliga “en voz alta” a definir cuál es

la acción mandada y sobre quiénes gravita. Este análisis también tendría que

hacerse si se entendiera que la norma de dónde nacen las omisiones es de

prohibición; entonces, finalmente es un asunto que tampoco se puede evitar, ya

que si se piensa que se lleva a cabo la conducta prohibida a través de una omisión,

tienen que definirse los criterios bajo los cuales ésta se da.

A pesar de lo atractivo que resulta asumir el punto de partida de la mayoría de

autores que defienden ideas sobre la omisión impropia basadas en criterios

materiales o criterios de dominio del riesgo, es decir, de que la norma en la que se

basan es de prohibición, en este caso se opta por tomar distancia. Aunque los

resultados de esta teoría ciertamente son los deseados en este caso, sin embargo

48

no queda claro de dónde surge la obligación que se impone a determinado sujeto

de realizar acciones positivas de salvación o beneficio a un bien jurídico. Y no se

encuentra otra respuesta diferente a la de que se necesita reconocer la existencia

de una norma de mandato.

A partir de lo anterior, en principio no sería necesaria la existencia de una cláusula

de equiparación, pero sí sería conveniente contar con una “teoría de la tipicidad” o

una “teoría de la autoría”, que aclare adecuadamente las características propias de

ese mandato que se hallan en el propio tipo. Así, es útil que exista una norma en

la parte general del código que dilucide y provea los criterios para entender dónde,

cómo y cuándo se presenta el mandato mencionado, es decir, los elementos de

esos mandatos. Esto claro, es tan importante como que exista la misma norma

para la tipicidad en las acciones, pero se observa mayor necesidad de ello en

cuanto a las omisiones impropias, ya que existe mucho menos consenso al

respecto y, por tanto, muchas más posibilidades de que los jueces desconozcan

algunos de esos elementos y amplíen excesivamente el campo de aplicación de la

norma.

De todas maneras, cabe aclarar los términos en que se conciben estas normas de

mandato sobre las que se basan las omisiones impropias. Esto, ya que la

49

naturaleza de las omisiones propias es la existencia de deberes de solidaridad que

el Estado pone en cabeza de los individuos; mas no es igual para las omisiones

impropias, donde no se encuentran tales deberes de solidaridad, sino que el deber

se genera, como ya se explicó, del dominio de la situación de peligro concreto.

Estas ideas se pueden ilustrar con un ejemplo: El caso de un herido que se

encuentra abandonado en la calle, y esa noche pasan dos carros a su lado. Uno

de ellos no se para a socorrer al herido, y por ello se le responsabiliza por el tipo

de omisión de socorro. En cambio, el segundo sí recoge al herido y, camino al

hospital, decide volver a dejarlo en la misma calle donde también transitan otros

automóviles porque está ensuciando su automóvil. Si se parte meramente de la

idea de que se responde por el resultado y no por la acción mandada, en el

segundo caso se le haría responsable de homicidio por omisión, ya que de hecho

no evitó la muerte, aunque haya dejado al bien jurídico en mejor situación de

cómo lo encontró (puesto que quedó más cerca del hospital). Así, el segundo

sujeto sería más gravemente sancionado que el primero, aunque de hecho actuó

salvaguardando más el bien jurídico. Por ello es que se considera que la

responsabilidad no sólo debe considerarse a partir de resultados sino también (y

principalmente) de acciones mandadas de salvaguarda del bien jurídico; y que en

tanto sea así, los mandatos tienen que estar claramente definidos en la norma.

50

4. PROPUESTA SOBRE LA CLÁUSULA DE EQUIPARACIÓN

Hasta ahora, las cláusulas de equiparación se han limitado a definir las situaciones

concretas en las cuales un sujeto es garante de otro. Y partiendo de ellas,

bastaría con esa posición, además del daño al bien jurídico, para que se

encontrara una equiparación con la comisión activa del hecho.

Pero sería importante que se estableciera una cláusula en otros términos. Ello

porque sí se reconoce que es importante la existencia de una cláusula, en atención

al principio de legalidad y a la idea de que el legislador tiene que definir

claramente los parámetros de responsabilidad y de autoría. Pero debería

formularse en términos distintos a los que proponen las teorías formalistas, porque

en este caso no se va a buscar una cláusula que “equipare”, es decir, que haga la

ficción de que unas situaciones que antes no estaban comprendidas por el tipo sí

lo estén, sino que se va a buscar una cláusula que ayude a identificar los

momentos en los cuales se presentan esas situaciones, no porque se esté

haciendo ninguna ficción, sino porque de hecho ya estaban comprendidos en la

norma. Así, no basta con que se dé una posición predeterminada del sujeto frente

51

al bien jurídico para que se observe el deber, sino que el deber que se va a definir

en la cláusula tiene que comprender la posición concreta en la que debe estar el

sujeto frente al bien jurídico para que se configure el deber. Así, no se tratará ya

de deberes abstractos, sino de deberes concretos que nacen de situaciones en las

que se pueden encontrar los individuos en un determinado momento. Por eso se

propone que esta cláusula se denomine “cláusula de identificación”, para tomar

distancia de la anterior idea que se tenía sobre dicha norma.

Las situaciones en las que encajaría este concepto son definidas por Luzón Peña31

como:

Aquellos supuestos en que por la posición social del sujeto o el

desempeño normal de su función habitual y específica el peligro para el

bien jurídico se considera controlado, conjurado o prácticamente

inexistente mientras el sujeto cumpla su función normal o específica.

Si el sujeto omite de pronto cumplir con su deber y desempeñar su

función, entonces desencadena o descontrola con su omisión el peligro

que hasta entonces estaba conjurado o era inexistente, es decir: lo

crea, o, si ya existía un peligro, pero controlado, la propia omisión, al

descontrolarlo, aumenta el peligro de modo determinante de la lesión.

