1 Fallo Quiroga

Q. 162. XXXVIII.RECURSO DE HECHOQuiroga, Edgardo Oscar s/ causa N° 4302.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

-1-

Buenos Aires, 23 de diciembre de 2004.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por el fis-

cal general de la Cámara Nacional de Casación Penal en la

causa Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N° 4302", para decidir

sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que al expedirse en el sub lite sobre el mérito

de la instrucción en la oportunidad prevista por el art. 346,

del Código Procesal Penal de la Nación, el fiscal de primera

instancia se pronunció por el sobreseimiento del imputado. El

juez federal discrepó con el criterio del Ministerio Público y

elevó los autos en consulta a la cámara de apelaciones, de

acuerdo con el procedimiento previsto por el art. 348, Código

Procesal Penal de la Nación.

2°) Que el planteo de nulidad del auto de elevación

en consulta formulado por el fiscal fue rechazado por la Sala

A de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario. El recurso

de casación interpuesto contra dicha decisión fue declarado

inadmisible por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación

Penal, y ello dio origen al recurso extraordinario, cuya de-

negación motiva esta queja.

3°) Que el a quo sostuvo que el rechazo de la nulidad

del auto de elevación en consulta no constituía sentencia

definitiva ni era equiparable a tal en los términos del art.

457 del Código Procesal Penal de la Nación, y que, por lo

demás, el recurrente no había tomado en consideración los

precedentes de esa Sala en los que se había resuelto la cons-

titucionalidad de la norma cuestionada. A este respecto, en la

decisión apelada se afirma que el art. 348 del Código Procesal

Penal de la Nación establece "una excepción al principio

acusatorio (a la vez que [es] una muestra del procedimiento

mixto instaurado), en tanto autoriza al juez de instrucción a

requerir la intervención de la cámara de apelaciones si no

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estuviese de acuerdo con el sobreseimiento instado por el

agente fiscal, no se opone a la garantía implícita del debido

proceso (art. 33 de la Constitución Nacional) ni a la

independencia funcional y orgánica del Ministerio Público

(art. 120 de la Constitución Nacional), que asegura a los

habitantes de la Nación un juicio previo en el que las fun-

ciones de acusar y juzgar se encuentren en manos de órganos

diferentes. Ello es así tan pronto se advierta que el sumario

es un procedimiento breve de recolección de pruebas con un

restringido control de las partes, y que, en todo caso, debe

estarse a la prueba que en definitiva surja del debate, que es

el juicio contradictorio en sentido estricto. Y que, por lo

tanto, los actos cumplidos durante dicha instrucción pre-

paratoria del juicio no pueden dar base a la sentencia sino a

una acusación o, en su caso, al sobreseimiento, razón ésta

que, sumada a la imposibilidad de apertura del proceso en

forma oficiosa, convierten al recordado art. 348 sólo en la

herramienta puesta en manos de los jueces para asegurar la

vigencia del principio de oficialidad en la persecución penal

que consagra nuestra legislación" (sin destacar en el origi-

nal). Con respecto al art. 120 de la Constitución Nacional, el

a quo sostuvo que "la única conclusión válida que con re-

ferencia al tema analizado cabe extraer del art. 120 de la

Constitución Nacional reside en el hecho de que a partir de la

promulgación de la reforma introducida...los miembros del

ministerio público se desprendieron de la dependencia del

Poder Ejecutivo Nacional...".

4°) Que, por su parte, en el recurso extraordinario

ante esta Corte el fiscal general sostuvo que la decisión de

la cámara de casación incurrió en un arbitrario rigorismo

formal al examinar los requisitos de admisibilidad del recurso

y en una errónea interpretación del art. 120 de la Consti-



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tución Nacional, y de la ley 24.946, de "Ministerio Público".

Según el apelante, la regla establecida en el art. 348, Código

Procesal Penal de la Nación, configura una violación al

principio ne procedat iudex ex officio. Al permitir CafirmaC

que el tribunal encargado de dirimir el pleito se entrometa en

la función requirente, que se encuentra en cabeza del Mi-

nisterio Público, se llega a la pérdida de toda posibilidad de

garantizarle al imputado un proceso donde sea juzgado por un

órgano imparcial que se encuentre totalmente ajeno a la

imputación, y de este modo, se viola la garantía de imparcia-

lidad y defensa en juicio. Asimismo, la utilización del pro-

cedimiento de "consulta" desconoce la autonomía funcional del

Ministerio Público Fiscal, como titular de la acción penal

pública, y cuyos alcances fueron precisados por el legislador

al sancionar la ley 24.946, que veda toda posibilidad de que

su accionar sea condicionado por indicaciones, instrucciones o

directivas de otros organismos, prohibición que incluye al

Poder Judicial.

5°) Que el recurso extraordinario resulta formalmente

procedente, pues se encuentra en cuestión la compatibilidad de

la facultad de la cámara de apelaciones de obligar al

Ministerio Público a producir el requerimiento de elevación a

juicio (art. 348, Código Procesal Penal de la Nación), con la

independencia funcional de que goza dicho organismo en virtud

de los arts. 120 de la Constitución Nacional y 1 de la ley

24.946, y la decisión apelada causa un agravio de imposible

reparación ulterior.

6°) Que el art. 348, 2° párr., del Código Procesal

Penal de la Nación establece: "...El juez dictará el sobre-

seimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo

contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento

pedido por el fiscal o sea que sólo el querellante estimara

que debe elevar la causa a juicio, dará intervención por seis

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(6) días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que

corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal in-

terviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe

el fiscal de cámara o al que siga en orden de turno". A su

vez, el art. 120 de la Constitución Nacional consagra al Mi-

nisterio Público como "órgano independiente con autonomía

funcional". Por su parte, el art. 1° de la ley 24.946 señala

que sus funciones serán ejercidas "en coordinación con las

demás autoridades de la República" (conf. art. 120 Constitu-

ción Nacional) pero "sin sujeción a instrucciones o directivas

emanadas de órganos ajenos a su estructura" (conf. art. 1, 2°

párr., ley cit.).

7°) Que, de acuerdo con la interpretación que el

Ministerio Público hace de las normas mencionadas, el llamado

"procedimiento de consulta", en el cual las discrepancias

entre el juez de instrucción y el fiscal en cuanto a si co-

rresponde o no elevar la causa a juicio son resueltas por la

cámara de apelaciones, que puede instruir al fiscal para que

produzca el requerimiento respectivo, viola el principio ne

procedat iudex ex officio, y consecuentemente, pone en riesgo

las garantías de imparcialidad, defensa en juicio y debido

proceso legal. En efecto, según lo manifiesta el señor Procu-

rador General al citar la causa B.320.XXXVII el cual dictaminó

"permitir que el órgano encargado de dirimir el pleito se

involucre con la función requirente, que exclusivamente se

encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal, deriva

necesariamente en la pérdida de toda posibilidad de garantizar

al imputado un proceso juzgado por un órgano imparcial que se

encuentre totalmente ajeno a la imputación". Pero ello,

además, "desconoce la 'autonomía funcional' del Ministerio

Público Fiscal, como órgano requirente y titular de la acción



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penal pública, que impide postular su sometimiento a las

instrucciones de otros poderes del Estado".

8°) Que la decisión de la cámara de casación, por el

contrario, justifica la existencia del procedimiento cues-

tionado en la necesidad de implementar un instrumento legal

que controle la actividad de los fiscales, quienes deben ade-

cuar su actuación al principio de legalidad, y que son los

jueces quienes deben efectuar ese control, a fin de evitar la

concesión de "un amplio campo para el funcionamiento práctico

del principio de oportunidad", sin que esta situación se haya

visto alterada ni por la introducción del art. 120 de la

Constitución Nacional ni por la Ley Orgánica del Ministerio

Público.

9°) Que, para fundar el criterio de que después de la

introducción del art. 120 de la Constitución Nacional ninguna

modificación ha de producirse en la ley procesal o en su

interpretación, el a quo afirma que así como los jueces son

quienes resuelven los recursos que interpone el fiscal, tam-

bién son ellos quienes deben resolver si la causa se eleva a

juicio, pues "se trata del control jurisdiccional sobre los

requerimientos conclusivos del Ministerio Público, propio de

la denominada etapa intermedia", y que impide el ejercicio de

facultades dispositivas por parte de los fiscales.

10) Que del examen de los fundamentos de la resolu-

ción apelada se advierte que en ella sólo se dan respuestas

aparentes a los agravios presentados por el recurrente. En

efecto, sostener que dentro de nuestro sistema la función de

perseguir penalmente es llevada adelante tanto por el fiscal

como por los jueces no es suficiente para explicar que los

jueces puedan tener la potestad de "obligar" a los fiscales a

pronunciarse en favor de la prosecución de la persecución

penal, cuando la Constitución proclama la independencia de

dichos funcionarios. En este sentido, la afirmación de que la

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"independencia del Ministerio Público" introducida por el art.

120 de la Constitución Nacional sólo significa la prohibición

de instrucciones por parte del Poder Ejecutivo aparece como

una mera afirmación dogmática, que desconoce el sentido de la

separación entre jueces y fiscales como instrumento normativo

básico para el aseguramiento del derecho de defensa.

11) Que es equivocado el paralelo que traza el a quo

entre la facultad de los jueces de resolver los recursos

interpuestos por el fiscal y la de decidir en definitiva la

elevación a juicio, a fin de demostrar que es la voluntad

judicial la que debe prevalecer. En efecto, se trata de si-

tuaciones sustancialmente diferentes: lo que se discute en el

caso no es que sean los jueces quienes decidan dentro de su

jurisdicción apelada que no existen elementos que justifiquen

un debate, sino si pueden ser quienes resuelvan de oficio lo

contrario: impulsar la acción penal, no sólo en contra del

fiscal, sino también del imputado.

12) Que tampoco resulta admisible el argumento según

el cual la garantía de imparcialidad no se vería afectada, en

tanto la decisión de acusar proviene de un tribunal distinto

del que habrá de tener intervención durante el debate. Si lo

que está en discusión es la imparcialidad del tribunal que ha

de controlar la investigación preparatoria, la respuesta no

puede ser que se trata, de todos modos, de una etapa procesal

en la que dicha garantía rige en menor medida que durante el

debate.

13) Que si bien es cierto que el sumario es un pro-

cedimiento breve de recolección de pruebas, y que, en defini-

tiva, habrá de estarse a la prueba que surja del debate, de

ello no se extraen las conclusiones a las que llega la cámara

de casación. Aun cuando el procedimiento preliminar tenga

carácter meramente preparatorio, y por sus propias caracte-



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rísticas, suponga una cierta prevalencia de los órganos esta-

tales de persecución penal por sobre el imputado, ello no

puede conducir a admitir que sea indiferente si su realización

es controlada por un juez imparcial o no.

14) Que, tal como lo expresaba Alfredo Vélez Mari-

conde, con remisión a la opinión de Hélie "los poderes que

necesariamente deben serle acordados al juez de instrucción

con relación a las personas y los bienes a fin de que puedan

cumplir su obra entrañan riesgos inevitables; su objetivo debe

ser el triunfo de la verdad y la justicia, pero un paso más o

menos convierte un acto en injusto, y a veces el exceso de

celo lo enceguece, lo alucina y no puede distinguir las dos

opuestas zonas de la justicia y la injusticia" (aut. cit.,

Derecho Procesal Penal, Lerner ediciones, 2a. ed., Buenos

Aires, 1969, T. I, pág. 386). Es evidente que "la instrucción

compromete el honor, la reputación y la tranquilidad de una

persona legalmente inocente, que puede restringir su libertad

o afectar su patrimonio, o alejarlo de su actividad ordinaria

o de su familia, dejando a ésta en el desamparo; que, en fin,

puede adquirir las formas y la severidad de una pena, causando

la deshonra y la ruina irreparables" (conf. op. y loc. cit.).

15) Que, frente a tales riesgos, la actividad le-

gislativa enfrenta permanentemente el desafío de lograr un

adecuado equilibrio entre un proceso penal "eficiente" y uno

que le dé al imputado la oportunidad de defenderse en un marco

de verdadera imparcialidad. En este sentido, no es nueva la

concepción de que la separación funcional entre juzgador y

acusador apunta a lograr esa finalidad. Así, ya Manuel Oba-

rrio, en la Exposición de Motivos del Código de Procedimientos

en Materia Penal decía: "Cuando el acusador arriba a estas

conclusiones [ausencia de prueba suficiente de culpabilidad

del procesado], no es posible entrar al plenario, porque el

plenario es un juicio en materia criminal que participa de la

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naturaleza del juicio ordinario en materia civil, es decir, es

un juicio seguido entre partes, un juicio contradictorio.

Entrar al plenario sin acusador sería lo mismo que abrir la

tramitación de un juicio ordinario civil, sin existir

demandante. Sólo alterando radicalmente el orden natural de

los juicios puede sancionarse, en mi concepto, un hecho que

importa una positiva irregularidad en la marcha de los

procedimientos. Por lo demás, la imparcialidad es una de las

condiciones de que debe el juez estar siempre revestido, y esa

imparcialidad es inconciliable con las funciones de la

acusación, funciones que vienen en rigor a desempeñar, cuando,

a pesar de las opiniones del ministerio público o querellante

particular, manda llevar adelante los procedimientos y pasar

la causa al estado de plenario". Dejando a un lado si dicho

código respetaba tales premisas en toda su concepción, lo

cierto es que la noción de separación entre acusador y

juzgador como herramienta para asegurar la imparcialidad no es

novedosa en nuestro medio.

En la misma dirección se ha dicho, en tiempos más

cercanos, que "la separación del juez y acusación es el más

importante de todos los elementos constitutivos del modelo

teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de

todos los demás...La garantía de la separación así entendida

representa, por una parte, una condición esencial de la im-

parcialidad (terzietà) del juez respecto de las partes de la

causa, que, (...) es la primera de las garantías orgánicas que

definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la

carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la

acusación" (Luigi Ferrajoli, Derecho y razón: Teoría del ga-

rantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 1995, págs. 564 y sgtes.).

16) Que dicha concepción no ha sido ajena a la ju-

risprudencia de esta Corte, que en múltiples oportunidades ha



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vinculado la necesidad de acusación a la inviolabilidad de la

defensa en juicio (conf. Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:

1557, "Tarifeño" Cpublicado en Fallos: 325:2019C; 320:1891).

17) Que la exigencia de "acusación", si es que ha de

salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como

condiciones del debido proceso, presupone que dicho acto pro-

venga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de

su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a

la etapa del "debate" (como se planteó en los precedentes

indicados), sino su vigencia debe extenderse a la etapa pre-

via, de discusión acerca de la necesidad de su realización.

18) Que ello es así por cuanto en el marco de un

sistema procesal regido por el principio de legalidad proce-

sal, en el cual la pretensión penal pública es llevada ade-

lante por dos representantes del Estado (el fiscal y el juez),

la exigencia de que las funciones de acusar y juzgar se

encuentren, al menos formalmente, en cabeza de funcionarios

distintos queda completamente diluida si también el tribunal

de alzada puede, en contra del criterio del Ministerio

Público, decidir, por sí solo, que se produzca la acusación y

la apertura del debate.

19) Que, en efecto, aun en un contexto normativo

limitado a lo que ha dado en llamarse el principio "acusatorio

formal" (conf. acerca de este concepto, Claus Roxin, Derecho

Procesal Penal, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2000,

págs. 86 y sgtes.), resulta insostenible que sea el tribunal

encargado de controlar la investigación preparatoria el que

pueda ordenarle al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal

facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez

de reaccionar frente a un estímulo externo en favor de la

persecución, asuman un compromiso activo en favor de ella. Tal

actitud es susceptible de generar dudas en cuanto a la

imparcialidad con que debieron haber controlado el procedi-

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miento de instrucción, esto es, permaneciendo "ajenos". Cabe

recordar que este Tribunal ha reconocido desde siempre que el

derecho a ser juzgado por los jueces designados por la ley

antes del hecho de la causa (art. 18, Constitución Nacional)

debe ser entendida como sujeta a la garantía de imparcialidad,

reconocida como garantía implícita de la forma republicana de

gobierno y derivada del principio acusatorio (Fallos: 125:10;

240:160), sin restricción alguna en cuanto al mayor o menor

avance de las etapas procesales.

Desde esta perspectiva, la intervención de la cámara

de apelaciones "ordenando" que se produzca la acusación pone

en tela de juicio la imparcialidad del tribunal "re-

troactivamente", y que ese mismo tribunal ya no intervenga más

no basta para tranquilizar la conciencia, pues dicha in-

tervención ya es suficiente para generar la sospecha de que,

en algún momento, durante la etapa procesal que debió contro-

lar manteniéndose desinteresado, abandonó la posición de ter-

cero ajeno al conflicto y se inclinó indebidamente en favor de

la acusación.

19) Que, en consecuencia, por el momento puede que-

dar a un lado la pretensión del Ministerio Público de que se

interprete el aforismo ne procedat iudex ex officio como un

derivado necesario del principio republicano de división de

poderes que debe funcionar con prescindencia de que se vean

afectadas las garantías de imparcialidad y de defensa en jui-

cio. Así se juzga, pues, frente a ciertas situaciones la pre-

gunta relativa a si efectivamente hubo una lesión a tales

garantías se torna irrelevante, y el riesgo de que esto pueda

ocurrir ya es suficiente.

20) Que tal fue el sentido de los precedentes de

esta Corte en los que se exige la observancia de la acusación

como forma sustancial del juicio. Este criterio fue especial-



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mente reforzado a partir del caso "Cáseres", registrado en

Fallos: 320:1891, en el cual, a pesar de que había habido

requerimiento de elevación a juicio, el Tribunal entendió que

ello no bastaba como "acusación" en los términos del debido

proceso. En efecto, del caso citado es posible extraer que,

aun cuando el requerimiento de elevación resulta apto para

fijar el objeto del juicio, e incluso, bajo ciertas condicio-

nes Cciertamente, poco frecuentesC, podría satisfacer las

exigencias de la defensa en juicio y la imparcialidad, una

defensa efectiva supone que sea el fiscal, y no el tribunal de

juicio, quien construya, a partir de la prueba producida en el

debate, la imputación definitiva. Tal principio fue afirmado

ya desde un punto de vista de las formas sustanciales del

debido proceso, sin que se haya examinado la cuestión relativa

a si el imputado pudo o no defenderse en la situación

concretamente planteada en la causa.

21) Que a partir de los precedentes citados se ad-

vierte que la colisión entre la regla que impone a todos los

funcionarios estatales el deber de provocar la persecución

penal y la necesidad de garantizar un proceso imparcial, que

facilite el ejercicio de la defensa, ya ha sido resuelto por

esta Corte en favor de la vigencia de ésta.

22) Que, por lo tanto, la decisión adoptada por el a

quo en este punto, según la cual el art. 348 del Código

Procesal Penal de la Nación, es sólo una herramienta para

asegurar el principio que llama de "oficialidad", otorga a

dicho principio un peso normativo del que carece. Por lo de-

más, la obligatoriedad de la persecución penal para todos los

funcionarios estatales nunca fue entendida por esta Corte con

una extensión tan amplia como para imponer al Ministerio Pú-

blico la obligación de acusar. Así, en numerosas ocasiones el

desistimiento del fiscal de cámara fue considerado válido e

idóneo para privar de jurisdicción a las cámaras respectivas,

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tomando en cuenta que "tan desprovista de soportes legales

resultaría una condena de primera instancia sin acusación,

como una condena de segunda instancia sin apelación" (conf.

especialmente jurisprudencia a partir de Fallos: 234:271 y

372), sin que el principio de legalidad procesal haya inter-

ferido.

23) Que aun cuando se pueda sostener que los fisca-

les cumplen, materialmente, una función judicial, en tanto, al

igual que los jueces, aspiran a que el proceso finalice con

una sentencia justa, lo hacen desde posiciones procesales

diversas, y el ejercicio efectivo de la misión que a cada uno

de ellos le compete se excluye recíprocamente: ni el fiscal

puede juzgar ni el juez puede acusar. De otro modo, durante la

instrucción el imputado debe defenderse no sólo de quien lo

acusa, sino de quien decide, y de quien debería poder esperar

independencia de criterio.

24) Que la percepción de la relación que existe

entre la garantía de imparcialidad y la separación de las

funciones investigativas y acusadoras en el proceso penal es,

justamente, la que conduce a la implementación del "fiscal".

"Sólo un juez dotado de una capacidad sobrehumana podría sus-

traerse en su actividad decisoria a los influjos subjetivos de

su propia actividad agresiva e investigatoria". "Sólo teniendo

en cuenta esta experiencia se puede comprender que en el

movimiento de reforma del siglo XIX se hiciera necesaria la

implantación del ministerio fiscal, posibilitándose así la

transferencia de esa actividad agresiva e investigadora a un

órgano diferente de la autoridad judicial y, al mismo tiempo,

la limitación de la función del tribunal a una actividad ins-

tructora y decisoria frente al material sospechoso acumulado

sin su cooperación" (Eberhard Schmidt, Los fundamentos teóri-

cos y constitucionales del derecho procesal penal, Editorial



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Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957, págs. 195 y

sgtes.).

25) Que es función de legislador diseñar el proceso

penal de tal manera que estén aseguradas del mejor modo posi-

ble las garantías individuales y que la más mínima duda de

menoscabo a las garantías sea disipada con la solución más

favorable a la protección del derecho respectivo. Desde este

punto de vista, incluso si se admitiera, por vía de hipótesis,

que la ley restringiera las facultades del Ministerio Público

e impusiera un sistema de control del requerimiento de

carácter jurisdiccional, autorizar a que sea el mismo juez que

posiblemente ya se pronunció en favor de la viabilidad de la

persecución (por ejemplo, al confirmar el auto de procesa-

miento) no parece ser un sistema que aleje las sospechas de

parcialidad.

26) Que, si bien limitada a la relación entre ins-

trucción y debate, la garantía de imparcialidad ha sido in-

terpretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el

sentido de que no pueden atribuirse a un mismo órgano las

funciones de formular la pretensión penal y la de juzgar

acerca de su procedencia, lo cual, en definitiva, impone a los

estados el deber de desdoblar la función de perseguir

penalmente.

