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PRONUNCIAMIENTO N" 095-2019/0SCE-DGR

Archivo Gcneral de la Nación

Concurso Público N° SM-2-20 18-AGN-I. convocado para lacontratación dcl "Scrvicio dc Seguridad y Vigilancia para lasSedcs del Archivo Gencral de la Nación".

1. ANTECEDENTES

Mcdiante el Formulario de Solicitud de Emisión de Pronunciamiento. recibido el18.ENE.20 19. con Trámite Documentario N° 20 19-14228377-L1MA. el presidente delcomité de selección a cargo del procedimiento de selección de la referencia. remitió alOrganismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) la solicitud deelevación de cucstionamiento al pliego absolutorio de consultas y observacioncspresentada por el participante RANGERS SECURITY S.R.L.. en cumplimiento de lodispuesto por el articulo 21 de la Ley N° 30225, Ley que aprueba la Ley deContrataciones del Estado. cn adelante la Ley. y el artículo 51 de su Reglamento,aprobado por el Decreto Supremo N° 350-20 15-Er. en adelante el Reglamento; y, susmodifIcatorias aprobadas mcdiante Decreto Legislativo N° 1341 y Dccreto Supremo056-20 17-EF. respcctivamcnte.

Al respecto. cabe precisar que para la emisión dcl prescnte Pronunciamiento se utilizarácl orden establecido por el comité de selccción en el pliego absolutorio'. siendo que.considerando los temas materia de cuestionamicntos del mencionado participante, esteOrganismo Técnico Especializado procederá a pronunciarse de la siguiente manera:

• Cllcstionamiento 1: Respecto a la absolución de la consulta y/u observaciónN° 7. referida al "perfeccionamiento del contrato".

• Cllestionamicnto 2: Respecto a la absolución de la consulta y/u observaciónN° 9. relérida a la "forma de pago".

• Cuestionamicnto 3: Respecto a la absolución de la consulta y/u observaciónN° 11. referida al "plazo para la prestación del Plan de Trabajo",

• Cuestionamicnto 4: Respecto a la absolución de la consulta y/u observaciónN° 17. relérida al "procedimiento en caso de pérdida. daños o perjuicios debienes del Archivo General de la Nación".

• Cuestiona miento 5: Respecto a la absolución de las consultas y/u observacionesN° 14 Y N° 18, referidas a "otras penalidades".

• Cucslionamiento 6: Respecto a la absolución de la consulta y/u observaciónN° 19. referida a la "solución de controversias".

Ahora bien. respecto a la solicitud de elevación del partiCipante RANGERSSECURITY S.R.L.. se advierte que refiriéndose a las consultas y/u observaciones"noveno y décimo pliego", cuestionó que "(. ..) formulamos una consulta respecto a ladescripción del servicio, {oda \'e= que no se precise cual es el procedimiento que

I Para la cl111sión lkl presente l'rollullciamicnlo >e utihnlr;i la numcraciol1 estahlecida en el phq:o absolutorio en \crsiim I'DF

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realizará, en el sentido que en el literal k), del punto 4.2, se precisa que los agentes devigilancia serán retirados del sen'icio a solicitud del Área de abastecimiento, sinembargo, no se precisa cual será el procedimiento para sustituir dicho agente, si quienlo escogerá será el contratista o la Entidad" y que "(. ..) formulamos una consultarespecto a la actividades especificas del contratista, especificamente del punto c), /Odavez que no se precisa cual será la dinámica para el control del ingreso y salida devehiculos institucionales y a que se refiere con "registrando el kilometraje ",respectivamente.

De lo señalado anteriormente, cabe precisar que dichos aspectos no habrían sido materiade consultas y/u observaciones, puesto que al tratarse de pretensiones adicionales quedebió ser presentada en la etapa pertinente, deviene en extemporáneas; por lo que, esteOrganismo Técnico Especializado no se pronunciará al respecto.

2, CUESTIONAMIENTOS

Cuestiona miento N° 1 Respecto a la documentación para elperfeccionamiento del contrato,

El participante RANGERS SECURITY S,RoL. cuestionó la absolución de la consultay/u observación N° 7, señalando que en su solicitud de elevación de cuestionamientosque requerir la presentación de "copia de los certificados de antecedentes penales,policiales y judiciales" y "certificado o constancia de estudios secundarios para elperfeccionamiento del contrato" como documentos para el perfeccionamiento delcontrato, contravendría la "eliminación de barreras buracráticas y la simplificaciónadministral ¡vd".

En tal sentido. el participante solicitó: "que se acoja el cuestionamiento y se suprima elrequisito estipulado en las bases y/o se modifique a efectos que no sólo se limite a unadeclaración jurada que no contravenga el principio de Eficacia y Eficiencia ni la Ley deSimplicación Administrativa constituya un documento de presentación obligatoria, quelimitaría la concurrencia de postores".

Pronunciamiento

En el articulo 16 de la Ley y el artículo 8 del Reglamento, se establece que lasespecificaciones técnicas. los términos de referencia o el expediente técnico, queintegran el requerimiento, contienen la descripción objetiva y precisa de lascaracterísticas y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública dela contratación, y las condiciones en las que debe ejecutarse la contratación.

Adicionalmente, en el numeral ¡16.1 del artículo 116 del Reglamento, se dispone que elcontrato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos delprocedimiento de selección que establecen reglas definitivas y la oferta ganadora, asicomo los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcanobligaciones para las partes.