“En los restantes casos en que la omisión se limita a no intervenir ante

un peligro ya existente, sin crearlo ni aumentarlo, sino a dejar que siga

31 Cit. por GRACIA MARTÍN, Luis. La Comisión por Omisión en el Derecho Penal Español. pp. 76 - 77.

52

su curso por sí sólo, no hay comisión por omisión, aunque el omitente

sea garante”.

En el mismo sentido se refiere Silva Sánchez32:

La omisión sería estructuralmente idéntica a la comisión activa y dará

lugar por ello a comisión por omisión cuando el sujeto ha asumido

material y efectivamente un compromiso específico, es decir: una

posición de garante, que se concreta en que el sujeto actúa a modo

de “barrera de contención” de un riesgo específico. De tal modo que

“el retirarla, esto es, el no contener el riesgo cuando éste amenaza

con realizarse en el bien que hay que proteger, muestra una auténtica

identidad estructural, en el plano normativo, con el hecho comisivo”,

siendo “indiferente que el riesgo se genere por vía causal por el

sujeto, o que éste, teniéndolo normativamente controlado, esto es,

“[sic]en sus manos”[sic], le deje producir sus resultados lesivos; por

ello, afirma SILVA, “cabe hablar de la realización de un riesgo

controlado por el sujeto”.

32 Cit. por GRACIA MARTÍN, Luis. La Comisión por Omisión en el Derecho Penal Español. p. 77.

53

Y lo reitera el mismo autor así33:

[…] Más bien, es precisa una identidad estructural y material en el

plano normativo, de la omisión con la comisión activa. Tal identidad

exige la presencia en ambas de un control específico sobre el riesgo

que luego se realizará en el resultado: un control que en la comisión

activa tiene lugar por la propia creación activa del riesgo, la puesta en

marcha de la cadena causal, mientras que en la omisión surge por la

adopción previa del compromiso de contención, cuyo posterior

incumplimiento conforma la propia omisión.

Y complementa posteriormente la idea, cuando manifiesta que34:

[…] Se adquiere voluntariamente un compromiso de actuar a modo

de barrera de contención de riesgos concretos que amenazan a

bienes jurídicos específicos. Dicho compromiso produce un efecto de

confianza y “abandono”, tanto en los potenciales afectados como en

terceros potencialmente intervinientes. De este modo, si luego se

incumple el compromiso de contención dejando que el riesgo se haga

actual y se realice en el resultado, se tiene un dominio de dicho

riesgo, un control del proceso lesivo, que es normativamente idéntico

al de la comisión activa, pese a no haber en la conducta del sujeto

33 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Muerte Violenta. Op. Cit., p. 146. 34 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Comisión” y “Omisión”. Criterios de Distinción. En: Estudio sobre los Delitos de Omisión. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2004, p. 16.

54

causalidad en relación con el resultado (identidad estructural y

material en el plano normativo).

También al respecto se manifiesta Mir Puig35, así:

[…] Tomando como referencia la teoría de las funciones, configura las

distintas categorías de posición de garante mediante referencia

absolutamente concreta de la posición del sujeto a la situación

determinada. Para MIR PUIG únicamente cabe afirmar una posición

de garante si se cumplen estas dos condiciones: “a) la creación o

aumento de un peligro atribuible a su autor y b) que tal peligro

determine una situación de dependencia personal del bien jurídico

respecto de su causante”. Mediante el primer requisito es necesario

que el peligro no sea ajeno al omitente, sino que éste ha de ser

responsable de dicho peligro […]. Lo segundo implica que “la

inexistencia o indemnidad del bien jurídico… quede efectivamente en

manos del omitente. Bajo su control personal.

Cabe anotar que para Gracia Martín36 las anteriores posiciones caen en el error de

considerar la equiparación a partir de la creación o aumento del riesgo, ya que

para él como sólo se pueden identificar criterios normativos en la idea de la

“identidad”, con la omisión no se crea nada ni se origina ningún peligro

naturalísticamente. Pero es que se deben entender los dos criterios (ontológicos y 35 Ídem. 36 GRACIA MARTÍN, Luis. Op. Cit., p. 80.

55

normativos) en conjunto para darle sentido a las expresiones “crear” y “aumentar”.

Ello en cuanto, naturalísticamente lo que se está haciendo es descontrolar un

peligro que estaba controlado por medio de su no neutralización cuando se tenía el

deber de hacerlo. Pero el peligro naturalísticamente no se crea ni se aumenta, ya

que con la omisión sólo se está dejando que ese peligro preexistente siga su curso.

En cambio, normativamente se puede advertir (como los autores antes citados

observan) una creación o aumento del peligro, ya que va a ser la norma la que de

a entender que con esa no neutralización del peligro, éste (que no existía

normativamente porque estaba controlado) aparece, de manera que crea o

aumenta el peligro no en términos de causalidad sino valorativos. Entonces, sí se

puede observar la creación de un peligro en los casos donde éste no existía porque

estaba contenido por el garante, y él sin embargo no actúa de tal forma y,

ciertamente, crea el peligro que antes no existía, aunque no sea

naturalísticamente, sino a la luz de la norma y el tipo, o sea, a partir de criterios

normativos.

Por otro lado, sí acertadamente propone Gracia Martín37 la tesis del “dominio social

y sobre la causa fundamental del resultado como criterio fundamental de lo injusto

y de identidad entre acción y omisión”. Así, la identidad radicaría en la situación

“típica”, y más concretamente, en la posición en que se encuentre el sujeto con

respecto a ella. Entonces, sólo si dicha posición es idéntica a la que adopta el 37 Íbid, p. 82.

56

sujeto cuando realiza la acción típica, cabe afirmar que el resultado que se

produzca satisface el contenido del desvalor específico del resultado.