27) Que, de acuerdo con el criterio del tribunal

internacional mencionado, se ha señalado que en materia de

imparcialidad del tribunal lo decisivo es establecer si, ya

desde el punto de vista de las circunstancias externas (obje-

tivas), existen elementos que autoricen a abrigar dudas con

relación a la imparcialidad con que debe desempeñarse el juez,

con prescindencia de qué es lo que pensaba en su fuero

interno, y siguiendo el adagio "justice must not only be done:

it must also be seen to be done" (conf. casos "Delcourt vs.

Bélgica", 17/1/1970, serie A, n° 11, párr. 31; "De Cubber vs.

-14-

Bélgica", 26/10/1984, serie A, n° 86, párr. 24).

28) Que tales criterios jurisprudenciales han sido

asumidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

como aplicables a la interpretación de la garantía del art.

8.1., de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf.

Informe 5/96, del 1° de marzo de 1996, caso 10.970, Mejía vs.

Perú), al expresar que "...la imparcialidad objetiva exige que

el tribunal o juez ofrezca las suficientes garantías que

eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad observada

en el proceso" (loc. cit.).

29) Que desde este punto de vista una regla procesal

que permite un procedimiento cuya utilización despierta

sospechas de parcialidad debe ser rechazada, en tanto supone

un sistema en el que los jueces actúan de oficio, en ejercicio

de funciones de "control", sólo cuando el fiscal se pronuncia

en favor de la desincriminación, mientras, que, para revisar

el pedido de persecución, exigen la existencia de un

"recurso".

30) Que dentro de este marco, y en contra de lo que

sostiene el a quo, no puede haber ninguna duda en cuanto a que

la introducción del art. 120 de la Constitución Nacional

señala, en este aspecto, una modificación del paradigma pro-

cesal penal vigente hasta ese momento. En efecto, al estable-

cer la independencia funcional de dicho organismo indica una

clara decisión en favor de la implementación de un sistema

procesal en el que ha de existir una separación mucho más

estricta de las funciones de acusar y juzgar. Desde este punto

de vista, una regla procesal como la del art. 348 del Código

Procesal Penal de la Nación, que "unifica" la potestad de

acusar en cabeza de la cámara de apelaciones se torna in-

sostenible.

31) Que no es posible alegar, en contra de tal con-



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clusión, que la desaparición del mecanismo de consulta permi-

tiría al Ministerio Público una libertad absoluta, incompati-

ble con la situación en que se encuentra todo funcionario

dentro de un estado derecho. Ciertamente, el sistema republi-

cano supone que los funcionarios estén sujetos a algún meca-

nismo de control institucional relativo a cómo ejercen su

función, pero ello no puede llevar a autorizar su sustitución

en las funciones que le son propias por parte de quienes son

ajenos a ellas.

Por lo demás, el argumento de la "falta de control"

es inadmisible, puesto que la ley procesal permanentemente

somete a los fiscales al control jurisdiccional, en cuanto son

los jueces quienes tienen la facultad de decidir si co-

rresponde que la persecución penal siga progresando. A la

inversa, por cierto, la estructuración de un sistema de con-

trol jurisdiccional se torna más compleja, pues en los proce-

sos penales regidos por la noción de "legalidad" (conf. arg.

arts. 120 de la Constitución Nacional, y 71 y 274, Código

Penal) el legislador permanentemente enfrenta el dilema de

facilitar el ejercicio de la defensa Cacusación necesariaC y

el establecimiento de mecanismos que eviten la desviación del

poder de perseguir penalmente. Tampoco es posible argumentar

como lo hace el señor Procurador General, en el sentido de que

"cuando el fiscal solicita fundadamente la desestimación de la

denuncia, el sobreseimiento o la absolución por ausencia de

delito no está disponiendo de la acción ya que no hay acción

que disponer", en tanto el conflicto se plantea, justamente,

porque la cámara afirma que sí hay un delito, y por lo tanto

acción, y obliga al fiscal a ejercerla. En este sentido, es

indudable que la invalidación del procedimiento del art. 348

del Código Procesal Penal de la Nación significa un

debilitamiento considerable del principio de legalidad. Sin

embargo, en la medida en que su utilización conduce a que la

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acusación no provenga de un sujeto procesal distinto del juez,

su supresión resulta ineludible. Por lo demás, la ausencia de

un control judicial dentro del proceso no descarta la

existencia de los controles internos del Ministerio Público ni

amparan a los fiscales frente a posibles violaciones de los

deberes de funcionario público.

32) Que esta Corte ha establecido que los inconve-

nientes que pudieran producirse como consecuencia del incum-

plimiento aun malicioso de las reglas a que debe sujetarse el

desempeño de los magistrados del Ministerio Público no pueden

resolverse desvirtuando el carácter no inquisitivo del plena-

rio que consagra la ley adjetiva sino que han de encontrar

remedio en el ámbito propio de la responsabilidad funcional

(conf. dictamen del señor Procurador General Elías Guastavino,

a cuyos fundamentos remitió el Tribunal en Fallos: 299: 249,

en un caso en el que tanto el agente fiscal como el fiscal de

cámara habían entendido que no resultaba procedente la

apertura de la causa a plenario, y el juez, apartándose del

art. 460, Código de Procedimientos en Materia Penal, resolvió

no hacer lugar al sobreseimiento que derivaba de tales opi-

niones). En dicho precedente se señaló, asimismo, que es

inadmisible la conclusión de que "los jueces puedan gobernar

la pretensión punitiva del Estado, en detrimento del sistema

acusatorio que organiza nuestra legislación vigente por el

cual se pone en manos de un órgano especial, distinto del que

declara el derecho, el cometido de excitar la jurisdicción

mediante el ejercicio de la acción".

33) Que aun cuando se entienda que el legislador

puede válidamente organizar un proceso penal en el que la

acción penal es indisponible, y estructurarlo con controles

suficientes para que esto se cumpla, tales controles sólo

pueden producirse en el estrecho límite trazado por la auto-



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nomía funcional de los fiscales (art. 120 de la Constitución

Nacional), que no es respetado por la directiva del art. 348

del Código Procesal Penal de la Nación pues el procedimiento

de control de la acusación que instaura concede a los jueces

una facultad que la Constitución Nacional les veda: determinar

el contenido de los actos del fiscal. El Ministerio Público

del art. 120 supone no sólo independencia del Poder Ejecutivo,

sino también del Poder Judicial, como correlato de una

concepción dentro de la cual sólo dicha independencia permite

estructurar un procedimiento penal en el que las garantías de

la defensa en juicio y la imparcialidad del tribunal no estén

en discusión.

34) Que el deber del Ministerio Público de actuar

"en coordinación con las demás autoridades de la República" no

puede ser convertido en subordinación, a riesgo de neutralizar

el sentido mismo de su existencia. La posición contraria, como

la que sostiene la cámara de casación, según la cual el Poder

Judicial es el que debe "controlar" el ejercicio que de la

legalidad hace el Ministerio Público, es la que conduce,

finalmente, a admitir la consecuencia extrema de que en el

debate la imputación provenga, en definitiva, del propio

tribunal que debe juzgar sobre su admisibilidad (conf.

doctrina de la mayoría de esta Corte en el caso "Marcilese",

Fallos: 325:2005), o incluso, que se pueda llegar a una con-

dena sin que el Ministerio Público haya manifestado su con-

formidad en este sentido en ninguna instancia procesal.

35) Que no sería posible sostener como alternativa

en favor de la constitucionalidad del art. 348 del Código

Procesal Penal de la Nación que las "instrucciones" a que hace

referencia la norma no son vinculantes para el Ministerio

Público. Aun cuando la expresión "instruir" puede ser

entendida en la acepción del término según la cual significa

sólo "dar a conocer a uno el estado de una cosa" (conf. Dic-

-18-

cionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 21a.

edición, 3a. acepción), tal interpretación, no sólo no res-

ponde a la inteligencia corriente de la regla y a su sentido

dentro del procedimiento penal, como mecanismo de control del

requerimiento, sino que si no se entendiera que la decisión de

la cámara es vinculante para el fiscal, al no estar previsto

el caso de negativa ni la cantidad de veces que se podría

intentar la consulta, conduciría a innumerables conflictos y

resultaría inaplicable.

36) Que, desde otra perspectiva, no es posible in-

terpretar que la ley 24.946 ha derogado en forma tácita el

art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación, por resultar

contradictorio con la prohibición de instrucciones a los fis-

cales prevista en el art. 1°. Ello por cuanto el art. 76 de

dicha ley deroga expresamente otras reglas del Código Procesal

Penal de la Nación, y frente a la derogación de distintas

normas que integran un único cuerpo legal, no parece una in-

terpretación razonable entender comprendidas también normas

que no han sido derogadas expresamente. En efecto, nada hace

pensar que el legislador haya incluido a una de las principa-

les disposiciones del Código Procesal Penal en cuanto a la

regulación de las relaciones entre Poder Judicial y Ministerio

Público en la fórmula global "y toda otra norma que resulte

contradictoria con la presente ley". Dicho agregado, por otra

parte, debe ser interpretado con suma prudencia, pues, de otro

modo, la difícil coexistencia entre la pretensión de un fiscal

"independiente" y un Código Procesal Penal como el vigente, en

el que ni siquiera la preparación de la acusación está, por

regla general, en manos del fiscal, llevaría a un caos

normativo impensado. La estructuración de un sistema procesal

en el que el fiscal es verdaderamente "titular de la acción

penal" supone una arquitectura legislativa compleja, que sin



-19-

lugar a dudas no ha sido realizada hasta hoy. Frente a esta

situación, sólo nos queda a los jueces intentar solucionar con

prudencia la difícil convivencia entre el art. 120 de la

Constitución Nacional, la ley orgánica del Ministerio Público

y un código procesal en el que perduran innumerables elementos

inquisitivos, pero que no podrían considerarse "tácitamente

derogados". Tal situación, si bien obliga a los jueces a

examinar bajo una nueva perspectiva reglas procesales que

hasta este momento eran aceptadas en nuestro medio casi sin

cuestionamientos, exige una interpretación restrictiva de

posibles "derogaciones implícitas", pues, de otro modo, se

terminaría generando una enorme incertidumbre acerca de cuáles

son las instituciones que aún conservan vigencia. Tal riesgo,

característico del recurso al mecanismo de la derogación

tácita, se acentúa en un caso como el presente, en que se

encuentra en juego la totalidad del ordenamiento procesal

penal nacional.

37) Que, finalmente, corresponde aclarar que lo

dicho precedentemente no resulta aplicable a los supuestos en

los que la discrepancia se plantea entre el fiscal Cque se

manifiesta en favor del sobreseimientoC y el querellante, que

pretende que la causa sea elevada a juicio. En tales casos, en

principio, no es posible suponer una afectación genérica de la

imparcialidad del tribunal, en la medida en que su in-

tervención quede limitada a asegurar que el querellante pueda

ejercer el derecho que la ley le concede a ser oído en juicio

oral y público (conf. doctrina caso "Santillán", Fallos:

321:2021) ni una afectación intolerable a la independencia del

Ministerio Público.

38) Que, por las razones expuestas, la necesidad de

asegurar la independencia funcional del Ministerio Público

Fiscal consagrada en el art. 120 de la Constitución Nacional

impone declarar la inconstitucionalidad del art. 348, segundo

-20-

párrafo, primera alternativa, del Código Procesal Penal de la

Nación, en cuanto autoriza a la cámara de apelaciones, en los

casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido de so-

breseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que designe

el fiscal de cámara, a fin de producir la elevación a juicio.

Por ello, oído el señor Procurador General, se hace lugar

a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y

se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Agréguese la

queja al principal. Notifíquese y devuélvanse los autos al

tribunal de origen, a fin de que por quien corresponda se

dicte nuevo pronunciamiento conforme a derecho. ENRIQUE SAN-

TIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia)-

CARLOS S. FAYT (según su voto)- ANTONIO BOGGIANO (según su

voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto)- E. RAUL ZAFFARONI

(según su voto) - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.

ES COPIA

VO-//-



-21-

-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT

Considerando:

1°) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Casación

Penal declaró mal concedido el recurso de casación interpuesto

contra la sentencia de la Sala A de la Cámara Federal de

Apelaciones de Rosario, que había desestimado los planteos de

nulidad e inconstitucionalidad del art. 348 del Código Proce-

sal Penal de la Nación. Contra dicho pronunciamiento el señor

Fiscal General dedujo el remedio federal cuya denegación mo-

tiva la queja en examen.

2°) Que para así decidir, el a quo afirmó que lo

resuelto sobre la nulidad del auto de elevación en consulta

Cart. 348C no constituía sentencia definitiva o equiparable a

tal en los términos del art. 457 del código mencionado. Añadió

que el apelante no refutaba la jurisprudencia de la Sala sobre

el art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación, conforme

con la cual la norma establece una excepción al principio

acusatorio que no está reñida con la garantía del debido

proceso ni con la independencia funcional y orgánica del

Ministerio Público (arts. 33 y 120 de la Constitución

Nacional, respectivamente). En tal sentido sostuvo que el

sumario es un procedimiento breve de recolección de pruebas

con restringido control de las partes y, que, en definitiva,

debe estarse a las probanzas que surjan del debate, que cons-

tituye el contradictorio en sentido estricto. Sobre tal pre-

misa, aseveró que los actos cumplidos durante la instrucción

preparatoria del juicio sólo pueden dar sustento a la acusa-

ción o al sobreseimiento, razón ésta que Csumada a la imposi-

bilidad de apertura del proceso en forma oficiosaC convertían

al art. 348 Cque no perdió vigencia ni expresa ni implícita-

menteC en una herramienta puesta en manos de los jueces para

asegurar el principio de oficialidad en la persecución penal.

Examinó el art. 120 de la Constitución Nacional con apoyo en

-22-

doctrina y concluyó que la independencia del Ministerio Pú-

blico lo es respecto del Poder Ejecutivo Nacional.

3°) Que en el recurso extraordinario ante esta Corte

el fiscal general sostuvo que la decisión de la cámara de

casación incurrió en un arbitrario rigorismo formal al exami-

nar los requisitos de admisibilidad del recurso y en una

errónea interpretación del art. 120 de la Constitución Nacio-

nal y de la ley 24.946, de "Ministerio Público". Según el

apelante, la regla establecida en el art. 348 del Código Pro-

cesal Penal de la Nación, configura una violación al principio

ne procedat iudex ex officio. Al permitir CafirmaC que el

tribunal encargado de decidir el pleito se entrometa en la

función requirente, que se encuentra en cabeza del Ministerio

Público, se llega a la pérdida de toda posibilidad de garan-

tizarle al imputado un proceso donde sea juzgado por un órgano

imparcial que se encuentre totalmente ajeno a la imputación, y

de este modo, se viola la garantía de imparcialidad y defensa

en juicio. Asimismo, la utilización del procedimiento de

"consulta" desconoce la autonomía funcional del Ministerio

Público Fiscal, como titular de la acción penal pública,

cuyos alcances fueron precisados por el legislador al sancio-

nar la ley 24.946, que veda toda posibilidad de que su accio-

nar sea condicionado por indicaciones, instrucciones o direc-

tivas de otros organismos, prohibición que incluye al Poder

Judicial.

4°) Que el recurso extraordinario resulta admisible,

pues se encuentra en cuestión la compatibilidad del art. 348

del Código Procesal Penal de la Nación con la independencia y

autonomía funcional del Ministerio Público prevista en el art.

120 de la Constitución Nacional y es ésta la única oportunidad

en la que el derecho federal invocado puede encontrar tutela.

5°) Que el art. 348, segundo párrafo dispone que



-23-

"(e)l juez dictará sobreseimiento si estuviere de acuerdo con

el requerido. De lo contrario, sea que no esté de acuerdo con

el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que sólo el que-

rellante estimara que debe elevar la causa a juicio, dará

intervención por seis (6) días a la Cámara de Apelaciones. Si

ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apar-

tará al fiscal interviniente e instruirá en tal sentido al

fiscal que designe el fiscal de cámara o al que siga en orden

de turno".

A su vez, el art. 120 de la Constitución Nacional

establece que "(e)l Ministerio Público es un órgano indepen-

diente con autonomía funcional y autarquía financiera, que

tiene por función promover la actuación de la justicia en

defensa de la legalidad, de los intereses generales de la

sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la

República...".

6°) Que según reiterada jurisprudencia de esta Corte

para que una ley derogue implícitamente disposiciones de otra,

es necesario que el orden de cosas establecido por ésta sea

incompatible con el de aquélla (Fallos 214:189; 221:102;

226:270; 236:588; 258:267; 260:91; 295:237; 304:1039; 306:

303; 312:1484; 320:2609, entre otros).

7°) Que el art. 120 de la Constitución Nacional

establece como principio la independencia del Ministerio Pú-

blico asignándole determinadas funciones en "coordinación con

las demás autoridades de la República", aspecto éste, que ante

el silencio del texto constitucional quedó librado a la

discreción del legislador, a quien incumbe reglamentar la

mentada independencia dentro de los límites de la Ley Funda-

mental. En tales condiciones, se impone concluir que la en-

mienda de 1994 no creó un sistema completo, comprensivo del

instituto en su generalidad, por lo que mal puede sostenerse

-24-

que existió una derogación tácita de la norma que se examina.

8°) Que a idéntica conclusión cabe arribar respecto

de la Ley Orgánica del Ministerio Público 24.946. Es cierto

que su art. 1° dispone que los representantes del Ministerio

Público no se hallan sujetos a instrucciones o directivas

emanadas de órganos ajenos a su estructura. Pero el art. 76

deroga expresamente distintas normas que regulaban relaciones

de coordinación entre el Ministerio Público y el Poder Judi-

cial, tales como el capítulo II de la ley 18.345 y los arts.

516 y 517 del Código Procesal Penal de la Nación, sin incluir

el precepto que se halla en juego en la especie de análoga

naturaleza que aquéllos y de singular trascendencia por su

contenido. Por lo tanto, no corresponde entender que fue in-

tención del legislador que aquél quedase abarcado por la fór-

mula omnicomprensiva "toda otra norma que resulte contradic-

toria con la presente ley", pues ello importaría una inconse-

cuencia o imprevisión que, como principio, no cabe presumir

(Fallos: 310:195; 312:1614; 325:2386, entre muchos otros).

Por otra parte, este agregado debe ser interpretado

con suma prudencia, pues, de otro modo, la difícil coexisten-

cia entre la pretensión de un fiscal "independiente" y un

Código Procesal Penal como el vigente, en el que ni siquiera

la preparación de la acusación está, por regla general, en

manos del fiscal, llevaría a un caos normativo impensado. La

estructuración de un sistema procesal en el que el fiscal es

verdaderamente "titular de la acción penal" supone una arqui-

tectura legislativa compleja, que sin lugar a dudas no ha sido

realizada hasta hoy. Esta situación obliga a los jueces a

solucionar con prudencia la difícil convivencia entre el art.

120 de la Constitución Nacional, la ley orgánica del

Ministerio Público y un código procesal en el que perduran

innumerables elementos inquisitivos, pero que no podrían con-



-25-

siderarse "tácitamente derogados". Tal situación, si bien

obliga a los jueces a examinar bajo una nueva perspectiva

reglas procesales que hasta este momento eran aceptadas en

nuestro medio casi sin cuestionamientos, exige una interpre-

tación restrictiva de posibles "derogaciones implícitas",

pues, de otro modo, se terminaría generando una enorme incer-

tidumbre acerca de cuáles son las instituciones que aún con-

servan vigencia. Tal riesgo, característico del recurso al

mecanismo de la derogación tácita, se acentúa en un caso como

el presente.

9°) Que como argumento corroborante corresponde

señalar que la propia Procuración General presentó un proyecto

de ley modificatorio del art. 348 del Código Procesal Penal de

la Nación en el que se propuso que ante la disconformidad del

juez respecto de la decisión del fiscal de no instruir, en

lugar de elevar en consulta a la cámara, lo haga ante el

fiscal general. Esta situación implica CobviamenteC la

asunción del vigor de la norma cuestionada.

10) Que establecido que la norma rige el caso, co-

rresponde indagar su compatibilidad con el texto constitucio-

nal. En este cometido debe recordarse que conforme jurispru-

dencia inveterada de esta Corte, la declaración de inconsti-

tucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gra-

vedad y una de las más delicadas funciones susceptibles de

encomendarse a un tribunal de justicia y, por ello, debe ser

considerada como última ratio del orden jurídico, y sólo debe

ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional

es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos:

311:394; 312:122 y 322:842, entre muchos otros) o bien cuando

se trate de una objeción constitucional palmaria (Fallos:

14:425; 200:180; 105:22; 112:63 y 182:317).

11) Que, a fin de arribar a una conclusión válida

corresponde distinguir el presente caso del publicado en Fa-

-26-

llos: 325:2005 in re "Marcilese". En primer lugar, debe des-

tacarse que el thema decidendum se diferencia claramente del

planteado en el precedente mencionado. Lo que allí se intentó

determinar es si la acusación como exigencia requerida por la

garantía del debido proceso se satisfacía con el requerimiento

fiscal de elevación a juicio o si, por el contrario, ese acto

debía ser ratificado en el momento de alegar. Dicho de otro

modo: se procuró establecer si el pedido absolutorio del

fiscal en su informe conclusivo en el marco del debate oral,

impedía que el tribunal de juicio valorara ese debate y, en su

caso, condenara al acusado.

Así se relativizó el valor explicativo de la fórmula

sobre la exigencia del debido proceso en cuanto a la ob-

servancia de las formas sustanciales del juicio relativas a

acusación, defensa, prueba y sentencia (voto del juez Fayt).

Dicha premisa obligó a precisar cuál era el acto concreto que

satisfacía el primero de los requisitos mencionados, a fin de

no incurrir en la utilización de conceptos vacíos de contenido

formulados a partir de expresiones grandilocuentes como la de

la "importancia de la acusación".

12) Que en ese cometido, el voto mencionado resaltó

el valor del acto de requerimiento de elevación a juicio como

objeto alrededor del cual se instala el debate oral y público,

y que el tribunal valora para absolver o condenar. En efecto,

este acto es el que posee las características definitorias del

concepto de acusación como imputación a una persona

determinada de un hecho delictivo concreto y singular, y por

ello es el presupuesto de un debate válido.