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Por su pane, mediante la Opinión N° 081-20 17/DTN. la Dirección Técnica Normativaselialó lo siguiente:

".\'ohre t'I particular, el lJecrel0 I.egúf£l/im .\'0 /2./6 cOIJ.Hilllye /lila norma que .H' aplica ti lospr()cedimiefllo.~ adminisfralivm" que lIen!n a caho las Entidades. míen/ras q/le /a normativa decontra/(u.:ionl!s del h"slado constituye una I/ormatim especial que ,I-e emp/I'(I en 105 proce,HJs decontrataciones de hienes. sen'¡'cios l' obras que realizan/as En/iJade.\". f. ..)3. COXCUiS/()S ./.(1 normativa de contrataciones del f"s/ado prewJlece sohn: las I/ormas del procedimientoadminisrratim gl!lIaal, como por ejemplo el Decreto Legisloli\'o ,yo 12.16.1'01'lo que siguen \'igenleslas disposiciones COI/tenidas en Reg!(/mcllto y las Hases Eslúlldar en lo referido a la forma deacredilar 10.1" requisitos de calificación refi'ridos a la capacidad legal y los rf!f/lIisitos para elperfi'cciollallliellto del contrato, e.\pec{ficamente re,l/Ncto a la presentación de la copia del DSI y dela \'igencia de poder oo.

En relación con ello, las Bases Estándar para la Contratación de Servicios en General,disponen que la Entidad para el perfeccionamiento del contrato puede considerar otrotipo de documentación a ser presentada. para lo cual consignó lo siguiente:

"2.-1. REQUSITOS PARA I'I,RI'ECClONAR U. CONTRATO (. ..)Adicionalmenle. se p/lede considerar otro tipo de documentacion a ser presentada. tales COlIJO:a) ID/; ACl/ERIJO Al. ORJUO CONIRAClVAL COSI'OCAIJO PUU)h' Rh'QUERIRS£ LAPR£SEN7ACllix Dio' OTROS IJOCUMENTOS PARA E/. P£RHTCIONA.\II£NTO DE/.CO\7RATO. I.OS QUé' m.BEN SI,R INCI.UI/)OS 1,',1'hSU; RL'fiROI".

En el presente caso, de la revisión de las Bases se aprecia que en el literal 1)del numeral2.4 "Requisitos para perfeccionar el contrato" del Capítulo 11de la Sección Específica, laEntidad requiere. entre otros documentos. lo siguiente:

"2A. RI,'QUISIIOS P..IRA PI;RI'£CCIONAR EL COS7RAH! (. ..)/) Ustado de l'ersonal l/Uf!prestará el wn:icio de seguridad y \'igilrmcia. consignando sus

nombres. apellidos. "'O de /)oC/llllento Xacional de lcIentidad. cargo, se.w. So de carne deidenrificaciim de .\;CC..t.\f/:'Cy ,\,'0 de Ucencia para um de arma cuando corresponda;asimismo para cada Ul10de rilO.\"se deherá adjullf(l los siguientes documentos:

(. ..)Copia del certificado y/o COllstallcia que acredite tener estudios secundariosnmc!lIido.l'.(. ..)Copia de los Certificado de 110 poseer antecedf!lltes Penales y al1tecedentesPoliciales, COIImm antigiiedad no mayor a tres ro3) mes!'.\'a la prese1lfación dedO(,/Il1/elllospara lajormali:acion del COl11raro,(..,) ",

Por su parte, de la revisión del numeral 4.2 del Formato de Resumen Ejecutivo delEstudio de Mercado, se advierte que la Entidad ha declarado que existe pluralidad deproveedores en capacidad de cumplir con el requerimiemo.

Sobre el particular, a través de la consulta ylu observación N° 7, el partICipanteRANGERS SECURITY S.R.L" cuestionó que como parte de los documentos para elperfeccionamiento del contrato se presente "copia de eenifieados del personal de notener antecedentes policiales. penales, ni judiciales y "copia del certificado o constanciaque acredite tener estudios secundarios" ya solo bastaría la presentación de unaDeclaración Jurada de cumplimiento con los términos de referencia; ante lo cual, elcomité de selección decidió no acoger la pretensión del panieipante y selialó sin mayorargumento sobre los dos referidos documentos. que "Ias copias de Ivs cerlificadvs deanlecedenles policiales y pellales, debiendo de presentar la documenlación solicilada enlos requisitos para suscribir el contrato ".

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En relación con ello, en el informe técnico W 001-20 19-AGN/CS-CP N°002-20 18-AGN remitido con motivo de la solicitud de elevación de cuestionamientos, el referidoórgano colegiado señaló lo siguiente:

..(. ..) Sobre el particular, la Coordinación de Servicios Generales ratifica que l\"O .\'E ACOGE /aobservación. referente (1 las copias de los certijicatlos de antecedentes policia/es y pena/es. debiendode presentar /a doculllenla('ió" solicitada en los req/lisilO.~para suscribir el contrato.Por orro lado. se debe mencionar que el ..írea de Abastecimiento ha señalado i!n su ResumenEjecutivo que existe pluralidad de proveedores que cumplen con el servicio de seguridad.v vigilancia.Finalmenre. se debe reiterar que el Organismo Superrisor de las Contrataciones de Estado emitió /aOpinión ,Vo OSI-lO/7IDrA', donde se colige: l..ll normativa de Contrataciones del Estado prevalecesobre la normas del procedimiento administratim general, como el Decreto I.egislatim N° 12-16"

De lo expuesto, se aprecia que conforme a lo señalado por el comité de selección en elpliego absolutorio e informe técnico, decidió no acoger lo solicitado por el participante,debido a señalado por la Dirección Técnico Normativa del OSCE, que la normativa dccontratación pública prevalece sobre las normas del procedimiento administrativogeneral, como el Decreto Legislativo N° 1246.

