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1º Encontro Nacional da ABRI Integração Regional

La adhesión de nuevos miembros al Mercosur: uma cue stión fundamental para la evolución de la organización

Mara Lúcia Olivar*

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Introducción

I – La adhesión como manifestación de la personalid ad jurídica del

MERCOSUR .

A – Las condiciones para la adhesión de un nuevo Estado a la Organización

Internacional

B – El procedimiento para la adhesión de un nuevo Estado a la Organización

Internacional.

II – Las implicaciones de la adhesión de un nuevo E stado al MERCOSUR

A – Los derechos derivados de la adhesión a la Organización Internacional

B – La responsabilidad internacional – consecuencia fundamental de la

adhesión a la Organización.

Conclusiones

* Martha Lucía Olivar Jiménez, Doctora en Derecho Comunitario Europeo por la Université Robert Schuman – Strasbourg; Profesora Adjunta de Derecho Internacional Público y Derecho de la Integración de la UFRGS – Porto Alegre; Coordinadora del Curso de Maestría de Relaciones Internacionales de la misma Universidad .



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INTRODUCCIÓN

Una de las cuestiones más interesantes objeto de análisis por la doctrina y la

jurisprudencia internacional es, sin lugar a dudas, la personalidad jurídica

internacional. Constituye una de las áreas en que la evolución experimentada por el

Derecho Internacional Público después de la segunda guerra mundial se ha hecho

patente.

De acuerdo con el eminente jurista argentino Julio A. Barberis es posible

deducir que una entidad es sujeto del Derecho de gentes del hecho de que ella sea

titular, de manera directa y efectiva, de un derecho o de una obligación en el orden

internacional1. Esa es pues la esencia de la personalidad jurídica internacional: la

capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones frente a tal orden jurídico. La

extensión de la personalidad no es idéntica en todos los casos, así la doctrina

internacional identifica los Estados como sujetos dotados de competencias plenas, las

organizaciones internacionales como sujetos de competencias especializadas y los

sujetos dotados de competencias limitadas (individuos, empresas transnacionales,

ONG)2.

El primer pronunciamiento de la Corte Internacional de Justicia respecto a la

personalidad de las organizaciones internacionales y a sus implicaciones desde el

punto de vista jurídico data de 1949. El caso de “Las reparaciones por daños sufridos

al servicio de las Naciones Unidas“, también conocido como “Affaire Bernardotte“,

constituye una decisión emblemática. En su Parecer Consultivo de abril 11 la Corte

consagraría una posición objetiva sobre el reconocimiento de personalidad

1BARBERIS, Julio A., “La personnalité juridique internationale”, in Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de la Haye, Tome 235, 1992, IV, The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 1993, ps. 149 a 304. 2Adoptamos aqui las denominaciones utilizadas por CARREAU Dominique, Droit International, 2a. ed., Paris: Pedone, 1988. Esa distinción se encuentra igualmente en WEIL Prosper, “Le Droit International en quête de son identité - Cours Général de Droit International Public”, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de la Haye, Tome 237, 1992, VI, The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 1993, ps. 9 a 370.En la doctrina brasileña tal clasificación es adoptada por: ALBUQUERQUE MELLO, Celso D. de, Direito Internacional Público, 1( vol., 10a. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1994; REZEK, J.Francisco, Direito Internacional Público - Curso elementar, 5a. Ed., São Paulo: Ed. Saraiva, 1995.



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internacional a las organizaciones internacionales y sobre las consecuencias que se

derivan de tal hecho3.

La Asamblea General de la ONU, en cuya carta constitutiva no se encontraba

expresamente establecida la concesión de personalidad jurídica internacional, dirigió

dos preguntas a la Corte Internacional de Justicia4:

“ I. En caso de que un agente de la Organización de las Naciones Unidas en ejercicio

de sus derechos sufra perjuicios en circunstancias envolviendo la responsabilidad de

un Estado, la ONU, como una organización, tiene la capacidad de presentar una

reclamación internacional contra el gobierno responsable de jure o de facto en orden a

obtener la reparación debida respecto del daño causado (a) a las Naciones Unidas, (b)

a la víctima o a sus causahabientes?

II. En caso de una respuesta afirmativa al punto (b), como se conciliaría la acción de

las Naciones Unidas con tales derechos, así como con aquellos del Estado del cual la

víctima es nacional?“5

Como lo destaca Manuel Rama-Montaldo, al responder las preguntas la Corte

extralimitó los límites de las mismas, ocupándose de tres puntos: el problema mismo

de la personalidad internacional, el contenido de una eventual reclamación por parte

de una organización internacional y la oponibilidad de tal reclamación a un Estado no

miembro de la organización6.

Partiendo del análisis de la Carta de San Francisco y de las características que

tal instrumento reconoce a la ONU, así como de sus actividades en el ámbito

internacional, la Corte afirmó que la Organización tenía derechos y obligaciones

diferentes de los Estados miembros. Destacando su finalidad política esencial (el

3Seguimos aqui el excelente trabajo de Manuel RAMA-MONTALDO, “International legal personality and implied powers of International Organizations“ in The British Year Book of International Law, 1970, ps 111-155. La corriente objetiva parte del principio que la personalidad jurídica internacional se deduce de ciertos elementos pertenecientes a la estructura misma de la organización internacional. La personalidad independe de la voluntad de los Estados miembros de la organización, ella se deriva del propio Derecho Internacional. La posición materialista reconoce la existencia de ciertos derechos y obligaciones derivados del simple reconocimiento de esa personalidad, así toda organización internacional gozará de ellos independientemente de las normas particulares de cada tratado constitutivo. 4Vale recordar que ese cuestionamiento al Tribunal Internacional obedeció al asesinato en Palestina de un mediador de la ONU, el Conde Bernardotte, por individuos no idetificados mas aparentemente dependientes del gobierno de Israel, razón por la cual la Organización consideraba responsable dicho gobierno. Ver entre otros CARREAU Dominique, Ob. cit., ps. 431-433 principalmente. 5La traducción es nuestra, Advisory Opinion of 11 April 1949, in Summaries of Judgements, Advisory Opinions and Orders of the International Court of Justice, 1948-1991, New York: United Nations Publications, 1992, p. 8. 6RAMA-MONTALDO, Manuel, Ob. cit., p. 112; CARREAU, Dominique, Ob. cit. ps. 360 a 364.



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mantenimiento de la paz y seguridad mundial) el Tribunal concluyó que la

Organización poseía personalidad internacional y capacidad para actuar en el plano

internacional.

La Corte consideró que la personalidad internacional de la Organización se

originaba en la existencia de ciertos elementos: (a) un tratado internacional entre

varios Estados destinado a crear algo más que una simple armonización de acciones,

mediante el establecimiento de finalidades comunes; (b) la institucionalización de

órganos destinados a garantizar la realización de tales finalidades para lo cual estarían

dotados de poderes, objetivos y tareas; (c) la permanencia de la organización y la

definición de la posición de los Estados miembros en relación a esa entidad, que

debería gozar de plena independencia y autonomía, particularmente en lo relativo a la

adopción de actos y decisiones por los cuales manifestase su voluntad con

consecuencias jurídicas7. Esa permanencia supone, en las palabras de Fausto de

Quadros y de André Gonçalves Pereira, la existencia de una sede, la celebración de

acuerdos con uno o más Estados miembros para la instalación de sus órganos y un

mínimo de estructura orgánica y condiciones materiales que le permitan funcionar8.

El Profesor Prosper Weil aclara como ante la abstención del Tribunal de

enunciar expresamente una teoría general sobre la personalidad jurídica de las

organizaciones internacionales, la doctrina se encargaría de realizar tal generalización.

Lo que no dejó de hacer la Corte en esa oportunidad fue de afirmar como únicos

sujetos investidos de plenas competencias a los Estados. Los demás sujetos se

benefician de una personalidad relativa, disminuida según una “dosis” diferente de una

organización a la otra9.

De otra parte el Tribunal Internacional especificó que el reconocimiento de la

personalidad implicaría, per se, la existencia de una serie de derechos y obligaciones.

Tales derechos y obligaciones pueden ser clasificados en dos grandes grupos10: (a)

aquellos relacionados con la manifestación de voluntad de la organización, a través de

7 “Dessa permanência resulta sua autonomia em relação aos Estados membros. Esse elemento afasta logo a Organização Internacional quer das meras relações acidentais que surgem entre os Estados em virtude de tratados não destinados a fazer surgir uma nova entidade, quer das conferências intergovernamentais...” GONÇALVES PEREIRA André e QUADROS Fausto de, Manual de Direito Internacional Público, 3a. Ed., Coimbra: Almedina, 1997, p. 413. 8 Ibidem, p.414. 9 WEIL PROSPER, “Le Droit International en quête de son identité - Cours Général de Droit International Public”, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de la Haye, Tome 237, 1992, VI, The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p. 103 particularmente. 10RAMA-MONTALDO, Manuel, Ob. cit., p.**



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los diferentes medios legales consagrados en el orden internacional, con la producción

de efectos jurídicos (celebración de tratados internacionales - ius tractuum, adopción

de decisiones con carácter obligatorio o no dirigidas a sus miembros, etc.)11; (b) los

derechos y obligaciones vinculados a la posibilidad de relacionamiento de la

organización internacional con otros sujetos del Derecho Internacional (ius legationis,

utilización de símbolos distintivos, obtención y concesión de reconocimiento de otros

sujetos, posibilidad de elevar reclamaciones, de comparecer ante tribunales

internacionales, de exigir la responsabilidad internacional o de ser responsabilizada,

de ejercer la protección diplomática de sus funcionarios, entre otros12). Si bien toda

organización puede entonces demandar internacionalmente la responsabilidad de un

Estado, el contenido y extensión de tal reclamación depende de una serie de factores,

particularmente de los fines y funciones de la organización13. La Corte Internacional

consagró, finalmente, la oponibilidad de la personalidad internacional de una

organización ante sus Estados miembros y ante toda la comunidad internacional, en

los siguientes términos: “... But what is the situation when a claim is brought against a

State which is not a Member of the Organization? The Court is of opinion that the

Members of the United Nations created an entity possessing objective international

personality and not merely personality recognized by them alone...“14

En 1980 la Corte se pronunció nuevamente sobre algunas de estas cuestiones

en otro Aviso Consultivo relativo a la interpretación de un tratado entre la Organización

11 El contenido del poder de celebrar tratados “Treaty-making power” está definido en regla general en el propio tratado constitutivo, ver GONÇALVES PEREIRA André e QUADROS Fausto de, (nota 7), p. 445. 12 Consideramos interesante hacer referencia a la posibilidad defendida por algunos autores de considerar la existencia de “jus belli” a favor de las organizaciones internacionales. En este sentido se pronuncian MARGARIDA SALEMA d’OLIVEIRA MARTINS y AFONSO d’OLIVEIRA MARTINS, haciendo ciertas aclaraciones:ese derecho debe ser entendido como un derecho de resistencia contra actos de agresión, fundado en la idea de legítima defensa y que actualmente es reconocido prioritariamente a una organización internacional, la ONU, aun cuando sea adecuado especialmente a las organizaciones especiales de cooperación militar. “Direito das organizaciones internacionales”, vol.I, 2ª edición, Lisboa: Associação Académica da Faculdade de Direito, 1996,ps. 160 a 165. 13 “...really only the Organization has the capacity to present a claim in the circumstances referred to, inasmuch as at the basis of any international claim there must be a breach by the defendant State of an obligation towars the Organization. In the present case the State of which the victim id a national could not complain of a breach of an obligation towards itself. Here the obligation is assumed in favour of he Organization...The Court therefore reaches the conclusion that the Organization has the capacity to exercise functional protection in respect of its agents...“. 14 Advisory Opinion of 11 April 1949, in Summaries of Judgements, Advisory Opinions and Orders of the International Court of Justice, cit. supra, p. 9.



