(09) Ad 09 LOS CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO (Version …...de los contratos administrativos. LOS...

PREPARADORES ITOP - 2017

TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público) (09)

Página 1 de 46 [email protected]

Los contratos del sector público. Conceptos y tipos. Sus elementos y procedimiento de Estudio de sus elementos. Su cumplimiento. La revisión de precios y otras alteraciones contractuales. Incumplimiento de los contratos administrativos.

LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. CONCEPTOS Y TIPOS Concepto.

En nuestro ordenamiento jurídico, tanto en el ámbito del Derecho público como privado, no existe una definición clara del concepto de contrato.

En una primera aproximación, el art. 1254 del Código Civil -norma que rige las relaciones entre particulares- dispone que "el contrato nace desde que una o varias

personas consienten en obligarse respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún

servicio". Además, el art. 1089 de dicho texto legal lo incluye entre las fuentes de las obligaciones.

En cualquier caso, podemos afirmar que en todo concepto de contrato subyace la idea del acuerdo de voluntades dirigido a constituir y regular una obligación jurídica que tenga por objeto realizar una prestación o actividad consistente “en dar, hacer, o no hacer

alguna cosa” (artículo 1088 del Código Civil).

En el ámbito del Derecho privado rige con plena intensidad el principio de autonomía de la voluntad recogido en el art. 1255 del Código Civil. Ello supone que sea la libertad de pactos de las partes la que presida sus relaciones contractuales. De ese modo, las partes son libres para contratar y configurar el contenido de dichas relaciones sin otros límites que el respeto a la ley, la moral y el orden público.

Sin embargo, cuando interviene la Administración, este principio queda totalmente cercenado, tanto en cuanto a la libertad en la elección de los posibles contratistas como, incluso, en el contenido de la propia relación contractual.

Marco normativo.

El estudio de los contratos de las Administraciones Públicas nos lleva en nuestro ordenamiento jurídico al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP) y desde el 9 de Noviembre la Ley 9/2017 que sustituirá al TRLCSP a partir del 9 de marzo de 2018, (Aunque algunos artículos están ya vigentes).

El precitado Real Decreto Legislativo, en vigor desde el 16 de diciembre de 2011, derogó la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP o Ley 30/2007) así como varios preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, TRLCAP), que seguían en vigor.

Además, otras tres normas vienen a configurar el ámbito normativo de la materia que vamos a estudiar:

a) La Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre los procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

b) Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre: aprueba el reglamento de desarrollo del TRLCAP. Esta norma permanece en vigor en lo que no se oponga a la Ley 9/2017.

c) Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la LCSP, que regula aspectos relativos a la clasificación de las empresas, el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, las Mesas de contratación, la aplicación de los criterios de adjudicación que dependen




de un juicio de valor y las comunicaciones al Registro de Contratos del Sector Público.

Nuevas directivas europeas

El 31 de marzo de 2004 el Parlamento Europeo y Consejo aprobaron las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE que regulaban, de forma respectiva, por un lado, los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales y, por otro, los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

Dichas Directivas fueron traspuestas al Derecho español por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y por la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, cuyos articulados siguen hoy en día fundamentalmente vigentes, bien es cierto que la primera de dichas normas remozada, desde el año 2011, en el texto refundido RDL 3/2011.

A pesar del gran avance regulatorio que supusieron ambas disposiciones, pronto surgió en el legislador europeo la necesidad de alterar determinadas cuestiones de esta inicial normativa, que la práctica demostró poco eficaces para cumplir los objetivos perseguidos. De este modo y a punto de cumplirse diez años de su entrada en vigor, el 26 de febrero de 2014 el Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron tres nuevas Directivas:

� 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión;

� 2014/24/UE, sobre contratación pública

� 2014/25/UE, relativa a la contratación que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales

Estas directivas venían a sustituir a aquellas de 2004, otorgando a los Estados miembros un plazo máximo de dos años para la trasposición a sus respectivos derechos, periodo temporal que concluyó el 18 de abril de 2016.