El participantc RANGERS SECURITY S,R.L., cuestionó la absolución de la consultay/u observación N° 9, señalando en su solicitud de elevación de cucstionamientos que,dicha respuesta no contendria una motivación congruente, ya que en el artículo 149 delReglamento no se requiere solicitar para el pago de la contraprestación, la prescntaciónde un "informe de funcionario". Por tal motivo, el participante solicita: "se ACOJA elcuestionamiento y suprima dicho requisito para el pago ".

No obstante ello, cabe precisar que la normativa de contratación pública prevé que, laEntidad, de acuerdo con el objeto contractual, puede requerir para la suscripción delcontrato, otros documentos a los taxativamentc scñalados en las Bascs Estándar, siendoque la Entidad, en el presente caso, señaló y ratificó la pertinencia dc solicitar para elperfeccionamiento del contrato la presentación de "copia del certificado y/o constanciaque acredite tener estudios secundarios concluidos" y "copia de los certificados de noposeer antecedentes pcnales y policiales".

En ese sentido, considerando que la Entidad, conforme a sus competencias, ratificó losolicitado en las Bases, y quc ha dcclarado en el resumen ejecutivo que existe pluralidadde provecdores con la capacidad de cumplir con el rcquerimiento, este OrganismoTécnico Especializado ha decidido NO ACOGER el presente cuestionamiento.

Cuestionamiento N°2 Respecto a la forma de pago

Pronunciamiento

En el articulo 39 de la Ley, se establece que los pagos se realiza dcspués de ejecutada larespectiva prestación, siendo que, en caso dc retraso por parte de la Entidad puedereconocerse al contratista los intcreses legales corrcspondientes.

Por su parte, en el numeral 143.2 del artículo 143 del Rcglamento, establece que laconformidad requiere del informe dcl funcionario rcsponsable del área usuaria, quien

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dcbc vcriticar. dcpcndiendo de la naturaleza dc la prestaclon. la calidad. cantidad ycumplimicnto dc las condicioncs contractualcs. debicndo rcalizar las pruebas que fueranncccsarias. Tratándose dc órdcnes de compra o dc scrvicio. la conformidad puedcconsignarse en dicho documento.

Asimismo. cn cl acápitc 143.3 del referido articulo 143. se scñala quc la conformidad seemite cn un plazo máximo de diez (10) días dc producida la recepción. salvo enconsultorías. donde la conformidad sc emitc cn un plazo máximo dc veintc (20) días.

Por otro lado. cn cl numcral 1 dcl articulo 149 dcl Rcglamcnto. sc disponc quc laEntidad debc pagar las contraprcstaciones pactadas a favor del contratista dentro de losquincc (15) dias calendario síguientes a la conformidad de los bicncs. servicios cngcneral y consultorías. slemprc quc sc vcrifiquen las condiciones cstablecidas cn elcontrato para ello.

Dicho lo anterior. cn cl numeral 2.7 de las Bases Estándar dc Concurso Público para lacontratación dc servicios en gcncral. disponcn. respccto a la forma de pago. lo siguientc:

"2.7. FORMA DE PA GOI.a I:'midlld rea/óm:i el pago de fa conlrapreslación ¡Jactada a fa\'Or del contratista en¡C()X .•..•./GXAR .)"¡.\E TRATA DI:" PAGO l/XICo. PA(i()5; PARClAI.ES" O PAGOS PERIÓDICOS.OH 7RAIARSH DH PAriOS PARCIA 1./:',\'() 1'..IGO."; I'ERIÓIJ/COS l'REClS"AR EL PORCE/VTAJE.II'UCIB/E A rAll.1 U,vO DE UWS E,I' 1'(},vC/I~J.V AL ,\/O,v1O DU. rOV7RAlOOIUG/NALj.

Para e/ee/os del pago de /0.1" cOIltra¡Jn!stacirmes ejeclllada,\" IN'" el COllfratista, fa El/fiJad debecOl/far C01/ la siguiente documentación'

Informe del funcionario re.\'¡Jol/.wble del IR/~'GI.\TRAR 1..4 lJEAD.\fI":'IClrJ ..V VEL AREARf."SPOXSAIJL/;" DE OTORGAR LA CO\'j.'OR.\l/DAD/ elllitk/ldo la conformidad de la prestaciónefectuadaComprobllJlle de pago.¡rOoYSIGNAR 07RA OOrUME.I'JACf(Í.I' SECESARIA A SER PRESES/ADA PAN..I EL I'AGOfÍSICO O I.OS PAGOS 1',1RlIAl.liS O PERIÓ{)fCOS. SEG fÍs CORRliSI'OSD.Ij.

Dicha doc/ll1lell/ació" se dehe preselltar ell /COX.)'/(;VAR ..\11:'.\'..1 DE P..IRIES O LAIJEn.11JIiSCIA E.I'N'riFlel 01,' I.A ESnOAD DOSDE SE !JEIiE PRESENTAR lA/)OCUMI:'.\TIClá\j, sito en¡Co.VSIGSAR LA D/RECClÚV EXACTA!",

En el presente caso. dc la rcvisión de la "forma de pago" prcvisto en el numeral 2.6 delCapítulo 11y cn el numeral 9 del Capítulo 111de la Sección Especifica de las Bases. seaprecia que para efcctos dcl pago por la contraprestaciones ejccutadas por el contratista.la Entidad debe contar. entrc otros. con los siguicntes documcntos :

"f'OR.I/A DE. PACO l. ..)COllfimllidad del.Jeft del ..irea de :lbas/ecill/iento. previo visto bueno del S/lpI!rt'isor ReY)()flsahledesiXl/ado para la su/Jt'T\'isiálldel sert'icio.- "!/órme deljimcümario respumahle del úrea usuaria emi/it'lu/n .1"1/ cOI!timllidadpor lapres/acián t'./ecllwda. (. ..)"