Así se afirmó que como "el demandado en juicio civil

no se podría defender si no existiera esa concreta y clara

manifestación de voluntad que debe estar contenida en la

demanda, el imputado no se podría defender si el juicio penal



-27-

no reposara en una acusación formal que describa el hecho

delictuoso que se le atribuye. Nadie puede defenderse debida-

mente de algo que ignora" (conf. Vélez Mariconde, Derecho

Procesal Penal, ed. Lerner, 1969, T. II, pág. 216). El dogma

procesal no hay juicio sin acusación es un corolario del

principio que impone la inviolabilidad de la defensa. Nadie

duda de que la existencia de un actor penal integra la garan-

tía del debido proceso, por cuanto el juicio penal debe tener

por base una acusación correcta y oportunamente intimada (Fa-

llos: 125:10; 127:36; 189:34 y 308:1557), sin la cual el im-

putado no podría defenderse adecuadamente.

Mas no debe olvidarse que los principios procesales

que reconocen raigambre constitucional sólo requieren para

subsistir que a una sentencia preceda "una acusación respecto

del procesado" (Fallos: 143:5). El requerimiento de elevación

a juicio en tanto contiene la hipótesis inicial a valorar por

el tribunal Ccomo en la legislación continental europea que le

ha servido de modeloC, es la acusación indispensable para

garantizar el debido proceso legal. Ella resguarda la impar-

cialidad de los jueces que integran el tribunal extraños a esa

imputación, que sólo deben decidir según los límites por ella

impuestos.

Conforme lo hasta aquí esbozado respecto del prece-

dente, el principio ne procedat iudex ex officio supone úni-

camente Ca diferencia de lo que sostiene el señor Fiscal Ge-

neralC que el proceso sólo podrá iniciarse si hay acusación

del fiscal extraña al tribunal de juicio, en tanto ello es

garantía de la imparcialidad de quien ha de juzgar. En base a

esa necesidad de imparcialidad y objetividad de quien tiene

que dictar sentencia es que la existencia de acusación y su

contenido no pueden tener origen ni ser delineados por el

mismo órgano que luego tendrá a su cargo la tarea decisoria.

Es necesario recordar Cen tanto será relevante para

-28-

la resolución del presente casoC, que en nuestro sistema de

enjuiciamiento penal es el Estado, el que por sí mismo se

encarga de la persecución penal (principio de oficialidad).

Por tal razón el principio acusatorio sólo puede ser concebido

en su acepción formal, es decir aquélla según la cual Ctal

como lo puso de relieve el señor Procurador General en Fallos:

299:249C "se ponen en manos de un órgano especial, distinto

del que declara el derecho, el cometido de excitar la

jurisdicción mediante el ejercicio de la acción". En efecto,

el principio acusatorio consiste en que juez y acusador no

sean la misma persona (entre muchos otros, Roxin, Derecho

Procesal Penal, ed. Del Puerto, 2000, pág. 86). Se trata del

desdoblamiento formal del Estado en dos órganos específicos:

uno que acusa y otro que decide. Si se soslaya, entonces, que

en nuestro sistema procesal mediante el principio acusatorio

sólo se pretende proteger la garantía de imparcialidad, aquel

principio corre el peligro de transformarse en una fórmula de

la que nada sustancial puede extraerse.

13) Que, en ese mismo precedente se precisó que, por

el contrario, los alegatos no revisten el carácter mencionado

en tanto no modifican el objeto procesal: allí simplemente las

partes exponen sus conclusiones sobre las pruebas incorporadas

en el debate, actividad que se diferencia claramente de la de

acusar. Los informes finales -Plädoyer- sólo tienen por misión

permitir a las partes una valoración del contenido del debate

antes de que se dicte sentencia, como facultad otorgada a

aquéllas para influir sobre la voluntad del juzgador, quien

conserva el poder de decisión sobre la procedencia o

improcedencia de la acusación -imputación del hecho delictivo-

contenida en el requerimiento fiscal de elevación a juicio.

También se afirmó que esta idea de que el requeri-

miento de elevación a juicio constituye ya la acusación que



-29-

cumple con las exigencias propias de la garantía de defensa en

juicio, se robustece con la posibilidad que ofrecen los

códigos procesales de ampliarla, exigiéndose una serie de

recaudos para la validez del proceso -nuevo debate, tiempo

para la defensa-, lo que resultaría inexplicable si se consi-

derara que la discusión final tiene alguna incidencia para

garantizar el derecho de defensa. En el mismo sentido se con-

cluyó que admitir que la mera abstención del fiscal, en el

acto postrero del debate -existiendo ya una acusación válida-

importa un límite absoluto a la facultad jurisdiccional para

dictar la condena, implica -como se señaló- desconocer el

alcance que el principio de la oficialidad posee en nuestro

sistema de enjuiciamiento penal. En efecto, si el pedido ab-

solutorio fuera inexorable para el tribunal, ello implicaría

la arrogación del ámbito de la decisión jurisdiccional que la

Constitución asigna a un órgano distinto e independiente. Si

se pretende ser consecuente con el principio acusatorio como

garantizador de la imparcialidad del tribunal de juicio, no se

puede al mismo tiempo postular que sus decisiones queden

ligadas a las de otro órgano del Estado.

En este mismo sentido se expidió el miembro infor-

mante de la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcela-

rios de la Cámara de Senadores al sancionarse el Código Pro-

cesal Penal de la Nación quien señaló que la igualdad de las

partes "se rompe cuando una de ellas, en lugar de peticionar

aparece provista de capacidad de disposición, que sólo es

privativa del juez" (publ. en Antecedentes Parlamentarios de

la ley 23.984, Cámara de Senadores de la Nación, 29 de agosto

de 1990, pág. 2526). En efecto, no hay dudas acerca de que el

fiscal puede solicitar la absolución, pero ello no implica en

modo alguno reconocerle un poder de disposición, pues entonces

si el fiscal vincula es el fiscal quien decide, vulnerándose

así el principio de separación de poderes y, de ese modo, el

-30-

sistema republicano de gobierno.

Conforme la tesis que aquí se propugna, la teoría de

la separación de poderes concebida en su sentido actual, debe

ser entendida como separación de funciones. Así se reconoce la

existencia entre los poderes o funciones de una interrelación

funcional. Estas mismas razones -como se detallará ut infra-

serán especialmente valoradas al momento de determinar la

compatibilidad constitucional del art. 348, segundo párrafo,

del Código Procesal Penal de la Nación.

En el mismo sentido, Vélez Mariconde (op. cit., t.

II, pág. 182, nota 14) afirma que si por ejemplo "el Fiscal

de Cámara estima, en el debate, discrepando con el agente

fiscal que el hecho imputado no constituye delito o que el

acusado no es culpable, sólo podrá pedir la absolución, pero

no desistir de la acción y evitar que el Tribunal de juicio se

pronuncie; al serle concedida la palabra está obligado a

pronunciarse sobre el fondo; si erróneamente (como alguna vez

ocurrió) desistiera, debe entenderse que pide la absolución".

También Manzini ha afirmado que "al Ministerio Público no le

es dado 'retirar la acusación' en el sentido de privar al juez

de su poder de pronunciar sentencia de condena, porque su

voluntad no puede disponer de la permanencia de la acción

penal (...) El retiro de la acusación es una fórmula impropia

que se debe entender como requerimiento de absolución, que

deja libre al juez para condenar" (Vicenzo Manzini, Tratado de

Derecho Procesal Penal, ed. Ediciones Jurídicas Euro-

pa-América, 1952/1954, t. IV, pág. 419). En el mismo sentido,

el conocido procesalista español Manuel Serra Domínguez señala

que "(m)ientras sin calificación provisional no puede ini-

ciarse el juicio oral [con esto se relacionará el presente

caso], la retirada de la calificación definitiva no vincula al

tribunal (...) La doctrina más reciente entiende que el



-31-

tribunal puede condenar pese a la retirada de la acusación

fiscal, pues la acusación, presupuesto de procedibilidad, ha

sido ya formulada en el escrito de calificación provisional,

siendo sus modificaciones simples elementos de juicio que el

tribunal debe tener en cuenta, pero no acatar forzosamente, en

su sentencia" (Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1969,

pág. 776 s.). Por último, lo señalado por Francesco Carnelutti

en su artículo Poner en su puesto al Ministerio Público

(Rivista di Diritto Processuale, 1953, I, publ. en Cuestiones

sobre el Proceso Penal, ed. Librería del Foro, Buenos Aires,

1994) cobra aquí especial relevancia. El profesor italiano

remarca la "ambigua naturaleza" (pág. 211) que caracteriza al

Ministerio Público y en referencia al debate final considera

que "el ministerio público no motiva, pero nunca deja de

concluir. Este es el residuo de la concepción del ministerio

público como titular de la acción penal; pero ya no dispone de

ella en modo alguno, y menos todavía en el debate. Tan es así,

que el juez puede condenar aunque el ministerio público le

haya requerido la absolución". Ello es así, en tanto "el

oficio de las partes en la fase del debate, o de la discusión

(...) es precisa y únicamente la de exponer las razones. Para

sacar las conclusiones, es el juez quien debe pensar" (pág.

217).

14) Que si el mantenimiento de la acusación fuera

presupuesto de la condena, entonces se estaría concediendo al

acusador el derecho subjetivo a la imposición de la pena. En

efecto, asignar ese significado al principio acusatorio no

puede sino vulnerar, al mismo tiempo, las reglas básicas del

principio de oficialidad ut supra descripto.

Ello, por lo demás implicaría confundir las reglas

del debido proceso de carácter acusatorio con el principio

dispositivo. Como ya se afirmó, el principio acusatorio impone

simplemente disociar las funciones requirente y decisoria -en

-32-

el sub lite se precisará cómo debe ser ejercida esa función

requirente-, mientras que el principio dispositivo se

relaciona con la titularidad del derecho material en crisis. A

diferencia del proceso civil en el cual el demandante es

titular del derecho sustancial, el acusador jamás podrá qui-

tar al tribunal el ejercicio de la función pública procesal

(jurisdicción). Es por ello que el único paralelo posible

entre el proceso civil y el penal es -como se dijo- la nece-

sidad de la existencia de una demanda y de una acusación res-

pectivamente para la realización del juicio, lo que no puede

extenderse de ningún modo a las formas de conclusión del pro-

ceso. El proceso civil acepta formas de conclusión -como el

desistimiento y el allanamiento- acordes con el principio

dispositivo, precisamente impensables en el proceso penal

cuando se trata de delitos de acción pública (la conclusión

del proceso penal debe sujetarse estrictamente a la legali-

dad).

Sólo permitiendo que se infiltren elementos dispo-

sitivos en el ejercicio de la acción puede entenderse que el

pedido de absolución del Ministerio Público al concluir el

debate es vinculante para el tribunal de juicio. Precisamente,

es la coexistencia del principio de oficialidad con el sistema

acusatorio la que impide introducir una connotación

dispositiva de la acción penal -principio acusatorio mate-

rial-, pues ello implicaría desconocer que el ius puniendi no

pertenece al Ministerio Público Fiscal sino al propio Estado,

del que también son expresión los jueces. Es que a diferencia

del derecho anglosajón -donde el principio es entendido en su

acepción material- no se está aquí ante un derecho de partes.

En nuestro sistema de enjuiciamiento penal no hay un derecho

subjetivo de los acusadores a la condena del imputado, pues en

el proceso penal no hay una verdadera pretensión, en tanto no



-33-

existe una relación jurídico-material entre acusador y acusado

y es el Estado el exclusivo titular del derecho penal

sustancial. En efecto, "(e)l que el enjuiciamiento penal se

haya convertido en un proceso no puede suponer que éste quede

informado por algo similar a lo que es el principio disposi-

tivo del proceso civil. Este principio no es algo connatural a

la idea de proceso sino que atiende a la libre disponibilidad

de los derechos subjetivos privados, que es a su vez,

consecuencia de la autonomía de la voluntad reconocida al

individuo" (Juan Montero Aroca, Últimas reformas procesales en

la legislación nacional y extranjera en el proceso penal:

principio acusatorio, ponencia presentada en el VIII Encuentro

Panamericano de Derecho Procesal, pág. 179). Por ello, no

siendo el acusador titular de derecho alguno, resulta impen-

sable que pueda apartar al tribunal del ejercicio de su ju-

risdicción, ejerciendo un poder vinculante. En efecto, si

llegara a determinarse que la petición del acusador maniata la

decisión de quien ha de juzgar, se estaría reconociendo a los

acusadores su disponibilidad sobre el derecho penal.

En síntesis: la conclusión del fiscal al final del

debate, sólo representa su opinión conforme al mérito que

aquél arroja. El principio acusatorio en modo alguno implica

concentrar las atribuciones requirente y decisoria en otro

funcionario, quedando la suerte del proceso sujeta a la dis-

creción del acusador. Así circunscripto, el principio acusa-

torio supone como regla de garantía que el juzgador sólo queda

ligado a la acusación en el sentido de su imposibilidad de

condenar a persona distinta de la acusada y por hechos dis-

tintos de los imputados, pero la solicitud concreta del fiscal

en modo alguno lo vincula.

15) Que, entonces, en la causa "Marcilese"- voto

del juez Fayt- se precisaron las diferencias entre la acusa-

ción y el requerimiento final de pena, colocando en su quicio

-34-

el significado de éste último y destacándose el valor del

requerimiento de elevación a juicio para la observancia del

debido proceso. En suma: resulta inconstitucional el ingreso

al juicio sin pedido acusatorio, mas una vez que se ha provo-

cado con la acusación la jurisdicción del juez, ésta queda

fuera del ámbito del fiscal.

Precisamente, una vez establecido que el requeri-

miento de elevación a juicio es el acto que satisface la exi-

gencia de acusación, resulta ineludible indagar acerca de lo

que sí constituye el thema de la presente causa: la validez

constitucional que tiene ese acto si proviene de un trámite en

el que de conformidad con el art. 348, segundo párrafo, del

Código Procesal Penal de la Nación es un tribunal de alzada el

que previa consulta del juez de la causa impele al Ministerio

Público a realizarlo.

16) Que, por el contrario, para quienes adscriben a

la doctrina según la cual la acusación recién se concreta en

el debate -art. 393 del Código Procesal Penal de la Nación-

(conf. mayoría in re "Tarifeño" (Fallos: 325:2019); disidencia

in re "Marcilese" (Fallos: 325:2005) y mayoría in re

"Mostaccio" (M.528.XXXV, resuelta el 17 de febrero de 2004),

constituiría una contraditio in adjecto sostener que el art.

348 del código de rito no respeta las formas sustanciales de

juicio, relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia

que exige el art. 18 de la Constitución Nacional.

En efecto, bien puede considerarse, siguiendo un

razonamiento lógico a partir de esta postura, que la garantía

del debido proceso se ha satisfecho, pues de existir una acu-

sación previa formulada por un representante del Ministerio

Público Fiscal durante el debate, podría arribarse a una sen-

tencia condenatoria sin violación del principio ne procedat

iudex ex oficio, razón por la cual no se configuraría agravio



-35-

alguno. La posterior actuación del fiscal de juicio eliminaría

el agravio, máxime teniendo en cuenta que luego de este

procedimiento de consulta obligada, el fiscal de juicio tiene

la posibilidad de requerir la absolución con efecto vinculante

para el tribunal (conf. mayoría en "Tarifeño" y "Mostaccio").

17) Que, como contrafaz de esa noción, considerar

que el requerimiento de elevación a juicio constituye la ver-

dadera acusación en tanto allí se determina el único objeto

sobre el que se desarrollará el juicio, impone precisar con

suma prudencia sus condiciones de efectividad. Más aun, de lo

decidido en el voto reseñado no podría derivar, de ningún

modo, la convalidación de una condena que no estuviera prece-

dida por una acusación cuya validez resulte inobjetable. Si se

parte de la premisa de que la actuación del fiscal en el

debate no vincula al tribunal, el requerimiento posee una

importancia fundamental que no puede subestimarse, en tanto el

Ministerio Público Fiscal no tendrá luego la posibilidad de

renunciar a la acción.

"La posibilidad de condenar a pesar del pedido de

absolución del fiscal de juicio -sin vulneración del derecho

de defensa- pu[ede] formularse, precisamente, como corolario

de la existencia de una acusación válida. Sólo sobre esta

premisa pudo enunciarse una doctrina como la allí establecida"

(conf. F.179.XXXVII. "Fariña Duarte Santiago y otros s/

recurso de casación", resuelta el 6 julio de 2004, voto de los

jueces Fayt y Vázquez).

Como luego se verá, existen dos modos, igualmente

cuestionables aunque con diferentes fundamentos, de dejar la

acusación en manos distintas del Ministerio Público. Uno de

ello, tal como se dio cuenta en el precedente "Fariña Duarte",

consiste en condenar por un hecho distinto del comprendido en

la requisitoria de elevación a juicio y el otro -cuestión que

se debate en el sub lite- imponer los órganos del Poder

-36-

Judicial -aunque no el tribunal decisor- derechamente la

necesidad de formular la acusación.

Por último, y siguiendo el razonamiento hasta aquí

esbozado, cabe destacar que el a quo subestima claramente el

valor de verdadera acusación que posee el requerimiento de

elevación a juicio al intentar ubicarlo como un "acto propio

de la investigación preliminar o instrucción, en cuya etapa el

contradictorio está evidentemente limitado".

18) Que, por lo dicho, la distinción con el caso

"Marcilese" es esencial, en tanto lo que se discute en el sub

lite es la validez de una regla de procedimiento que concede

una facultad claramente persecutoria al poder judicial, toda

vez que consagra la imposición al ministerio público de pre-

sentar acusación en el debate cuando él ha requerido el so-

breseimiento. Una cosa es obligar a presentar una acusación y

otra muy distinta es que una vez formulada, su falta de man-

tenimiento sea vinculante para el tribunal.

En efecto, resulta claro que en el caso "Marcilese"

el juez ya tenía jurisdicción y su facultad de absolver o

condenar era una facultad indudablemente decisoria. En cambio,

en el caso sub examine corresponde determinar si de con-

formidad con el art. 348 el juez no se estaría convirtiendo en

un perseguidor sin jurisdicción, en tanto es el Poder Judicial

el que estaría imponiendo la acusación.

19) Que de lo dicho se deriva que en el precedente

reseñado nada se ha concluido acerca del tema que aquí se

decide y que consiste en determinar si la acusación -requeri-

miento de elevación a juicio- (conf. voto del juez Fayt en

"Marcilese"), además de provenir de un órgano ajeno al tribu-

nal sentenciador -principio de imparcialidad- (conf. voto del

juez Fayt en "Marcilese" y voto de los jueces Fayt y Vázquez

en "Fariña Duarte") debe provenir -y no sólo formalmente- del



-37-


Corresponde entonces determinar en el caso, si el

ingreso al juicio puede proceder de un trámite en el que el

control sobre el pedido de sobreseimiento formulado por el

Ministerio Público se encuentra en manos del juez de instruc-

ción, quien si considera que el dictamen fiscal es errado y

que corresponde llevar la causa a juicio, eleva la causa a la

cámara de apelaciones, la que si, a su vez, comparte el cri-

terio del juez, aparta al fiscal que hubiera intervenido e

instruye al reemplazante para que solicite la elevación del

caso a juicio. El sucesor, según este diseño legal, produce la

acusación, conforme a las instrucciones del tribunal de

apelación.

20) Que para responder a este interrogante dos son

las cuestiones que no deben ser confundidas: la primera, es la

atinente al principio de imparcialidad y la segunda, es la que

se refiere a la independencia y autonomía funcional del


Tratándose la declaración de inconstitucionalidad de

un acto de suma gravedad, es necesario colocar en su quicio el

significado de las garantías que se pretenden violadas a fin

de no extender su significado inapropiadamente.

21) Que en ese cometido resulta ineludible demarcar,

en primer lugar, el contenido del principio de imparcialidad

consagrado en el art. 8°, inciso 1°, de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, segundo párrafo, de

la Constitución Nacional).

Fundamentalmente el principio mencionado implica que

el tribunal que juzga no debe encontrarse comprometido con la

imputación que está llamado a resolver. En el caso concreto

esto significa que el requerimiento debe ser formulado por un

órgano extraño al que resolverá la causa. En efecto, se

intenta poner en cabezas distintas las funciones persecutoria

-38-

y juzgadora con el fin de garantizar la imparcialidad de quien

decidirá el caso, evitando así que determinen al juez los

"influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e

investigatoria" (Eberhard Schmidt, Los fundamentos teóricos y

constitucionales del derecho procesal penal, Editorial

Bibiliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957, pág. 195).

Resulta esencial, entonces, la separación entre aquél que

formula la acusación y quien tiene que decidir sobre su

procedencia (en el caso concreto se trata del tribunal que

tomará la decisión final por la que condenará o absolverá al

imputado). Tal como se afirmara en el precedente "Marcilese"

la acusación no puede quedar en manos del tribunal que habrá

de decidir, pues ello afectaría su imparcialidad.

Precisamente, lo que en primer lugar debe evaluarse

es si la aplicación del art. 348, segundo párrafo, del Código

Procesal Penal de la Nación implica que la acusación "queda"

en manos del tribunal que decide la causa.

22) Que el elemento definitorio para considerar que

se ha respetado el principio de imparcialidad -sea cual fuere

el sistema procesal en el que se enmarque- es que quien deba

realizar el juicio de culpabilidad definitivo no haya ante-

riormente tomado decisiones que impliquen un juicio prepara-

torio sobre esa declaración de culpabilidad. La garantía se

viola cuando el imputado ha sido condenado por un tribunal

sobre el que existen sospechas de parcialidad, en tanto éste

hubiera tomado determinadas decisiones durante el procedi-

miento previo que hubieran podido significar una aproximación

a la comprobación de culpabilidad.

Lejos de negar aquí la importancia que posee el

principio de imparcialidad, debe quedar claramente establecido

que lo que éste pretende conjurar es la actuación como

miembros del tribunal de juicio de magistrados que hubieran



-39-

intervenido en la etapa de instrucción (juicio preparatorio),

realizando tareas investigativas o netamente persecutorias.