Bajo este criterio, lo decisivo para la identidad es la realización de “dominio social”,

donde se dan un “conjunto de condiciones que permiten al sujeto que se

encuentra en esa relación concreta y sólo a él, tomar la decisión, y posteriormente

actualizarla mediante un acto concreto de dominio, de realizar la lesión del bien

jurídico en una forma típica, que es, por cierto, el acto supremo de dominio

personal sobre un bien jurídico”38. Entonces, al tomar esa decisión, se debe

realizar un “acto personal de asunción de dominio sobre esa situación, llamada

posición de garante específica”39.

Así, se debería definir una cláusula de identificación en la que se esbocen los

elementos que se deben confirmar en la omisión, para poder observar la identidad

en una situación concreta entre la no evitación del resultado con su realización

activa. Ésta podría indicar, entre otras cosas, que para observar una identificación,

es necesario40:

38 Íbid, p. 84. 39 Íbid, p. 86. 40 Algunos de estos elementos se pueden encontrar en PASTRANA I ICART, Lluís-Ignasi. Op Cit, pp. 221, 232-233; y GRACIA MARTÍN, Luis. La Comisión por Omisión en el Derecho Penal Español. pp. 97 - 101. Aunque hay que aclarar que esto no significa que para los anteriores autores deba existir una cláusula de equiparación. Pero los lineamientos que proporcionan sobre los casos donde se debe observar la identificación son los que se adoptan como criterios para formular la cláusula.

57

• Descontrol del peligro frente al bien jurídico que antes estaba controlado,

causado por la no neutralización de éste.

• Existencia de un deber jurídico específico de realizar la acción que impediría

el resultado, a partir del hecho de que el sujeto tuviera el dominio o control de la

situación, al haber asumido concretamente la protección de un bien jurídico

específico o la contención de una fuente de riesgo específica, a través de la

adopción previa de un compromiso de contención. Además, que con ello se

hubiera creado una especial relación de dependencia entre el omitente y el bien

jurídico o fuente de peligro, que a su vez hubiera relajado la posibilidad de que por

otro medio se hubiera protegido; y cuyo posterior incumplimiento genera

propiamente la omisión.

Es importante recalcar que el deber de realizar la acción que impediría el

resultado, se refiere precisamente, como dice Gracia Martín, a que lo exigido sea

“la contención del potencial lesivo de la causa fundamental y determinante del

resultado”41. De acuerdo a esto, entre el conjunto de acciones idóneas para

producir un efectivo control de la situación de peligro, sólo constituirá el injusto 41 GRACIA MARTÍN, Luis. Op. Cit., p. 99.

58

típico de omisión cuando se trate de “la acción capaz de producir un efecto de

eliminación del potencial lesivo de la causa fundamental o determinante del

resultado”42.

• Capacidad física real de haber realizado la conducta salvadora.

• Que la situación de riesgo fuera previsible, y que se diera en el ámbito de

determinado compromiso de control de riesgos.

• Certeza o seguridad de que la acción realizada hubiera evitado el resultado.

• Que la acción salvadora no suponga un riesgo relevante para terceras

personas o para el omitente.

• Que el comportamiento omisivo no sea socialmente permitido.

42 Íbid., p. 100.

59

• Realización del resultado.

Con lo anterior se podría atender un poco mejor a los principios del Derecho Penal.

Aunque sea aparentemente claro el criterio a partir del cual para observar la

realización de un tipo de comisión activa a través de una omisión, éste debe ser

estructural y materialmente análoga a esa comisión activa, no parece que su

aplicación haya sido ni remotamente considerada en muchos casos. Así, es

frecuente observar condenas con base en meros deberes genéricos de una

persona frente a otra, sin observarse en el caso la asunción del control del riesgo

en concreto. Sobre esto, Susana Huerta Tocildo43 afirma que se puede dar cuenta

de una creciente tendencia a condenar a omitentes no garantes como partícipes

por omisión de un delito comisivo de resultado, lo cual respalda con varios

ejemplos de jurisprudencia al respecto.

Se puede observar que más allá de posiciones de garante, legislativamente sólo se

ha mencionado el elemento de la identidad estructural, pero éste no se ha

desarrollado y ha carecido de contenido legal, en detrimento considerable de la

seguridad jurídica.

43 HUERTA TOCILDO, Susana. Op. Cit., p. 48.

60

Además, se debe reconocer la importancia de imponer como requisito al juez la

identidad estructural y los demás elementos mencionados, para evitar que pase a

otras consideraciones diferentes a las estrictas del tipo en su configuración. Es

que si con frecuencia se siguen adoptando posiciones netamente formalistas para

definir una comisión por omisión, el combate a éstas va a ser muy difícil por fuera

de un criterio dado por la misma ley, porque tan válido resultará para un juez que

adopte esa posición formalista como cualquier otro criterio, mientras no esté

ceñido a un criterio en particular dado por la misma ley.

Igualmente, es importante observar lo inconveniente de que se definan posiciones

de garante genéricas para ciertas personas, y no que se observe la asunción de tal

posición en un momento determinada por la conjunción de distintos elementos,

que llevan a que nazca la posición. Ello, puesto que crear esas posiciones, como

ya se mencionó anteriormente cuando se explicó la tendencia de la mera infracción

de deberes para que se pueda equiparar la causación activa del resultado con la

comisión por omisión, deviene en ideas formalistas. Éstas ocasionan que por el

mero hecho de desempeñar un rol en la sociedad, se asuman deberes ilimitados y

que pueden no corresponder con la realidad de los deberes en la situación

concreta.

61

También se ha propuesto de manera inadecuada que esos deberes sean definidos

por las ramas del derecho diferentes a la penal, de acuerdo con el rol que en la

sociedad desempeñe la persona frente al bien jurídico, como el derecho civil para

las relaciones familiares y el derecho laboral para las relaciones patronales. Pero

ello, además de tener el error de formular los deberes genéricos, también traslada

figuras creadas con un propósito a otros ámbitos con influencia muy diferente.