En el caso de España, a pesar de haber iniciado los trámites para su implementación, aprobando incluso dos Anteproyectos de Ley, la paralización del Parlamento a resultas de las últimas Elecciones Generales impidió la aprobación definitiva de las normas de trasposición dentro del plazo concedido por Europa.

Ley 9/2017 y principales cambios respecto al TRLCSP

El 9-11-2017 se ha publicado en el BOE la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE.

La entrada en vigor de la norma se fija a los 4 meses de su publicación (El 9/3/2018),

salvo excepciones (entre otras, la que se refiere a la nueva regulación de los órganos consultivos, -arts. 328 a 334- que entra en vigor al día siguiente de la publicación).

La transposición del Derecho comunitario constituye el punto de partida de la nueva Ley que, sin embargo, no se limita a ello, sino que trata de diseñar un sistema de contratación pública más eficiente, transparente e íntegro, mediante el que se consiga un mejor cumplimiento de los objetivos públicos, tanto a través de la satisfacción de las necesidades de los órganos de contratación, como mediante una mejora de las condiciones de acceso y participación en las licitaciones públicas de los operadores económicos y, por supuesto, a través de la prestación de mejores servicios a los usuarios de los mismo.

También trata de satisfacer la necesidad de simplificación de los trámites con la idea de reducir las cargas administrativas de todos los operadores económicos intervinientes en este ámbito, beneficiando así tanto a los licitadores como a los órganos de contratación.

La regulación de los contratos de las Administraciones Públicas, tanto en sus disposiciones generales, como respecto de cada tipo de contrato, sigue siendo la parte troncal de esta Ley, sin perjuicio de la referencia de cualquier contrato que se haga por una




entidad del sector público. Se siguen distinguiendo los distintos regímenes jurídicos de los contratos públicos según que la entidad contratante sea o no un poder adjudicador y se siguen distinguiendo los contratos sujetos a regulación armonizada de aquellos que no lo están, basándose en la superación de ciertas cuantías económicas o umbrales comunitarios.

En el Título Preliminar destaca que desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y surge en su lugar, la nueva figura de la concesión de servicios, que se añade, dentro de la categoría de concesiones, a la ya existente figura de la concesión de obras. Por otra parte, se suprime la figura del contrato de colaboración público privada, como consecuencia de la escasa utilidad de esta figura en la práctica.

En el Libro I (“Configuración general de la contratación del sector público y elementosestructurales de los contratos”), las encomiendas de gestión pasan ahora a llamarse “encargos a medios propios”, se suprime la cuestión de nulidad, si bien sus causas podrán hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación y se mantiene la regulación de este último; se hace una nueva regulación de las prohibiciones para contratar en línea con las medidas de lucha contra la corrupción, se regula el régimen de clasificación empresarial incluyendo las últimas novedades legislativas y se acomodan las normas correspondientes a revisión de precios a la Ley de desindexación.

En el Libro II (“De los contratos de las Administraciones Públicas”) se incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado, la regulación de nuevos medios de acreditación, se incorpora el régimen comunitario de publicidad de los contratos, la regulación de la declaración responsable, la regulación de los procedimientos de adjudicación, además del abierto, el negociado, el diálogo competitivo y el restringido, se crea la figura del procedimiento simplificado, que resultará de aplicación hasta unos umbrales determinados, la regulación de la novedad que supone la modificación de los contratos en línea con lo establecido en las Directivas comunitarias, la subcontratación, los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición.

En el Libro III (“De los contratos de otros entes del sector público”) se recoge la regulación de los contratos de los poderes adjudicadores no Administración Pública así como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.

En el Libro IV (“Organización administrativa para la gestión de la contratación”) aparece una nueva regulación de la mesa de contratación, de los órganos de contratación, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y de la obligación de remisión de información a efectos estadísticos y de fiscalización al Tribunal de Cuentas.