23) Que la doctrina nacional define con este mismo

alcance la garantía de imparcialidad. En efecto, Clariá Olmedo

sostiene que, por ejemplo, "(e)l auto de procesamiento es ya

una declaración jurisdiccional incriminadora, aunque lejos

esté de significar una condena; la acusación toma sus elemen-

tos de esa declaración jurisdiccional...Se hace imposible o

por lo menos muy inconveniente, que todo esto sea obra del

mismo tribunal que después ha de actuar en los debates y dic-

tar sentencia...en principio, instruir y sentenciar s(on)

incompatibles" (Tratado de Derecho Procesal Penal, ed. Ediar,

1962, t. II, pág. 79 ss). También Vélez Mariconde señala como

un grave defecto el de que "en algunas provincias, el Ins-

tructor actú(e) también como juez de sentencia..." (op. cit.,

t. I, pág. 376).

24) Que en lo que aquí interesa, la garantía sólo se

encontraría vulnerada si el tribunal oral que debe realizar el

juicio de culpabilidad definitivo hubiera intervenido con

anterioridad en el mecanismo de consulta cuestionado (esto,

considerando que no cualquier intervención previa vulneraría

el principio en estudio, sino sólo aquella en la que el

miembro del tribunal hubiera tomado a su cargo tareas de in-

vestigación y de evaluación del mérito de una imputación per-

sonal).

En síntesis para considerarse violada la garantía,

deben presentarse dos variables: 1) que el tribunal sea el que

debe decidir sobre el juicio de culpabilidad definitivo, 2)

que algún miembro de ese tribunal haya intervenido previamente

en una función que hubiera significado un juicio de

culpabilidad provisorio.

25) Que trasladados estos principios al sub lite,

corresponde señalar que esta situación no se ha configurado,

-40-

en tanto de conformidad con el procedimiento descripto en el

segundo párrafo del art. 348, quien decidirá en la causa no se

ve comprometido con la hipótesis acusadora (requerimiento de

elevación a juicio), resguardándose así la imparcialidad del

tribunal.

En efecto, toda vez que es la cámara de apelaciones

la que en definitiva motiva al Ministerio Público a formular

la acusación, la imparcialidad del tribunal que resolverá el

caso -tribunal de juicio- no se ve comprometida, máxime, te-

niendo en cuenta que no hay una relación jerárquica entre

ellos. Aun más: nuestro ordenamiento procesal prevé una serie

de remedios -que a diferencia de códigos anteriores en la

vieja jurisdicción federal y en distintas provincias argenti-

nas- procura evitar que quien deba realizar el juicio de cul-

pabilidad definitivo haya anteriormente tomado decisiones que

impliquen un juicio preparatorio sobre esa declaración de

culpabilidad, en tanto la situación que se pretende impedir

-tal como se señaló- consiste en que la sentencia definitiva

pueda estar influida por una opinión formada en etapas previas

del proceso. A su vez, la cámara de apelaciones no tiene

posibilidad de intervenir en los recursos que se planteen con

posterioridad al dictado de la sentencia definitiva.

26) Que esta Corte ha sostenido que la jurispruden-

cia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituye un

parámetro válido para la interpretación de las garantías

constitucionales que se hallan biseladas por disposiciones de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Fallos: 318:

2348; 319:2557; 322:1941, entre otros). Es por ello que a fin

de comprender la extensión que debe asignarse a este principio

resulta ilustrativa su vasta jurisprudencia en la materia. Sin

embargo, de su lectura debe destacarse que, si bien correctas,

sus conclusiones resultan inaplicables al caso sub examine, en



-41-

tanto las situaciones de hecho de las que parten son

totalmente disímiles a la que aquí se plantea.

Así, puede afirmarse que absolutamente en todos los

casos que fueron llevados ante el Tribunal mencionado, lo que

debía determinarse era si el tribunal de juicio -es decir el

que había resuelto finalmente la causa- era un órgano sobre

el que pesaban sospechas de parcialidad por haber actuado en

etapas previas del proceso (conf. Piersack vs. Bélgica (1982);

De Cubber vs. Bélgica (1984); Hauschildt vs. Dinamarca (1989);

Jón Kristinsson (1990); Oberschlick (1991); Pfeifer y Plankl

vs. Austria (1992); Castillo Algar vs. España (1998); Tierce y

otros vs. San Marino (2000) y Kyprianou v. Chipre (2004),

entre otros). En todas estas causas quienes debían decidir, se

habían desempeñado previamente en la etapa de instrucción

preliminar -según el sistema- como fiscales o jueces de

instrucción. En ejercicio de esas funciones tomaron decisiones

que se aproximaron a convicciones firmes acerca de la autoría

de los imputados.

Asimismo, resulta relevante estudiar algunas parti-

cularidades de las causas llevadas ante el tribunal europeo a

fin de comprender con mayor precisión cuál es la extensión que

se le ha asignado al principio. Así, por ejemplo, en el caso

Nortier vs. Países Bajos (1993), en el que el proceso había

estado a cargo de un mismo juez desde la instrucción hasta la

sentencia definitiva, el acusado no había sido sometido a una

pena sino a una medida de seguridad (tratamiento

psiquiátrico). Aun en ese caso el Tribunal sostuvo que no se

había configurado agravio alguno pues el juez cuestionado, si

bien había realizado un juicio de responsabilidad por el he-

cho, no había efectuado un juicio de culpabilidad. Es decir,

incluso en el caso de decisiones definitivas el principio ha

sido utilizado restrictivamente.

Para considerar violada la garantía de imparciali-

-42-

dad, entonces, debe presumirse que los jueces "verdaderos"

están imbuidos de prejuicios iniciales acerca de la imputa-

ción, objeto del juicio oral, público y contradictorio. Para

ello, no interesa si en la instrucción preliminar el miembro

de ese tribunal se desempeñó como fiscal o como juez de ins-

trucción. En suma: se pretende evitar que el imputado llegue

al juicio una vez que alguno de sus miembros se hubiese pro-

nunciado -cualquiera haya sido su función- por la "presunta

culpabilidad" del acusado.

A su vez, a los fines de la garantía de imparciali-

dad el acusador no necesariamente debe ser un miembro del

Ministerio Público sino una persona distinta del juez que

decide la causa. En el caso de que la función instructoria y

decisoria sea ejercida por personas distintas -lógicamente- el

respeto al principio es incuestionable (por el contrario, si

la persona es la misma, deberá evaluarse o no -según se

sostenga una posición restrictiva o amplia- el contenido del

acto preliminar de que se trate).

27) Que, como puede apreciarse, la jurisprudencia

citada no logra conmover lo argumentado hasta aquí, sino que

por el contrario lo reafirma. El art. 348 segundo párrafo, del

Código Procesal Penal de la Nación no vulnera el principio de

imparcialidad. Admitiéndose incluso que el mecanismo que

establece esa norma implique una decisión de mérito por parte

de quien lo motiva -cuestión que también puede discutirse-, la

cámara de apelaciones no es la que realizará el juicio de

culpabilidad definitivo. Tampoco podría pensarse que la

garantía de imparcialidad se ve conculcada porque el órgano

que puede, vgr., confirmar un procesamiento, es el mismo que

motiva el requerimiento de elevación a juicio. Si un órgano de

control de la instrucción toma dos convicciones firmes

preparatorias como, por ejemplo, la confirmación del



-43-

procesamiento y posteriormente el control del sobreseimiento

pedido por el fiscal, estos dos razonamientos previos no

afectarán el principio de imparcialidad en tanto no sean los

que deciden la suerte de la causa en cuanto a la culpabilidad

del imputado. Del mismo modo que nadie discute que en la etapa

preliminar o intermedia no se afecta la garantía si la cámara

de apelaciones instructorias confirma primero un procesamiento

y luego, por ejemplo, la prisión preventiva.

Al respecto, resulta ilustrativo lo dictaminado por

la Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso Ben Yaa-

coub vs. Bélgica (1985). Adviértase que allí un miembro de la

Sala del Consejo había decidido como primer acto la detención

preventiva del acusado y luego su remisión a juicio. No fue el

hecho de que haya asumido esas dos funciones lo que determinó

la violación al principio de imparcialidad, lo fue que,

posteriormente, asumiera el juzgamiento en calidad de presi-

dente del tribunal de juicio.

Como puede verse, lo resuelto por el Tribunal Euro-

peo se diferencia claramente de lo que se discute en el sub

lite. En efecto, aun considerando que con el mecanismo de

consulta establecido en el art. 348, pudiera interpretarse que

la cámara de apelaciones ha emitido un juicio de culpabilidad

provisional, aquélla no emite el juicio de culpabilidad

definitivo, con lo que mal podría considerarse conculcada la

garantía.

Con respecto al requerimiento de elevación a juicio

resulta fundamental que el tribunal pueda tomarlo como el paso

necesario que deriva del hecho de que otros han sospechado

antes sobre esa culpabilidad, pero no él mismo. Y lo

establecido en el art. 348 del Código Procesal Penal de la

Nación no contraría este postulado.

28) Que tampoco las denominadas reglas de Mallorca

(dictadas por la Comisión de expertos convocada por el Insti-

-44-

tuto Universitario de Criminología de la Universidad Complu-

tense de Madrid con la cooperación de la Subdivisión de Pre-

vención del Delito y Justicia Penal de la Oficina de Naciones

Unidas en Viena, 1990-1992) permiten afirmar algo distinto de

lo que se ha dicho hasta aquí, en tanto éstas establecen -en-

tre otras cuestiones- que quien investiga y persigue no debe

juzgar. Como se dijo, el segundo párrafo del art. 348 del

código de rito en modo alguno establece que quien investiga y

persigue, juzga.

29) Que la garantía de imparcialidad se ve satisfe-

cha si el tribunal oral interviniente o la Cámara Nacional de

Casación Penal, en su caso, no están integrados por quienes

ya han declarado la presunta culpabilidad del acusado. Es por

ello que quien ha emitido opinión como integrante de la cámara

de apelaciones, controlando la actuación del fiscal al momento

de la elevación a juicio por vía del "control jurisdiccional"

no puede de ningún modo intervenir en el juicio y, asimismo

conocer del recurso contra la sentencia que de él derive.

Esta situación no se presenta -a diferencia de lo

que ocurría en anteriores ordenamientos procesales- en la

actual legislación procesal, en la que precisamente se procura

que el mecanismo de control en cuestión no sea realizado por

quien luego habrá de juzgar. En efecto, la cámara de ape-

laciones no puede realizar el juicio oral, toda vez que éste

recae sobre un órgano distinto: el tribunal oral, que, por su

parte, no ha intervenido previamente. A su vez, los recursos

contra las decisiones del tribunal oral también competen a un

tribunal distinto de la cámara de apelaciones: la Cámara Na-

cional de Casación Penal.

30) Que aun si se admitiera que el acto sobre el que

debe determinarse si se ha violado la garantía de impar-

cialidad es el de la propia instrucción impartida por la cá-



-45-

mara de apelaciones soslayándose la primera de las variables

enunciadas -esto es, que el tribunal haya decidido sobre el

juicio de culpabilidad definitivo-, sería de todos modos ne-

cesario determinar si efectivamente la cámara de apelaciones

actuó anteriormente en decisiones que hubiesen implicado de-

claraciones provisorias de culpabilidad -segunda variable-,

como, vgr., confirmar un procesamiento o revocar un sobresei-

miento o -si se quiere ser aun más amplio- que cuanto menos

hubiera actuado con anterioridad. De seguirse ese razonamiento

-es decir que sólo la segunda variable conforma el principio,

cuestión que aquí ya se ha negado-, para declarar la

inconstitucionalidad del artículo 348 sería de todos modos

necesario comprobar que esa actuación se hubiera configurado,

de lo contrario no existiría un agravio concreto. Tal como

señala el Tribunal Europeo in re Hauschildt "(l)a tarea de la

Corte no consiste en revisar el derecho relevante y la prác-

tica in abstracto, sino determinar si la manera en que fueron

aplicadas ... dieron lugar a una violación". O, cuanto menos,

debería considerarse expresamente que la afectación ya se

produce con la sola existencia del órgano, pues el imputado,

por ejemplo, podría haberse visto intimidado de apelar su

procesamiento ante quienes eventualmente impondrían al fiscal

la necesidad de requerir la elevación a juicio.

De todos modos esta posición -discutible por cier-

to-, sólo se enmarca en un debate puramente especulativo, pues

como ya se afirmó el principio de imparcialidad -por sus

características definitorias y su consiguiente ámbito de pro-

tección-, se dirige a quienes debiendo formular un juicio de

culpabilidad definitivo ya se hubieran formado una opinión

determinada acerca de las circunstancias de la causa. Ese y

ningún otro es el alcance del principio.

Podría pensarse que sería óptimo un sistema en el

cual la cámara -como órgano de apelaciones instructorias- no

-46-

fuera la que ejerce también ese sistema de control, pero eso

no significa que con su actuación se vulnera per se el prin-

cipio de imparcialidad tal como ha sido definido doctrinaria y

jurisprudencialmente. La garantía -como ya se señaló- no se

relaciona con el modo en que deben juzgarse los actos entre sí

dentro del proceso penal preparatorio.

31) Que el hecho de que exista acusación -conf. voto

del juez Fayt in re "Marcilese"- y que ésta haya sido instada

por un tercero diferente (cámara de apelaciones) de quien

juzga (tribunal oral), respetándose así claramente el

principio de imparcialidad, no significa que una norma que

consagra la facultad de la cámara de apelaciones de imponer al

fiscal la presentación de la acusación, tenga validez

constitucional.

En efecto, si por vía de hipótesis una norma asig-

nara a un tribunal de justicia la función de ordenar al fiscal

la formulación de la acusación -en el supuesto de que no

hubiera tenido la posibilidad de intervenir antes en el pro-

ceso, como sí lo hace la cámara de apelaciones, ni tampoco

después, como sí lo hace la cámara de casación- dicha norma

sería pasible de los mismos reparos de los que se hará acree-

dor el art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación, como a

continuación se explicitará. Esto, obviamente, demuestra que

la violación al principio de imparcialidad -aun entendido con

un alcance distinto al que aquí se propugna- no constituye la

ratio decidendi.

32) Que, entonces, lo decidido por la Cámara Nacio-

nal de Casación Penal en cuanto a que el control jurisdiccio-

nal de los tribunales de justicia establecido en el art. 348

del código de rito no vulnera per se el principio de impar-

cialidad, resulta inobjetable. Ello es así, pues este postu-

lado sólo supone -en concordancia con normas del mismo códi-



-47-

go-, conviene reiterarlo, que los jueces que decidieron la

necesidad de imputar penalmente y de obligar al fiscal a acu-

sar, están excluidos para integrar el cuerpo de decisión que

juzgará esa imputación.

Sin embargo -como ya se señaló- resta preguntarse

si, aun no afectando el principio de imparcialidad, el reque-

rimiento de elevación a juicio como acusación que incorpora la

imputación que determina y encausa el debate, puede ser

impuesto por un órgano del Poder Judicial, que en definitiva

termina decidiendo acerca del impulso de la acción penal. En

efecto, si bien es cierto que la imputación no parte de los

jueces que han de juzgar, desplazar a un fiscal e instruir a

otro dentro de un contexto de autonomía funcional -como luego

se verá-, ya es otra cuestión.

Como el segundo párrafo del art. 348, coloca en

manos del Poder Judicial la decisión final sobre la apertura

del juicio público, el problema que debe entonces distinguirse

del de imparcialidad, es la situación de que un órgano

jurisdiccional -cámara de apelaciones- desplace e imparta

instrucciones a un miembro de otro órgano -ministerio públi-

co-. Es decir, se trata de determinar si el tercero ajeno como

única exigencia del principio de imparcialidad puede ser,

conforme nuestro ordenamiento constitucional, cualquier

tercero ajeno. Es claro que la realización del requerimiento

debe quedar en manos distintas de aquél que juzga. )Esas "ma-

nos distintas" deben ser necesariamente las del Ministerio

Público?

33) Que, en primer lugar podría, responderse que

estrictamente esa función no corresponde a la cámara de ape-

laciones sino que la resolución de requerir la elevación a

juicio la adopta, en último lugar y en suma, un representante

del Ministerio Público.

Al respecto, resulta ilustrativa la legislación

-48-

procesal alemana. Allí también es un tribunal -el tribunal

superior de provincia (OLG)- el que desempeña un rol similar

al que aquí el art. 348 concede a la cámara de apelaciones.

Del mismo modo, se ha dejado a salvo allí el principio de

imparcialidad en tanto ese tribunal no será competente para

entender en el procedimiento principal con lo cual no estará

expuesto "al peligro de soportar de antemano una tacha de

parcialidad" (Roxin, op. cit., pág. 344). Sin embargo -y tal

como sucede en nuestro ordenamiento- el auto de promoción de

la acción tiene que cumplirlo la propia fiscalía con un es-

crito de acusación -existencia formal de una acusación- ('

175, segunda frase, de la Ordenanza Procesal Alemana).

De este modo -señala el profesor alemán- se deja a

salvo formalmente el principio acusatorio, en tanto el impu-

tado tiene la posibilidad de defenderse de quien está desti-

nado a acusar. Sin embargo, su actuación está limitada mate-

rialmente en forma considerable a través de la sujeción de la

fiscalía a la decisión del tribunal superior de provincia

(Roxin, op. cit., pág. 346, el resaltado no corresponde al

original).

Es por ello que la cuestión no radica estrictamente

en la distinción que debe existir entre las funciones del juez

y el acusador, pues más allá de su importancia, el deslinde ya

está asegurado por el mecanismo que prevé que es la fiscalía

la que deberá presentar el escrito de acusación. En este

contexto, es el fiscal quien acusa, pero obligado a mantener

una acusación que él no ha sustentado.

34) Que, entonces, la cuestión a resolver se cir-

cunscribe a determinar si este requerimiento de juicio obli-

gado que cubre formalmente la expectativa de acusación, es

compatible con la actual redacción de la Constitución Nacional

en relación a la jerarquía constitucional otorgada a la



-49-

independencia y autonomía funcional del Ministerio Público

(art. 120 Constitución Nacional), y consiguientemente deter-

minar si el vicio de voluntad que padecería el órgano inde-

pendiente lesiona el debido proceso.

En efecto, la existencia de una disposición consti-

tucional específica es la nota distintiva que determina que

deba evaluarse la validez del procedimiento en consulta

-aceptada en otros ordenamientos-, en tanto se estaría conva-

lidando la aplicación de una imposición sobre un órgano inde-

pendiente. Si bien los órganos judiciales no concretan el acto

por sí, pues quien lo "formaliza" es un agente fiscal distinto

al que solicitó el sobreseimiento en el caso, lo cierto es que

la realización del acto depende de la decisión de los órganos

judiciales.

Corresponde determinar, de tal modo, si con la su-

jeción de la fiscalía a una decisión judicial, se está respe-

tando la regla según la cual es al Ministerio Público a quien

corresponde "promover la actuación de la justicia" como lo

exige el art. 120, función que en el caso del Ministerio Pú-

blico Fiscal tiene concretamente como correlato la promoción y

ejercicio de la acción penal pública (arts. 25, inciso "c" y

33, inciso "b" y -en lo que al caso interesa- 40 de la ley

24946).

Partiendo del artificio que implica la división

formal de las funciones requirente y decisoria -de conformidad

con el principio de oficialidad-, una norma como la consagrada

en el art. 348 no generaría, en principio, conflicto alguno.

Empero el art. 120 de la Constitución Nacional impone un

examen diferente.

Dentro de este marco, y en contra de lo que sostiene

el a quo, no puede haber ninguna duda en cuanto a que la

introducción del art. 120 de la Constitución Nacional señala,

en este aspecto, una modificación del paradigma procesal pe-

-50-

nal. En efecto, al establecer la independencia y autonomía

funcional de dicho organismo, el constituyente ha tomado una

clara decisión en favor de una división rigurosa entre las

funciones de promoción y decisión. La constitucionalización

del Ministerio Público entraña entonces el rechazo a que otro

órgano que no tenga esa función constitucionalmente asignada

se inmiscuya, en tanto resulta impensable que de toda atribu-

ción conferida expresamente por la Constitución Nacional pueda

implicarse, sin más, una autoridad que destruya, precisamente,

los límites de la concesión. La libertad de los individuos no

sólo se vería amenazada cuando los poderes ejercieran

facultades no concedidas, sino también cuando las concedidas

fueran ejercidas por poderes extraños a la concesión (Fallos:

318:1967 in re "Peláez").

Toda vez que por definición constitucional expresa,

es el Ministerio Público Fiscal el órgano específicamente

encargado de la persecución, la norma legal no puede conce-

derle esa función a otro poder -sea el judicial o cual fuere-,

privando de ella al competente para ejercerla.

35) Que, por ello, puede afirmarse que con respecto

a la independencia y autonomía funcional del Ministerio Pú-

blico Fiscal, la resolución apelada sólo da respuestas apa-

rentes. En efecto, sostener que dentro de nuestro sistema la

función de perseguir penalmente es llevada adelante tanto por

el fiscal como por los jueces, no es suficiente para explicar

que los jueces puedan tener la potestad de obligar a los fis-

cales a pronunciarse en favor de la prosecución de la perse-

cución penal cuando la Constitución proclama la independencia

de dichos funcionarios.

36) Que, en este sentido, la afirmación de que la





-51-

de instrucciones por parte del Poder Ejecutivo, aparece como

una mera afirmación dogmática. A fin de arribar a una

conclusión válida sobre la cuestión, resultaba necesario es-

tudiar el sentido del nuevo diseño constitucional. Como se ha

dicho, la reforma constitucional de 1994 ha significado un

profundo cambio, en tanto ha erigido al Ministerio Público

como una magistratura particular situada junto a los jueces,

que cumple sus funciones propias en estrecha conexión con

ellos, pero con la necesaria independencia que requiere un

órgano de contralor.

37) Que, al respecto corresponde puntualizar que si

bien es cierto que a partir de la reforma constitucional, los

miembros del Ministerio Público se desprendieron de la depen-

dencia del Poder Ejecutivo Nacional instituida en el art. 7° de

la ley 23930 (del 23 de abril de 1991) -en cuanto establecía

que competía al Ministerio de Justicia asistir al Presidente

de la Nación (..). y, en particular, entender en la

organización del Ministerio Público y en la designación de sus

miembros y el ejercicio de su dirección de conformidad con la

ley"-, constituye un paralogismo sostener que sólo con

respecto a ese poder se circunscribe su actual independencia.