Ahora bien. a través dc la consulta y/u obscrvación N° 9. el partICipante RANGERSSECURITY S.R.L. cuestionó que "pam el pago de las cOnlml'res/aciones se dehecontar con el infórnu! del Je.le de Area de Abaslecimiento. documelllo que debe lener elpret'io \'is/o bueno del Supen'isor Re.\]}(}nsable designado para la supen'isión deusuario: en e/'Ie senlido, no se puede condicionar el pago del con/ro/isla bajo el

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cumplimiento ajeno de la emisión del injimne ", razón a ello solicitó "suprimirse elInforme del funcionario de la documentación a presentar para efectos del pago de lascontraprestaciones "; ante lo cual, el comité de selección decidió no acoger lapretensión del participante y señaló que "en consideración a lo estipulado en elArticulo 1-19° del pago del Reglamento de la Ley de Contrataciones; La Entidad debepagar las contraprestaciones pactadas afavor del contratista dentro de los quince (15)días calendario siguiente a la conjimnidad de los bienes, servicios en general, siempreque se verifiquen las condiciones establecidas en el contrato para ello ", aspecto que fueratificado por dicho colegiado, mediante su informe técnico W 001-20 19-AGN/CS-CPN°002-20 18-AGN remitido con motivo de la solicitud de elevación decuestiollamientos.

De lo expuesto, se aprecia que el comité de selección mediante el pliego absolutorio einforme técnico decidió ratificar al responsable de la conformidad del servicio (Jefe deAbastecimiento, con el visto bueno del Supervisor Responsable designado para lasupervisión del servicio) en atención al artículo 143 del reglamento.

En ese sentido, considerando que el participante solicitó que se suprima, necesariamente,de la conformidad del "iriforme del Jefe de Area de Abastecimiento, con el visto buenodel Supervisor Responsable" el cual es responsabilidad de la Entidad determinar aloalos funcionarios que otorgaran dicha conformidad, conforme a las disposicionesseñaladas anteriormentc, este Organismo Técnico Especializado ha decidido NOACOGER el presente cuestionamiento.

El participante RANGERS SECURITY S.R.L. cuestionó las absolución de la consultay/u observación N° 11, señalando en su solicitud de elevación que no habría unamotivación congruente y objetiva, ya que la elaboración del "Plan de simulacro deevacuación" y el "Plan de prevención de accidentes e incidentes" requeriría un análisisde estudio riguroso de la realidad, infraestructura y diversos factorcs de la Entidad, asícomo de los locales que se brindaría el servicio. En este sentido, el participante solicitóque "se ACOJA su cuestionamiento y se suprima o modifique las bases estableciendo unplazo de 30 días calendario a partir de la suscripción del Contrato para la presentaciónde los planes requeridos ".

Cuestionarniento N° 3 Respecto al plazo para la prestación delPlan de Trabajo

Pronunciamiento

En el artículo 16 de la Ley y el articulo 8 del Reglamento, se establece que lasespecificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico, queintegran el requerimiento, contienen la descripción objetiva y precisa de lascaracterísticas y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública dela contratación. y las condiciones en las que debe ejecutarse la contratación.

Por su parte, en el numeral 51.5 del artículo 51 del Reglamento se establece que laabsolución se realiza de manera motivada mediante pliego absolutorio de consultas y

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observaciones que sc elabora conforme a lo que establece la Directiva que apruebe elOSCE.

Asimismo, en los numerales 8.2 y 8.2.6 de la Directiva W 023-2016-0SCE/CD"Disposiciones sobre la Formulación y Absolución de Consultas y Observaciones", se haprcvisto que la Entidad debe absolver la totalidad de las consultas y observaciones,debiendo realizar un análisis al respecto y detallando de manera clara y precisa larespuesta a la solicitud del participante.

De la revisión del numeral 4,2 del Formato de Resumen Ejecutivo del estudio demercado. la Entidad ha declarado que existe pluralidad de proveedores en capacidad decumplir con el requerimiento

En el prescnte caso. en el numeral 1) previsto en el acápite 4,2.1 "Características delservicio" del Capítulo I1I de la Sección Especifica de las l3ases. se aprecia que la Entidadrequiere que el contratista presente en un plazo máximo de quince (15) días. un plan detrabajo. el cual debe contener información referente a un "Plan de simulacro deevacuación" y un "Plan de prevención de accidentes e incidentes". entre otros.

Ahora bien. a través de la consulta y/u observación N° 11. el partieipantc RANGERSSECURITY S.R.L. se cuestionó que "la hases se es/ahlece un/iempo de plan de ,,'abajoen donde se precisa que la empresa ganadora de la huena pro, /iene 1/11 pla~o de /5 diascalendarios pos/eriores a lafirma del con/ra/o (...) para elaborar 1111 plan de ,,'ahajoque cOll1enga un plan de simulacro de eWlcuGción y un plan de prevención de accidentese inciden/es ", razón a ello, solicitó que "se suprima )'/0 modifique dieho requerimien/oes/ah/eciendo un pla~o ma)'or al es/ablecido "; ante lo cual. el comité de seleccióndecidió no acoger la pretensión del participante y señaló que "el Conlra/is/a deberáceiíirse a las Bases. Se dehe precisar que los Planes de Trabajo resul/an impor/anlespueslO que la En/idad dehe goranli=tu' la i/1/ey,ridadjisica del personal que labora enArchil'O General de la Nación)' sus Sedes ", aspecto que fue ratilicado por dichocolegiado mediante su informe técnico N° 001-20 19-AGN/CS-CP N°002-20 18-AGNremitido con motivo de la solicitud de elevación de cuestionamientos.