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Mundial de la Salud y Egipto15. En esa oportunidad el alto Tribunal reconoció

expresamente el derecho de una organización internacional de escoger la sede de sus

oficinas, así como la existencia de obligaciones mutuas de buena fé y de cooperación

entre ella y sus Estados miembros.

Fuera de los derechos intrínsecos a la personalidad internacional, toda

organización goza de derechos expresamente consagrados en su Carta Constitutiva

(diferentes para cada organización atendiendo a los objetivos para los cuales ella es

creada) y de los llamados “derechos implícitos“- reconocidos igualmente en el Parecer

Consultivo de la Corte de 1949 - que constituyen todas aquellas acciones, no

expresamente previstas en el tratado constitutivo de la organización, que aparecen

como necesarias a la realización de los fines y objetivos expresamente consagrados

por ese instrumento internacional o que son indispensables para el efectivo ejercicio

de los poderes reconocidos a los órganos de ese sujeto de Derecho Internacional. O

sea que el ejercicio de tales poderes está vinculado necesariamente a las normas del

tratado constitutivo que determinan las finalidades de la organización que se crea, o a

aquellas disposiciones que señalan competencias específicas a favor de los órganos

de la entidad. El ejercicio de tales competencias debe tener una base jurídica en el

tratado.

Paralelamente al reconocimiento de la personalidad internacional, las

organizaciones internacionales gozan de personalidad jurídica de derecho interno.

Esta consiste en “la aptitud que una entidad tiene para afirmarse como sujeto de

derecho en el ámbito de un determinado orden jurídico particular, en el cual le son

reconocidos y encuentran tutela ciertos derechos e intereses, es responsabilizada por

el cumplimiento de deberes e, igualmente, puede establecer relaciones jurídicas con

otros sujetos de Derecho”16. En regla general el propio tratado constitutivo consagra

de manera específica tal capacidad en relación al territorio de los Estados miembros.

Ahora bien, el reconocimiento de una posición o estatuto jurídico especial a la

organización internacional y(o) a sus funcionarios es objeto, en la práctica, de un

15 Interpretation of the agreement of 25 march 1951 between the WHO and Egypt, Advisory Opinion of 20 december 1980, in Summaries of Judgements, Advisory Opinions and Orders of the International Court of Justice, 1948-1991, New York: United Nations Publications, 1992, ps. 110 - 112. 16 D’OLIVEIRA MARTINS Margarida Salema y D’OLIVEIRA MARTINS Afonso , Op.cit., p.146 y 147.



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“acuerdo de sede” entre la propia entidad internacional y el(los) Estado(s) en cuyo

territorio se encuentran los locales de trabajo de la primera17.

MERCOSUR surgió como organización internacional en 1995 cuando entró en

vigor el Protocolo de Ouro Preto, adicional al Tratado de Asunción, que consagra en

su capitulo II disposiciones expresas sobre la concesión de personalidad jurídica

internacional, de personalidad interna y sobre la posibilidad de celebración de

acuerdos de sede. En el cuerpo de este instrumento internacional figuran varias

disposiciones relacionadas con la actuación de la nueva entidad en el ámbito

internacional. La adhesión de un nuevo Estado constituye una de las manifestaciones

fundamentales de la capacidad jurídica internacional de toda Organización, siendo en

el caso del MERCOSUR particularmente importante si consideramos su vocación de

constituirse un polo de atracción de los países sudamericanos (I). Las consecuencias

que se derivan de tal acto para la entidad internacional y para el Estado que ingresa

en ella son determinantes para su evolución y desarrollo futuro (II).

I – La adhesión como manifestación de la personalid ad jurídica del MERCOSUR .

La decisión sobre el ingreso de un nuevo Estado así como sobre su eventual

retirada, mediante denuncia o exclusión, figuran entre las competencias “comunes”

que toda organización internacional detenta, de acuerdo con el Parecer Consultivo de

la Corte Internacional de Justicia de 1949. La reglamentación de la primera de estas

cuestiones en el ámbito del MERCOSUR presenta una interesante evolución reflejo

del extremo pragmatismo y de la flexibilidad que caracterizan el proceso

integracionista.

En el artículo 20 del Tratado de Asunción se encuentran definidos los principios

aplicables a la adhesión de terceros Estados a ese instrumento. El inciso 3º deja clara

la inexistencia de autonomía de los órganos encargados de la administración del

Tratado durante el periodo de transición (el Consejo Mercado Común y el Grupo

Mercado Común) al condicionar la aprobación de las solicitudes a la decisión unánime

de los Estados Partes. El acuerdo por el cual se formalizaría tal acto debía obedecer

17 Concordamos con la afirmación de que la personalidad internacional está acompañada de la personalidad de derecho interno, que se afirma tanto en el ámbito de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros como en el de los Estados no miembros. ver entre otros D’OLIVEIRA MARTINS Margarida Salema y D’OLIVEIRA MARTINS Afonso , Op.cit., p. 150.



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los parámetros tradicionales establecidos en los dispositivos relativos a tratados

internacionales18.

Era de esperarse que el instrumento por el cual se consagraba la decisión de

otorgar personalidad jurídica al MERCOSUR previese normas específicas sobre la

adhesión, garantizando a los órganos de decisión de la nueva entidad su participación

en el respectivo procedimiento. Sorprendentemente el artículo 50 del Protocolo de

Ouro Preto estableció que “En materia de adhesión o denuncia, regirán como un todo,

para el presente Protocolo, las normas establecidas por el Tratado de Asunción. La

adhesión o denuncia al Tratado de Asunción o al presente Protocolo significan, ipso

iure, la adhesión o denuncia al presente Protocolo y al Tratado de Asunción”. La

simple remisión al Tratado fundacional creó una situación inusitada pues

aparentemente ningún órgano de la recién creada organización intervenía en la

adopción de una decisión fundamental para ésta, decisión que continuaba

dependiendo de la unanimidad de los Estados partes al Tratado. Esta situación se

prolongó hasta diciembre de 2005 cuando en la XXIXa. Reunión del Consejo Mercado

Común en Montevideo fue adoptada una decisión (MERCOSUR/ CMC/ DEC. 28/05,

de 07 de diciembre) reglamentando el dispositivo del Tratado de Asunción. Lo

interesante es que la adopción de tal medida fue motivada por la solicitud de adhesión

de la República Bolivariana de Venezuela, acogida por Decisión del Consejo un día

después (MERCOSUR/ CMC/ DEC. 29/05, de 08 de diciembre).

El espíritu pragmático que inspira el MERCOSUR, al cual ya hicimos

referencia, está presente tanto en la determinación de las condiciones a las cuales

está condicionada la adhesión de un nuevo Estado (A), como en el procedimiento

adoptado para formalizar la decisión (B)

18 Principalmente: art. 19 de la Convención de Havana sobre Tratados, 1928, ratificada por Brasil : “ Un Estado que no haya tomado parte en la celebración de un tratado podrá adherir al mismo si a esto se opone ninguna de las partes contratantes, a quienes el hecho debe ser comunicado. La adhesión será considerada como definitiva, a menos que haya sido hecha con reserva expresa de ratificación” y arts. 15 y 16 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada por Argentina, Paraguay e Uruguay: “ El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifiesta por la adhesión:a) quando el tratado disponga que esse consentimiento se manifiesta por la adhesión; b) cuando quede establecido, de outra forma, que los Estados negociadores concuerdan que ese consentimiento puede ser manifestado por la adhesión; c) cuando todas las partes concuerdan posteriormente en que esse consentimiento puede ser manifestado por la adhesión.”(art. 15). “A no ser que el tratado disponga de outra forma, los instrumentos de ratificación , aceptación, aprobación o adhesión establecen el consentimiento de un Estado al realizarse: a) su cambio entre los Estados contratantes; b) su depósito junto al depositário; o c) su notificación a los Estados contratantes o al depositario, si así fuere acordado.”(art. 16).



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A – Las condiciones para la adhesión de un nuevo Es tado a la

Organización Internacional

Entre los diversos criterios utilizados por la doctrina internacional para clasificar

las organizaciones internacionales figura precisamente la forma de ingreso de nuevos

Estados a la entidad. Sobre esta base se contraponen dos tipos de organizaciones

internacionales: aquellas consideradas “abiertas” fundadas en el principio de inclusión,

que permite la participación de todo Estado interesado en alcanzar los objetivos

perseguidos por la organización, y las entidades “cerradas” que restringen la

cooperación a un número limitado de Estados, instituidas sobre el principio de

exclusión19. Tal clasificación no deja de ser superficial pues, como bien lo señala el

eminente Profesor Manuel Diez de Velasco “incluso las organizaciones más proclives

al universalismo y favorables a la incorporación de nuevos miembros, contienen

condiciones de forma y de fondo regulando dicha participación, de manera que no se

puede hablar de Organizaciones internacionales absolutamente abiertas” 20.

Generalmente las condiciones a las cuales se subordina el ingreso de un Estado

tercero a una organización Internacional figuran en el Tratado Constitutivo de la

misma, siendo de orden material y formal.

* Las condiciones originales de fondo

En cuanto a los requisitos de orden material, el MERCOSUR puede ser

catalogado como una organización cerrada, de carácter regional, si consideramos lo

dispuesto por el artículo 20 del Tratado de Asunción al cual reenvía el artículo 50 del

Protocolo de Ouro Preto. Las condiciones que figuran en tal dispositivo son de

naturaleza geo-política21. Efectivamente, solamente los Estados miembros de la

Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) pueden solicitar la adhesión a la

19 En este sentido entre otros: PASTOR RIDRUEJO, José A., “ Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales”, 6ª. Edición, 1996, Madrid: Editorial Tecnos S.A ps 700-701; D’OLIVEIRA MARTINS Margarida Salema y D’OLIVEIRA MARTINS Afonso , Op.cit., os. 82 – 84; ARBUET VIGNALI, Heber, “Las Organizaciones Internacionales”, en Derecho Internacional Público, Tomo IV, organizado por Eduardo Jimenez de Aréchaga, Montevideo: Fundación de Cultura Universitária, 1989, p. 47; GONÇALVES PEREIRA André e QUADROS Fausto de, Op. Cit, p. 426; DIEZ DE VELASCO VALLEJO, Manuel, Op. Cit. P. 80. 20 DIEZ DE VELASCO VALLEJO, Manuel, “Las Organizaciones Internacionales”, 8ª. Ed., Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1994, p.80. 21 Así lo menciona Luiz Olavo BAPTISTA en su obra “O MERCOSUL. Suas instituições e ordenamento jurídico”, São Paulo: LTr, 1998, p. 61.