La condición de independiente -esto es no subordinado a otro

poder- lógicamente no admite matices. Por lo demás, la norma

no establece excepción alguna que permita realizar distingos

entre los poderes del Estado establecidos originariamente en

la propia Constitución Nacional.

Esa ha sido sin lugar a dudas la intención del

constituyente. En efecto, el miembro informante por el dicta-

men de la mayoría en la convención constituyente de 1994 al

tratar las razones para incorporar a la Constitución Nacional

el artículo 120, señaló que a través de una fórmula sencilla

se daba "cauce a la constitucionalización de un órgano con

carácter independiente de los poderes Ejecutivo y Judi-

-52-

cial...". También se puso de relieve que con la fórmula del

art. 120 "se quiere expresar que [el Ministerio Público] no

tiene que estar sometido al Poder Ejecutivo pero tampoco al

Poder Judicial, ya que tiene que actuar con independencia de

los dos".

A su vez, la autonomía funcional, tal como se ex-

plicita en el art. 86 de la Constitución Nacional (si bien

respecto del Defensor del Pueblo), es la cualidad que des-

cribe al órgano que actúa "sin recibir instrucciones de nin-

guna autoridad" (no cabe presumir la inconsecuencia del cons-

tituyente). El mismo significado se asigna al concepto de

autonomía funcional en el segundo párrafo del art. 1° de la ley

24946: el Ministerio Público no está sujeto a instrucciones o

directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura. Resulta

inexplicable, entonces la interpretación efectuada por el a

quo.

38) Que, de tal modo, la garantía del debido proceso

supone que la acusación proviene de un miembro del Ministerio

Público Fiscal que la ha formulado libre de subordinación. En

el cometido de estimar la naturaleza de la independencia y

autonomía funcional del ministerio público, debe valorarse

especialmente "la jerarquía que significa lucir en una sección

propia dentro del organigrama constitucional esquemático del

gobierno federal". El debido proceso ha sido ampliado en forma

ineludible con las garantías que surgen para los justiciables

del artículo 120 de la Constitución Nacional, en tanto "la

independencia y autonomía funcional de todos y cada uno de los

magistrados del Ministerio Público tienen por destino

absolutamente indiscutible todos y cada uno de los

justiciables. Y de la misma manera y de la misma suerte que se

tiene derecho al estrado natural individualizado antes de los

hechos que motivan la causa, se tiene derecho al Ministerio



-53-

fiscal...establecido en los términos de la ley y antes del

hecho de la causa..." (Alberto A. Spota, Ensayo sobre el

Ministerio Público, artículo 120 de la Constitución Nacional,

en "Y considerando...", publ. de la Asociación de Magistrados

y Funcionarios de la Justicia Nacional, vol. 23/24, año 2001,

pág. 36 ss.).

39) Que, sentado lo anterior, resulta claro que la

aplicación del segundo párrafo del art. 348 de la ley proce-

sal, en tanto establece un sistema de elevación en consulta

por parte del órgano jurisdiccional -juez de instrucción- al

órgano jurisdiccional -cámara de apelaciones-, por el que le

impone al Ministerio Público fiscal la obligación de impulsar

la acción penal irrespeta el debido proceso, pues no se con-

dice con el valor que debe otorgarse a la mencionada autono-

mía.

Conforme la norma cuestionada, es la propia inter-

vención del Ministerio Público Fiscal la que no se encuentra

verdaderamente garantizada, pues su actuar obligado no ga-

rantiza al justiciable -"más allá de lo formal"- su presen-

cia. Si un tribunal es finalmente el que motiva el mecanismo

de consulta -juez de instrucción- y también es un tribunal el

que decide sobre la procedencia de formular la acusación,

aunque formalmente lo haga un fiscal, la decisión del Minis-

terio Público resulta irrelevante, y no se entiende a qué fin

es consagrada, no ya su autonomía funcional, sino siquiera su

existencia constitucional, al reducir -en el caso concreto- de

tal modo su posibilidad de actuación.

A su vez, las cualidades de independencia -no sub-

ordinado a otro poder- y de autonomía funcional -que no recibe

instrucciones de ninguna autoridad-, que hoy ostentan je-

rarquía constitucional, obliga a considerar inconstitucional

cualquier norma inferior, que consagre precisamente lo opues-

to: que otro poder -como el judicial- "aparte" e "instruya" a

-54-

los fiscales respecto de una función competencial propia.

En efecto, así como en el precedente "Marcilese"

-voto del juez Fayt- se afirmó que la igualdad de las partes

se rompe cuando el Ministerio Público, en lugar de peticionar,

pretende vincular al juez en lo que es su propia función

competencial con jerarquía constitucional, esto es, el cono-

cimiento y decisión, su necesaria contracara es que el Poder

Judicial no puede obligar al Ministerio Público a realizar

aquellas funciones que forman parte de su competencia funcio-

nal, asumiendo de ese modo una posición requirente. Entendido

el principio de separación de poderes como multiplicación de

funciones y de órganos, lo allí afirmado respecto a la impo-

sibilidad de arrogarse el ámbito que la Constitución Nacional

asigna a un órgano -distinto e independiente -obviamente- vale

para los dos.

Así como las decisiones del Poder Judicial no pueden

quedar ligadas a las de otro órgano del Estado, las peticiones

del Ministerio Público, tampoco pueden ser impuestas por otro

poder. Más allá de que la resolución de requerir la elevación

a juicio la adopte en último lugar un miembro del Ministerio

Público, la ley ha colocado -en definitiva- la función de

acusar en las manos de un tribunal de justicia, en tanto de

conformidad con la norma en cuestión, para llegar a ese acto

fue necesaria la previa decisión de sostener la acción por

parte del órgano judicial. De este modo, corresponde responder

negativamente al interrogante planteado: la sujeción de la

fiscalía a esa decisión judicial, vulnera el mandato

constitucional que atribuye al Ministerio Público la función

de "promover la actuación de la justicia" (art. 120 de la

Constitución Nacional) y su correlato respecto del Ministerio

Público Fiscal, en la concreta promoción y ejercicio de la

acción penal pública (ley 24.946). Y, en tanto, existe una



-55-

disposición constitucional específica que asigna al Ministerio

Público la competencia descripta, el Poder Judicial es

funcionalmente incompetente para adoptarla (conf. doctrina

causa "Peláez" ya reseñada).

40) Que aun cuando se entienda que el legislador

puede válidamente organizar un proceso penal en el que la

acción penal es indisponible -y estructurarlo con controles

suficientes para que esto se cumpla- tales controles sólo

pueden producirse en el estrecho límite trazado por la auto-

nomía funcional de los fiscales (art. 120, Constitución Na-

cional), que no es respetado por la directiva del art. 348

pues -como se señaló- el procedimiento de imposición de la

acusación que instaura, concede a los jueces una facultad que

la Constitución Nacional asigna específicamente a otro órgano.

Por tal razón, cuando la Ley Orgánica del Ministerio

Público -ley 24 946- dispone en su art. 28 que "(l)os

dictámenes, requerimientos y toda otra intervención en juicio

de los integrantes del ministerio público deberán ser consi-

derados por los jueces con arreglo a lo que establezcan las

leyes procesales aplicables al caso", esto no puede significar

en modo alguno que la norma abarque derechamente la decisión

misma de motivar el requerimiento (art. 348 del Código

Procesal Penal de la Nación). En efecto, tal actuación, ob-

viamente, no encuadraría dentro del estrecho límite trazado

por la autonomía funcional de los fiscales, sino que en forma

directa neutralizaría su propio accionar.

Por lo demás, la obligatoriedad de la persecución no

puede tener una extensión tan amplia como para imponer al

Ministerio Público la obligación de acusar.

41) Que el deber del Ministerio Público de actuar

"en coordinación con las demás autoridades de la República" no

puede ser convertida en subordinación. Esta situación se

diferencia claramente del esquema de coordinación del que se

-56-

daba cuenta in re "Marcilese" -voto del juez Fayt-, toda vez

que en aquel caso la imputación -requerimiento de elevación a

juicio- sí había provenido autónomamente del Ministerio Pú-

blico y cuando el tribunal finalmente decidió en la causa,

nada le impuso al órgano independiente -el que ya había for-

mulado con plenitud la acusación-, respetándose así el límite

trazado por la autonomía funcional de los fiscales (art. 120,

Constitución Nacional). Condenar, si el fiscal considera en el

debate que no hay mérito para hacerlo, no es ejercer una

función requirente sino decisoria; obligar a requerir, por el

contrario, sí lo es.

La exigencia de un requerimiento independiente -es

decir no subordinado- como única acusación válida, impide

además que se pueda llegar al absurdo de una condena sin que

el Ministerio Público haya manifestado su conformidad en este

sentido -es decir sin que hubiera impulsado la acción en

ninguna instancia procesal- (esto, de admitirse a su vez, la

aplicación analógica de este procedimiento respecto del pedido

de desestimación de denuncia del fiscal no compartida por el

juez de instrucción -art. 180 del código de rito-).

42) Que, asimismo, a fin de comprender cómo el nuevo

paradigma obliga a un examen distinto del art. 348 del Código

Procesal Penal de la Nación, no debe olvidarse que en el

momento de su sanción, dicha norma se enmarcaba dentro de una

estructura en la que el Ministerio Público dependía del Poder

Ejecutivo Nacional del que recibía instrucciones. Es evidente

que en ese caso el mecanismo instaurado -como expresión del

principio de oficialidad en la persecución- tenía otro

sentido. Así, el informe ante el Senado del entonces Ministro

de Justicia León Arslanian en el que se resaltaba que no se le

iba a "conceder a los fiscales la facultad de sobreseer y

archivar expedientes, o sea, de abortar algunas



-57-

investigaciones" (Diario de Sesiones de la ley 23 984, pág.

2178), debe ponderarse en el marco de esa clara situación de

dependencia respecto del Poder Ejecutivo. Al tratarse de un

órgano independiente y con autonomía funcional no hay óbice

para un ejercicio pleno de su función requirente y así el

procedimiento en cuestión pierde todo sentido. Del mismo modo,

el mensaje del Dr. Levene cuando subraya la necesidad de

"poner en su lugar" al Ministerio Público- por medio del

"control jurisdiccional...siguiendo la [legislación] europea",

no necesariamente denotaba el ingreso del Poder Judicial en la

órbita de facultades reservadas a otro poder, en tanto estas

atribuciones no habían sido encomendadas por la Constitución

Nacional expresamente a rama alguna.

43) Que esto no significa, que al tratarse de un

órgano independiente el Ministerio Público no esté sujeto a

controles. Ello es así porque, más allá del control jurisdic-

cional que se ejerce en el marco del proceso -tal como se

precisará ut infra- la ley 24.946 prevé controles internos del

Ministerio Público y porque los fiscales no se encuentran

exentos de ser sancionados por las posibles violaciones en las

que pudieran incurrir por su calidad de funcionario público.

Se ha establecido que los inconvenientes que pudieran

producirse como consecuencia del incumplimiento aun malicioso

de las reglas a que debe sujetarse el desempeño de los magis-

trados del Ministerio Público han de encontrar remedio en el

ámbito propio de la responsabilidad funcional (cf. dictamen

del Procurador General Elías Guastavino, a cuyos fundamentos

remitió el Tribunal en Fallos: 299:249).

Ciertamente, el sistema republicano supone que los

funcionarios estén sujetos a algún mecanismo de control ins-

titucional relativo a cómo ejercen su función, pero ello no

puede llevar a autorizar su sustitución en las funciones que

le son propias por parte de quienes son ajenos a ellas. Ello

-58-

por cuanto, la actividad estatal no debe estar monopolizada

por voluntades omnipotentes sino repartida entre órganos cuyas

competencias se establecen normativamente.

44) Que el argumento de la "falta de control" tam-

bién es inadmisible en la medida en que la ley procesal per-

manentemente somete a los fiscales al control jurisdiccional,

en cuanto son los jueces quienes tienen la facultad de decidir

si corresponde que la persecución penal siga progresando. A la

inversa, por cierto, la estructuración de un sistema de

control jurisdiccional se torna más compleja, pues en los

procesos penales regidos por la noción de "legalidad" (cf.

arg. art. 120, Constitución Nacional, y 71 y 274, Código Pe-

nal) el legislador permanentemente enfrenta el dilema de fa-

cilitar el ejercicio de la defensa -acusación necesaria- y el

establecimiento de mecanismos que eviten la desviación del

poder de perseguir penalmente. Tampoco es posible argumentar

como lo hace el Procurador General, en el sentido de que

"cuando el fiscal solicita fundadamente la desestimación de la

denuncia, el sobreseimiento o la absolución por ausencia de

delito no está disponiendo de la acción ya que no hay acción

que disponer", en tanto el conflicto se plantea, justamente,

porque la cámara afirma que sí hay un delito, y por lo tanto

acción, y obliga al fiscal a ejercerla. En este sentido, es

indudable que la invalidación del procedimiento del art. 348,

Código Procesal Penal de la Nación significa un debilitamiento

considerable del principio de legalidad procesal. Sin embargo,

en la medida en que su utilización conduce a que la acusación

no provenga de un sujeto procesal que debe ejercer esa función

en forma autónoma, la declaración de su invalidez

constitucional resulta ineludible.

45) Que, específicamente, con relación a la facultad

de "apartar" al fiscal interviniente por no estar de acuerdo



-59-

con su criterio desestimatorio, actuando así sobre

funcionarios que integran un organismo diferente, indepen-

diente y con autonomía funcional (art.120 Constitución Nacio-

nal), la invasión aludida es aun más notoria. En efecto, sobre

esta facultad ni siquiera es válida la discusión que se

plantea respecto de la "instrucción" dirigida al fiscal reem-

plazante, de quien cuanto menos finalmente proviene el escrito

en el que se fija la concreta imputación. En el caso del

"apartamiento", un poder decide directamente reemplazar al

representante de una magistratura distinta con estructura

funcional propia y autónoma.

46) Que con respecto a la segunda de las facultades

otorgadas por el art. 348, no sería posible sostener como

alternativa en favor de su constitucionalidad que las "ins-

trucciones" a que hace referencia la norma no son vinculantes

para el Ministerio Público. Aun cuando la expresión "instruir"

puede ser entendida en la acepción del término según la cual

significa sólo "dar a conocer a uno el estado de una cosa"

(conf. Diccionario de la Lengua Española, Real academia

Española, 21a. edición, 3a. acepción), tal interpretación, no

sólo no responde tal inteligencia corriente de la regla y a su

sentido dentro del procedimiento penal, como mecanismo de

control del requerimiento, sino que si no se entendiera que la

decisión de la cámara es vinculante para el fiscal, al no

estar previsto el caso de negativa ni la cantidad de veces que

se podría intentar la consulta, conduciría a innumerables

conflictos y resultaría inaplicable.

47) Que, en suma: sin requerimiento de elevación a

juicio no hay proceso válido (conf. doctrina in re "Marcile-

se", voto del juez Fayt). En efecto, ese requerimiento es el

acto que satisface la acusación exigida para configurar el

debido proceso legal. A su vez, el art. 120 de la Constitución

Nacional -y consiguientemente la ley de Ministerio Público-

-60-

asigna esa función requirente al Ministerio Público Fiscal,

consagrando asimismo su independencia y autonomía. Es por ello

que el requerimiento será válido si y sólo si, la necesidad de

su formulación proviene del sujeto competente para concebirla

en ejercicio de su autonomía funcional.

Por ello, al interrogante formulado ut supra, co-

rresponde responder que el tercero ajeno de quien debe prove-

nir la decisión de acusar -plasmada luego en el requerimiento

de elevación a juicio- no puede ser otro, conforme el texto

constitucional, que el Ministerio Público Fiscal. De lo con-

trario, no se habría formulado una verdadera acusación capaz

de garantizar el cumplimiento del debido proceso, toda vez que

se habría dejado la decisión acerca de su procedencia

-actividad requirente- en manos de quien resulta incompetente

para hacerlo.

En consecuencia, la necesidad de asegurar la inde-

pendencia funcional del Ministerio Público Fiscal consagrada

en el art. 120 de la Constitución Nacional y, consiguiente-

mente, el debido proceso legal, conforme los fundamentos

arriba expuestos, imponen declarar la inconstitucionalidad del

art. 348, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la

Nación en cuanto autoriza a la cámara de apelaciones, en los

casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido de

sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que de-

signe el fiscal de cámara, a fin de producir la elevación a

juicio.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Gene-

ral, se hace lugar a la queja, se declara procedente el re-

curso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento

apelado. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y de-

vuélvanse los autos al tribunal de origen, a fin de que por

quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento conforme a



-61-

derecho. CARLOS S. FAYT.

ES COPIA

VO-//-



-63-

-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO

Considerando:

1°) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Casación

Penal declaró mal concedido el recurso de casación interpuesto

contra la sentencia de la Sala A de la Cámara Federal de

Apelaciones de Rosario, que había desestimado los planteos de

nulidad e inconstitucionalidad del art. 348 del Código Proce-

sal Penal. Contra dicha pronunciamiento el señor Fiscal Gene-

ral dedujo el remedio federal cuya denegación motiva la queja

en examen.

2°) Que para así decidir el a quo afirmó que lo

resuelto sobre la nulidad del auto de elevación en consulta no

constituía sentencia definitiva o equiparable a tal en los

términos del art. 457 del ritual. Añadió que el apelante no

refutaba la jurisprudencia de la Sala sobre el art. 348 del

Código Procesal Penal, conforme con la cual la norma establece

una excepción al principio acusatorio que no está reñida con

la garantía del debido proceso ni con la independencia

funcional y orgánica del Ministerio Público (arts. 33 y 120 de

la Constitución Nacional, respectivamente). En tal sentido

sostuvo que el sumario es un procedimiento breve de recolec-

ción de pruebas con restringido control de las partes y, que,

en definitiva, debe estarse a las probanzas que surjan del

debate, que constituye el contradictorio en sentido estricto.

Sobre tal premisa, aseveró que los actos cumplidos durante la

instrucción preparatoria del juicio sólo pueden dar sustento a

la acusación o al sobreseimiento, razón ésta que sumada a la

imposibilidad de apertura del proceso en forma oficiosa

convertían al citado art. 348, que no perdió vigencia ni ex-

presa ni implícitamente, en una herramienta puesta en manos de

los jueces para asegurar el principio de oficialidad en la

persecución penal. Examinó el art. 120 de la Constitución

-64-

Nacional con apoyo en doctrina y concluyó que la independencia

del Ministerio Público lo es respecto del Poder Ejecutivo

Nacional.

3°) Que el recurso extraordinario es formalmente

admisible pues se halla en cuestión la función requirente en

relación con la independencia funcional del Ministerio Público

que consagra el art. 120 de la Constitución Nacional, por lo

que el caso reviste interés institucional suficiente y es

ésta, la única oportunidad en que el derecho federal invocado

puede encontrar tutela (doctrina de Fallos: 299:249 y sus

citas; 311:593: 315:2255).

4°) Que de los dos planteos que formula el apelante,

esto es el atinente a la compatibilidad entre el art. 120 de

la Constitución Nacional con el art. 348 del Código Procesal

Penal y el relativo a su vigencia, corresponde tratar en

primer término este último pues de resultar procedente torna-

ría inoficioso un pronunciamiento sobre el otro.

5°) Que el art. 348, segundo párrafo, del Código

Procesal Penal de la Nación dispone: "...El juez dictará el

sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo




(6) días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que

corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal

interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe

el fiscal de cámara o al que siga en orden de turno".

Conforme con el art. 120 de la Constitución Nacional

"El Ministerio Público es un órgano independiente con

autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene como

función promover la actuación de la justicia en defensa de la

legalidad, de los intereses generales de la sociedades, en



-65-

coordinación con las demás autoridades de la República". El

art. 1 de la ley 24.946 tras reproducir el texto constitucio-

nal establece que el Ministerio Público "Ejerce sus funciones

con unidad de actuación e independencia...pero sin sujeción a

instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su

estructura".

6°) Que según reiterada jurisprudencia de esta Corte

para que una ley derogue implícitamente disposiciones de otra,

es necesario que el orden de cosas establecido por ésta sea

incompatible con el de aquélla (Fallos: 214:189; 221:102;

226:270; 236:588; 258:267; 260:92; 295:237; 304:1039; 306:

303; 312:1485; 320:2609, entre otros).


establece como principio la independencia del Ministerio Pú-

blico asignándole determinadas funciones "en coordinación con

las demás autoridades de la República", aspecto éste, que ante

el silencio del texto constitucional, quedó librado a la

discreción del legislador, a quien incumbe reglamentar la

mentada independencia dentro de los límites de la Ley Funda-

mental. En tales condiciones, se impone concluir que la en-

mienda de 1994 no creó un sistema completo, comprensivo del

instituto en su generalidad, por lo que mal puede sostenerse

que existió una derogación tácita de la norma que se examina.

8°) Que a idéntica conclusión cabe arribar respecto

de la ley 24.946. Es cierto que su art. 1 dispone que los

representantes del Ministerio Público no se hallan sujetos a

instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su

estructura. Pero el art. 76 deroga expresamente distintas

normas que regulaban relaciones de coordinación entre el Mi-

nisterio Público y el Poder Judicial, tales como el capítulo

II de la ley 18.345 y los arts. 516 y 517 del Código Procesal

-66-

Penal de la Nación, sin incluir el precepto que se halla en

juego en la especie de análoga naturaleza que aquéllos y de

singular trascendencia por su contenido. Por lo tanto, no

corresponde entender que fue intención del legislador que

aquél quedase abarcado por la fórmula omnicomprensiva "toda

otra norma que resulte contradictoria con la presente ley",

pues ello importaría una inconsecuencia o imprevisión que,

como principio, no cabe presumir (Fallos: 310:195; 312;1614;

325:2386, entre muchos otros).

9°) Que establecido que la norma rige el caso co-

rresponde indagar su compatibilidad con el texto constitucio-

nal. La enmienda de 1994 ha establecido que el Ministerio

Público queda libre de toda interferencia en su función de

impulsar la acción. En consecuencia, el art. 348 del Código

Procesal Penal ha dejado de guardar coherencia con la Ley

Fundamental, pues no sólo concede a los jueces a la posibili-

dad de apartar al fiscal sino también de imponerles la obli-

gación de acusar. El término "instruirá" no deja lugar a

dudas en tal sentido, pues, en el contexto de la norma es

evidente que cabe asignarle el sentido propio correspondiente

a la tercera acepción de la palabra "instruir", esto es: "Dar

a conocer a uno el estado, informarle de ella, o comunicarle

avisos o reglas de conducta" (Diccionario de la Lengua Espa-

ñola, Real Academia Española, vigésima edición, Madrid, 1984).