Lo anterior, en cuanto la definición de las relaciones familiares dentro el derecho

civil puede haberse construido bajo lineamientos de protección amplia a ciertos

individuos por la idea de responsabilidad inherente de, por ejemplo, los padres,

aunque éstos no hubieran asumido concretamente la responsabilidad. Entonces,

con ello se trasladarían responsabilidades genéricas, ideales y abstractas al

derecho penal, siendo el espíritu de esta rama del derecho diferente, orientado

hacia la limitación de las responsabilidades frente a otros individuos, y bajo el pilar

de que todas estas responsabilidades deben estar fundadas en relaciones reales y

no ideales o hipotéticas, y siguiendo estrictamente el principio de ultima ratio, el

cual debe iluminar toda la legislación penal.

Por último, conviene anotar que no será en ningún momento suficiente con una

buena definición legal de una cláusula de identificación para que en la práctica se

62

dé una correcta aplicación de la figura, y se eviten expansiones en el ámbito de su

aplicación. Pero sí podrá ser una herramienta importante para empezar a construir

esa cultura restrictiva de los casos en que se aplique ésta. Además, junto con la

correcta normatividad que trate el tema, deberá también desarrollarse una

jurisprudencia coherente sobre éste, que imponga al juez una carga adicional a la

hora de argumentar la decisión.

63

5. INTERPETACIÓN DEL ART. 25 DEL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO

Y ART. 7 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL MEXICANO

En consideración a la propuesta hecha sobre la cláusula de equiparación (que aquí

se llamará cláusula de identificación) en el presente trabajo, se espera que sirva

para que se refleje en propuestas concretas para la aplicación judicial de la figura,

mientras no se haga la corrección legislativa necesaria.

Así, mientras ello se hace, se puede aplicar una interpretación que permita

adecuar la figura de la omisión impropia a los principios del derecho penal, para

hacer en el ámbito judicial una más cercana concreción de los ideales garantistas.

Ésta es una función propia de la actividad del operador jurídico, quien requiere

siempre de la interpretación de los textos legislativos, en este caso, para

adecuarlos a las exigencias constitucionales y de principios. Así, en caso de no

hacer la mencionada interpretación, sino una mera aplicación textual de la norma,

devendría en una aplicación inconstitucional de una figura penal.

64

Se toma en este caso como prototipo el art. 25 del C. P. C., ya recopilado en el

primer aparte, sobre ideas generales de la omisión, al igual que el art. 7 del C. P.

F. M., también mencionado en el mismo aparte, y que sirve, al igual que el

colombiano, para dilucidar el manejo que se le ha venido dando a la cláusula de

equiparación para el caso de la omisión impropia. Así, en ambos casos (el

colombiano y el mexicano), y en el resto de los que adoptan las ideas alemanas y

españolas sobre el tema y, en particular, sobre la discusión de la omisión impropia,

es aplicable seguir la interpretación que a continuación se propondrá sobre las

mismas, ya que en todos esos casos las cláusulas han sido diseñadas haciendo una

amalgama de las teorías formales y materiales de la omisión impropia, sin darles

verdadera forma y sentido, y haciendo que la intención de la parte de la cláusula

que contempla la teoría material se quede en mera retórica, sin observar su

aplicación en la realidad.

En el caso del art. 25 del C. P. C., éste se puede desglosar en estas dos teorías de

forma más o menos clara. Así, la primera parte respondería a los planteamientos

de la teoría material, cuando exige que se hubiera asumido en concreto la

protección de un bien jurídico y, pudiendo hacerlo, no se hubiera hecho, para

determinar la presencia en los hechos de una omisión impropia.

65

Así lo expresa el mencionado artículo:

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a

una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de

hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma

penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la

protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya

encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de

riesgo, conforme a la Constitución o a la Ley.

Pero posteriormente el mismo artículo establece algunos casos en los que se

constituye la posición de garante, con lo cual ha hecho entender a los operadores

jurídicos que en esos casos es en los que se da la asunción del deber, y que por

ello en cualquiera de los casos de las posiciones de garante que se mencionan, se

da la omisión impropia, quedando ese apartado como el único que realmente se

toma en cuenta, ya que en ése es donde se hace todo el énfasis, no como meros

ejemplos de situaciones donde se podrían buscar posiciones de garante, sino como

las situaciones donde siempre se presentan las posiciones de garante, dando por

supuestos en esos casos la identidad material que la conducta realmente tenga

con la comisión activa del mismo resultado.

66

Es así como se expresa esta parte del art. 25 C. P. C.:

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1.- Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o

de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3.- Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por

varias personas.

4.- Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de

riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en

relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida

e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación

sexuales.

Si bien es cierto que con la enumeración de estos casos se puede presentar

también el supuesto de que no resultaran penalizadas verdaderas conductas que

sean equivalentes a la comisión activa del resultado no consideradas por el

artículo, también genera que en casos donde en realidad no se dan todas las

características de la omisión impropia, se creen responsabilidades como tal. Y esta

segunda cuestión es demasiado gravosa para las libertades individuales para

67

permitir que se siga aplicando sin restricciones la figura. Además, para el primer

problema (o sea, en el caso de que queden por fuera de la aplicación del derecho

penal verdaderas omisiones impropias sólo porque no se adecuan a ninguno de los

casos enumerados en el art. 25), se podría interpretar que el legislador pretendió

restringir los casos donde se pueden hallar omisiones impropias a estas

situaciones, porque las encuentre como especialmente graves. Y ello sí sería

conveniente, bajo el principio de que sólo las conductas que lesionen más

gravemente a los bienes jurídicos podrán ser penalizadas, ya que el legislador

puede ver sólo en estas actividades, un especial perjuicio para los bienes jurídicos

más relevantes.

A su vez el art. 7 del C. P. F. M. cae en el mismo error. Esta disposición, a pesar

de que también contempla consideraciones derivadas de la teoría material sobre la

omisión impropia, igualmente limita los casos en que se da, pero dejando entender

que en esos casos siempre se dará la omisión, sin tener en cuenta los otros

componentes que hacen que la conducta sea materialmente idéntica al resultado

generado a través de una acción.