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Organización22. La ALADI fue constituida por el Tratado de Montevideo de 1980 con el

objetivo de continuar el proceso de integración desarrollado en el seno de la

Asociación Latinoamericana de libre Comercio (ALALC) que deberá culminar, a largo

plazo, con el establecimiento de un mercado común latinoamericano23. En su artículo

57 ese instrumento internacional abre la posibilidad de ingreso en la entidad

exclusivamente a los países latinoamericanos que así lo soliciten24.

Curiosamente ni el Protocolo de Ouro Preto ni el Tratado de Asunción

impusieron cualquier otra exigencia para el Estado que pretendiera formalizar su

solicitud. Sin embargo, la práctica de la organización vendría a modificar tal situación

haciendo surgir una nueva condición fruto del llamado “Dialogo Político” entre los

Estados Partes desarrollado desde 1996 y que ha quedado conocida como “cláusula

democrática”.

*La cláusula democrática

Durante la Xa. Reunión del Consejo Mercado Común realizada en San Luis,

Argentina, en junio de 1996 los Presidentes de los Estados miembros adoptaron dos

Declaraciones de particular importancia: la primera relativa al establecimiento de un

mecanismo de consulta y concertación Política entre tales países25 y la segunda

instituyendo el denominado “Compromiso Democrático” en el MERCOSUR, al

reconocer como condición indispensable para su existencia y desarrollo la plena

vigencia de las instituciones democráticas nacionales26.

Partiendo de la constatación de que “toda alteración del orden democrático

constituye un obstáculo inaceptable para la continuidad del proceso de integración en

22 El articulo 20 limitaba la posibilidad de admitir demandas de adhesión antes del plazo de cinco anos de la entrada en vigor del Tratado de Asuncion a aquellos paises miembros de la ALADI que no participasen de otro sistema de integracion subregional o extraregional. Son miembros de la ALADI: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba (miembro pleno desde el 26 de agosto de 1999), Ecuador, Mexico,Paraguay, Peru, Uruguay y Venezuela. 23 La estructura jurídica de la ALADI sirve como paráguas a los acuerdos subregionales, plurilaterales y bilaterales de integración entre sus miembros. Ver www.aladi.org. 24 El procedimiento de adhesión se encuentra reglamentado por la Resolución 239 del Comité de Representantes y requiere el voto de 2/3 de los miembros del Consejo de Ministros, sin que haya voto negativo. 25 El mecanismo buscaba tres objetivos esenciales:la ampliación y sistematización de la cooperación política entre los Estados Partes; el examen de las cuestiones internacionales de interés particular para los Estados con el objetivo de asegurar la armonización de posiciones y la consideración común de asuntos de interés político relacionados con terceros países, grupos de países u organizaciones internacionales. 26 La primera vez que de manera expresa se afirma como condición fundamental para la existencia y continuidad del Mercosur la necesidad de asegurar la plena vigencia de las instituciones democráticas nacionales es en la Declaración Presidencial de Las Leñas de junio de 1992.



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curso respecto al Estado miembro afectado” la Declaración Presidencial estableció un

procedimiento a seguir ante la ruptura o amenaza de ruptura del orden democrático en

un Estado. Si una situación de esa naturaleza se presentara, los demás Estados

miembros deberían realizar consultas entre sí y de manera coordinada con el Estado

que enfrentase tales problemas. En la eventualidad de falta de resultados concretos

los Estados miembros podrían considerar la aplicación de medidas pertinentes que

comprenderían desde la suspensión del derecho de participación en los diferentes

foros del MERCOSUR hasta la suspensión de los derechos y obligaciones

consagrados en los instrumentos normativos del sistema, así como en los tratados

celebrados entre cada uno de los miembros y el Estado en cuestión. El procedimiento

era totalmente diplomático sin intervención de los órganos de la Organización.

Finalmente la Declaración contenía el compromiso de los Estados miembros de

incluir en los acuerdos suscritos por el MERCOSUR con otros Estados o grupos de

Estados una cláusula de afirmación del compromiso con los valores democráticos. Los

Presidentes de Bolivia y Chile, Gonzalo Sanchez de Lozada y Eduardo Frei Ruiz

Tagle, subscribieron un Protocolo de adhesión a la Declaración asumiendo el

compromiso de aplicar el principio democrático como condición esencial en sus

relaciones con el MERCOSUR y sus Estados miembros.

Las Declaraciones Presidenciales son instrumentos de “soft law”, no poseen

carácter obligatorio del punto de vista jurídico y en consecuencia el incumplimiento de

sus disposiciones no genera para el Estado responsabilidad internacional. Sin

embargo su importancia es innegable ya que sus dispositivos están respaldados por

una fuerte voluntad política de quienes los subscriben lo que trae como consecuencia

su aplicación y observancia en la práctica.

Los principios y el procedimiento consagrados en la Declaración serían

instituidos definitivamente como normas internacionales obligatorias por el Protocolo

de Ushuaia sobre Compromiso Democrático en el MERCOSUR, la República de

Bolivia y la República de Chile, suscrito el 24 de julio de 1998 durante la Reunión del

Consejo Mercado Común27. Algunas de las disposiciones de este tratado internacional

merecen mención especial.

27 El Protocolo entró en vigor para los Estados Partes el 17 de enero de 2002; para Bolivia el 18 de junio de 2002, para Chile el 27 de diciembre de 2005 y para Venezuela el 14 de febrero de 2007. En la misma ocasión fue adoptada la Declaración Política del Mercosur, Bolivia y Chile como zona de paz y libre de armas de destrucción en masa. Dentre de ella consta el compromiso de las partes de “realizar esfuerzos conjuntos en foros internacionales pertinentes para avanzar, en el marco de un proceso gradual y sistemático, en la consolidación de



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El artículo 1º consagra la cláusula democrática en los términos

tradicionalmente utilizados en las Declaraciones Presidenciales: “La plena vigencia

de las instituciones democráticas es condición esencial para le desarrollo de los

procesos de integración entre los Estados Partes del presente Protocolo”. El ámbito de

aplicación del Protocolo está determinado por el artículo 2º a las relaciones derivadas

de todos los Acuerdos de integración vigentes entre los Estados Partes del mismo. El

artículo 3º limita la aplicación de los procedimientos previstos en el cuerpo del

Protocolo a las situaciones de ruptura del orden democrático en uno de los Estados

Partes, dejando de lado las situaciones de amenaza de ruptura previstas

anteriormente por las normas de soft law. La cláusula democrática sería desconocida

exclusivamente en tal hipótesis. La identificación de una situación como “ruptura del

orden democrático” dependerá en cada caso de la decisión de los demás Estados, ya

que las normas no hacen ninguna referencia a posibles parámetros en ese sentido28.

Podríamos preguntarnos si tal limitación no constituye un retroceso en el ámbito de la

protección de otros valores del Estado de Derecho. En cuanto a las medidas que

pueden ser aplicadas contra el Estado que se encuentre en la conjetura en cuestión,

los artículos 5º, 6º Y 7º consagran algunas precisiones: la medida deberá tener en

cuenta la gravedad de la situación; sobre esa base los Estados podrán decidir, por

consenso sin la participación del Estado afectado, desde la suspensión del derecho de

participación en los distintos órganos de los respectivos procesos de integración (sin

limitarse entonces al MERCOSUR) hasta la suspensión de los derechos y obligaciones

derivados de los mismos; las medidas deberán cesar ante la verificación del pleno

restablecimiento del orden democrático29.

Finalmente, el artículo 8º determina:”El presente Protocolo es parte

integrante del Tratado de Asunción y de los respectivos Acuerdos de Integración

celebrados entre el MERCOSUR y la República de Bolivia y el MERCOSUR y la

acuerdos internacionales orientados a lograra el objetivo del desarme nuclear y la no proliferación en todos sus aspectos”. 28 Es lógico interrogarse si por ruptura hay que entender únicamente la violación manifiesta a las instituciones democráticas del Estado o si en otras situaciones como la violación grave por instituciones del Estado de derechos fundamentales está incluída, sobre todo si se consideran los instrumentos adoptados para la protección de los Derechos Fundamentales. 29 No podemos dejar de pensar en el artículo 7º del Tratado de Amsterdam que consagra un procedimiento a seguir en casos de violación grave y persistente de alguno de los princípios del artículo 6º que condicionan la participación de un Estado al proceso integracionista. Los princípios enunciados son bastante amplios: libertad, democracia, respeto a los Derechos del Hombre y a las libertades fundamentales, así como al Estado de Derecho. La disposición autoriza a los órganos comunitarios a adoptar la suspensión de algunos derechos decorrentes del Tratado, sin que las obligaciones para el Estado sean alteradas.



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República de Chile”. La aplicación se extiende, de acuerdo con el artículo 9º, a los

futuros acuerdos de Integración entre MERCOSUR y los dos Estados, así como a los

que se celebren entre los seis Estados. Es menester concluir que el examen de la

plena vigencia de las instituciones democráticas en el Estado tercero que solicita la

adhesión siempre deberá preceder la celebración del acuerdo que la formalice. La

República Bolivariana de Venezuela adhirió al Protocolo de Ushuaia en junio de 2005,

en calidad de Estado Asociado al MERCOSUR, como consta en la Decisión 16/05 del

Consejo Mercado Común de tal manera que el compromiso con la cláusula fue

adquirido aún antes que el gobierno de éste Estado manifestara su intención de

ingresar a la organización internacional.

Nos parece interesante constatar la falta de mención expresa de la cláusula

democrática en la Decisión del Consejo Mercado Común que reglamentó el articulo 20

y que estipulaba entre sus consideraciones la necesidad de establecer las condiciones

para la adhesión de un nuevo Estado a la luz de los objetivos y de los principios del

Tratado de Asunción. Tal vez, como el Protocolo de Ushuaia hace parte integrante del

Tratado el órgano de decisión no consideró necesario reafirmar una vez más el

principio.

B- El procedimiento para la adhesión de un nuevo E stado a la

Organización Internacional.

Ya nos referimos al hecho que el artículo 20 del Tratado de Asunción se limitó

a exigir el voto unánime de los Estados Partes para aprobar la solicitud de adhesión,

guardando silencio sobre el procedimiento a seguir. La manifestación de la República

Bolivariana de Venezuela de ingresar al bloque de integración fue determinante para la

adopción de dispositivos normativos específicos en este sentido por los órganos de

decisión. Así, tal demanda originó la Decisión 28/05 del Consejo Mercado Común

reglamentando la norma del Tratado Fundacional.

El procedimiento consagrado por la Decisión del Consejo puede ser dividido

en dos etapas estrechamente vinculadas entre si: una preparatoria, que incluye la

participación de los órganos del MERCOSUR esencial en cuanto manifestación de la

capacidad de la organización, y otra fase inter-estatal de conclusión de la adhesión del

Estado tercero.

* La fase preparatoria.



Mara Lúcia Olivar*

14

La etapa preparatoria comienza formalmente con la solicitud solemne,

presentada por escrito, del Estado tercero al Consejo Mercado Común por intermedio

de la Presidencia Pro-tempore. No se ha desarrollado aún dentro del MERCOSUR una

verdadera estrategia pre-adhesión, como existe en el ámbito integracionista europeo.

La aprobación de la solicitud, que presupone el análisis de las condiciones de fondo ya

estudiadas, exige el voto unánime de los Estados miembros y debe constar en una

Decisión específica que no necesita de incorporación a los ordenamientos internos

visto que se refiere a la organización interna del MERCOSUR30.