De lo expuesto, se aprecia que mediante el pliego absolutorio y el informc técnico. elcomité de selección ratificó lo señalado en las l3ases respecto de presentación en laejecución del contrato de un "Plan de Trabajo", debido a que resultaría importante paragarantizar la integración IIsica del personal que labora en Archivo Gencral de la Nación.No obstante cllo, dicho colegiado no pronunció respecto de ampliar el plazo máximo dequince (15) dias calendario. para la presentación del Plan de Trabajo.

En ese sentido. considerando que de conformidad con los mencionados dispositivoslegales. la Entidad es responsable de determinar su requerimiento. siendo que. en elpresente caso, requiere que se presente en la ejecución del contrato un "Plan deTrabajo", y que ha declarado en el Resumen Ejecutivo que existe pluralidad deproveedores que cumplen con lo requerido y. en tanto, la pretensión del participante seencontraría orientada a que se suprima o modifique el plazo para presentar dicho, esteOrganismo Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER el presenteeuestionamiento, Sin prejuicio a ello, se emitirá disposiciones que deberán cumplirse alrespecto.

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(1) Disposición a tener en cuenta en fuluros procedimientos de seleccióncorresponderá al Titular de la Entidad adopte las acciones conforme al artículo 9dc la Ley e impartir las directrices pertinentes, a fin que, al momento de absolverlas consultas y/u observaciones de los participantes, cumpla con detallar demanera correcta la respuesta a la solicitud formulada por el participante y elanálisis que la sustenta, indicando si estas se acogen, se acogen parcialmente ono se acogen, a fin de evitar confusión entre los participantes

Cuestiona miento N°4 Respeclo al procedimiento en caso depérdida, daños o perjuicios de bienes delArcbivo General de la Nación,

El participante RANGERS SECURITY S,R,L, cuestionó la absolución de la consultay/u observación N° 17, señalando en su solicitud de elevación que, si bien la Entidadacogió parcialmente dicha consulta y/u observación, no ha establecido un óptimoprocedimiento en los casos de robos. hurtos, pérdidas, etc., por lo que solicitó seestablezca el procedimiento solicitado en la consulta y/u observación 17.

Pronunciamiento

En el articulo 16 de la Ley y el artículo 8 del Reglamento, se estahleee que lasespecificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico. queintegran el rcquerimiento, contienen la descripción objetiva y precisa de lascaracterísticas y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública dela contratación. y las condiciones en las que debe ejecutarse la contratación.

Por su parte, en el numeral 32.6 del artículo 32 de la Ley, se dispone que el contratista esresponsable de realizar correctamente la totalidad de las prestaciones derivadas de laejecución del contrato. Para ello, debe realizar todas las acciones que estén a su alcance,empleando la debida diligencia y apoyando el buen desarrollo contractual para conseguirlos objetivos públicos previstos.

En el presente caso de la revisión de las Bases, se aprecia que en los literales d), e), f) yg) previstos en el numeral 5.1 "De la empresa" del Capítulo 111 de la Sección Especifica.la Entidad consignó el procedimiento para determinar perdidas, daños y prejuicios a laEntidad; sin embargo, no se aprecia un procedimiento establecido para casos de "robos yhurtos".

Ahora bien, a través de la consulta y/u observación N° 17, el participante RANGERSSECURITY S.R.L., indicó que en las Bases "no se estahlece un procedimiento en casode robos. hurtos. perdidas. etc .. conforme a la ley de contrataciones y su reglamento ",razón a ello, solicitó que se incluya un procedimiento para dicho aspecto, de acuerdo asu propuesta dada; ante lo cual el comité de selección indicó lo siguiente: "(. ..) SEACOGE PARCIALMENTE. se incluirá el procedimiento para determinarrespon.l'llhilidad en caso robo o hurtos en el numeral 6 de los términos de referencia dela presente Ba.s'es.

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£n e! caso de producirse roho o hurto de los hienes de! AGN. anles de las cuarenta yocho (/8) horas de ocurrido el hecho. se dehe aclivar el seguro re.\peclivo que debecon/ar la empresa. Si el resultado de la im'es/igaciáll determina la responsabilidad deuno () más vigilan/es trahajadores de la empresa presll1dora del servicio, es/a se obliga{/ reponer el mismo bien () a pagar el IIJon/o de su \'alorbación palrimonia/ en un pla=omáximo de die~ (/ O) calendarios. de la nOlijicación que al re.\pecto hará llegar laEntidad. En caso de incumplimiento. e! AGN queda.fiIcultado para efectuar e! descuentoen fárl11u directa de /a retribución económica del COlltratisla, sin perjuicio deinlel'l)()l1er las acciones legales y/o administrativas a que hubiere lugar n.

En relación con ello. si bien el comité de selección decidió acoger parcialmente lareferida consulta y/u observaciones. el participante cuestionó que no se establezca elprocedimiento conforme a lo solicitado en la consulta y/u observación N° 17; ante locual. el comité de selección mediante su Informe Técnico N° OOI-20J9-AGN/CS-CPN°002-20 18-AGN. remitido con motivo de la solicitud de elevación decuestionamientos. ratificó lo se.ialado en el pliego absolutorio.