Las principales novedades de la Ley son las siguientes:

� la extensión del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley;

� se incluyen en los contratos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo;

� se incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado;

� se regula el procedimiento simplificado;

� con independencia de las normas llamadas a facilitar la lucha contra el fraude y la corrupción, se incluyen nuevas normas tendentes al fomento de la transparencia en los contratos, como por ejemplo la supresión del supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía;

� una nueva regulación de la figura del perfil del contratante, más exhaustiva que la anterior;

� se mantiene el uso de la declaración responsable pero se amplía el espectro de casos en los que se utiliza y se regula pormenorizadamente su contenido;

� se realiza una decidida apuesta a favor de la contratación electrónica;




� se encuentran en la ley, como medidas de apoyo a las PYMES, todas las medidas de simplificación del procedimiento y reducción de cargas administrativas;

� desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y surge en su lugar, la nueva figura de la concesión de servicios; y

� se introducen medidas de defensa de la competencia, como la obligación de poner a disposición de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia una mayor información en materia de contratación pública.

Ámbito subjetivo del LCSP (art. 3):

Antes de abordar el estudio de la clasificación de los contratos en la nueva Ley, resulta indispensable deslindar el ámbito subjetivo de la LCSP.

El TRLCSP se aplica a la contratación de todo el sector público, resultando necesario distinguir tres grupos de sujetos, a los que les será de aplicación en mayor o menor medida:

a) Administraciones Públicas en sentido estricto (art. 3.2 de la LCSP); a este respecto, podría afirmarse que, para ellas, la LCSP es de aplicación “íntegra”;

b) Poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas (art. 3.3. b, c, d y e de la LCSP). En este caso, la LCSP es de aplicación “media” o “baja”;

c) Resto de entes del sector público que no son Administraciones Públicas ni poderes adjudicadores (art. 3.1 del TRLCSP), respecto de los cuales el TRLCSP es de aplicación “mínima”.

Estos tres grupos de sujetos forman una figura cónica que se va cerrando progresivamente, tal como podemos ver a continuación:

Se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades:

a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local.

b) Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social.

c) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes.

d) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y la legislación de régimen local, así como los consorcios regulados por la legislación aduanera.

e) Las fundaciones públicas. A efectos de esta Ley, se entenderá por fundaciones públicas aquellas que reúnan alguno de los siguientes requisitos:

1.º Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución.

2.º Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente.

3.º Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público.

f) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades




de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.

h) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a), b), c), d), e), g) y h) del presente apartado sea superior al 50 por 100, o en los casos en que sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

i) Los fondos sin personalidad jurídica.

j) Cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

k) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.

l) A los efectos de esta Ley, se entiende que también forman parte del sector público las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.

Dentro del sector público, y a los efectos de la LCSP tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes entes, organismos y entidades:

a) Las mencionadas en las letras a), b), c), y l) del apartado anterior.

b) Los consorcios y otras entidades de derecho público, en las que dándose las circunstancias establecidas en la letra d) del apartado siguiente para poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado. Se entiende que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado cuando tengan la consideración de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas.

Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de la LCSP los siguientes entes, organismos y entidades:

a) Las Administraciones Públicas.

b) Las fundaciones públicas.

c) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

d) Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

e) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.

Clasificación de los contratos (arts. 12 a 27 de la LCSP):

La LCSP permite hacer clasificaciones “secantes” o independientes en atención a los siguientes criterios:




Por el objeto del contrato (arts. 12 a 18), por estar o no sujetos a regulación armonizada (arts. 19 a 23) o por su régimen jurídico (arts. 24 a 27).

a) Por el objeto del contrato:

1. Contratos típicos:

Obras: Por “obra” se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble. También se considerará “obra” la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural.

Concesión de obras públicas: tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones de una obra, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra en el sentido del apartado cuarto siguiente, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

Concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio

Suministro: Los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles.

Servicios: Su objeto son prestaciones consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario.

2. Contratos atípicos (art. 12.2):

Los restantes contratos del sector público se calificarán según las normas de derecho administrativo o de derecho privado que les sean de aplicación.