El Consejo Mercado Común ha adoptado dos decisiones ante las demandas de

adhesión de la República Bolivariana de Venezuela y de la República de Bolivia. Tales

instrumentos presentan características particulares que reflejan de cierta forma los

intereses políticos en juego.

La Decisión 29/05 del 8 de diciembre de 2005 acogió el pedido de la República

Bolivariana de Venezuela de incorporación al bloque31, instó al Grupo Mercado Común

a iniciar las negociaciones y aprobó el Acuerdo Marco consagrado en su anexo. Tres

medidas importantes figuran en este último instrumento: la creación de un Grupo Ad

Hoc integrado por representantes de los Estados Partes y del Estado candidato, cuya

primera reunión fue prevista para la primera quincena de mayo 200632; el suministro

obligatorio por parte de los Estados Partes al Estado candidato, dentro de los 60 días

siguientes a la firma del Acuerdo, de todos los instrumentos jurídicos fundamentales

(tanto intra-bloque como los acuerdos internacionales celebrados en el marco del

Tratado de Asunción) ; la concesión del derecho de participación , con derecho a

voz, en las reuniones de los órganos y foros del ME RCOSUR a partir de la firma

del Acuerdo . Este último privilegio ya figuraba en el artículo 4º de la Decisión 29/ 05

del Consejo.

Ya en el caso boliviano la manifestación escrita del Presidente Evo Morales,

relativa a su interés de iniciar los trabajos para la incorporación de su país al bloque y

proponiendo a este fin la creación de un Grupo de trabajo, fue acogida por el Consejo

30 El artículo 5 (a) de la Decisión 20/02, modificativa de la Decisión 23/00, determina la no necesidad de incorporación acordada colectivamente, principalmente para aquellos dispositivos relativos a la organización y funcionamiento de la Organización. Ese tipo de instrumento posee una mención explícita al respecto. Sobre esta cuestión merece la pena destacar el artículo de Carlos Márcio Cozendey “Sistema de incorporação das normas Mercosul à ordem jurídica interna” de 23.10.2001 en : www.mercosul.gov.br/forum/default/asp. 31 La manifestación del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela había sido hecha en octubre de 2005 recibiendo amplia cobertura de prensa, principalmente en Europa. 32 En este caso la creación del Grupo Ad Hoc fue efectivada por el Acuerdo y no por Resolución del Grupo como se podría entender del texto de la Decisión 28/05 del Consejo.



Mara Lúcia Olivar*

15

Mercado Común mediante la Decisión 1/07. Tal instrumento previó la constitución de

un Grupo Ad Hoc encargado de definir los términos de la adhesión tomando en

consideración “las necesidades e intereses de todos los países” así como la normativa

MERCOSUR aplicable. Los resultados deberán ser sometidos al Consejo en 180 días

contados desde la primera reunión, siendo posible una prórroga de tal plazo.

Curiosamente, en esta oportunidad no fue siquiera mencionado el derecho de

participación en las reuniones y foros del MERCOSUR del Estado candidato. Bolivia,

en su calidad de Estado asociado, goza de las prerrogativas definidas por al Decisión

28/05 CMC relativa al Régimen de participación de los Estados Asociados al

MERCOSUR. El artículo 4º de dicho Régimen prevé la posibilidad de participación en

las reuniones de los órganos del MERCOSUR como invitado para tratar temas de

interés común. La invitación para la reunión del órgano puede emanar

espontáneamente del mismo u obedecer a una demanda específica del Estado

interesado33. En todo caso es necesaria la aprobación previa de los Coordinadores

Nacionales de los Estados Partes del órgano respectivo y la reunión se desarrolla en

dos sesiones “siendo la primera entre los Estados Partes del MERCOSUR”. Como

vemos tal participación dista mucho del derecho concedido a la República Bolivariana

de Venezuela cabiendo preguntarse a que se debe tal diferenciación.

De acuerdo con el artículo 3º de la Decisión 28/05 CMC, el Grupo Mercado

Común, con autorización del Consejo, debe negociar con los representantes del

Estado candidato las condiciones y los términos específicos de la adhesión. Tal

negociación se realiza en el seno de un Grupo Ad Hoc constituido por representantes

de los Estados miembros y del Estado aspirante que debe someter los resultados al

Consejo Mercado Común en un plazo máximo de un año contado desde su primera

reunión34. Los resultados de la negociación serán consignados en un Protocolo de

Adhesión. Si al terminar el periodo de tiempo mencionado no se ha llegado a los

resultados esperados, el Consejo debe evaluar la situación y pronunciarse. La

Decisión 28/05 CMC no menciona la naturaleza de este último pronunciamiento del

Consejo: si se trata de una Decisión, en cuyo caso obligaría a los Estados Partes de

acuerdo con lo dispuesto en el articulo 9 del Protocolo de Ouro Preto, o si, por el

contrario, consiste en una recomendación careciendo de fuerza jurídica obligatoria

para sus destinatarios, lo que nos parece ser más adecuado visto el carácter

33 El artículo 5º comprende una invitación general a las reuniones del Foro de Consulta y Concertación Política en los temas relacionados con la agenda de interés común. 34 El artículo 5º de la Decisión determina un plazo inicial de 180 días prorrogable por un periodo similar.



Mara Lúcia Olivar*

16

puramente estatal de las negociaciones y del hecho de ser los Estados los detentores

de la última palabra en estas cuestiones.

*La fase inter-Estatal

Como ya fue referido, la negociación de las condiciones y términos de la

adhesión es realizada por un Grupo Ad Hoc integrado por representantes Estatales y

cuyos resultados son cristalizados en un Protocolo de Adhesión35. Esa negociación

exclusivamente estatal y la conclusión del Tratado internacional entre las Partes

constituyen un procedimiento tradicional en las experiencias integracionistas, como es

el caso de la Unión Europea36. El artículo 6º de la Decisión 28/05 CMC dispone que el

Protocolo debe ser incorporado al ordenamiento jurídico de los Estados signatarios.

Una vez en vigor, de acuerdo con los dispositivos que él mismo establezca, tal

instrumento hará parte del derecho originario del MERCOSUR con la superioridad

jerárquica reconocida por el artículo 41 del Protocolo de Ouro Preto.

El artículo 3º de la Decisión consagra ciertas obligaciones mínimas esenciales

cuya observancia es exigida al Estado aspirante y que deberán figurar en el Protocolo.

Dichas obligaciones pueden dividirse en tres grupos:

a- La adhesión a los instrumentos considerados como la base del sistema

jurídico del MERCOSUR: el Tratado de Asunción, el Protocolo de Ouro Preto, el

Protocolo de Olivos, el ACE no. 18 y sus Protocolos Adicionales;

b- La adopción del Arancel Externo Común, de los instrumentos internacionales

celebrados en el marco del Tratado de Asunción y del “acervo normativo del

MERCOSUR”. Esta última obligación es vital para el desarrollo y continuidad de

cualquier proceso integracionista. La designación tiene origen en el proceso europeo

siendo acuñada por la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Unión Europea

(“acervo comunitario”) y consagrada posteriormente en los tratados e instrumentos

normativos. En el acervo mercosureño deben incluirse, fuera del derecho originario,

los instrumentos jurídicos adoptados por los órganos de decisión que se encuentren

35 En las palabras del Profesor Manuel Diez de Velasco; “En las Organizaciones de integración no bastará con cumplir las condiciones de fondo y someterse a un procedimiento de control. La adhesión exigirá además unas negociaciones con el candidato, cuyo desenlace es discrecional y se materializará en un tratado de adhesión”, DIEZ DE VELASCO VALLEJO, Manuel, Op. Cit. P. 84. 36 El régime de adhesión fue unificado para las tres Comunidades Europeas por el artículo 49 del Tratado de Maastricht. Sobre la fase inter-estatal los profesores Claude Blumman y Louis Dubouis afirman: “Lóriginalité de la procédure tient moins à léxigence dúnanimité, facilement compréhensible pour une affaire de cette importance et au demeurant maintenue par le projet du constitution de lÚnion Européenne (art. I-58) qu´à la nécessaire conclusion dún accord final.” BLUMMAN, Claude y DUBOUIS, Louis, “Droit Institutionnel de l Únion Européenne”, 2ª. Ed., Paris: LexisNexis S.A., 2005, p.61.



Mara Lúcia Olivar*

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en vigor e igualmente la interpretación de los mismos. Esta última realizada en

particular por los órganos dotados de capacidad para ello, en particular: el Tribunal

Permanente de Revisión, los Tribunales Ad Hoc y el Consejo Mercado Común, titular

de la posibilidad de interpretar sus propias decisiones de acuerdo con el artículo 8º.

VIII del Protocolo de Ouro Preto.

c- La determinación de la forma en que el Estado candidato irá incorporase a

los acuerdos celebrados en el ámbito de la organización con terceros Estados o con

Grupos de Estados, así como la manera en que participará en las negociaciones que

se encuentren en curso.

El Protocolo de adhesión de la República Bolivariana de Venezuela al

MERCOSUR fue firmado por los cinco Estados el 4 de julio de 2006 durante la

Cumbre Presidencial de Caracas. En el instrumento internacional constan

fundamentalmente las obligaciones mencionadas anteriormente. Los artículos 1º y 2º

consagran la adhesión del Estado Venezolano a los instrumentos originarios; ya la

adopción del acervo normativo, de la Nomenclatura Común y del Arancel Externo

Común están definidos en los artículos 3º y 4º fijándose para ello el plazo máximo de

cuatro años contados a partir de la entrada en vigo r del Protocolo 37. En lo que

tañe a la incorporación del Estado adherente a los instrumentos internacionales intra y

extrabloque, el artículo 7º delega a un Grupo de Trabajo, creado en el artículo 11º, la

definición de las condiciones a ser negociados con los terceros países o grupos de

países y el artículo 8º prevé la participación del Estado Venezolano como miembro de

la Delegación del MERCOSUR en las negociaciones de la Organización con terceros.

El Grupo de Trabajo formado por representantes de las Partes tiene como

principales tareas determinar los cronogramas de adopción de las medidas normativas

así como el programa de liberación comercial y sus respectivos cronogramas, cuyos

plazos máximos están definidos en el artículo 5º entre cada uno de los Estados del

MERCOSUR y el Estado adherente38. Esta norma establece un plazo de 180 días a

partir de la primera reunión (un mes después de la firma del Protocolo) para la

conclusión de sus trabajos. Aún cuando en el Protocolo no se encuentra ninguna

previsión al respecto, vale la pena destacar que después de cinco reuniones el Grupo

de Trabajo presentó un informe final ante el Consejo Mercado Común que por

37 Es importante destacar que la adopción del “acervo” es realizada de forma gradual, los cuatro años previstos constituyen el periodo de transición para el nuevo Estado. 38 Las Partes se comprometen a alcanzar el libre comercio entre enero de 2010 y enero de 2014, el artículo 5º también determina la aplicación del Régime de origen consagrado por el ACE No.59 ALADI durante el periodo de transición y hasta que Venezuela adopte el régimen Mercosur.



Mara Lúcia Olivar*

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Decisión 12/07 lo aprobó y creó un nuevo Grupo Ad Hoc para proseguir las tareas

remanecientes. El control ejercido por el órgano supremo del MERCOSUR refuerza su

papel protagónico siendo apenas lógico en el desarrollo continuo del propio proceso

de integración.