68

Así, el artículo enuncia:

En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado

típico producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de

evitarlo. En estos casos se considerará que el resultado es consecuencia

de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite

impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un

contrato o de su propio actuar precedente.

Es por lo anterior, tanto en el caso colombiano, como en el mexicano y en las

demás legislaciones que hayan seguido los anteriores parámetros para enunciar las

posiciones de garante, que se hace necesaria una interpretación que adecue la

aplicación de la figura a los principios del derecho penal y de la Constitución,

mientras se hace real un cambio legislativo al respecto.

Esta interpretación debería consistir en lo siguiente:

Se deberá considerar que la segunda parte de los textos de las cláusulas de

equiparación de Colombia y México, en los cuales se enumeran ciertas situaciones

que generan posición de garante (como el contrato, vínculos familiares y una

69

estrecha comunidad de vida, entre otros) son la enumeración de los supuestos

donde se podría observar posición de garante, mas no quiere decir que en todos

esos casos se presente la posición de garante. Pero sí sería cierto que solamente

en ellos se presentan posiciones de garante.

Lo anterior a partir de la consideración de que el legislador penal ha limitado los

casos en que se observa un detrimento especialmente grave a los bienes jurídicos

en las conductas descritas por la cláusula de equiparación y, por ello, considera

que sólo éstas ameritan la intervención penal.

Pero habría también que observar que no en todos los casos descritos se

presentan verdaderas posiciones de garante, porque no se pueden definir

previamente las conductas en que se presentará o no esa posición, sino que serán

las características de la conducta en concreto las que harán encontrar o no la

identidad entre esa conducta omisiva con el resultado de su actuación activa.

Entonces, lo que será verdaderamente relevante en la aplicación de la figura de la

omisión impropia será la primera parte de los arts. 25 y 7 de las normatividades

penales colombiana y mexicana, respectivamente. Ello especialmente en lo que se

70

refiere al art. 25 del C. P. C. a la asunción en concreto de la posición de garante.

Pero en ambas normatividades, a través de la interpretación, habría que darle

contenido a estas expresiones, relativas a cuándo se encuentra que haya

equivalencia entre un resultado producido por una omisión, al mismo resultado

producido por una acción. Y ello se deberá completar de acuerdo a los principios

constitucionales y penales mencionados, buscando para la identificación los

elementos que ya se enumeraron en el apartado anterior de este trabajo, que

consisten en:

• Descontrol del peligro frente al bien jurídico que antes estaba controlado,

causado por la no neutralización de éste.

• Existencia de un deber jurídico específico de realizar la acción que impediría

el resultado, a partir del hecho de que el sujeto tuviera el dominio o control

de la situación, al haber asumido concretamente la protección de un bien

jurídico específico o la contención de una fuente de riesgo específica, a

través de la adopción previa de un compromiso de contención. Además,

que con ello se hubiera creado una especial relación de dependencia entre

el omitente y el bien jurídico o una fuente de peligro, que a su vez hubiera

relajado la posibilidad de que por otro medio se hubiera protegido; y cuyo

posterior incumplimiento genera propiamente la omisión.

• Capacidad física real de realizar la conducta salvadora.

71

• Que la situación de riesgo fuera previsible, y que se diera en el ámbito de

determinado compromiso de control de riesgos.

• Certeza o seguridad de que la acción realizada hubiera evitado el resultado.

• Que la acción salvadora no suponga un riesgo relevante para terceras

personas o para el omitente.

• Que el comportamiento omisivo no sea socialmente permitido.

• Realización del resultado.

Después de verificar estos elementos, se podría encontrar si realmente se presentó

o no una conducta omisiva que se pudiera considerar idéntica a la consecución del

mismo resultado por medio de la acción.

72

6. FORMULACIÓN DE UNA CLÁUSULA DE IDENTIFICACIÓN

Sin pretender hacer una enunciación libre de críticas sobre una formulación

alternativa de una hipotética cláusula para la omisión impropia, se plantea aquí

una propuesta de la forma como se piensa que debería hacerse esa formulación, a

partir del estudio de las ideas hecho en este trabajo.

Ello se hace muy de la mano de la interpretación que se debería dar a las cláusulas

existentes en ambos lugares. Pero se insiste en que es imperativo hacer la

corrección legislativa pertinente, ya que la interpretación finalmente está en manos

del operador jurídico, quien puede estar o no de acuerdo con la propuesta

planteada a partir de los principios constitucionales y penales, aunque es claro que

debería ser así. Pero una exigencia específica a nivel legislativo, además de

responder a los requerimientos penales de seguridad jurídica, significa una

restricción más grande de las facultades del juez, y obliga a dar una

argumentación acorde con ello.

73

Entonces, una posible formulación de una cláusula de identificación debería rezar

así:

Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por

omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de llevar a cabo una acción para neutralizar un

peligro previsible perteneciente a una descripción típica y no lo hiciere, dándose

por ello el resultado mencionado, estando en posibilidad de hacerlo y sin que con

la acción se hubiera generado un riesgo relevante para él mismo o para terceras

personas, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal,

cuando sea seguro que dicha acción hubiera evitado el resultado.

A tal efecto, se requiere la existencia de un deber jurídico específico de realizar la

acción que impediría el resultado, a partir del hecho de que el sujeto tuviera el

dominio o control de la situación, porque hubiera asumido previamente la

protección en concreto de un bien jurídico específico o la contención de una fuente

de riesgo específica. Además, se requiere que esa omisión no fuera socialmente

permitida, y que con ella se hubiera creado una especial relación de dependencia

74

entre el omitente y el bien jurídico o fuente de peligro, que a su vez hubiera

relajado la posibilidad de que por otro medio se hubiera protegido.