Dicho lo anterior. cabe señalar que en cuanto al resarcimiento o procedimientos pordalios y pe~juicios del contratista o por robos. hurtos o pérdidas. debe indicarse que lanormativa de contrataciones públicas no ha establecido disposición alguna sobre elparticular.

No obstante a ello. el comité de selección mediante el pliego absolutorio e informetécnico. ratificó el proccdimicnto que se incluyó en caso de robo o hurto. precisando elplazo máximo de 48 horas. término en el cual. el contratista haria uso de su seguro.luego de ocurrir el daño. incorporándose dicha prccisión. entre otros. en las bases aintegrarse.

En ese sentido. considerando que. de conlormidad con los mencionados dispositivoslegales, la Entidad es responsable de determinar su requerimiento. dentro del cual scencuentra las obligaciones y rcsponsabilidades del contratista; siendo que. en el presentecaso, incluyó un procedimiento en caso de robo o hurto. en tanto. el participante solicitase modifique dicho procedimiento a efectos su interés particular, este OrganismoTécnico Especializado ha decidido NO ACOGER el prcsente cuestionamiento.

Respecto a las otras penalidades.Cucs1ionamicnto N° 5

El participante RANGERS SECURITY S.R.L. cuestionó la absolución de las consultasy/u observaciones N° 14 y N° 18. señalando en su solicitud de elevación lo siguiente:

Respecto de la consulta y/u observación N° 14: La respuesta del comité deselección infringiría del declarado cn el articulo 134 dcl Reglamento. pues señalaque las "otras penalidadcs" no tiene un proccdimicnto objetivo ni cstablecenplazos para que el contratista ejcrza su derecho a la defensa; por lo que. solicitasu pretensión señalada cn la referida consulta y/u observación.

Respccto de la consulta v/u observación N" 18: No se habría motivado objctivay congruentemente. la absolución de dicha consulta y/u observación, pues señalaque las penalidades rcsultaría altamente desproporcionadas y que no responden a

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la razonabilidad. En ese sentido, el partIcIpante solicita OOquese aco.ja elcuestio.namiento. y se mo.difique Io.s hases el mo.nto. de las penalidades a sumasmás razonahles 00

Pronunciamiento

De acuerdo con el artículo 132 del Reglamento, el contrato establece las penalidadesaplicables al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligacionescontractuales. las mismas que deben ser objetivas, razonables y congruentes al objeto dela convocatoria; siendo que, la Entidad debe prever en los documentos delprocedimiento de selección la aplicación de la penalidad por mora; asimismo, puedeprever otras penalidades. Estos dos tipos de penalidades pueden alcanzar cada una unmonto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, o deser el caso, del ítem que debió ejecutarse.

Asimismo, el artículo ¡34 del Reglamento dispone que, los documentos delprocedimiento de selección puedan establecer penalidades distintas a la mencionada enel artículo 133, siempre y cuando sean objetivas, razonables, congruentes yproporcionales con el objeto de la contratación. Para estos efectos, deben incluir lossupuestos de aplicación de penalidad, distintas al retraso o mora, la forma de cálculo dela penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifique elsupuesto a penalizar. Estas penalidades se calculan de forma independiente a lapenalidad por mora.

Por otro lado, la Dirección Técnico Normativa ha precisado que la "o.bjetividad implicaque la Entidad establezca de manera clara y precisa Io.s tipo.s de incumplimiento queserán penalizado.s, los monto.s o porcentajes de la penalidad para cada tipo deincumplimiento. y laforma o procedimiento mediante e/que se verificaria la o.currenciade tales incumplimientos, seglÍn la naturaleza y caracteristicas particulares de cadacontratación"'). .

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el objeto de una penalidad es disuadir alcontratista del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de las prestaciones a lasque se comprometió al momento de presentar su oferta. Por tanto, los supuestos bajo loscuales se configura su aplicación deben estar directamente relacionados con laprestación del contratista. Debido a ello, es potestad de la Entidad definir las penalidadesque estime necesarias, en tanto sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionalescon el objeto de la contratación.

• Respecto procedimiento mediante el cual se verifique el supuesto apenalizar:

Al respecto, cabe indicar que mediante la consulta y/u observación N° 14, elpartICIpante RANGERS SECURITY S.R.L., solicitó que se modifique elprocedimiento establecido para aplicar penalidades de acuerdo a su propuesta;ante lo cual, el comité de selección adoptó la decisión de acoger la referidapretensión, señalado que "en cumplimien/o del artículo /3-1°. el área usuaria a

2 Vcasc las Opinionl's N" I97-20151DTN Y N° O:23-2017lDlN

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con/elllplado OTRAS PENALIDADES que son objelivas. razonables.congruentes y proporcionales con el objeto de la cOlll'oca/oria asimismo se haincluido el proce(/imien/o median/e el cual se \'er{fica el supuesto a penalizar ",lo cual habría ratificado en su Informe Técnico N° 001-2019-AGN/CS-CPN°002-20 18-AGN remitido con motivo de la solicitud de elevación decucstionamientos.

Sobre el particular, cabe precisar que la normativa de contrataciones públicas noha previsto algún plazo o procedimiento para la realización de descargos en elcaso de las penalidades, debiendo cumplir la Entidad con establecerse en lasBases, de ser el caso, el supuesto de aplicación. la forma de cálculo y elprocedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar.