Merecen mención los dispositivos finales del Acuerdo. El artículo 9º consagra

un compromiso que remite directamente a uno de los principios consagrados

sistemáticamente en el preámbulo de los tratados que conforman el derecho originario

y que representa, sin duda alguna, el objetivo más importante para los individuos: el de

trabajar conjuntamente en la identificación y aplicación de medidas dirigidas a

estimular la inclusión social y asegurar condiciones de vida dignas para los pueblos.

La obligación carece de efecto directo del punto de vista jurídico, no obstante del punto

de vista político condiciona el proceso a la búsqueda de metas mucho más profundas

que la mera liberalización comercial entre los países miembros39. El artículo 12º

condiciona la entrada en vigor del Protocolo al depósito, ante la República del

Paraguay (Estado Depositario), de los instrumentos de ratificación de todos los

Estados Partes40 y al transcurso de un plazo de treinta días. A partir de la vigencia

internacional del instrumento de adhesión la República Bolivariana de Venezuela

gozará de la calidad de Estado Parte, pudiendo participar con todos los derechos y

obligaciones dentro de la Organización.

El procedimiento de adhesión es complejo y evolutivo, pero sin duda alguna

constituye una oportunidad para los Estados Partes de evaluar la actuación de la

organización en todos los ámbitos, la propia evolución del proceso integracionista, e

igualmente reexaminar los principios y valores que deben inspirarlo.

II – Las implicaciones de la adhesión de un nuevo E stado al MERCOSUR

La adopción de la calidad de Estado miembro conlleva el ejercicio de una serie

de derechos y la observancia de un conjunto de obligaciones fundadas en el principio

de la solidaridad y la reciprocidad así como en el deseo de realizar objetivos y

39 En el preámbulo del propio Protocolo se lee: Considerando que el proceso de integración debe ser un instrumento para promover el desarrollo integral, enfrentar la pobreza y la exclusión social y basado en la complementación, la solidaridad y la cooperación. De acuerdo con la Convención de Viena los princípios que figuran en el preámbulo condicionan la interpretación de las obligaciones de la parte dispositiva del tratado, siendo en este sentido obligatorios. 40 En el momento de elaboración del presente trabajo solamente dos Estado habían concluído el proceso de aprobación legislativa: la República Argentina y la República Oriental del Uruguay, el Congreso Brasilero se encuentra analizando el documento.



Mara Lúcia Olivar*

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defender intereses comunes. El análisis de los derechos y de las obligaciones

derivadas de la adhesión al MERCOSUR cobra particular importancia en el momento

en que el bloque enfrenta su primer “alargamiento” y en que reformas institucionales

están siendo implantadas en consideración a los desafíos que la organización enfrenta

interna e internacionalmente (A). De otra parte la eventual responsabilización

internacional de la organización y sus consecuencias prácticas para los Estados

miembros, así como la posibilidad de los mismos enfrentar directamente las

consecuencias de ciertos actos realizados en el ámbito de las acciones comunes, es

una de las cuestiones más interesantes y controvertidas por la doctrina actualmente

(B).

A – Los derechos y deberes derivados de la adhesión a la Organización

Internacional

La participación en una organización internacional es totalmente libre y, en las

palabras del eminente Profesor Manuel Diez de Velasco, “puede efectuarse a través

de diversas modalidades, a las que se atribuirá un régimen jurídico diferente”41. Así,

paralelamente a la calidad de miembro existen las categorías de Estado asociado y

Estado observador que implican otro tipo de ventajas y eventualmente obligaciones en

el seno de la organización. En el MERCOSUR actualmente conviven las tres

categorías de Estados42, siendo interesante destacar la evolución constante en la

determinación e interpretación de las implicaciones relacionadas al estatuto de la

participación plena. Generalmente la participación de un Estado como asociado tiene

como objetivo principal preparar la futura adhesión del mismo a la entidad.

* Los derechos propios al Estatuto de miembro de la organización

La admisión de un nuevo Estado y su participación dentro de la organización

internacional se efectúa, en regla general, por tiempo indeterminado. La redacción del

artículo 48 del Protocolo de Ouro Preto confirma ese principio al referirse a la vigencia

del mismo43. Sin embargo, así como la demanda de admisión y la negociación de

41 DIEZ DE VELASCO VALLEJO, Manuel, Op. Cit. P. 80. 42 Mexico goza del estatuto de observador desde la XXVI Cumbre Presidencial del Mercosur realizada el 8 de junio de 2004. 43 Artículo 48 “ El presente Protocolo, parte integrante del Tratado de Asunción, tendrá duración indefinida y entrará en vigor 30 después de la fecha de depósito del tercer



Mara Lúcia Olivar*

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adhesión reflejan el ejercicio de potestades soberanas del Estado adherente, la

decisión de extinguir el vínculo de asociación que lo une a la entidad posee la misma

naturaleza44. El derecho de retirada puede estar o no consagrado expresamente en el

Tratado Constitutivo pues es un corolario implícito, no necesariamente incondicionado,

del derecho de asociación internacional del Estado.

En el caso particular del MERCOSUR el artículo 50 del Protocolo de Ouro

Preto remite, una vez más, al Tratado de Asunción que reglamenta la denuncia en su

Capítulo V (artículos 21 y 22). Ante la inexistencia de otro tipo de dispositivo sobre la

cuestión, las normas del Tratado fundacional están plenamente en vigor. La

formalización de la denuncia está condicionada a la entrega, por parte del Estado

denunciante, del respectivo instrumento internacional al Ministerio de Relaciones

Exteriores del Paraguay sesenta días después de la comunicación expresa de su

intención de retirarse . El Depositario del Tratado deberá distribuir el documento a los

demás Estados Partes y durante los dos meses siguientes serán determinados, de

común acuerdo, los derechos y obligaciones relativos al programa de liberación

comercial y a los demás aspectos considerados esenciales, que vigorarán para el

Estado denunciante por un período de dos años a partir de la fecha de formalización

de la denuncia.

La desvinculación no automática de la organización obedece a los principios

generales del Derecho de los Tratados, así como a la práctica del derecho de las

organizaciones internacionales, siendo apenas lógica para permitir la reestructuración

de la entidad y sus miembros45. Transcurrido el plazo mencionado cesan para el

Estado denunciante todos los derechos y obligaciones dentro de la Organización. La

denuncia automatica de un tratado está prevista, en el ámbito de las reglas genrales,

instrumento de ratificación. El presente Protocolo y sus instrumentos de ratificación serán depositados ante el Gobierno de la República del Paraguay”. 44 Numerosos son los argumentos defendidos por la doctrina para fundamentar el derecho de un Estado de retirarse de la organización internacional de la cual hace parte, nos remitimos al análisis suscinto hecho por D’OLIVEIRA MARTINS Margarida Salema y D’OLIVEIRA MARTINS Afonso , Op.cit., p. 214 a 217. 45 Ya en 1998, el Profesor Luiz Olavo BAPTISTA alertaba: “a pesar da denúncia, as mercadorias circularão livremente, sem que haja incidência de tarifas aduaneiras durante o referido prazo. Entretanto, o fato de não mais pertencer a um sistema regional de integração faria com que esse Estado devesse – em razão da cláusula da nação mais favorecida, - estender aos demais membros da OMC tais vantagens. Por isso, será necessário que ao se retirar da organização, forçosamente renuncie a tais vantagens, ou as renegocie, sob pena de se ver em posição desvantajosa diante de todos os demais Estados”. BAPTISTA, Luiz Olavo, Op. Cit., p.63.



Mara Lúcia Olivar*

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únicamente durante el llamado “periodo de irretractabilidad” comprendido entre la

ratificación del tratado por un Estado y la entrada en vigor internacional de éste. Antes

de la entrada en vigor del Protocolo de Adhesión de la República Bolivariana de

Venezuela una manifestación formal de este tipo extinguiría el vínculo inminente con la

organización.

La conclusión de la adhesión de un nuevo miembro en la organización

internacional acarrea necesariamente la modificación del tratado constitutivo de la

misma con el objetivo de adaptar sus instituciones, su funcionamiento, así como el

sistema normativo, a la nueva situación y para asegurar al Estado adherente el

ejercicio equitativo de sus derechos. No hay que olvidar que el principio fundamental

de la reciprocidad de derechos y obligaciones entre los Estados está consagrado en el

artículo 2º del Tratado de Asunción. Por tal razón el Protocolo de Adhesión de la

República Bolivariana de Venezuela prevé en el parágrafo único del artículo 1º ”Las

Partes se comprometen a realizar las modificaciones a la normativa MERCOSUR

necesarias para la aplicación del presente Protocolo.”.

Por lo general el propio Tratado Constitutivo prevé específicamente el método

de modificación de sus dispositivos. El artículo 47 del Protocolo de Ouro Preto

reglamenta la revisión en los siguientes términos: “Los Estados Partes convocarán,

cuando lo juzguen oportuno, una conferencia diplomática con el objetivo de revisar la

estructura institucional del MERCOSUR establecida por el presente Protocolo, así

como las atribuciones específicas de cada uno de sus órganos”. La modificación

institucional es una de las cuestiones que figura en el centro de las preocupaciones del

MERCOSUR y para la cual el Subgrupo de Trabajo 2, vinculado al Grupo Mercado

Común, acaba de someter propuestas.

La participación activa en el funcionamiento de todos los órganos de la

Organización es consecuencia directa de la incorporación del Estado a la entidad

internacional. Tal participación es de vital importancia en el MERCOSUR en aquellos

órganos que ejercen poder decisorio mediante la adopción, por consenso, de

instrumentos normativos de carácter obligatorio para los Estados46 así como en las

instituciones idealizadas dentro del sistema de solución de conflictos, principalmente

los dos tribunales de carácter permanente: el Tribunal Permanente de Revisión y el

46 La Comisión de Representantes Permanentes, con sede em Uruguay, es el órgano constituído por Decisión del Consejo para garantizar la permanencia de las actividades y la representación del Consejo Mercado Común.



Mara Lúcia Olivar*

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Tribunal Administrativo-Laboral, con sedes en Asunción y Montevideo

respectivamente.

De acuerdo con los Profesores Margarida Salema y Afonso d´Oliveira Martins

estarían igualmente comprendidos entre los derechos propios a la calidad de miembro

de una organización internacional: el respeto debido a la autonomía del Estado en su

calidad de sujeto de derecho internacional de acuerdo con los dispositivos

convencionales; el derecho a beneficiarse de los resultados de la actividad

desarrollada por la organización internacional y el derecho de controlar las acciones de

los órganos de la entidad47. La cuestión de los beneficios resultantes para los Estados

miembros es una de las más delicadas en un proceso integracionista y particularmente

en la experiencia mercosureña ha sido el fundamento de los constantes reclamos de

los Estados menos desarrollados económicamente, Paraguay y Uruguay. La

posibilidad para los nacionales de los Estados miembros de acceder a las ofertas de

trabajo dentro de la organización, así como a las de prestación de otros servicios para

los diferentes órganos está incluida en ese derecho.