En este último sentido no puede perderse de vista que al no

contemplar el Código Procesal Penal un nueva posibilidad de

consulta se sigue que la decisión de la cámara es vinculante

para el fiscal que, así constreñido, ve conculcada su

independencia.

10) Que, sobre el particular, adquieren virtualidad

los fundamentos del dictamen del señor Procurador General,

doctor Elías P. Gustavino, en el ya citado precedente de Fa-



-67-

llos: 299:249 en el que, durante la vigencia del anterior

régimen procesal, que regulaba un sistema diferente de con-

sulta en el cual en caso de disenso la causa pasaba al fiscal

de la alzada correspondiente, (arts. 460 y 461), el juez no

hizo lugar al pedido de sobreseimiento que derivaba de las

opiniones coincidentes del agente fiscal y del fiscal de cá-

mara.

11) Que allí se señaló: "No debe olvidarse que

nuestro sistema procesal se estructura sobre la base de que

cuando el acusador arriba a la conclusión de que no corres-

ponde abrir el juicio, 'no es posible entrar al plenario,

porque el plenario es un juicio en materia criminal que par-

ticipa de la naturaleza del juicio ordinario en materia civil,

es decir, es un juicio seguido entre partes, un juicio

contradictorio. Entrar al plenario sin acusador, sería lo

mismo que abrir la tramitación de un juicio ordinario civil,

sin existir demandante' (Nota Explicativa del Autor del Pro-

yecto del Código de Procedimientos en Materia Penal, DR. MA-

NUEL OBARRIO, fechada en Buenos Aires el 15 de julio de 1882 y

dirigida al señor Ministro de Justicia, Culto e Instrucción

Pública, Dr. Eduardo Wilde)...Al prescindir el a quo del texto

del art. 461 de la ley de rito, declarando la nulidad del

dictamen del Fiscal que se aparta de la jurisprudencia plena-

ria, ha subvertido, a mi juicio, el régimen legal del ejerci-

cio de la acción pública criminal, desnaturalizando así la

función institucional que corresponde al Ministerio Público

Fiscal. Ello así, porque, en último análisis el criterio

adoptado importa la inadmisible conclusión de que los jueces

puedan gobernar la pretensión punitiva del estado, en detri-

mento del sistema acusatorio que organiza nuestra legislación

vigente por el cual se pone en manos de un órgano especial,

distinto del que declara el derecho, el cometido de excitar la

-68-

jurisdicción mediante el ejercicio de la acción. Además, como

también sostiene MANUEL OBARRIO en la nota citada, 'la

imparcialidad es una de las condiciones de que debe el juez

estar siempre revestido, y esa imparcialidad es inconciliable

con las funciones de la acusación, funciones que viene en

rigor a desempeñar, cuando, a pesar de las opiniones del mi-

nisterio público o querellante particular, manda llevar ade-

lante los procedimientos y pasar la causa al estado de plena-

rio'. Los inconvenientes que pudieran producirse como conse-

cuencia del incumplimiento, aún malicioso de las reglas a que

debe sujetarse el desempeño de los magistrados del Ministerio

Público, no pueden resolverse desvirtuando el carácter no

inquisitivo del plenario que consagra la ley adjetiva, sino

que han de encontrar remedio en el ámbito propio de la res-

ponsabilidad funcional".

Y si bien expresaba que los magistrados del Minis-

terio Público debían hacer un uso medido y prudente de la

facultad conferida por los arts. 460 y 461 del ritual entonces

vigentes y preferir la interpretación que conduzca a habilitar

la jurisdicción de los jueces mediante el ejercicio de la

acción pública cuando la inteligencia de las normas se hallase

seriamente controvertida, con anterioridad había señalado con

no menor énfasis que no estaban "obligados ineludiblemente a

hacer prevalecer el fin persecutorio por encima del interés en

la fiel y justa aplicación de la Constitución y la ley...".

12) Que, como se advierte, el citado dictamen, emi-

tido bajo un régimen legal que discernía los roles de los

sujetos del proceso dotándolos de autonomía, da respuesta a

todos los interrogantes sobre la problemática: la naturaleza y

sentido de la independencia del Ministerio Público, su res-

ponsabilidad (a lo que podría agregarse el régimen sobre in-

cumplimiento de los deberes de funcionario público) y la im-



-69-

parcialidad de los jueces. Por lo tanto, esas consideraciones

son enteramente aplicables por extensión para dilucidar los

alcances de la independencia funcional de raigambre constitu-

cional.

13) Que otro precedente guarda atingencia con la

cuestión debatida y es el registrado en Fallos: 315:2255, en

el que se revocó el pronunciamiento por el cual la alzada

había impuesto al fiscal de cámara expedirse sobre una cues-

tión de índole concursal pese a que éste había entendido que

el debate no versaba sobre esa materia. Expresó el Tribunal

que con el dictamen aludido correspondía dar por agotada la

intervención del Ministerio Público en la vista corrida "toda

vez que la cámara carece de facultades para imponer el conte-

nido del dictamen requerido a partir de una particular y res-

petable exégesis de la noción de orden público de la materia

tratada, en la medida en que Ccon arreglo a la recordada in-

dependencia funcional y de las implicaciones que de ella de-

rivanC la exigencia efectuada por el tribunal a quo de obtener

un dictamen sobre el fondo del asunto, importa la inadmisible

conclusión de que los jueces pueden gobernar sobre los

criterios hermenéuticos a seguir por el Ministerio Público,

materia cuya incumbencia es de exclusivo resorte de éste"

(considerando 7°).

14) Que este criterio también brinda una valiosa

herramienta para resolver el tema en examen, máxime teniendo

en cuenta la particular característica del procedimiento pe-

nal. Acerca de éste, es doctrina reiterada de esta Corte que

en materia criminal la garantía consagrada por el art. 18 de

la Constitución Nacional exige la observancia de las formas

sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa,

prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos:

125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros). Y esta

-70-

jurisprudencia guarda estrecho vínculo con la solución adop-

tada por esta Corte en distintos precedentes en los que des-

calificó sentencias condenatorias sin acusación (conf. causa

"Cáseres" registrada en Fallos: 320:1891 y sus citas). En ese

contexto, fácil es advertir que el apartamiento de un miembro

del Ministerio Público en razón de haber expresado su criterio

independiente y la imposición de otro a quien lo sustituye se

halla irremisiblemente reñido con el art. 120 de la

Constitución Nacional.

15) Que, en tales condiciones, la necesidad de ase-

gurar la independencia del Ministerio Público Fiscal consa-

grada por la Ley Fundamental impone declarar la inconstitu-

cionalidad del art. 348, segundo párrafo, primera alternativa,

del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto autoriza a

la cámara de apelaciones, en los casos en que el juez no está

de acuerdo con el pedido del sobreseimiento del fiscal, a

apartarlo e instruir al que designe el fiscal de cámara, a fin

de producir la elevación a juicio.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Gene-

ral se declara procedente la queja y el recurso extraordinario

interpuestos y se deja sin efecto la sentencia apelada.

Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por

quien corresponda, se dicte un nuevo fallo conforme a derecho.

Agréguese la queja al principal. Notifíquese y remítase.

ANTONIO BOGGIANO.

ES COPIA

VO-//-



-71-

-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA

Considerando:

1°) Que la Sala A de la Cámara Federal de Rosario, no

hizo lugar a la nulidad esgrimida por el fiscal, contra la

decisión del juez de primera instancia de elevar los autos en

consulta, en los términos del art. 348 del Código Procesal

Penal de la Nación, para que ese tribunal decidiera si a pesar

de la opinión contraria del Ministerio Público, existía mérito

suficiente para instruir a otro fiscal a elevar la causa a

juicio (fs. 6/8 vta.).

Dicho pronunciamiento motivó un recurso de casación

que fue declarado inadmisible por la Sala I de la Cámara Na-

cional de Casación Penal (fs. 21/24 vta.).

2°) Que para así decidir la cámara sostuvo que no

obstante que el art. 348 del Código Procesal Penal de la Na-

ción establece una excepción al principio acusatorio, en tanto

autoriza al juez de instrucción a requerir la intervención de

la cámara de apelaciones si no estuviese de acuerdo con el

sobreseimiento instado por el agente fiscal, no se opone a la

garantía implícita del debido proceso, ni a la independencia

funcional y orgánica del Misterio Público (art. 120 de la

Constitución Nacional). Ello por cuanto el sumario es un pro-

cedimiento breve de recolección de pruebas con un restringido

control de las partes, y que, en todo caso, debe estarse a la

prueba que en definitiva surja del debate, que es el juicio

contradictorio en sentido estricto. Y que, por lo tanto, los

actos cumplidos durante dicha instrucción preparatoria del

juicio no pueden dar base a la sentencia sino a una acusación

o, en su caso, al sobreseimiento, razón ésta que, sumada a la

imposibilidad de apertura del proceso en forma oficiosa, con-

vierten al recordado art. 348 sólo en la herramienta puesta en

manos de los jueces para asegurar la vigencia del principio de

-72-

oficialidad en la persecución penal que consagra nuestra

legislación. Agrega que la función asignada por el art. 120 de

la Carta Magna al Ministerio Público en sentido de "promover

la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de

los intereses generales de la sociedad" no debe ser ejercida

por los fiscales con carácter excluyente sino en coordinación

con las demás autoridades de la república, entre las cuales se

encuentra sin duda, tanto el juez de instrucción como la

cámara de apelaciones. También señala que a partir de la

reforma lo que se buscó fue la independencia del ministerio

público respecto del Poder Ejecutivo.

Contra dicho pronunciamiento el Fiscal interpuso

apelación federal (fs. 25/32), cuya denegación dio origen la

presente queja.

3°) Que, en el recurso extraordinario ante esta Corte

el Fiscal General sostuvo que la decisión del a quo incurrió

en un arbitrario rigorismo formal al examinar los requisitos

de admisibilidad del recurso extraordinario y que la decisión

impugnada carece de motivación ya que no esgrime las razones

fácticas ni fundamentación normativa alguna para sostener la

constitucionalidad del art. 348 del Código Procesal Penal de

la Nación, sino que realiza una mera afirmación dogmática.

Señala que el art. 348 del Código Procesal Penal de

la Nación es inconstitucional por cuanto permite que el tri-

bunal encargado de dirimir el pleito se involucre con la fun-

ción requirente, la cual se encuentra en cabeza del Ministerio

Público Fiscal, y que a través de ese mecanismo se pierde toda

posibilidad de garantizarle al imputado un proceso donde sea

juzgado por un órgano imparcial totalmente ajeno a la

imputación, violándose de esta manera la garantía de impar-

cialidad y de la defensa en juicio, y desconociendo la auto-

nomía funcional que no sólo surge del art. 120, sino, de su



-73-

ley reglamentaria 24.946, que establece que el Ministerio

Público no puede estar condicionado por indicaciones, ins-

trucciones ni directivas de otros organismos.

4°) Que el recurso extraordinario resulta formalmente

procedente, por cuanto se encuentra en tela de juicio la

compatibilidad de las facultades de la cámara de apelaciones

de instruir al Ministerio Público a disponer el requerimiento

de elevación a juicio previsto en el art. 348 del Código

Procesal Penal de la Nación, con la independencia funcional de

dicho organismo en virtud del art. 120 de la Constitución

Nacional.


expresa que: "El Ministerio Público es un órgano independiente

con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por

función promover la actuación de la justicia en defensa de la

legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en

coordinación con las demás autoridades de la República. Está

integrado por un procurador general de la Nación y un defensor

general de la Nación y los demás miembros que la ley

establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e

intangibilidad de remuneraciones".

6°) Que el miembro informante por el dictamen de la

mayoría en la convención constituyente al tratar las razones

para incorporar a la Constitución Nacional el artículo antes

transcripto, luego de realizar un análisis histórico del Mi-

nisterio Público Fiscal, recordó cuatro maneras de comprender

la posición que le corresponde a este órgano "...la primera la

ubica en el judicial, la segunda en la órbita del poder

ejecutivo, la tercera emplea el criterio de pertenencia ins-

titucional al Poder Legislativo, y la última es la que postula

la necesidad de articularlo como órgano extrapoder".

-74-

Luego de ello señaló que a través de una fórmula

sencilla se daba "...cauce a la constitucionalización de un

órgano con carácter independiente de los poderes Ejecutivo y

Judicial, y que su incorporación buscaba de manera terminante

[acabar con] la controvertida cuestión de la ubicación insti-

tucional del Ministerio". Agregó que con la fórmula del 120

"...se quiere expresar que [el Ministerio Público] no tiene

que estar sometido al Poder Ejecutivo pero tampoco al Poder

Judicial, ya que tiene que actuar con independencia de los

dos". También se puso de relieve que la reforma se debió tam-

bién a que "...la ley y los códigos procesales no han bastado

porque siempre se han originado diferencias y distintas si-

tuaciones por esta servidumbre de dos mundos que ha padecido

el Ministerio Público. Era menester zanjar entonces el pro-

blema con una norma en el más alto nivel, a fin de dar por

terminada la ardua discusión...". Así pues la "independencia

es el primero de los dotes que se ha querido asignar a este

instituto )por qué? Porque sólo será asegurada la defensa del

justiciable si el órgano acusador está desvinculado de los

poderes ejecutivo y judicial. Además, esta posibilidad de

asegurar la defensa del justiciable con el más adecuado ser-

vicio de justicia tiene que obedecer a otro principio rector,

que es que el funcionario debe tener las garantías necesarias

que aseguren su imparcialidad...Pues bien )Cuáles van a ser

las funciones que va a tener el Ministerio Público? En primer

lugar, como lo dice el dictamen en consideración, se debe

promover la actuación de la justicia...Además, debe defender

la legalidad y...los intereses generales de la sociedad". Así

los constituyentes consideraron que mejor se sirve a la admi-

nistración de justicia con un Ministerio Público fuera de

ella.

También se señaló que la ley "pondrá los matices y



-75-

deberá hacerlo con imaginación y creatividad para que sin la

nostalgia de la pertenencia anterior los fiscales...tengan un

marco apto para crear nuevos caminos que permitan que haya más

y mejor justicia para los argentinos. La reforma abre y

promueve esos caminos" (34 Reunión - 3a Sesión Ordinaria

(Continuación) del 19 de agosto de 1994).

7°) Que corresponde ahora analizar a la luz de tal

interpretación histórica del art. 120 de la Constitución Na-

cional, si realmente existe una contradicción entre aquél y el

art. 348 del Código Procesal Penal vinculado íntimamente con

la materia.

8°) Que el art. 348 del Código Procesal Penal de la

Nación, Cen lo que aquí interesaC señala que "...El juez dic-

tará sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido.

De lo contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobresei-

miento pedido por el fiscal, o sea que sólo el querellante

estimara que debe elevar la causa a juicio, dará intervención

por seis (6) días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende

que corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal

interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe

el fiscal de cámara o al que le siga en orden de turno" [la

negrilla y subrayado no es original].

En otras palabras, una vez elevada la causa si la

cámara considera, en oposición al criterio del fiscal, que

corresponde elevar la causa, aquél, conforme lo prevé la nor-

ma, será sustituido por un nuevo agente que estará obligado a

cumplir con las instrucciones para requerir que al respecto le

imparte el tribunal, el fiscal sustituto a lo sumo podrá dejar

a salvo, si así le interesa, su criterio personal.

9°) Que este mecanismo jurídico previsto en el art.

348 implica la consagración de facultades judiciales con clara

-76-

injerencia en las funciones del Ministerio Público Fiscal,

incompatible con el fin que tuvo el constituyente al sancionar

el art.120, que fue el de elevar al Ministerio Público como un

órgano extrapoder con clara independencia orgánica y

funcional respecto tanto de la rama judicial como la ejecuti-

va.

En cuanto a la especificación del art. 120 al ex-

presar en "coordinación con las demás autoridades" esa coor-

dinación jamás podría suponer recibir instrucciones que deban

ser sumisamente acatadas. Ello en realidad apunta a la

relación con el Poder Ejecutivo respecto de la política cri-

minal del Estado cuyos intereses representa, y también con el

propio Poder Legislativo, en lo que hace al impulso y sanción

de normas penales.

10) Que más allá de la incompatibilidad del art. 348

con una interpretación gramatical e histórica del art. 120 de

la Carta Magna, una interpretación sistemática de la

Constitución también conduce a las mismas conclusiones.

En efecto, la estricta separación de las funciones

de acusar y juzgar responde a la exigencia estructural de un

proceso justo, con reales y eficaces posibilidades de defensa

y jueces lo más desvinculados posibles de los intereses en

juego, para que puedan juzgar con un grado aceptable de im-

parcialidad.

Por ello la separación de las funciones de perseguir

y juzgar además de ser el más importante de todos los

elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, está

íntimamente ligado el principio de imparcialidad, y por ello

es un presupuesto estructural y lógico de todos los demás.

Supone la configuración del proceso como una relación trian-

gular entre tres sujetos, dos de los cuales están como partes

en la causa, con funciones de postulación: acusador y defen-



-77-

sor, y el tercero, ubicado por encima de aquellos, con la

tarea de juzgar: juez y tribunal. "Si una falta o no está

suficientemente desarrollada, el equilibrio se pierde y la

justicia cae" (Clariá Olmedo, Jorge "Derecho Procesal Penal",

Tomo I, Edit. Ediar, pág. 24).

Este esquema no admite un monólogo del juez con la

prueba para buscar la verdad, sino que requiere el enfrenta-

miento de las partes, expresado en afirmaciones y refutacio-

nes, pruebas y contrapruebas, argumentos y contra-argumentos,

ambos ante un tercero que decide imparcialmente.

11) Que la relación entre la separación de las fun-

ciones Cde persecución y jurisdiccionalC con el principio de

imparcialidad fue advertida por Jofré en la nota del art. 212

del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires Cque

entró en vigencia en 1906C al señalar que la "...imparcialidad

que debe tener todo magistrado es inconciliable con las

funciones de la acusación, funciones que en rigor vienen a

desempeñar los jueces, cuando, a pesar de las opiniones del

Ministerio Fiscal, o querellante particular, mandan llevar

adelante los procedimientos y pasan la causa a estado de ple-

nario" (Código de Procedimiento Penal, art. 212, pág. 156/

157, año 1915; ed. de 1965, anotada por Pío S. Jofré).

Así, Jofré hizo suyas las consideraciones de Manuel

Obarrio en la Exposición de Motivos del Código de Procedi-

miento de la ley 2372 en cuanto a que "...entrar al plenario

sin acusador, sería lo mismo que abrir la tramitación de un

juicio ordinario civil, sin existir demandante.[y que] sólo

alterando radicalmente el orden natural de los juicios puede

sancionarse...un hecho que importa una positiva irregularidad

en la marcha de los procedimientos. Por lo demás, la impar-

cialidad es una de las condiciones de que debe estar el juez

siempre revestido, y esa imparcialidad es inconciliable con

-78-

las funciones de acusación" (Nota Explicativa del Autor del

Proyecto del Código de Procedimientos en Materia Penal, del 15

de julio de 1882).

12) Que, a nivel internacional, las denominadas

reglas de Mallorca señalan que "las funciones investigadoras y

de persecución estarán estrictamente separada de la función

juzgadora" (Comisión de Expertos, ONU 1990 y 1991). En sentido

coincidente las Directrices Sobre la Función de los Fiscales

dadas por las Naciones Unidas expresan que "el cargo de fiscal

estará estrictamente separado de las funciones judiciales"

(art. 10)(Directrices Sobre la Función de los Fiscales,

aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas Sobre

Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado

en La Habana- Cuba del 27/8 al 7/9/90).

13) Que, por su parte, el Tribunal Europeo de Dere-

chos Humanos al establecer el alcance del derecho a ser oído

por un tribunal imparcial (art. 6.1), tiene elaborado un es-

tándar objetivo y otro subjetivo, este último vinculado al

estado anímico de la persona que juzga. Por su parte el "ob-

jetivo" alude a la imparcialidad orgánica y al principio que

señala que la justicia no sólo tiene que ser imparcial sino

parecerlo, único modo de cimentar la confianza de la socie-

dad en ella. Así ha considerado que resulta contrario a ese

estándar objetivo de imparcialidad un juez que haya estado

involucrado anteriormente con funciones de persecución res-

pecto del mismo caso (Piersack V. Bélgica, TEDH 1/10/82. A

53), o cuando el juez o tribunal ejerce simultáneamente fun-

ciones jurisdiccionales y persecutorias (Kristinson v. Islan-

dia, TEDH 1.03.90, A 177-B y Kyprianou v. Chipre, TEDH 27.01.

2004), o cuando el fiscal es el que ejerce, además de las

persecutorias, funciones jurisdiccionales (Huber v. Suiza,

TEDH 23.10.90, A.188) o cuando el tribunal que juzga ejerce



-79-

también funciones de instrucción (Cubber v. Bélgica, TEDH

14.9.87, A 124-B).

14) Que, por su parte, en lo que aquí interesa,

nuestra Constitución Nacional aún antes de la reforma de 1994,

estableció principios al respecto. En efecto, la separación

entre las funciones jurisdiccional y requirente también se

encuentra ínsita respecto de otras instituciones que ella

estatuye. Así al regular el juicio político el constituyente

separó claramente el órgano que tenía la función de acusar

(Cámara de Diputados, antiguo art. 45, Constitución Nacional),

y de juzgar (Senado, art. 59, Constitución Nacional),

separación que hoy es más clara al establecer el nuevo art.

114 de la Constitución Nacional como atribución del Consejo de

la Magistratura la decidir el procedimiento de remoción de

magistrados y, en su caso, ordenar la suspensión y formular la

acusación correspondiente, mientras que el art. 115 de la

Constitución Nacional se dispone que los jueces de los

tribunales inferiores de la Nación pueden ser removidos por un

jurado de enjuiciamiento.