En ese sentido. considerando que las penalidades previstas por la Entidad tienepor finalidad evitar una deficiente prestación del servicio, y que esresponsabilidad del contratista la adecuada ejecución de la prestación a fin deevitar deficiencias que sean pasibles de la aplicación de penalidades, y teniendoen cuenta la pretensión del participante. este Organismo Técnico Especializadoha decidido NO ACOGER el presente extremo del euestionamiento.

• Respecto al monto máximo aplicable para otras penalidades:

A través de la consulta y/u observación N° 18. el participante RANGERSSECURITY S.R.L.. solicitó que el monto de cada penalidad se reduzca a unmonto que oscilen entre S/50.00 a S/I 00.00: ante lo cual. el comité de selecciónadoptó la decisión de no acoger lo solicitado y se"aló que "en cwnplilllien/o delar/ieulo 13.;0. el área usuaria a COII/elllplado OTRAS PENALIDADES que sonohjelil'llS, ra=ollahles, congruentes y proporcionales con el objeto de laconvoca/ oria".

Adicionalmente. en el Informe Técnico W 001-20 19-AGN/CS-CP W002-20 18-AGN remitido con motivo de la solicitud de elevación de euestionamientos, elreferido órgano colegiado señaló lo siguiente:

"(. ..) Por o/ro lado, el ohjelim de establecer penalidades es disuadir alcontratista del incumplimiemo () cumplimiento dejec/uoso dI!! ,wlTicio deseguridad y vigilancia l/III! prestará en las dtferen/es sedes de la Entidad enconsecuencia, se husca contar UI1 serl'icio de calidad para el hienes/ar delpersonal y público en general, asi como sall'aguardar los bienes paJrimoniales ehistóricos que se res}!,uardan".

De lo expuesto. se aprecia que el comité de selección en el pliego absolutorio einlonne técnico remitido con ocasión de la solicitud de elevaciones. ratificó loseñalado en las Bases Administrativas, precisando que los montos de laspenalidades cumplirían con ser objetivas. razonables. congruentes yproporcionales con el objetivo de la convocatoria.

En ese sentido, considerando que. de conformidad con el artículo 134 delReglamento. la Entidad puede establecer penalidades distintas a la mora siemprey cuando sean objetivas. razonables. congruentes y proporcionales, y que ha

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declarado que las penalidades resultarían ser razonables, en tanto, la pretensióndel participante está orientada a que reduzca el monto de cada penalidad, esteOrganismo Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER el presenteextremo del cucstionamiento.

Cuestionamiento N° 6 Respecto a la solución de controversias.

El participante RANGERS SECURITY S.R.L., cuestionó la absolución de la consultay/u observación N° 19, señalando en su solicitud de elevación de cuestionamientos queno se habría motivado objetiva y congruentemente, debido a que solicitó que el convenioarbitral tenga clausulas escalonadas que prevé la conciliación ante el arbitraje, y que seacuda árbitro único en caso de cuantía menor a 50 UIT y, en caso, supere dicho monto,sea un tribunal.

Pronunciamiento

Conforme al artículo 185 del Reglamento, en caso corresponda que el arbitraje seainstitucional, la Entidad incorpora en la cláusula de solución de controversias de laproforma de contrato una lista de dos (2) instituciones arbitrales registradas y acreditadasante el OSeE como mínimo, El postor elegirá a una de esas instituciones, señalando unorden de prelación con relación a las demás, de ser el caso, al momento de lapresentación de su oferta. Si el postor no cumple con ello, la Entidad elegirá a lainstitución arbitral correspondiente y lijará el orden de prelación, de ser el caso.

Asimismo, el artículo 189 del Reglamento indica que la Entidad formula unapropuesta sobre el número de árbitros que resuelven las controversias en lacláusula de solución de controversias de la proforma de contrato. El postor puedeconsentir o no la propuesta de la Entidad al momento de la presentación de suoferta. Si el postor no está de acuerdo con la propuesta de la Entidad o no se pronunciaal respecto en su oferta o si la Entidad no cumple con proponer la fórmula en laproforma del contrato, el arbitraje es resuelto por árbitro único tratándose de un arbitrajead hoc o se determina el número de árbitros correspondiente conforme a lasdisposiciones del reglamento respectivo en el caso del arbitraje institucional.

Además, cabe citar el artículo 183 del Reglamente, el cual reliere que las partes puedenpactar la conciliad"n como mecanismo previo al inicio de un arbitraje, Laconciliación deberá solicitarse ante un centro de conciliación acreditado por elMinisterio de Justicia y Derechos Humanos dentro del plazo de caducidadcorrespondiente y deberá ser llevada a cabo por un conciliador certificado por dichoMinisterio.

En el numeral 184.3 del artículo 184 el Reglamento se dispone que "las parles puedenrecurrir al arbitraje ad IlOe cuando las eonlrol'ersias deril'en de con/ralos de bienes,servicios y consultorías en general, curo mOJlto cOllfrllclull! original sea "'eIlOr () iguala veinticinco (25) UIT'. (El subrayado y resaltado es agregado)

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Ahora bien. de acuerdo a las Bases del presentc procedimiento de selección. se advierteque la Entidad propuso en la "Cláusula décimo octava: solución de controversias"' dc laproforma del Contrato lo siguiente:

i. Quc cl arbitraje scrá institucional y resuelto Tribunal Arbitral conformado por trcs(3) árbitro.

ii. La Entidad proponc cn orden de prelación. las siguicntes instituciones arbitrales:1.- Ccntro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia UniversidadCatólica del Perú (PUCP). y 2. Cámara de Comercio de Lima.

iii. Facultativamente. cualquiera dc las partes tiene el derccho a solicitar unaconciliación dentro del plazo de caducidad correspondiente. según lo señalado encl articulo 183 del Rcglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. sinpcrjuicio de rccurrir al arbitraje. en caso no se llegue a un acucrdo cntre ambaspartes o se llegue a un acuerdo parcial. Las controversias sobre nulidad delcontrato solo pueden ser somctidas a arbitrajc.