En lo que se refiere a esa posibilidad de control de la actividad de la

organización, podemos hacer algunas precisiones en el ámbito del MERCOSUR. El

capítulo V del Protocolo de Ouro Preto al referirse a las fuentes jurídicas del

MERCOSUR, reconoce la superioridad jerárquica de los Tratados constitutivos sobre

el derecho originario. Sin embargo no existe un mecanismo específico de control de la

legalidad de los actos normativos de los órganos de decisión de la organización, ni a

disposición de los Estados ni de las propias instituciones. Consideramos notable el

esfuerzo hecho por el Redactor Coordinador de la primera opinión consultiva del

Tribunal Permanente de Revisión, Dr. Wilfredo Fernández de Brix, para reconocer la

competencia del Tribunal de pronunciarse sobre la inaplicabilidad de normas del

derecho derivado contrarias a las disposiciones superiores en el marco del ejercicio de

la competencia consultiva: “Cabe preguntarse si este TPR tiene o no competencia

para estudiar y declarar inaplicable normas del derecho derivado que transgreden

manifiestamente el derecho originario del MERCOSUR. La respuesta es afirmativa.

En efecto una lectura finalista de las norma mercosureñas, es decir que tengan en

cuenta el contexto en el que se desarrolla un proceso de integración y los objetivos

del mismo- entre ellos la seguridad jurídica-, demuestra que se impone una respuesta

47 D’OLIVEIRA MARTINS Margarida Salema y D’OLIVEIRA MARTINS Afonso , Op.cit., p. 219 y 220.



Mara Lúcia Olivar*

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afirmativa a dicha sub-cuestión…..caso contrario este TPR se encontraría

aberrantemente obligado a declarar aplicable y/o aplicar una norma del derecho

derivado, aun cuando la misma estuviera en manifiesta contradicción al Tratado de

Asunción o al resto del derecho originario, lo cual a su vez seria un contrasentido

institucional de gravísimo nivel. A su vez, además de los referidos principios del

Derecho de la Integración, puede considerarse que la atribución para proceder en tal

sentido (inaplicabilidad de una norma derivada) surge implícita de la escala normativa

del derecho del MERCOSUR (artículos 41 del POP, y 1,34 y 39 del PO)”.48 Los demás

miembros del Tribunal no se pronunciaron en ese sentido, por lo que la Opinión

Consultiva 1/2007 no contiene ninguna mención definitiva al respecto.

La propuesta defendida por el distinguido árbitro no constituye un instrumento

equivalente al que representa la acción de nulidad o el recurso de reenvío prejudicial

en materia de legalidad, presentes tanto en el Derecho Comunitario Europeo como en

el Derecho Andino. La declaración de inaplicabilidad tendría efectos vinculantes

únicamente para las instituciones, ya que las opiniones consultivas,

lamentablemente49, no son obligatorias. En todo caso actualmente está siendo

analizada una modificación del sistema de solución de conflictos. En ese sentido son

importantes dos declaraciones unánimes del Tribunal Permanente de Revisión en su

Opinión Consultiva: “1. Las Opiniones Consultivas peticionadas por los órganos

nacionales deben ser consideradas como interpretaciones prejudiciales consultivas a

la fecha aún no vinculantes. En las mismas, le cabe al TPR interpretar el derecho de

integración mercosureño, siendo la aplicación de tal interpretación así como la

interpretación y aplicación del derecho nacional, exclusiva competencia jurisdiccional

de tales órganos judiciales consultantes…5. Sin perjuicio del voto de los miembros de

este Tribunal, el mismo entiende por unanimidad que es necesario recomendar al

Consejo Mercado Común la revisión de las Resoluciones No. 02;07 del CMC y No.

02;07 del GMC, en cuanto al pago de los honorarios, en razón de que la Opinión

Consultiva no afecta a un solo país, siendo un mecanismo de cooperación judicial que

enriquece el proceso de integración. La Opinión Consultiva construye el derecho de

48 La base jurídica defendida por el árbitro está en los artículos 3º inc.1 y 4º del Reglamento del Protocolo de Olivos. 49 Esa crítica, realizada de forma feaciente por el árbitro coordinador, es perfectamente justificada dentro de un sistema de integración que requiere para su evolución la interpretación y aplicación uniforme del derecho adoptado por la organización.



Mara Lúcia Olivar*

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integración, por lo tanto todos los países son beneficiarios del mismo, y en

consecuencia éstos deben soportar los gastos y honorarios correspondientes.”.

* El deber de cooperación leal.

La doctrina especializada50 destaca la existencia, en el ámbito de la integración

europea, de un principio de carácter general esencial para el desarrollo mismo del

proceso: la cooperación leal (también conocido como lealtad comunitaria) consagrada

por el artículo 10º del Tratado CE. Al determinar el alcance de dicha disposición la

Corte de Justicia de la Unión Europea identificó tres tipos de compromisos a cargo de

los Estados: a. una obligación de resultado consistente en adoptar todas las

medidas necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones resultantes del

Tratado; b. una obligación de medio destinada a facilitar a la Organización la

realización de sus fines; c. una obligación de carácter negativo , el compromiso de

no violar sus obligaciones comunitarias. El Tratado de Nice extendió el ámbito de

aplicación del principio a las relaciones entre las propias instituciones.

No obstante la inexistencia de una norma redactada en el mismo sentido que el

dispositivo europeo, es posible defender la existencia de tal obligación así como de

sus diferentes alcances en el ámbito mercosureño. Efectivamente, el principio de

lealtad debe entenderse no sólo como un corolario lógico de la naturaleza misma del

proceso integracionista sino que el mismo se desprende de varias normas de los

Tratados.

La obligación de resultado relativa a la incorporación del acervo normativo en

vigor y de aquellas disposiciones que están en trámite de incorporación constituye una

obligación de carácter general establecida, de manera explícita e implícita, en varias

normas del Protocolo de Ouro Preto (artículos 9º,15º,20º,38º, 40º y 42º). Como ya

referimos, tal compromiso figura expresamente en el Protocolo de Adhesión suscrito

con la República Bolivariana de Venezuela (artículo 3º). El deber complementar de

informar a la Secretaría del MERCOSUR las medidas adoptadas a ese fin, así como la

situación de internalización en cada caso, permite que dicho órgano pueda realizar el

50 Entre muchos autores podemos mencionar: BLUMMAN, Claude y DUBOUIS, Louis, op. Cit. P. 75 a 84; LE BARBIER-LE BRIS, Muriel, “ Les principes dáutonomie institutionelle et procédurale et de coopération loyale. Les États membres de lÚnion Européenne, des États pas comme les autres” en “Le droit de lÚnion Européenne en principes, Liber amicorum en l ´honneur de Jean Raux”, Rennes: Éditions Apogée, 2006, ps. 419 -457; DE QUADROS, Fausto, “Direito da União Europeia”, Coimbra: Almedina, 2004, ps. 510 -513; SIMON Denys, Le système juridique communautaire”, Paris: Presses Universitaires de France, 1997, ps. 94-95, 208, 231- 232.



Mara Lúcia Olivar*

25

seguimiento de los diferentes dispositivos, determinar si se encuentran en vigor

internacionalmente e informar debidamente a todos los Estados Partes, lo que

constituye una de las tareas más importantes en pro de la transparencia del proceso.

La obligación de medio, de facilitar a la entidad internacional la realización de

los objetivos para los cuales ella fue creada, hace parte de los deberes inherentes al

estatuto de miembro. Su alcance no se limita a la participación en los gastos y en el

mantenimiento de la entidad, que figura expresamente en varios dispositivos de los

Tratados fundacionales y del derecho derivado del MERCOSUR, más implica un deber

de solidaridad para con la organización asistiéndola positivamente en la conclusión de

las finalidades para las cuales fue constituida. La contribución financiera al

funcionamiento del MERCOSUR es realizada de conformidad con el presupuesto

adoptado por el Consejo Mercado Común51. La única previsión presupuestaria que

inicialmente figuraba en el artículo 45 del Protocolo de Ouro Preto estaba destinada a

cubrir los gastos de funcionamiento de la Secretaría y de aquellos gastos

determinados por el Grupo Mercado Común. Entre las obligaciones financieras

podemos destacar las contribuciones que los Estados deben proporcionar para el

Fondo para la convergencia estructural del MERCOSUR (FOCEM)52 así como

aquellas destinadas al Fondo Especial para controversias53. De otra parte la obligación

de respetar los privilegios e inmunidades de la organización al actuar en el territorio del

Estado, así como la de respetar su autonomía sin ejercer presiones indebidas,

consisten igualmente desdoblamientos de esta obligación de medio.

Finalmente, a diferencia de los procesos integracionistas europeo y andino,

donde el deber de los Miembros de omitir comportamientos contrarios a los valores,

51 La adopción de Decisiones em materia financiera y presupuestal están entre las competencias expresamente otorgadas al Consejo Mercado Común en el artículo 8º. X del Protocolo de Ouro Preto. 52 El FOCEM fue establecido por la Decisión 45/04 CMC adoptada en diciembre de 2004 con la finalidad de promover la competitividad y la cohesión social de los Estados Partes, principalmente de aquellos menos desarrollados. El Focem se destina a financiar programas en ese sentido. La integración y el funcionamiento del Fondo fue reglamentada por la Decisión 18/05 CMC que estableció el monto total de los aportes anualmente a cien millones de dólares, siendo que cada Estado contribuye de acuerdo con el PBI. En consecuencia Brasil contribuye con 70%, Argentina con 27%, Uruguay con 2% y Paraguay con 1%. La distribución de los recursos obedece igualmente a un porcentaje determinado por la Decisión. El reglamento del FOCEM fue adoptado por la Decisión 24/05 CMC. 53 El Fondo Especial para Controversias fue creado por Decisión 17/04 CMC. Integrado inicialmente por una contribución de cinquenta mil dólares estadounidenses por cada Estado, está destinado a cubrir los honorarios, los gastos de traslado y las diarias de los itnegrantes de los tribunales del Mercosur.



Mara Lúcia Olivar*

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principios y dispositivos de la Organización está consagrado expresamente o fue

reconocido jurisprudencialmente, en el MERCOSUR su existencia está implícita en los

dispositivos generales del Derecho originario. El control de la conformidad de los

Estados a las normas comunes está centralizado fundamentalmente en la acción inter-

estatal del mecanismo de solución de conflictos, sin que haya sido previsto un recurso

de iniciativa de los órganos mercosureños, principalmente aquellos encargados de

velar por el cumplimiento de las decisiones (GMC y CCM). No obstante hay que

recordar aquí la atribución exclusiva de la Comisión de Comercio del MERCOSUR,

otorgada por el Protocolo de Ouro Preto en su artículo 19 II54, de autorizar

eventualmente a un Estado miembro el incumplimiento temporal de sus obligaciones

respecto de los instrumentos de la Unión Aduanera. Este instrumento es tradicional en

el ámbito del derecho comercial internacional y una manifestación importante de la

capacidad de actuación del órgano en cuestión.

B – La responsabilidad internacional – consecuencia fundamental de la

adhesión a la Organización.

La responsabilidad internacional está íntimamente vinculada a la personalidad

internacional. La posibilidad de demandar un sujeto de derecho internacional a fin de

obtener reparación por un perjuicio resultante de la violación de normas

internacionales, así como de ser responsabilizada eventualmente en hipótesis

similares, hace parte, como ya mencionamos, de las competencias comunes

reconocidas por la Corte Internacional de Justicia a las organizaciones internacionales.

Esta es, sin duda alguna, una de las cuestiones más polémicas por los desafíos que

representa. La definición de reglas internacionales en esta materia hace parte de las

preocupaciones y de los esfuerzos de la Comisión de Derecho Internacional de la

ONU desde el año 2000 cuando el tema fue incluido dentro de su programa de trabajo

por la Asamblea General55.