Estas situaciones sólo se podrán presentar, para observar su identidad con la

conducta activa, en relación con las conductas punibles delictuales que atenten

contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación

sexuales.

75

7. CONCLUSIONES

• Los delitos de omisión en general son aquellos donde se desaprueba por el

ordenamiento jurídico, no un hecho que se ha llevado a cabo, sino algo que

el Estado exige que se realice pero no se hace.

• Los delitos de omisión impropia son los que surgen de la interpretación de

ciertos tipos, que en principio se entendería que sólo se podrían realizar

mediante una acción, pero que también se puede observar su realización

por medio de una omisión, ya que el resultado sería el mismo que si se

hubiera realizado activamente.

• La discusión sobre la necesidad o no de una cláusula de equiparación se

refiere al hecho de que haya dentro de la regulación penal una norma que

establezca que se puede equiparar la omisión de determinada conducta que

genere un resultado de lesión a un bien jurídico, con la lesión activa del

76

mismo, y la forma en que ello sería aplicable y los casos en que se daría,

entre otros.

• La formulación de cláusulas de equiparación se ha intentado hacer, sin

muchos aciertos, en algunas legislaciones. Ejemplos de ello son el art. 25

C. P. C., y el art. 7 C. P. F. M.

• Para la doctrina mayoritaria, la posición de garante es el elemento

fundamentador de la comisión por omisión u omisión impropia44, como

relación entre el bien jurídico y un sujeto, donde el último se hace

responsable (por un deber específico de evitación del resultado) por la

indemnidad del primero. Entre otras, estas posiciones de garante

clásicamente se han definido como provenientes de la ley, el contrato y el

actuar precedente peligroso.

• Las clásicas formas de definir las posiciones de garante crean diferentes

reparos, entre otros, a partir de la consideración de que pueden generar

responsabilidades genéricas sobre los sujetos, sin mirar la posición real y

44 GRACIA MARTÍN, Luis. La Comisión por Omisión en el Derecho Penal Español. En: La Comisión por Omisión. Enrique Gimbernat (Director). Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1994, p. 59.

77

concreta del sujeto frente al bien jurídico en el caso determinado; o de que

tienen reparos a partir del principio de legalidad, ya que en esos casos no

aparece lo injusto específico constitutivo del tipo correspondiente.

• A partir del entendimiento de la omisión impropia como infracción de

deberes, es necesario formular expresamente una cláusula de equiparación

en la legislación penal, en atención al principio de legalidad y para no

provocar una analogía in malam partem. De esta manera, el legislador

tendría que esbozar claramente las condiciones de ese deber y las

situaciones en las cuales se podría dar, ya que es un deber que tiene que

estar configurado en la ley previamente al hecho. Pero con esta posición

aislada se generan entendimientos formalistas, que llevan a que se entienda

que sea suficiente con que se dieran unas características determinadas en el

sujeto para observar en él una posición de garante.

• A partir del entendimiento de la omisión impropia como dominio del

acontecer típico, de un control del riesgo, el cual muestra identidad

estructural en el plano normativo con la comisión activa, ya no sería

necesaria la existencia de esa cláusula de equiparación. Lo anterior, ya que

el problema no se trataría de qué deber se infringe, sino de si se realiza el

78

tipo o no; o sea, de si sí hay identidad estructural y material en el plano

normativo entre la comisión activa y la realización omisiva. Pero esta

posición presenta diferentes problemas, referentes principalmente a la

limitación de la punibilidad.

• A la hora de definir los criterios –normativistas u ontológicos- en que se

basará la propuesta, se concluye que no se puede fundar estrictamente en

ninguno de ellos, ya que los elementos naturalísticos limitan el ámbito en

que la norma se puede definir, con los elementos propios de de la misma

realidad ontológica. Pero será la norma justamente la que defina y

desvalore de la misma manera las acciones con las omisiones, porque no se

puede desconocer que ontológicamente responden a situaciones distintas.

Además, con sólo ver los elementos naturalísticos sólo se observaría (en el

primer momento de la desvaloración de la omisión) la “nada” en la omisión,

pero la que le dará contenido a esa “nada” es la norma. De esta manera, el

concepto de omisión lo dará la realidad, pero sus aspectos relevantes serán

definidos por el legislador.

• La omisión impropia parte de una norma de mandato que se halla en el

propio tipo, lo cual genera que se necesite, además de la propia norma

79

donde se encuentra el mandato, una norma adicional que establezca

claramente la forma en que habría de presentarse en cada persona y en

cada caso ese mandato. Y se considera como norma de mandato porque

ello genera una consideración más restrictiva a la hora de encontrar

responsabilidades en los sujetos, puesto que al definirse claramente los

mandatos, se restringe el espectro de interpretación del operador jurídico.

Además, una norma de mandato genera que se exija de los sujetos

actuaciones y no resultados.

• Lo ideal sería que el Estado impusiera la menor cantidad posible de

mandatos jurídicos a los individuos. Pero, en los casos en los cuales el

Estado considere necesario hacerlo, éstos se deben regular estrictamente,

para limitar su ámbito de aplicación lo máximo posible. Entonces, para este

caso de las omisiones impropias se considera más adecuado regular

estrictamente los mandatos que se le imponen a los sujetos, ya que en las

omisiones se hallan verdaderos mandatos, porque aunque se prohíba un

determinado resultado, no es dable ignorar que en la omisión esa

prohibición nace de la no realización de un deber de realizar una acción

tendiente a la contención de un peligro, la cual se esperaba que se llevara a

cabo y no se hizo y, por ello, se concretó el resultado.

80

• La idea de que la base de las omisiones impropias es una norma de

prohibición ha dado pie a estructurar posiciones que tienden a limitar más

fuertemente los sujetos sobre quienes recaen la norma, ya que contemplan

que la responsabilidad de estos individuos se genera de la asunción del

dominio del riesgo jurídicamente desaprobado. Y aunque ese resultado es

el ideal, ello no es suficiente para entender de dónde nace esa

responsabilidad. Así, siempre se terminará por entender que la asunción del

dominio del riesgo se genera de una norma que creó en el sujeto el deber

(a través de una norma de mandato) de contener ese riesgo por haberlo

asumido previamente.