Finalmente la elección del sistema de juicio por

jurados (art. 118) también implica la división de las funcio-

nes requirentes y jurisdiccional, dejando la primera de ellas

en manos del Ministerio Público Fiscal y la de juzgar en las

del jurado (art. 120).

15) Que pese ello, paradójicamente en nuestro país

al sancionarse los códigos procesales, se siguió fundamental-

mente la ley de enjuiciamiento criminal española, de carácter

claramente inquisitivo, así lo hizo el denominado "Código

Obarrio" para la justicia nacional del año 1888, el que luego

fue seguido por las legislaciones provinciales. Así muchas

normas locales operativas del debido proceso se apartaron de

nuestra Constitución Nacional que se inspiró en el modelo

-80-

norteamericano, que en esta materia es adversarial y acu-

satorio.

16) Que tales directrices constitucionales deben

tener incidencia a la hora de establecer la intervención ne-

cesaria del Ministerio Público Fiscal en determinados actos

del proceso penal y limitar el ejercicio del poder penal en

cabeza de los órganos jurisdiccionales respecto a otros. En

esta labor la jurisprudencia de esta Corte ha sido determi-

nante.

Así en el precedente "Tarifeño" la Corte recordó

que "...En materia criminal, la garantía consagrada por el

art.18 de la Constitución Nacional exige la observancia de las

formas sustanciales del juicio relativas a la acusación,

defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales.

Dichas formas no son respetadas si se dicta sentencia conde-

natoria sin que medie acusación" (Fallos: 325:2019). Esa doc-

trina fue reiterada luego en "García" (Fallos: 317:2043) y

"Cattonar" (Fallos: 318:1234).

Pero en aquel caso el Tribunal no aclaró qué debía en-

tenderse por acusación fiscal (Fallos: 325:2019), esto lo hizo

en ACáseres@ al señalar que la verdadera acusación era el

alegato del fiscal (art. 393 del C.P.P.N.) y no el reque-

rimiento de elevación (art. 348) (Fallos: 320:1891); poste-

riormente en "Marcilese" (Fallos: 325:2005) consideró que la

acusación era el requerimiento de elevación (art. 348), de

modo que durante el juicio aun cuando el fiscal solicitara la

absolución el juez igualmente podía arribar a una condena;

recientemente en la causa "Mostaccio", el Tribunal ha vuelto a

los principios sentados en "Cáseres" en cuanto a que si en el

alegato el fiscal pide la absolución el tribunal de juicio no

puede arribar a una condena (in re: M.528.XXXV. sentencia del

17 de febrero del 2004).



-81-

De modo que el adagio latino nullum iudicium sine

accusatione, se identifica no sólo con la exigencia de la

previa acusación como requisito para tramitar un proceso, sino

que este surge del alegato y constituye un presupuesto

ineludible para emitir fallo condenatorio.

La doctrina jurisprudencial que surge de "Mostaccio"

implica en la práctica una separación sin eufemismos entre las

funciones del Ministerio fiscal y las jurisdiccionales, y a mi

modo de ver -que he suscripto este precedente- una mayor

compatibilidad con los antecedentes constitucionales y la

letra del artículo 120 de la Carta Magna, que consagran al

Ministerio Público Fiscal como el titular de la acción penal.

17) Que en esta labor de establecer límites infran-

queables entre las funciones que despliegan los sujetos del

juicio, para garantizar un juicio justo, se encuentra lo

resuelto en el caso "Alvarez" (considerando 11 del voto de los

jueces Vázquez y Maqueda en Fallos: 326:3842).

Allí se pidió el apartamiento del juez correccional

con sustento en que quién instruye no debe juzgar, en disi-

dencia, hice lugar a la declaración de inconstitucional de

los arts. 88 de la ley 24.121 y 27 del Código Procesal de la

Nación, con sustento entre otras razones -con cita de Luigi

Ferrajoli- en que la "separación del juez de la acusa-

ción...primera garantía orgánica, supone la configuración del

proceso como una relación triangular entre tres sujetos, dos

de los cuales están como partes en la causa, y el tercer super

partes: el acusador, el defensor y el juez...Y es indis-

pensable para que se garantice la afinidad del juez a los dos

intereses contrapuestos -el de la tutela frente a los delitos,

representada por la acusación, y el de la tutela frente a los

castigos arbitrarios, representados por la defensa- que además

corresponden a los dos fines perfectamente compatibles en

-82-

abstracto pero siempre conflictivos en concreto...".

También allí señalé que "...para garantizar la im-

parcialidad del juez es preciso que éste no tenga en la causa

ni siquiera un interés público o institucional. En particular,

es necesario que no tenga un interés acusatorio, y que por

esto no ejercite simultáneamente las funciones de acusación,

como, por el contrario, ocurre en el proceso inquisitivo y,

aunque sea de manera ambigua, también en el mixto. Sólo así

puede el proceso conservar un carácter 'cognoscitivo' o, como

dice Beccaria 'informativo' y no degenerar en 'proceso

ofensivo' donde el juez se hace enemigo del reo".

18) Que como corolario de lo expuesto hasta aquí

podemos afirmar que restaurar las potestades del Ministerio

Fiscal no sólo implica darle un sentido cabal a la decisión de

los constituyentes de enarbolarlo como un órgano extrapoder,

sino que al sacarlas de las manos de los jueces ello trae

aparejado poner al magistrado en un sitio imparcial.

19) Que obviamente que el hecho de que los fiscales

tengan más poder sobre la suerte de la acción penal implica

temor por la utilización discrecional de la misma, pues cuando

deciden no requerir, significa que mediante el sobreseimiento

se beneficiará al sospechoso con la cosa juzgada y la cláusula

del non bis in idem en relación a la hipótesis delictiva

investigada.

Pero dicha discreción es relativa pues se encuentra

acotada por diversas razones que se analizarán en las consi-

deraciones siguientes.

20) Que, en este sentido, cabe señalar que la figura

del Ministerio Público Fiscal no tiene hoy en día las mismas

características que antes. En efecto, como lo recuerda Michel

Foucault "Este curioso personaje que surge en Europa hacia el

Siglo XII se presentaba como representante del soberano, del



-83-

rey o del señor. Cada vez que hay un crimen, delito o pleito

entre los individuos, el procurador se hace presente en su

condición de representante de un poder lesionado por el sólo

hecho de que ha habido un delito o crimen. El procurador

doblará a la víctima pues estará detrás de aquél que debería

haber planteado la queja, diciendo: 'Si es verdad que este

hombre lesionó a este otro, yo, representante del soberano,

puedo afirmar que el soberano, su poder, el orden que él dis-

pensa, la ley que el estableció, fueron igualmente lesionados

por este individuo. Así, yo también me coloco contra él'. De

esta manera, el soberano, el poder político, vienen a doblar

y, paulatinamente, a sustituir a la víctima. Ese fenómeno, que

es absolutamente nuevo, permitirá que el poder político se

apodere de los procedimientos judiciales" (Michel Foucault "La

Verdad y las Formas Jurídicas", México, ed. Gedisa, 2003,

págs. 79/82).

21) Que esa concepción del Ministerio Fiscal ha ido

perdiendo vigencia, a instancia de los tratados internaciona-

les que se reflejaron en la jurisprudencia.

Así en antiguos precedentes la Corte negaba que el

ofendido por el delito de acción pública tuviese derecho a

procurar la investigación y castigo del autor del delito, al

considerar que esa intención no constituía "un derecho de

propiedad en el sentido de la ley civil" sino una mera conce-

sión legal -de la ley procesal- susceptible de suprimirse en

todo tiempo (Fallos: 243:5), consecuentemente lo "atinente a

la obtención de una condena criminal no es susceptible de

amparo en beneficio de los particulares y con fundamento en

los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional" (Fallos:

252:193).

Ello cambió en el caso "Santillán" donde el Tribunal

expresó que el derecho "a la jurisdicción consagrado im-

-84-

plícitamente en el art. 18 de la Carta Magna...consiste en la

posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en

procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a

los derecho de los litigantes...derecho que tiene un alcance

coincidente con el que reconocen los arts. 8°, párr. 1° de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos".

Sobre la base de ello el Tribunal consideró que la

absolución dispuesta por el tribunal a pedido del fiscal sin

atender al lo solicitado por el querellante implicó un "serio

menoscabo de los derechos asegurados por la Constitución Na-

cional, pues al privar al particular querellante, a quien la

ley le reconoce el derecho a formular acusación en juicio

penal, de un pronunciamiento útil relativo a sus derechos, ha

dejado a aquél derecho vacuo de contenido" (Fallos: 321:

2021).

22) Que de este modo el Tribunal ratificó y amplió

la exigencia constitucional de que no puede haber condena sin

acusación, sin que quepa hacer distingo respecto del carácter

público o privado de quien la formula. En consecuencia, el

requerimiento de condena del querellante en delitos de acción

pública, es idóneo por sí solo para satisfacer las formas

sustanciales del juicio penal y habilitar al tribunal a dictar

sentencia condenatoria, aún frente al pedido de absolución del

Ministerio Público Fiscal.

23) Que así la Corte incorpora los principios sen-

tados por la Comisión Interamericana al interpretar el art. 25

del Pacto en cuanto a que "el derecho a la tutela judicial

efectiva" implica que la razón principal por la que el Estado

debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a

su obligación de "garantizar el derecho a la justicia de las

víctimas..." entendiendo a la persecución penal como un



-85-

corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener

una investigación judicial a cargo de un tribunal competente,

imparcial e independiente en que se establezca la existencia

o no de la violación de su derecho, se identifique a los res-

ponsables y se les impongan las sanciones pertinentes (Bula-

cio; CIDH Informe n° 34/96, casos 11.228, Informe n° 5/96,

caso 10.970).

Así se debilita el carácter inquisitivo del proceso

donde el Estado aparece en la doble función de persecución y

juzgamiento, representado en las figuras del fiscal y el juez.

En síntesis ya no basta contraponer el interés le-

gítimo estatal con el de la persona que soporta la restricción

sino que debe ponderarse los derechos de las víctimas de los

actos cuestionados motivos de la persecución penal (con-

siderando 16 del voto del juez Maqueda Fallos: 326:2805 "Vi-

dela, Jorge Rafael").

24) Que por estas razones, en principio no sería

objetable desde un punto de vista de la imparcialidad que el

querellante sea el que reclame ante el tribunal su derecho de

elevar la causa a juicio, para ejercitar el derecho a ser oído

en juicio oral y público, que es el verdadero "juicio".

25) Que otro instrumento que disuade para que el

fiscal no actúe arbitrariamente es que el Ministerio público

cuenta con mecanismos internos para que la decisión sobre

elevar o no la causa a juicio no sea producto un acto arbi-

trario del fiscal, así a nivel nacional el art. 67 del Código

Procesal permite al fiscal del tribunal de juicio llamar al

agente fiscal que haya intervenido en la instrucción , cuando

"estuviere en desacuerdo fundamental con el requerimiento

fiscal...para que mantenga oralmente la acusación" (previsto

también en el art. 58 del código de rito de la Provincia de

Córdoba). En este conflicto también toma conocimiento el Pro-

-86-

curador General (Resolución M.P. 42/94).

Por otra parte, cabe tener presente que hay deter-

minados principios que caracterizan al ministerio público

fiscal, como su coherencia y unidad, que entre otras formas

-además del señalado anteriormente- se plasma en instrucción

de tipo general que imparte el Procurador General y que deli-

mitan sobre decisiones arbitrarias para disponer el requeri-

miento (Resoluciones MP 56/93; 62/95; 80/95; 82/96).

En definitiva, se trata de una organización jerar-

quizada con una unidad de fines principales, cuya consecución

está a cargo de funcionarios distintos en las diversas fases

del proceso, para asegurar la eficacia y el éxito en la acti-

vidad requirente.

26) Que otro principio que también desalienta la

arbitrariedad del fiscal es el de "legalidad". En efecto si

bien la Constitución Nacional no contiene norma alguna que

imponga el principio de legalidad en la promoción de la acción

penal, ni lo impone el nuevo art. 120, lo cierto es que el

sistema procesal nacional encuentra su piedra angular en dicho

principio de legalidad o indiscrecionalidad, antítesis del de

oportunidad o discrecionalidad persecutoria. Así el art. 71

del Código Penal dispone que "deberán iniciarse de oficio

todas" las acciones penales. Al establecer el imperativo

"deberán", implica el principio de legalidad como regla.

Vélez Mariconde defendía este principio al sostener

que el Ministerio Público Fiscal debe ajustar su actuación con

criterio de objetividad y legalidad y que por ello "...carecen

de toda facultad discrecional para juzgar sobre la oportunidad

o conveniencia de promover o perseguir la acción penal, son

esclavos de la ley, en el sentido de que tienen el deber de

provocar y solicitar la actuación correcta de aquella puesto

que lo contrario, implicaría atribuírles un poder dispositivo



-87-

de indulto o perdón..." (Derecho Procesal Penal t. II,

180/181, Ed. Lerner, Córdoba, 1986).

27) Que es sabido que en "un sistema de frenos y

contrapesos las instituciones políticas se limitan entre sí,

no sólo en el sentido débil de que cada una está circunscripta

a su esfera de poder, sino en el sentido fuerte de que aun

dentro de sus esferas no son omnipotentes" (Jon Elster, Régi-

men de mayorías y derechos individuales en De lo derechos

humanos. Las Conferencias Oxford Amnesty de 1993, Madrid, ed.

Trotta, 1998, pág. 183).

Claría Olmedo, en lo que aquí interesa, propone

dicho control del siguiente modo: "el juez de instrucción

-ante el desacuerdo- debía remitir la causa a un fiscal de

mayor jerarquía (generalmente de Cámara de Apelaciones o de

juicio) a fin de que dictamine por escrito y en forma especí-

fica si debe sobreseerse, vale decir si corresponde elevar el

proceso a juicio plenario o sobreseer definitivamente" (Dere-

cho Procesal Penal, t. VI, pág. 127).

Esa forma de control, absolutamente compatible con

el art. 120 de la Constitución Nacional, es coincidente con

el establecido en muchos códigos procesales provinciales. Así

cuando el fiscal se expide a favor del sobreseimiento, para

que el juez lo dicte a favor del imputado, es necesario la

opinión coincidente de dos fiscales, lo que obliga al juez

(Córdoba art. 359; Catamarca art. 345; Chubut art. 306; Co-

rrientes art. 363; Entre Ríos art. 357; Chaco art. 336; Buenos

Aires art. 326, etc.).

Recientemente la Procuración General de la Nación

envió un proyecto para modificar el sistema previsto en el

art. 348, para que ante la disconformidad del juez respecto de

la decisión del fiscal de no instruir, en vez de elevar en

consulta a la cámara, lo haga al fiscal general, o sea a un

-88-

funcionario jerárquicamente superior pero propio del Ministe-

rio Público.

Lo cierto es que esas son todas cuestiones de polí-

tica criminal ajenas a las labores de la rama judicial.

28) Que otro modo de disuadir irregularidades y

saber si el fiscal actúa legítimamente es por medio de su

deber de fundar sus dictámenes. El art. 69 de la ley 23.984

señala que "Los representantes del ministerio público fiscal

formularán, motivada y específicamente sus requerimientos y

conclusiones, nunca podrán remitirse a las decisiones del

juez, procederán oralmente en los debates y por escrito en los

demás casos".

Cabe tener presente que el deber de fundar implica,

según el caso, la valoración de la prueba, la explicación de

cómo se llegó a determinado juicio de valor y la razón de la

aplicación de determinada norma del plexo penal.

29) Que la necesidad de fundamentación de los re-

querimientos del Ministerio Público encuentra sustento cons-

titucional en el derecho de defensa en juicio y también en la

forma republicana de gobierno. En cuanto al primero, pues

quién se encuentra sometido a un proceso penal ve diezmada su

capacidad anímica, afectada su serenidad y confianza de modo

que es necesario que fundadamente se defina su posición frente

a la ley y la sociedad (doctrina de "Mattei" Fallos: 272:188),

en cuanto al principio republicano, para que quede documentado

las razones que tuvieron los fiscales al formular sus

requerimientos (doctrina de Fallos: 302:964).

30) Que cabe tener en cuenta que a pesar de que el

Ministerio Público Fiscal es una de las "partes" en la rela-

ción "triangular" en la estructura de nuestro sistema crimi-

nal, sus integrantes tienen el deber de actuar con objetivi-

dad, ello implica que deben procurar la verdad y ajustarse a



-89-

las pruebas legítimas en sus requerimientos o conclusiones, ya

sean contrarias o favorables al imputado.

31) Que, incluso, se considera que la lealtad del

fiscal al sistema es tal, que debe también actuar con impar-

cialidad.

Las Directrices Sobre la Función de los Fiscales

dadas por las Naciones Unidas señalan que ellos "...deberán

cumplir sus funciones con imparcialidad, firmeza y pronti-

tud..." (12); y que para ello "el cargo de fiscal estará es-

trictamente separado de las funciones judiciales" (10) y que

"...No iniciarán ni continuarán un procedimiento, o bien,

harán todo lo posible para interrumpirlo, cuando una investi-

gación imparcial demuestre que la acusación es infundada..."

(14); "...los fiscales prestarán la debida atención al enjui-

ciamiento de los funcionarios públicos que hayan cometido

delitos, especialmente en los casos de corrupción, abuso de

poder, violaciones graves de derechos humanos..." (15). "...En

los países donde los fiscales estén investidos de facultades

discrecionales, la ley, las normas o los reglamentos

publicados proporcionarán directrices para promover la equidad

y coherencia de los criterios que se adopten al tomar

decisiones en el proceso de acusación..." (17) (Directrices

Sobre la Función de los Fiscales, aprobadas por el Octavo

Congreso de las Naciones Unidas Sobre Prevención del Delito y

Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana-Cuba del

27/8 al 7/9/90).

32) Que, por su parte, la Corte Suprema de Estados

Unidos en el caso "Berger v. United States" ha sostenido que

el fiscal debe actuar tanto con imparcialidad como con firme-

za, y que ello en materia criminal implica que en la persecu-

ción criminal no siempre el fiscal debe ganar el caso, sino

lograr que la justicia sea establecida; y que el fiscal como

-90-

servidor de la ley tiene una doble función que es que el cul-

pable no escape y que el inocente no sufra (295 U.S. 78, 1935.

Dicha jurisprudencia se ha repetido en "Banks v. Dretke,

Director, Texas Department of Criminal Justice Correccional

Institutions Division", pronunciamiento del 24/2/2004;

Srickler v. Greene, Warden, sentencia del 17 de junio de

1999). También se ha dicho que el fiscal al representar a toda

la comunidad, incluye tanto a las víctimas, si las hay, como

al imputado, por consiguiente tiene la obligación de actuar

imparcialmente (ver: a Katherine Golwasser en "Limiting a

Criminal Defendant's Use of Peremptory Challenges: On Simmetry

and The Jury in a Criminal Trial", en 102 Harvard Law Review,

808, pág. 831).

33) Que, más allá de todas aquellas razones para

aventar dudas sobre la actuación funcional autónoma de Minis-

terio Público Fiscal, cabe poner de relieve que dentro del

sistema republicano de gobierno ningún funcionario del Estado

es dueño o árbitro de los intereses que le son confiados,

todos son mandatarios del pueblo , que les señala su cometido

a través de las leyes a las que deben sujetar su actuación. Si

no lo hacen, son pasibles de un juicio de responsabilidad,

como todo mandatario que no cumple en forma con su contenido.

Pero de esto no se sigue que, puestos a ejercer su función

específica, no gocen de todas las atribuciones que son propias

de su misión ni que carezcan de poder de decisión en los

asuntos que les competen, en primer lugar, porque la ley se

los ha encomendado a ellos en especial, en segundo lugar,

porque la designación de todo funcionario implica un acto de

confianza hacia su capacidad de custodio de los intereses que

le son legalmente confiados y no hay por qué presumir de an-

temano que sus decisiones no sean correctas (Dictamen del



-91-

Procurador General en Fallos: 234:270).

34) Que en lo referente a las consideraciones que

realiza el a quo en cuanto a que en la fase de instrucción la

actividad de las partes es limitada, de modo que el verdadero

contradictorio es el plenario. Cabe señalar que no son acep-

tables tales afirmaciones tendientes a minimizar el procedi-

miento previsto en el art. 348. En efecto, en el ordenamiento

procesal nacional se puede hablar que el Ministerio Público

tiene una pretensión evolutiva integrada desde el requeri-

miento de instrucción (art. 188) el requerimiento de elevación

a juicio (art. 348) y los alegatos en el plenario (art. 393).

Así el requerimiento de instrucción y la pretensión de

elevación a juicio se dirige sin solución de continuidad a la

acusación completa y definitiva, condición sine qua non para

que los jueces dicten condenas.

35) Que, tampoco son aceptables aquellas considera-

ciones concernientes a que la intervención de la cámara pre-

vista en el art. 348, no afecta la estructura imparcial del

juicio, con sustento en que ella no llevará a cabo el juicio

ni revisará la sentencia posterior. Dichas conclusiones omiten

que la Cámara de Apelaciones que debe resolver el diferendo

entre el fiscal y querellante y juez, es el mismo tribunal que

tuvo intervención en decisiones anteriores, por ejemplo

revocando el sobreseimiento o falta de mérito y en definitiva

definiendo si en el caso se cumplimentaban o no los

presupuestos procesales para la elevación de la causa a

juicio, emitiendo opinión y comprometiéndose con una hipótesis

imputativa.

36) Que, a mayor abundamiento, cabe advertir que más

allá de las objeciones hasta aquí expuestas, el sistema de

consulta previsto en el art. 348 también es objetable en otro

aspecto, por cuanto ante la impugnación del juez de primera

-92-

instancia del sobreseimiento pedido por el fiscal y el

querellante, el imputado no tiene derecho a ser escuchado,

resolviendose la cuestión inaudita parte (art. 349).

37) Que en cuanto a si la ley 24.946, sancionada el

11 de marzo de 1998,que impide que el Ministerio Público re-

ciba "instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a

su estructura", que es una norma posterior al régimen de con-

sulta que establece el Código Procesal Penal ley 23.984 -san-

cionado el 5 de septiembre de 1992- habría derogado implíci-

tamente esta última, la respuesta resulta negativa por cuanto

el art. 76 de la ley 24.946, ha sido prolijo en cuando a las

disposiciones que derogó, y entre las cuales omitió toda re-

ferencia al art. 348 del CPPN, a pesar de la relevancia ins-

titucional de este artículo.