Pierre Klein, en su interesante y completa obra, considera que la

responsabilidad de las organizaciones internacionales se verifica en el seno de tres

54 El artículo establece: “Considerar y pronunciarse sobre las solicitudes presentadas por los Estados-Partes em relación al cumplimiento y aplicación del arancel externo común y de los demás instrumentos de política comercial común”. 55 Mediante la Resolución 55/152 del 12 de diciembre la Asamblea General de la ONU tomó conocimiento de la decisión de la CDI y un año después por la Resolución 56/82 encargó a la Comisión a iniciar los trabajos.



Mara Lúcia Olivar*

27

tipos de órdenes jurídicos: el internacional, su propio sistema jurídico y el nacional de

un Estado56. En cualquiera de ellos la responsabilidad de la organización puede

presentarse de forma convencional o contractual, extra-contractual o extra-

convencional, por hecho ilícito o lícito57. A imagen de lo que sucede en relación a los

Estados, la responsabilidad internacional de los entes de competencias derivadas

presupone, en regla general, la realización de un acto ilícito, la atribución de tal

comportamiento a la organización internacional (pues el acto es realizado por uno de

sus agentes u órganos) y que un perjuicio sea causado, como consecuencia, a otro

sujeto de derecho internacional. La identificación de los órganos encargados de

determinar el surgimiento de la responsabilidad internacional y los procedimientos que

deberán ser seguidos para tal fin no siempre será evidente. De otra parte, la propia

organización internacional puede prever mecanismos específicos en caso de violación

de las obligaciones establecidas por las normas que la instituyen y regulan su

actividad. Finalmente, la actuación de los agentes o de los órganos de la entidad en el

territorio de un Estado, en ejercicio de su capacidad interna, podrá generar

consecuencias en el ámbito del ordenamiento jurídico nacional.

Ante el silencio de los tratados y la práctica, que podemos calificar aún de

incipiente, del MERCOSUR los interrogantes son evidentes así como el interés que la

cuestión presenta para los Estados Partes (así como para un estado adherente) pues

estos serán afectados de una u otra manera si la organización es responsabilizada o si

el acto en cuestión les es atribuido de alguna forma58.

*La imputabilidad del acto en el ámbito internacion al – una cuestión

particularmente problemática.

Como bien lo destaca Albane Geslin, en 1995 el Instituto de Derecho

Internacional constataba que la determinación de la responsabilidad de la organización

internacional y/o de sus estados miembros es realizada caso a caso, sin que

56 KLEIN Pierre, “La responsabilité des organisations internationales dans les ordres juridiques internes et em droit des gens”, Bruselas: Editions Bruylant, 1998, 672 ps. 57 Seguimos aqui a D’OLIVEIRA MARTINS Margarida Salema y D’OLIVEIRA MARTINS Afonso , Op.cit., p. 306. 58 Así lo destaca Alban GESLIN: “La responsabilité juridique de lórganisation libère-t-elle ses membres de toute responsabilité? La question se pose légitimement em ce que tous les actes adoptés au sein dúne organisation internationales ne seront pas nécessairement des actes imputables à lórganisation, ou à elle seule. En outre, dans l´hypothèse où lácte sávérerait exclusivement imputable à lórganisation, la charge de la responsabilité ne sera pas nécessairement, em pratique, assumée par cette dernière.” GESLIN Albane,”Reflexions sur la repartition de la responsabilité entre lórganisation internationale et ses états membres” en R.G.D.I.P., 2005 – 3, os. 539 – 579.



Mara Lúcia Olivar*

28

realmente exista una coherencia entre las soluciones propuestas59. La Comisión de

Derecho Internacional tiene como desafío elaborar un proyecto de convención

internacional sobre el asunto. El trabajo está inspirado en el Proyecto de Artículos

sobre responsabilidad internacional de los Estados, adoptado por la Asamblea General

de la ONU en 2001, así se pretende adoptar un régimen general de responsabilidad

cuyas normas tendrán carácter secundario, dejando la determinación de los actos

ilícitos a las normas primarias convencionales o consuetudinarias. En el Primer

Informe aprobado por dicho órgano de codificación fueron propuestos tres artículos, de

los cuales vale mencionar el 1º y el 3º. El primero de estos dispositivos se refiere al

ámbito de aplicación que tales normas tendrían: la determinación de la responsabilidad

internacional de una organización por un acto considerado ilícito bajo el Derecho

Internacional e igualmente, la responsabilidad internacional del Estado por un acto

ilícito de la organización. En el comentario se aclara que esta última referencia no

implica que la responsabilidad estatal existirá necesariamente. Ya el artículo 3º se

refiere a los dos elementos determinantes del surgimiento de la responsabilidad: que

el acto consista en la violación de una obligación internacional y que sea atribuído a la

organización. En materia de acto ilícito la doctrina y la jurisprudencia internacionales

reconocen circunstancias de exclusión de la ilicitud que seguramente harán parte de

las reglas consagradas en el proyecto.

Si la determinación de la violación debe realizarse de acuerdo con las normas

primarias ya la atribución de la conducta a la organización será establecida por los

dispositivos del proyecto. El Segundo Informe comprende cuatro artículos sobre esta

delicada materia. Como regla general, toda conducta de un órgano o de un agente de

una organización internacional o de cualquier persona ejerciendo funciones de ésta

será considerada como acto de la entidad. Igualmente podrán ser atribuidas a la

organización las conductas de los órganos estatales o de otra organización que hayan

sido colocados a su disposición. De otra parte, la imputabilidad del acto no será

afectada aún en la hipótesis de exceso de poder por parte del agente o del órgano o

de contrariedad de las instrucciones establecidas por los superiores.

En relación a las organizaciones de integración, en las cuales se encuadra

MERCOSUR, dos áreas de actividad pueden desencadenar problemas

particularmente complejos en materia de imputabilidad. De un lado, aquellas

conductas realizadas en el ámbito de la “administración indirecta ” (o

descentralizada) por órganos de los Estados Miembros en ejecución de las

59 GESLIN Alban, Op. Cit., p. 541.



Mara Lúcia Olivar*

29

obligaciones impuestas por la organización internacional y de otro, la celebración de

los acuerdos mixtos, caracterizados por la participación concurrente de la

Organización y de los Estados Miembros60. En el primer caso se está ante una

situación relacionada con el propio ordenamiento jurídico de la organización, en el

segundo con el orden jurídico internacional general.

En el sistema comunitario europeo la responsabilidad de la organización

dentro de su propio ordenamiento puede ser determinada a través del llamado

“contencioso de la legalidad ”, por violación de obligaciones jurídicas determinadas

por el propio derecho comunitario, e igualmente mediante el “contencioso de la

indemnización ”, originado en la realización de daños y perjuicios derivados de la

actividad de órganos o agentes. Diferentes recursos son disponibles ante los

tribunales supranacionales: nulidad, carencia, excepción de ilegalidad, reparación de

daños y el reenvío prejudicial, fuera de las acciones propias de la función pública. En

lo referente a los perjuicios derivados de la adopción de decisiones nacionales de

aplicación del Derecho comunitario, Alban Geslin destaca como la Corte de Justicia de

la Unión parece haber consagrado una regla: el Estado no será responsabilizado en

aquellos casos en que no dispone de ninguna margen de apreciación o

discrecionalidad en la aplicación de las reglas comunitarias, caso en el cual la

responsable es la organización61.

En el sistema mercosureño existe una verdadera laguna en materia de control

de legalidad, no así en relación al contencioso de la indemnización en el ámbito

contractual y de la función pública. De tal manera que si un acto de derecho derivado

viola dispositivos superiores los Estados carecen de mecanismos específicos para

responsabilizar eventualmente la organización atacando al órgano en cuestión. En

situación similar (o sea sin un mecanismo especial dentro del sistema de integración)

estará el particular perjudicado por la medida nacional de ejecución de la obligación

consagrada en un instrumento de tal naturaleza. Ni siquiera la posibilidad vislumbrada

en la Opinión Consultiva 1/2007 por el árbitro Coordinador, ya mencionada, traería una

solución al problema. Aún si el TPR verificase la ilegalidad del instrumento, su

declaración no es obligatoria y si lo fuera no implicaría por sí el reconocimiento de

60 Seguimos aqui a GESLIN Alban, Op. Cit., p. 551 y 560. 61 El autor menciona las decisiones Sucrimex de marzo de 1980 y Interagra de junio de 1982, afirmando: “Ainsi, il resort de cette jurisprudence que le partage de responsabilité entre les Estats membres et la Communauté européenne, dans le cadre de ládministration indirecte, dépend du degré dáutonomie laissé aux Etats dans lápplication du droit communautaire…l´État ne sera exonéré que dans l´hypothèse où il ne disposait véritablement dáucune liberté.” GESLIN Alban, Op. Cit., p. 552.



Mara Lúcia Olivar*

30

responsabilidad de la organización. Ya el Estado podría ser responsabilizado de

acuerdo con los dispositivos del Derecho interno ante el juez nacional. En estos casos

las reglas generales del derecho internacional, que aún no están consagradas

convencionalmente, serían aplicables, al Estado de encontrar una instancia

internacional (fuera del actual sistema de solución de conflictos) donde demandar la

responsabilidad de la organización y solicitar la reparación del perjuicio sufrido en

consecuencia.

En diciembre de 2003 el Grupo Mercado Común creó el Tribunal Administrativo

Laboral del MERCOSUR, con sede en Montevideo e instalado desde junio de 2004.

Este tribunal constituye la única instancia jurisdiccional para conocer y resolver las

reclamaciones administrativas o laborales resultantes de una relación funcional o

contractual con la Secretaria del MERCOSUR o con otros órganos de la estructura

institucional de la organización62. En su Estatuto y en las reglas de procedimiento se

consagra la legitimación activa a favor de todo individuo que esté o haya estado

vinculado a la estructura institucional del MERCOSUR por un nombramiento o

contrato basado en las normas de personal. En consecuencia está vedada esa vía de

recurso para la responsabilización de la organización en caso de incumplimiento de

contratos con personas jurídicas o con personas físicas que tengan finalidades

diferentes a la prestación de servicios o realización de obras. Antes de llevar el

conflicto al Tribunal será necesario agotar las instancias administrativas

correspondientes63. Las sentencias emitidas por el Tribunal Administrativo-laboral

serán definitivas, inapelables y tendrán fuerza de cosa juzgada. Tomando en

consideración el aumento considerable de concursos que están siendo abiertos en

diferentes órganos del MERCOSUR (pensemos por ejemplo, fuera de la Secretaria, en

el FOCEM) las posibilidades de conflicto irán se multiplicando.

62 El artículo 1º de la Resolución 54/03 GMC establece: “Crear el Tribunal Administrativo-laboral del MERCOSUR, única instancia jurisdiccional para resolver las reclamaciones de índole administrativo-laboral del personal de la SM y las personas contratadas por la SM para obras o servicios determinados en la SM o en otros órganos de la estructura institucional del MERCOSUR”. Los mismos términos aparecen en el artículo 1º del Estatuto anexo. En el parágrafo final de esta última disposición se lee: “El TAL también es la única instancia jurisdiccional con competencia para conocer y resolver los conflictos en materia administrativo-laboral exclusivamente, que se susciten entre órganos de la estructura institucional del MERCOSUR y el personal contratado por ellos.” 63 El propio Estatuto impone ese requisito, el artículo 1º señala: “Se entenderá por agotamiento de las vías administrativas correspondientes, la realización de todas las gestiones relativas a su reclamación ante su inmediato superior en la SM y ante el Director de la SM, o ante el funcionario a cargo en el órgano correspondiente, según sea el caso”.