• En este caso se entiende que es en el tipo de la parte especial del código

penal donde se pueden desenglobar normas de mandato y normas de

prohibición. La diferencia con las tesis formales, que también parten de ese

punto, es el contenido de esos mandatos. Las tesis formales, que se basan

en la teoría de la infracción de deberes, definen posiciones de garante

previas al hecho, generando deberes de salvaguarda en cabeza de ciertas

personas basados en criterios de roles adquiridos en la sociedad frente a

otras personas. En cambio, se debe entender que los mandatos en la

omisión impropia surgen de la posición que un sujeto asume frente al bien

81

jurídico en un momento determinado, que hace que gracias a una actuación

propia que ha generado en él y en el resto de la sociedad una expectativa, y

que ha evitado la asunción de ésta por otro individuo, hace que se genere

en él el deber de realizar las acciones dirigidas a la salvaguarda del bien

jurídico por haber asumido el dominio del hecho.

• La omisión impropia no tiene base en la tendencia de la “infracción de

deberes” entendida bajo criterios formales, sino en el dominio de la

situación. Pero ello no quiere decir que no existan deberes, sino que

precisamente ese dominio de la situación genera en el individuo un deber

específico de actuar en aras a la protección de ese bien jurídico, y por no

actuar de acuerdo a ello es que se penaliza. Pero esta idea no lleva en

ningún momento a retomar los planteamientos de que los delitos de

omisión impropia sean delitos de infracción de deberes, ya que los deberes

definidos por esta teoría no van a ser la base de la responsabilidad (sino el

dominio del hecho); y más importante, porque no se sanciona por la mera

infracción de un deber, sino por toda la situación en la cual se tenía control

de la situación generadora de la lesión al bien jurídico y el daño que a causa

de ello se ocasionó. Además, los deberes aparecerían en este caso como

consecuencia del dominio concreto del caso, y no en la forma clásica de

deberes previamente establecidos para determinados individuos.

82

• Se reconoce que es importante la existencia de una cláusula, en atención al

principio de legalidad y a la idea de que el legislador tiene que definir

claramente los parámetros de responsabilidad y de autoría. Pero debería

formularse en términos distintos a los que proponen las teorías formalistas,

porque en este caso no se va a buscar una cláusula que “equipare”, es

decir, que haga la ficción de que unas situaciones que antes no estaban

comprendidas por el tipo sí lo estén, sino que se va a buscar una cláusula

que ayude a identificar los momentos en los cuales se presentan eses

situaciones, no porque se esté haciendo ninguna ficción, sino porque de

hecho ya estaban comprendidos en la norma. Así, no basta con que se dé

una posición predeterminada del sujeto frente al bien jurídico para que se

observe el deber, sino que el deber que se va a definir en la cláusula tiene

que comprender la posición concreta en la que tiene que estar el sujeto

frente al bien jurídico para que se configure el deber. Así, no se tratarán ya

de deberes abstractos, sino de deberes concretos que nacen de situaciones

en las que se pueden encontrar los individuos en un determinado momento.

Así, se propone que esta cláusula se denomine “cláusula de identificación”,

para tomar distancia de la anterior idea que se tenía sobre dicha norma.

83

• Los elementos que se deben confirmar en la omisión, para poder observar

la identidad estructural en una situación concreta de la no evitación del

resultado con su realización activa serán, entre otros: Descontrol del

peligro frente al bien jurídico que antes estaba controlado, causado por la

no neutralización de éste; existencia de un deber jurídico específico de

realizar la acción que impediría el resultado, a partir del hecho de que el

sujeto tuviera el dominio o control de la situación, por haber previamente

asumido en concreto la protección de un bien jurídico específico o la

contención de una fuente de riesgo específica, y que con ello se hubiera

creado una especial relación de dependencia entre el omitente y el bien

jurídico o fuente de peligro, que a su vez hubiera relajado la posibilidad de

que por otro medio se hubiera protegido; capacidad física real de haber

realizado la conducta salvadora; que la situación de riesgo fuera previsible,

y que se diera en el ámbito del determinado compromiso de control de

riesgos; certeza o seguridad de que la acción realizada hubiera evitado el

resultado; que la acción salvadora no suponga un riesgo relevante para

terceras personas o para el omitente; que el comportamiento omisivo no

sea socialmente permitido; y la realización del resultado.

• No es suficiente con una buena definición legal de la cláusula de

identificación para que en la práctica se dé una correcta aplicación de la

84

figura, y se eviten expansiones en el ámbito de su aplicación. Pero sí podrá

ser una herramienta importante para empezar a construir esa cultura

restrictiva de los casos en que se aplique ésta. Además, junto con la

correcta normatividad que trate el tema, deberá también desarrollarse una

jurisprudencia coherente sobre el tema, que imponga al juez una carga

adicional a la hora de argumentar la decisión.

• La interpretación del art. 25 C. P. C. y del art. 7 C. P. F. M. se debe hacer de

manera que se considere que la segunda parte de estos textos, donde se

enumeran ciertas situaciones que generan posición de garante, son la

enumeración de los supuestos donde se podría observar posición de

garante, mas no quiere decir que en todos esos casos se presente la

posición de garante. Esto ya que no se puede definir previamente las

conductas en que se presentará o no esa posición, sino que serán las

características de la conducta en concreto las que harán encontrar o no la

identidad entre esa conducta omisiva con el resultado de su actuación

activa. Pero también es cierto que solamente en los casos considerados en

los artículos se pueden buscar las posiciones de garante, debido a que el

legislador ha considerado conveniente restringir los casos a los mencionados

en el texto.