38) Que finalmente cabe recordar que es jurispru-

dencia inveterada de esta Corte que la declaración de incons-

titucionlidad de una disposición legal es acto de suma grave-

dad institucional y una de las más delicadas funciones sus-

ceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y, por

ello, debe ser considerada como última ratio del orden jurí-

dico, y sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la

cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad

inconciliable (Fallos: 322:842; 312:122 y 311:394, entre

otros). Esta última excepción se da en el presente caso por

cuanto sometido el caso a una interpretación gramatical e

histórica del art. 120 de la Constitución Nacional, así como a

una interpretación sistemática del los principios constitu-

cionales que rigen el juicio en materia criminal, en dicho

diseño el art. 348 del Código Procesal no tiene cabida.

39) Que en tales condiciones, la necesidad de ase-

gurar la independencia del Ministerio Público Fiscal consa-

grada en el art. 120 de la Constitución Nacional impone de-



-93-

clarar la inconstitucionalidad del art. 348, segundo párrafo,

primera alternativa, del Código Procesal Penal de la Nación,

en cuanto autoriza a la cámara de apelaciones, en los casos en

que el juez no está de acuerdo con el pedido del sobresei-

miento del fiscal, a apartarlo e instruir al que designe el

fiscal de cámara a fin de producir la elevación a juicio.





tribunal de origen, para que por quien corresponda se dicte

uno nuevo conforme a derecho. JUAN CARLOS MAQUEDA.

ES COPIA

VO-//-



-95-

-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAUL ZAFFARONI

Considerando:

11) Que al expedirse en el sub lite sobre el mérito

de la instrucción en la oportunidad prevista por el art. 346,

Código Procesal Penal de la Nación, el agente fiscal se pro-

nunció por el sobreseimiento del imputado. El juez federal

discrepó con el criterio del Ministerio Público y elevó los

autos en consulta a la cámara de apelaciones, de acuerdo con

el procedimiento previsto por el art. 348, Código Procesal

Penal de la Nación.

21) Que el planteo de nulidad del auto de elevación

en consulta formulado por el agente fiscal fue rechazado por

la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario. El

recurso de casación interpuesto contra dicha decisión fue

declarado inadmisible por la Sala I de la Cámara Nacional de

Casación Penal y ello dio origen al recurso extraordinario,

cuya denegación motiva esta queja.

31) Que el a quo sostuvo que el rechazo de la nulidad

del auto de elevación en consulta no constituía sentencia

definitiva ni era equiparable a tal en los términos del art.

457 del Código Procesal Penal de la Nación y que, por lo de-

más, el recurrente no había tomado en consideración los pre-

cedentes de esa Sala en los que había resuelto la constitu-

cionalidad de la norma cuestionada. A este respecto, en la

decisión apelada se afirma que el art. 348 del Código Procesal

Penal de la Nación establece "una excepción al principio

acusatorio (a la vez que [es] una muestra del procedimiento

mixto instaurado), en tanto autoriza al juez de instrucción a

requerir la intervención de la cámara de apelaciones si no

estuviese de acuerdo con el sobreseimiento instado por el

agente fiscal, no se opone a la garantía implícita del debido

proceso (art. 33 de la Constitución Nacional) ni a la inde-

-96-

pendencia funcional y orgánica del Ministerio Público (art.

120, Constitución Nacional), que asegura a los habitantes de

la Nación un juicio previo en el que las funciones de acusar y

juzgar se encuentren manos de órganos diferentes. Ello es así

tan pronto se advierta que el sumario es un procedimiento

breve de recolección de pruebas con un restringido control de

partes, y que, en todo caso, debe estarse a la prueba que en

definitiva surja del debate, que es el juicio contradictorio

en sentido estricto. Y que, por lo tanto, los actos cumplidos

durante dicha instrucción preparatoria del juicio no pueden

dar base a la sentencia sino a una acusación o, en su caso, al

sobreseimiento, razón esta que, sumada a la imposibilidad de

apertura del proceso de forma oficiosa, convierte al recordado

art. 348 sólo en la herramienta puesta en manos de los jueces

para asegurar la vigencia del principio de oficialidad en la

persecución penal que consagra nuestra legislación" (sin

destacar en el original). Con respecto al art. 120,

Constitución Nacional, el a quo sostuvo que "la única

conclusión válida que con referencia al tema analizado cabe

extraer del art. 120 de la Constitución Nacional reside en el

hecho de que a partir de la promulgación de las reformas in-

troducidas...los miembros del ministerio público se despren-

dieron de la dependencia del Poder Ejecutivo Nacional...".

41) Que, por su parte, en el recurso extraordinario

ante esta Corte el fiscal general sostuvo que la decisión de

la cámara de casación incurrió en un arbitrario rigorismo

formal al examinar los requisitos de admisibilidad del recurso

y en una errónea interpretación del art. 120, Constitución

Nacional y de la ley 24.946. Según el apelante, la regla es-

tablecida en el art. 348, Código Procesal Penal de la Nación,

configura una violación al principio ne procedat iudex ex

officio. Al permitir CafirmaC que el tribunal encargado de



-97-

dirimir el pleito se entrometa en la función requirente, que

se encuentra en cabeza del Ministerio Público, se llega a la

pérdida de toda posibilidad de garantizarle al imputado un

proceso donde sea juzgado por un órgano imparcial que se en-

cuentre totalmente ajeno a la imputación, y de este modo, se

viola la garantía de imparcialidad y defensa en juicio. Asi-

mismo, la utilización del procedimiento de "consulta" desco-

noce la autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal,

como titular de la acción penal pública, cuyos alcances fueron

precisados por el legislador al sancionar la ley 24.946, que

veda toda posibilidad de que su accionar sea condicionado por

indicaciones, instrucciones o directivas de otros organismos,

prohibición que incluye al Poder Judicial.

51) Que el recurso extraordinario resulta formalmente

procedente, pues se encuentra en cuestión la compatibilidad de

la facultad de las Cámaras Nacionales de Apelaciones de

obligar al Ministerio Público a producir el requerimiento de

elevación a juicio (art. 348, Código Procesal Penal de la

Nación), con la independencia funcional de que goza dicho

organismo en virtud del art. 120 de la Constitución Nacional y

del art. 1 de la ley 24.946, y la decisión apelada causa

agravio de imposible reparación ulterior.

61) Que el art. 348, 21 párr. del Código Procesal

Penal de la Nación establece: "...El juez dictará el sobre-

seimiento si estuviera de acuerdo con el requerido. De lo




(6) días a la Cámara de Apelaciones. Si esta entiende que

corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal in-

terviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe

el fiscal de cámara o al que siga en orden de turno". A su

-98-

vez, el art. 120 de la Constitución Nacional consagra al Mi-

nisterio Público como "órgano independiente con autonomía

funcional". Por su parte, el art. 11 de la ley 24.946 señala

que sus funciones serán ejercidas "en coordinación con las

demás autoridades de la República" (cc. art. 120 Constitución

Nacional) pero "sin sujeción a instrucciones o directivas

emanadas de órganos ajenos a su estructura (conf. art. 1, 21

parr. ley cit.).

71) Que, de acuerdo con la interpretación que el

Ministerio Público hace de las normas mencionadas, el llamado

"procedimiento de consulta", en el cual las discrepancias

entre el juez de instrucción y el fiscal en cuanto a si co-

rresponde o no elevar la causa a juicio son resueltas por las

Cámaras de Apelaciones, que puede instruir a los fiscales

para que produzcan el requerimiento respectivo, viola el

principio ne procedat iudex ex officio, y consecuentemente,

pone en riesgo las garantías de imparcialidad, defensa en

juicio y debido proceso legal. En efecto, según lo manifiesta

el Procurador General al citar la causa B.320.XXXVII en el

cual dictaminó "permitir que el órgano encargado de dirimir el

pleito se involucre con la función requirente, que exclu-

sivamente se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fis-

cal, deriva necesariamente en la pérdida de toda posibilidad

de garantizar al imputado un proceso juzgado por un órgano

imparcial que se encuentre totalmente ajeno a la imputación".

Por ello, además, "desconoce la 'autonomía funcional' del

Ministerio Público Fiscal, como órgano requirente y titular de

la acción penal pública, que impide postular su sometimiento a

las instrucciones de otros poderes del Estado".

81) Que la decisión de la cámara de casación, por el

contrario, justifica la existencia del procedimiento cues-

tionado en la necesidad de implementar un instrumento legal



-99-

que controle la actividad de los fiscales, quienes deben ade-

cuar su actuación al principio de legalidad, siendo los jueces

quienes deben efectuar ese control, a fin de evitar la

concesión de "un amplio campo para el funcionamiento práctico

del principio de oportunidad". Asimismo expreso que esta si-

tuación no se haya visto alterada ni por la introducción del

art. 120 de la Constitución Nacional ni por la Ley Orgánica

del Ministerio Público.

91) Que para fundar el criterio de que con poste-

rioridad a la introducción del art. 120 de la Constitución

Nacional ninguna modificación se produjo en la ley procesal o

en su interpretación, el a quo afirmó que así como los jueces

son quienes resuelven los recursos que interponen los fisca-

les, también son ellos quienes deben resolver si la causa se

eleva a juicio, pues "se trata del control jurisdiccional

sobre los requerimientos conclusivos del Ministerio Público,

propio de la denominada etapa intermedia", y se impide el

ejercicio de facultades dispositivas por parte de los fisca-

les.

10) Que del examen de los fundamentos de la resolu-

ción apelada se advierte que en ella sólo se dan respuestas

aparentes a los agravios presentados por el recurrente. En

efecto, sostener que dentro de nuestro sistema la función de

perseguir penalmente es llevada adelante tanto por los fisca-

les como por los jueces no es suficiente para explicar que los

jueces puedan tener potestad de "obligar" a los fiscales a

pronunciarse a favor de la prosecución de la persecución

penal, cuando la Constitución proclama la independencia de

dichos funcionarios. En este sentido, la afirmación de que la



de instrucciones por parte del Poder Ejecutivo aparece como

-100-

una mera afirmación dogmática, que desconoce el sentido de la

separación entre jueces y fiscales como instrumento normativo

básico para el aseguramiento del derecho de defensa.

11) Que es equivocado el paralelo que traza el a quo

entre la facultad de los jueces de resolver los recursos

interpuestos por los fiscales y, la de decidir en definitiva

la elevación a juicio, a fin de demostrar que es la voluntad

judicial la que debe prevalecer. En efecto, se trata de si-

tuaciones sustancialmente diferentes. Lo que se discute en el

caso no es que sean los jueces quienes decidan dentro de su

jurisdicción apelada que no existen elementos que justifiquen

un debate, sino si pueden ser quienes resuelvan de oficio lo

contrario, impulsar la acción penal, no solo en contra del

fiscal, sino también del imputado.

12) Que tampoco resulta admisible el argumento según

el cual la garantía de imparcialidad no se vería afectada, en

tanto la decisión de acusar proviene de un tribunal distinto

del que habrá de tener intervención durante el debate. Si lo

que está en discusión es la imparcialidad del tribunal que ha

de controlar la investigación preparatoria, la respuesta no

puede ser que se trata, de todos modos, de una etapa procesal

en la que dicha garantía rige en menor medida que durante el

debate.

Por otra parte, ese argumento pierde todo sentido en

las causas de competencia correccional, ya que es el mismo

juez quien tiene a su cargo la tarea de investigar y la de

juzgar, con lo que se demuestra claramente la importancia de

conservar imparcialidad en las decisiones como único reaseguro

de la vigencia de las garantías a lo largo de todo el proceso.

13) Que el principio de separación de las funciones

de acusar y de juzgar es el corolario lógico de la interpre-

tación armónica de las normas invocadas. La autonomía funcio-



-101-

nal, que como órgano independiente de los demás poderes del

Estado le otorga el art. 120 de la Constitución Nacional al

Ministerio Público Fiscal; el ejercicio de la acción penal

pública, así como el imperativo de promover y ejercer la ac-

ción durante el proceso, de que lo inviste los arts. 5 y 65

del Código Procesal Penal de la Nación y el control jerárquico

que impone la ley 24.946, no dejan lugar a duda de que la

función de acusar recae de manera excluyente en los miembros

del Ministerio Público Fiscal y que la de juzgar, en orden a

la imparcialidad de las decisiones y la necesidad de garanti-

zar el derecho de defensa, recae en la figura del juez, tam-

bién de manera excluyente, ya que es la única garantía de

obtener un adecuado equilibrio en cada una de las etapas del

proceso penal.

14) Que siendo el fiscal quien tiene la tarea de

acusar, aún en la etapa preparatoria del proceso, cuando

arriba a la conclusión de que carece de la prueba suficiente

para pasar a la etapa de juicio, desaparece el presupuesto

básico de la contienda, toda vez que la acusación, no es ni

más ni menos que el marco referencial que delimita el con-

flicto y respecto del cual se establece la estrategia de de-

fensa. Si el acusador declina la prosecución del proceso, el

juzgador no puede suplantarlo en su rol, sin romper el juego

de equilibrio entre partes, resignando la imparcialidad y

afectando las garantías que la Constitución Nacional y la ley

consideran vigentes desde la imputación. Ello es así, por

cuanto la acusación constituye un bloque indisoluble que se

perfecciona en dos momentos procesales distintos: el requeri-

miento de elevación a juicio, que habilita la jurisdicción del

tribunal para abrir el debate y el alegato fiscal solicitando

condena, que habilita la jurisdicción del tribunal a fallar.

15) Que dicha concepción no ha sido ajena a la ju-

-102-

risprudencia de esta Corte, que en múltiples oportunidades ha

vinculado la necesidad de acusación a la inviolabilidad de la

defensa en juicio (conf. Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:

1557; 325:2015; 320:1891).

16) Que la exigencia de "acusación", si es que ha de

salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como

condiciones del debido proceso, presupone que dicho acto pro-

venga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de

su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a

la etapa del "debate" (como se planteó en los precedentes

indicados), sino que su vigencia debe extenderse a la etapa

previa de discusión acerca de la necesidad de su realización.

17) Que ello es así por cuanto en el marco de un

sistema de procedimiento regido por el principio de legalidad

procesal, las funciones de acusar y juzgar deben encontrarse,

al menos formalmente, en cabeza de funcionarios distintos,

principio que quedaría completamente diluido si el tribunal de

alzada pudiera, en contra del criterio del Ministerio Público,

decidir, por sí solo, que se produzca la acusación y la

apertura del debate.

18) Que en este contexto, resulta insostenible que

el tribunal encargado de controlar la investigación prepara-

toria sea al mismo tiempo el que puede ordenar al fiscal que

acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acu-

sador hace que los jueces, en vez de reaccionar frente a un

estímulo externo en pos de la persecución, asuman un compro-

miso activo a favor de ella. Tal actitud es susceptible de

generar dudas en cuanto a la imparcialidad con que debieron

haber controlado el procedimiento de instrucción, esto es,

permaneciendo "ajenos". Cabe recordar que este Tribunal ha

reconocido desde siempre que el hecho de ser juzgado por los

jueces designados por la ley antes del hecho de la causa



-103-

(art. 18 Constitución Nacional) debe ser entendida como sujeta

a la garantía de imparcialidad, reconocida como garantía

implícita de la forma republicana de gobierno y derivada del

principio acusatorio (Fallos: 125:10; 240:160), sin restric-

ción alguna en cuanto al mayor o menor avance de las etapas

procesales.

19) Que la Constitución Nacional ha establecido la

forma republicana de gobierno basada en la división de pode-

res, a fin de establecer un delicado equilibrio de atribucio-

nes específicas y controles recíprocos, para garantizar el

funcionamiento armónico del sistema. Como consecuencia del

modelo constitucional elegido, se derivan las diferentes com-

petencias funcionales de acusar, defender y juzgar, cuyo

ejemplo paradigmático es el proceso de juicio político, donde

una de las cámaras acusa (diputados) y la otra juzga (senado-

res), de manera de garantizar la imparcialidad en la decisión

final y el ejercicio adecuado del derecho de defensa de quien

ha sido objeto de juzgamiento. Aquí rige la máxima que asegura

la separación de funciones y la imparcialidad de las deci-

siones, pues solo la acusación habilita la jurisdicción.

20) Que en el caso que nos ocupa, la decisión adop-

tada por el a quo, según la cual el art. 348, Código Procesal

Penal de la Nación, es sólo una herramienta para asegurar el

principio de "oficialidad", otorga a dicho principio un peso

normativo del que carece. La naturaleza pública del interés

represivo del Estado receptado en el juego armónico de los

arts. 71 y 274 del Código Penal no debe ser entendida con un

alcance tan amplio que ponga en cabeza del Ministerio Público

Fiscal la obligación de acusar en todos los supuestos. Así,

esta Corte en numerosas oportunidades ha considerado válido e

idóneo el desistimiento del fiscal de cámara, tomando en

cuenta que "tan desprovista de soportes legales resultarían

-104-

una condena de primera instancia sin acusación, como una con-

dena de segunda instancia sin apelación" (Fallos: 234:271 y

372).

211) Que aun cuando se pueda sostener que los fis-

cales cumplen, materialmente, una función judicial, en tanto,

al igual que los jueces, aspiran a que el proceso finalice con

una sentencia justa, lo hacen en posiciones procesales

diversas, y el ejercicio efectivo de la misión que a cada uno

de ellos le compete se excluye recíprocamente; ni el fiscal

puede juzgar ni el juez puede acusar. De otro modo, durante la

instrucción el imputado debe defenderse no sólo de quien lo

acusa, sino de quien decide, y de quien debería poder esperar

independencia de criterio.

22) Que la garantía de imparcialidad ha sido inter-

pretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el

sentido de que no pueden atribuirse a un mismo órgano las

funciones de formular la pretensión penal y la de juzgar

acerca de su procedencia, lo cual, en definitiva, impone a los

estados el deber de desdoblar la función de perseguir

penalmente. Iguales criterios jurisprudenciales han sido asu-

midos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como

aplicables a la interpretación de la garantía del art. 8.1.

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (cf. Informe

n1 5/96, del 1/3/96, caso 10.970, Mejía vs. Perú).

23) Que desde este punto de vista, una regla proce-

sal que permite un procedimiento cuya utilización despierta

sospechas de parcialidad debe ser rechazada, en tanto supone

un sistema en el que los jueces actúan de oficio, en el ejer-

cicio de funciones de "control" solo cuando el fiscal se pro-

nuncia a favor de la desincriminación, mientras que para re-

visar el pedido de persecución, exigen la existencia de un

"recurso".



-105-

24) Que, corresponde aclarar que lo dicho preceden-

temente no resulta aplicable a los supuestos en que, habiendo

querellante, la discrepancia se plantea entre la pretensión de

éste de elevar la causa a juicio y el pedido de sobreseimiento

fiscal. En tales casos, no puede presumirse parcialidad del

tribunal, en la medida que su intervención solo tiene por

objeto, asegurar al querellante el ejercicio del derecho a ser

oído en juicio oral y público, que le otorga la ley.

25) Que en otro orden, y en contra de lo que sos-

tiene el a quo, no puede haber ninguna duda en cuanto a que la

introducción del art. 120 de la Constitución Nacional sustrae

al Ministerio Público del control de cualquiera de los poderes

del Estado, en virtud de su autonomía, pero que ello no

significa "falta de control". Ello es así porque, más allá del

control jurisdiccional que se ejerce en el marco de un

proceso, la ley 24.946 prevé controles internos del Ministerio

Público y porque los fiscales no se encuentran exentos de ser

sancionados por las posibles violaciones en las que pudieran

incurrir por su calidad de funcionario público. Por ello, la

intervención de las cámaras de apelaciones "ordenando" que se

produzca la acusación, no solo pone en tela de juicio la

imparcialidad del tribunal, sino que avanza más allá del

ámbito de sus competencias, cuando al decidir el apartamiento

de las causas donde la controversia se plantea, lo hace sobre

funcionarios que integran un organismo diferente,

independiente y autónomo (art. 120 de la Constitución

Nacional).

26) Que conforme lo manifestado, se debe concluir

que la decisión del tribunal de alzada al interpretar el 21

párrafo del art. 348, Código Procesal Penal de la Nación vul-

nera la autonomía funcional de los fiscales consagrada en el

art. 120 de la Constitución Nacional, al conceder a los jueces

-106-

una facultad que la propia Constitución les veda, toda vez que

posibilita que estos puedan determinar el contenido de los

actos del fiscal y ejercer el control y el reemplazo del

fiscal ante situaciones como la aquí analizadas, sin que el

órgano judicial posea competencia para ello.

27) Que, en consecuencia, la necesidad de asegurar

la independencia funcional del Ministerio Público Fiscal con-

sagrada en el art. 120 de la Constitución Nacional impone

declarar la inconstitucionalidad del art. 348, segundo párra-

fo, primera alternativa, del Código Procesal Penal de la Na-

ción, en cuanto autoriza a la cámara de apelaciones, en los

casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido de so-

breseimiento del fiscal, apartarlo e instruir el que designe

el fiscal de cámara, a fin de producir la elevación a juicio.





tribunal de origen, a fin de que por quien corresponda se

dicte nuevo pronunciamiento conforme a derecho. E. RAUL

ZAFFARONI.

ES COPIA

DISI-//-



-107-

-//-DENCIA DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON AUGUSTO CESAR

BELLUSCIO

Considerando:

Que la sentencia recurrida no provene del superior

tribunal de la causa (art. 14 de la ley 48), carácter que, en

el sub lite, reviste la Sala A de la Cámara Federal de Apela-

ciones de Rosario, ya que no se trata de ninguno de los casos

de los arts. 457 y 474 del Código Procesal Penal de la Nación

que habilitan los recursos de casación e inconstitucionalidad,

respectivamente. (Fallos: 320:2118).

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación,

se desestima la queja. Hágase saber, devuélvanse los autos

principales y archívese. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.

ES COPIA

Recurso de hecho interpuesto por el fiscal general de Cámara de Casación Penal n° 2,representado por el Dr. Raúl Omar PleéTribunal de origen: Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I

1 Fallo Quiroga

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