En rclación a ello. el participante RANGERS SECURITY S.R.L.. solicitó que lainstitución arbitral sea árbitro único o por tribunal arbitral. además requirió que elconvenio arbitral dcbe contemplar clausulas cscalonadas. donde prime la conciliaciónante el arbitraje y las controversias sean rcsucltas por arbitro único cuando scan mcnoresa 50 UIT y por un Tribunal cuando scan mayores a dicho monto; ante lo cual. el comitéde sclección dccidió no acoger lo solicitado.

De lo cxpucsto. cabe indicar lo siguiente:

• Rcspceto a la pretensión de la participante referida a que a la eOlleiliación. elartículo 183 del Reglamento refiere que las partes pueden pactar la conciliacióncomo mecanismo previo al inicio dc un arbitraje. de lo cual se desprendería queno resulta obligatorio que. en el marco de la normativa de contrataciones delEstado. las partes pacten la conciliación como mccanismo previo al inicio de unarbitrajc.

Sin pcrjuicio de ello. de la revisión de la cláusula décimo octava. se aprecia qucse estableció quc facultativamentc cualquiera de las partes tiene el derecho asolicitar una conciliación dentro del plazo dc caducidad correspondicnte.

• Respecto a la prctcnsiílll de la participante rcfcrida a '1"C la instituciÍlnarbitral sca árbitro único o por tribunal arbitral. cabe precisar que conformea los articulos 183. 184. 185 Y 189 del Reglamento. se puede apreciar que lanormativa de contratación pública ha dispuesto un procedimicnto para la eleccióndcl árbitro único o del tribunal arbitral conformado por tres (3) árbitros.

Sobre el particular. dc la revisión de las Bases de la convocatoria. se aprecia quese ha consignado el Anexo N° 7 "Propuesta sobre solución de controversiasdurante la ejecución del contrato"'. mediante el cual. los postores podrán indicarsu "'consentimiento o desacuerdo"' a la propuesta sobre el número de árbitros

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incorporado por la Entidad en la cláusula décimo octava de la proforma delcontrato.

No obstante, si bien la normativa de contratación pública reguló unprocedimiento para elegir el arbitraje, el comité de selección al absolver elextremo referido a la elección de un árbitro único O un tribunal arbitral, nomotivó dicho aspecto.

En ese sentido, en virtud de lo expuesto y teniendo en cuenta la pretensión delrecurrente, este Organismo Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER elpresente cuestionamiento. Sin prejuicio a ello, se emitirá disposiciones que deberáncumplirse al respecto.

(1) Disposición a tener en cuenta en futuros proccdimientos de seleccióncorresponderá al Titular de la Entidad adopte las acciones conforme al artículo 9de la Ley e impartir las directrices pertinentes, a fin que, al momento de absolverlas consultas y/u observaciones de los participantes, cumpla con detallar demanera correcta la respuesta a la solicitud formulada por el participante y elanálisis que la sustenta, indicando si estas se acogen, se acogen parcialmente ono se acogen, a fin de evitar confusión entre los participantes

3, CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, este Organismo Técnico Especializado ha dispuesto:

3.1 El comité de selección deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo TécnicoEspecializado en el presente Pronunciamiento.

3.2 De acuerdo con lo dispuesto por el articulo 52 del Reglamento el Titular de laEntidad es responsable de incorporar todas las modificaciones que se hayanproducido como consecuencia de las consultas, observaciones formuladas v laimplementación del pronunciamiento, asi como las modificaciones dispuestaspor este Oreanismo Técnico Especializado en el marco de sus acciones desupervisión; constituyendo las mismas las reglas definitivas del procedimiento deselección.

3.3 Conforme al mencionado artículo 52 del Reglamento, compete exclusivamente alcomité de selección implementar estrictamente lo dispuesto por este OrganismoTécnico Especializado en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, nopudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sidointegradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.

En caso el presente pronunciamiento requiera la presentación de un informe técnico,deberá tenerse en cuenta que dicho documento es aquel que contiene informaciónadicional a la plasmada en el pliego absolutorio e informe remitido con ocasión de lasolicitud de elevación, que muestra el resultado de un análisis específico al temamateria de cuestionamiento, validado por el órgano competente de la Entidad (áreausuaria, órgano encargado de las contrataciones u otra dependencia de corresponder),siendo importante precisar que dicho documento es un texto expositivo y

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argumentativo, que se basa no sólo en normas legales, sino también en normastécnicas u otros sustentos. cuya finalidad es sustentar, de manera detallada, ladecisión adoptada por la Entidad.

3.4 Al momento de integrar las Bases el comité de selección deberá modificar las fechasde registro de participantes, integración de Bases, presentación de ofertas yotorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá tenerse presente que losproveedores deberán efectuar su registro en forma electrónica a través del SEACEhasta antes de la presentación de propuestas, de acuerdo con lo previsto en elarticulo 34 del Reglamento; asimismo, cabe señalar que, conforme a lo dispuesto enel artículo 49 del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación depropuestas no podrá mediar menos de siete (7) días hábiles. computados a partir deldía siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE.

3.5 Finalmente. se recuerda al Titular de la Entidad que el presente pronunciamiento noconvalida extremo alguno del procedimiento de selección.

Jesús María, 29 de enero de 20 J 9