85

• Lo que será verdaderamente relevante en la aplicación de la figura de la

omisión impropia será la primera parte de los arts. 25 y 7 de las

normatividades penales colombiana y mexicana, respectivamente. Pero a

través de la interpretación habría que darle contenido a estos apartes de la

normatividad, de forma que se entienda cuándo se encuentra que haya

identidad entre un resultado producido por una omisión, al mismo resultado

producido por una acción. Y ello se deberá completar de acuerdo a los

principios constitucionales y penales, buscando para la equivalencia los

elementos que ya se enumeraron, y bajo los cuales se puede encontrar si

hay o no equivalencia entre las conductas.

• Se propone como idea para la formulación de una eventual cláusula de

identificación la siguiente forma, a partir de los estudios hechos sobre la

figura, sus bases y sus consecuencias:

Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por

omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de llevar a cabo una acción para neutralizar

un peligro previsible perteneciente a una descripción típica y no lo hiciere,

86

dándose por ello el resultado mencionado, estando en posibilidad de hacerlo

y sin que con la acción se hubiera generado un riesgo relevante para él

mismo o para terceras personas, quedará sujeto a la pena contemplada en

la respectiva norma penal, cuando sea seguro que dicha acción hubiera

evitado el resultado.

A tal efecto, se requiere la existencia de un deber jurídico específico de

realizar la acción que impediría el resultado, a partir del hecho de que el

sujeto tuviera el dominio o control de la situación, porque hubiera asumido

previamente la protección en concreto de un bien jurídico específico o la

contención de una fuente de riesgo específica. Además, se requiere que

esa omisión no fuera socialmente permitida, y que con ella se hubiera

creado una especial relación de dependencia entre el omitente y el bien

jurídico o fuente de peligro, que a su vez hubiera relajado la posibilidad de

que por otro medio se hubiera protegido.

Estas situaciones sólo se podrán presentar, para observar identidad con la

conducta activa, en relación con las conductas punibles delictuales que

atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la

libertad y formación sexuales.

87

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ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel. Omisión e Injerencia con Relación al Supuesto Agravado del Párrafo 3 del Artículo 489 bis del Código Penal. En: Cuadernos de Política Criminal. Madrid: Editorial Edersa, Nº 24 , 1984, pp. 571 – 590.

92

ÍNDICE DE AUTORES

Bacigalupo, Enrique, 19

Cerezo Mir, 42

Gracia Martín, Luís, 21, 28, 35, 42, 51, 52, 54, 55, 56, 57, 76

Huerta Tocildo, Susana, 25, 59

Kaufmann Armin, 20

Liszt, 35

Luzón Peña, 51

Mir Puig, 54

Muñoz Conde, 24

93

Pastrana i Icart, Lluís-Ignasi, 24, 56

Torío López, Angel, 19, 26

Schünemann, Bernd, 44, 45

Silva Sánchez, Jesús-María, 14, 15, 19, 28, 29, 33, 34, 35, 52, 53

Zugaldia Espinar, José Miguel, 25

94

ÍNDICE TEMÁTICO

Analogía in malam partem, 24, 25, 77

Aumento del peligro, 36, 54, 55

Art. 7 del Código Penal Federal Mexicano, 18, 63, 64, 67, 76, 84

Art. 25 del Código Penal Colombiano, 17, 31, 62, 64, 65, 67, 70, 76, 84

Barrera de contención, 52, 53

Bien jurídico, 14, 16, 17, 20, 21, 28, 36, 44, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 54, 56, 57, 61,

64, 65, 66, 70, 73, 74, 75, 76, 77, 80, 81, 82, 83, 86

Causalistas, 20, 21, 52, 53, 54, 55

95

Cláusula de equiparación, 16, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 31, 32, 37, 43, 48, 50,

64, 68, 69, 77

Cláusula de identificación, 50, 51, 56, 61, 63, 72, 73, 75, 76, 82, 83, 85

Compromiso, 34, 52, 53, 57, 58, 70, 71, 83

Creación de deberes, 43

Creación de peligro, 36, 53, 54, 55

Deber jurídico, 17, 18, 57, 65, 68, 70, 73, 83, 85, 86

Descontrol, 33, 51, 55, 57, 70, 83

Dominio, 17, 23, 27, 28, 29, 40, 44, 45, 46, 47, 49, 53, 55, 56, 57, 66, 70, 73, 77,

80, 81, 83, 86

Escuela de Kiel, 19

Escuela Hegeliana, 19

96

Identidad, 27, 30, 34, 35, 36, 52, 53, 54, 55, 56, 59, 60, 65, 69, 74, 77, 78, 83,

84, 85, 86

Infracción de deberes, 23, 24, 44, 46, 60, 77, 80, 81

Interpretación, 14, 63, 64, 68, 70, 72, 75, 79, 84, 85

Imputación Objetiva, 21, 27, 62, 84

Jurisprudencia, 25, 59

Neutralización, 29, 55, 57, 70, 83

Norma de mandato, 32, 36, 40, 43, 44, 47, 48, 78, 79, 80

Norma de Prohibición, 36, 40, 80

Normativa, 29, 35, 52, 53, 55

Omisión, 14

97

Omisión impropia, 16, 17, 21, 23, 29, 30, 31, 33, 35, 36, 37, 43, 46, 47, 64, 65, 66 67,

69, 720, 75, 76, 77, 78, 80, 81, 85

Omisión propia, 16, 30, 41

Ontológico, 32, 33, 54, 78

Posición de garante, 21, 24, 26, 31, 43, 52, 54, 56, 65, 68, 69, 70, 76, 77, 84

Principio de legalidad, 21, 24, 25, 30, 50, 77, 82

Riesgo, 17, 20, 23, 27, 28, 29, 36, 40, 47, 52, 54, 57, 58, 59, 65, 66, 70, 71, 73, 77, 80,

83, 86

Seguridad jurídica, 27, 31, 59, 72

Teoría finalista, 19