Mara Lúcia Olivar*

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La responsabilidad internacional originada en la violación de obligaciones

asumidas por el MERCOSUR en acuerdos internacionales celebrados de forma

exclusiva por la organización estará sujeta a las reglas internacionales, con todos los

problemas que de allí se derivan. Ejemplos de este tipo de tratados son los acuerdos

de sede celebrados por la organización con algunos de los Estados miembros, en

tales convenciones se determina que las divergencias sobre la interpretación o

aplicación de sus dispositivos serán resueltas por acuerdo entre las partes.

Los acuerdos mixtos, o sea aquellos suscritos por la organización y sus

Estados miembros generan aún mas interrogantes tanto del punto de vista de los

contratantes terceros como del punto de vista de las relaciones entre la organización y

sus Estados64. En la experiencia mercosureña acuerdos internacionales importantes

presentan esa naturaleza: todos los acuerdos marco de cooperación son firmados por

los Estados miembros pero contienen una cláusula determinando que las partes

contratantes son el MERCOSUR, en tanto que organización internacional, y el Estado

(s) tercero (s). En esta área también se constata la ausencia de mecanismos

específicos y en consecuencia la sumisión a la práctica general internacional.

En los casos en que la responsabilidad internacional de la organización sea

declarada, la obligación de reparar el perjuicio será la consecuencia inmediata.

Obviamente los Estados miembros serán requeridos en tales circunstancias aún

cuando sea indirectamente en razón de sus obligaciones financieras con la entidad,

aún más en el caso del MERCOSUR que carece de un sistema de recursos propios.

* Las dificultades para declarar la responsabilidad en el ámbito de los

Estados.

La eventual responsabilización de las organizaciones internacionales en el

ámbito de los ordenamientos jurídicos nacionales es una cuestión susceptible de

suscitarse en la medida en que en tales sistemas se les reconoce personalidad y

capacidad jurídica65. En el artículo 35 del Protocolo de Ouro Preto se consagra tal

capacidad al MERCOSUR: “El MERCOSUR podrá, en uso de sus atribuciones,

practicar todos los actos necesarios a la realización de sus objetivos, en especial

contratar, adquirir o alienar bienes muebles e inmuebles, comparecer en juicio,

conservar fondos y hacer transferencias”.

Como lo destaca Pierre Klein, la identificación de las relaciones jurídicas de las

organizaciones internacionales que son sujetas a un derecho interno permitirá en cada

64 Así lo afirma expresamente Albane Geslin, Op. Cit., p. 560. 65 D’OLIVEIRA MARTINS Margarida Salema y D’OLIVEIRA MARTINS Afonso , Op.cit., p. 317.



Mara Lúcia Olivar*

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caso determinar la posición de tal derecho en materia de responsabilidad,

comprendiendo aquí no únicamente las relaciones privadas de la organización con

particulares, más igualmente las relaciones de la organización con el propio Estado o

con otras organizaciones que actúen en su territorio66.

Estarán sometidas a los mecanismos de solución de conflictos estatales las

controversias en que la responsabilidad del MERCOSUR sea cuestionada en relación

a contratos celebrados por sus agentes u órganos con personas físicas cuyo objeto no

sea la prestación de servicios, igualmente aquellas relacionadas a contratos

celebrados con personas jurídicas privadas o públicas, con órganos estatales o con

otras entidades. Se encajarían aquí las líneas de crédito contratadas por la Secretaria

del MERCOSUR con algunas instituciones bancarias nacionales para suplir las cuotas

atrasadas de algunos Estados miembros67, así como los acuerdos bilaterales que

firme con organismos internacionales, universidades, organizaciones no

gubernamentales, con el objetivo de captar recursos financieros para el incremento de

sus actividades68. De otra parte, la responsabilidad de la organización puede

generarse de actividades extra-contractuales que causen perjuicios estando sujetas a

las normas y procedimientos del orden jurídico nacional.

Por lo general el tratado constitutivo o acuerdos específicos consagran ciertos

privilegios e inmunidades a favor de la organización internacional, como forma de

proteger su autonomía y el ejercicio de sus competencias69. Tal situación no obsta el

reconocimiento de privilegios por leyes nacionales70. Dentro de tales institutos figura

en primer lugar la inmunidad de jurisdicción cuyo objetivo esencial es el evitar la 66 KLEIN Pierre, Op. Cit., p.170 67 De acuerdo con el Informe de Actividades de 2003 presentado por la Secretaria del MERCOSUR y disponible en el site internet de la organización, las instituciones con las cuales el órgano habría celebrado tales contratos fueron el Banco de la Nación Argentina y el Banco de la República Oriental del Uruguay. De acuerdo con el Informe: “En relación a la situación de los prestamos de la SM con las mismas, al momento de la elaboración de este informe, corresponde señalar que fueron cancelados los préstamos que tenía con los mencionados Bancos, habida cuenta que en el transcurso del mes de enero de 2004 varios Estados Partes cumplieron con sus obligaciones. 68 Tal posibilidad fue prevista expresamente en el Informe 2003 cuando la Secretaría inició el análisis de esa posible via de acción. 69 El fundamento de dichos privilegios está en el propio orden jurídico internacional costumero como lo concluye el eminente Profesor Christian Dominicé citado por Klein. Efectivamente, la práctica convencional “traduit, dans le chef des Etats qui ont conclu et concluent encore ces accords, le sentiment que ces organisations ont droit à límmunité de juridiction, en vertu dúne règle autonome qui en consacre le caractère absolu et nést plus celle qui vaut entre les Etats.” KLEIN Pierre, Op. Cit., p. 228. 70 Como ejemplos están las leyes americana y británica respectivamente: International Organizations Immunities Act de 1945 y International Organizations Act de 1968 mencionadas igualmente por Klein. KLEIN Pierre, Op. Cit., p. 228.



Mara Lúcia Olivar*

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sumisión de la entidad a los tribunales del Estado. A imagen de lo que sucede en

relación a la inmunidad de Estados extranjeros, la extensión inicialmente absoluta del

privilegio ha sido restringida en las últimas décadas, de tal manera que algunos actos

no escapan a la jurisdicción nacional. Igualmente no hay que olvidar la posibilidad de

renuncia que la organización tiene del privilegio. Por otro lado, si “la inmunidad de

jurisdicción puede impedir que se accione directamente una organización internacional

en los tribunales nacionales correspondientes para obtener la reparación de perjuicios

derivados de un hecho de aquella, esto no significa que el perjudicado quede sin

reparación. En este caso, y sin perjuicio de la inmunidad de jurisdicción de que goce la

organización internacional en causa, su responsabilidad puede ser llevada a efecto

mediante el arbitraje (por ejemplo, en el ámbito de la responsabilidad contractual

cuando prevista en una cláusula de un contrato no cumplido) o en consecuencia de un

proceso de negociación”71.

Existen entonces otras posibilidades, independientes de los recursos

jurisdiccionales nacionales, para garantizar los derechos de particulares que puedan

ser lesionados por actos imputables a la organización, entre las cuales está incluida la

contratación de seguros por parte de ésta última o la previsión convencional de

transferencia de responsabilidad a un Estado72.

La doctrina también reconoce como disponible el recurso de demandar al

Estado por los perjuicios derivados del reconocimiento de la inmunidad de jurisdicción

a la organización, recurso que ya fue utilizado muchas veces frente a la imposibilidad

de juzgar un estado extranjero por el reconocimiento de su inmunidad de jurisdicción.

Los privilegios y garantías de que goza el MERCOSUR así como sus órganos

en relación al ejercicio de su capacidad interna figuran en los acuerdos de sede

celebrados con algunos Estados miembros, particularmente Uruguay y Paraguay. En

todos ellos figura de un lado, una cláusula de inmunidad de jurisdicción a favor del

MERCOSUR en relación al funcionamiento de los respectivos órganos73 y del otro, un

71 D’OLIVEIRA MARTINS Margarida Salema y D’OLIVEIRA MARTINS Afonso , Op.cit., p. 318. Traducimos el texto por considerarlo particularmente preciso. 72 Fué el caso del acuerdo entre la ONU y Venezuela relativo a la organización en el territorio venezolano de las sesiones de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en el que se previa la responsabilidad del Estado venezolano ante las acciones y reclamaciones derivadas de daños causados a personas o bienes durante tal evento. KLEIN Pierre, Op. Cit., p. 208. 73 En este sentido los artículos 4º de los Acuerdos de Sede entre Mercosur y la República Oriental del Uruguay para el funcionamiento de la Secretaria del Mercosur, del Parlamento del Mercosur y su Secretaria del Tribunal Administrativo-Laboral. Igualmente el artículo 4º del Acuerdo con Paraguay relativo a la sede del Tribunal Permanente de Revisión y su Secretaría



Mara Lúcia Olivar*

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dispositivo específico sobre la renuncia a tal privilegio que no incluiría la renuncia a la

inmunidad de ejecución, que necesita de manifestación expresa74.

En la medida en que las actividades del MERCOSUR se diversifiquen la

solución de los eventuales conflictos irá tal vez a resolver algunos interrogantes o dará

origen a soluciones particulares dentro del proceso integracionista.

CONCLUSIONES

El breve estudio de algunas cuestiones relacionadas con la adhesión de

nuevos Estados al MERCOSUR contiene más interrogantes que afirmaciones sobre

uno de los actos más importantes para la evolución y profundización del proceso. Se

constata una vez más el pragmatismo dominante en el ámbito de ésta organización

internacional donde a medida que los problemas se presentan las soluciones son

adoptadas. La solicitud de ingreso en una organización de integración implica una

evaluación profunda de las ventajas de sumarse a una experiencia basada en la

solidaridad, más también presupone el análisis de las obligaciones que tal acceso

genera. Ese mismo balance debe ser realizado por los Estados que hacen parte de la

organización y por sus propias instituciones. Las declaraciones que circulan

actualmente en los medios de comunicación del Presidente de la República

Bolivariana de Venezuela no son señales propiamente positivos de la participación del

Estado dentro del bloque pero hasta tanto no se produzca la entrega efectiva de un

instrumento de denuncia el proceso de adhesión no será interrumpido. La adhesión es

una cuestión tan seria que no puede ser tomada a la ligera ni dejada exclusivamente

en las manos de los políticos.

74En todos los acuerdos se consagra la inviolabilidad de las sedes, archivos, documentos y bienes. Igualmente una serie de exenciones tributarias y facilidades, así como prerrogativas para sus funcionarios. Se deja ifualmente claro que en lo que respecta a la capacidad financiera las instituciones mercosureñas podrán disponer de fondos en cualquier moneda, metales preciosos etc en instituciones bancarias y mantener cuentas de cualquier naturaleza. De igual forma podrán remitir o recibir libremente tales fondos dentro y fuera del territorio. Tales movimientos no podrán ser sometidos a fiscalizaciones , reglamentos u otras medidas restrictivas por parte del gobierno.

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