3. Contratos mixtos (art. 18):

Son aquellos en que se incluyen prestaciones características de varios contratos. Para determinar las normas que hayan de observarse en su adjudicación, habrá que atender a la prestación más relevante económicamente para calificar el contrato y según lo establecido en el art. 18 de la LCSP.

b) Por estar o no sujetos a regulación armonizada (SARA):

1. Contratos sujetos a regulación armonizada: (Arts. 19-23)

Son SARA los contratos de obras, los de concesión de obras, los de concesión de servicios, los de suministro, y los de servicios, cuyo valor estimado, sea igual o superior a las cuantías siguientes:

� Contratos de obras, de concesión de obras y de concesión de servicios:

5.225.000 € (Siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador).




� Contratos de suministro:

135.000 €, cuando se trate de contratos adjudicados por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.

209.000 €, contratos de suministro distintos, por razón del sujeto contratante o por razón de su objeto, de los contemplados en la letra anterior.

� Contratos de servicios:

135.000 €, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.

209.000 €, cuando los contratos hayan de adjudicarse por entidades del sector público distintas a la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.

750.000 €, cuando se trate de contratos que tengan por objeto los servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo IV.

Estos contratos pueden ser administrativos o privados dependiendo de la naturaleza del contratante. Así, por ejemplo, si se celebran por la Administración del Estado serán siempre administrativos y si se celebran por una Entidad Pública Empresarial serán siempre privados.

c) Por su régimen jurídico:

Son contratos administrativos y contratos privados, que a su vez, se distinguen en:

1. Contratos administrativos típicos (art. 25.1.a):

Son los contratos típicos, siempre que se celebran por una Administración Pública, es decir, los contratos de obra, concesión de obra pública, concesión de servicios, suministro y servicios.

No obstante, los contratos de servicios que tengan

por objeto servicios financieros con número de

referencia […] y los que tengan por objeto la

creación e interpretación artística y literaria y los de

espectáculos con número de referencia CPV […]

así como aquellos cuyo objeto sea la suscripción a

revistas, publicaciones periódicas y bases de datos

tendrán carácter privado.

Estos contratos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado.

Será la jurisdicción contencioso-administrativa la que conozca de las controversias que puedan surgir en relación con este tipo de contratos.

¿Qué son los códigos CPV y par a qué sirven ?

La nomenclatura CPV (Common Procurement Vocabulary - Vocabulario Común de Contratación Pública) es un sistema de identificación y categorización de todas las actividades económicas susceptibles de ser contratadas mediante licitación o concurso público en la Unión Europea. Un concepto similar serían las categorías CNAE del estado Español, que aunque no aplican a licitaciones, pero son una forma de catalogar todas las actividades económicas.

La principal utilidad de un código CPV es la posibilidad de identificar licitaciones y adjudicaciones en cualquier país de la Unión Europea sin necesidad de traducciones, que a veces pueden resultar imprecisas.




2. Contratos administrativos “atípicos o especiales” (art. 25.1.b):

Los contratos declarados así expresamente por una Ley y aquellos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla. De ese modo, podrán considerarse como tales por concurrir alguna de las tres circunstancias que menciona el precepto.

Particularidad importante de estos contratos es que deben regirse por sus propias normas con carácter preferente a las de la propia LCSP.

Entre los ejemplos que suelen reconducirse a este apartado podemos citar los convenios expropiatorios (que tienen su encaje en el art. 86 de la Ley 39/2015 (Terminación

convencional) y en el art. 24 de la Ley de Expropiación Forzosa (Justiprecio por acuerdo entre las partes), habiendo reconocido esta circunstancia la jurisprudencia del Tribunal Supremo) o los convenios urbanísticos, en los que regirá la normativa de cada Comunidad Autónoma en esta materia, siendo evidente que pertenecen al giro o tráfico propio de la Administración.

3. Contratos administrativos mixtos.

Son aquellos en que se incluyen prestaciones características de varios contratos administrativos.

4. Contratos privados (art. 26 LCSP):

Tendrán la consideración de contratos privados: a) Los que celebren las Administraciones Públicas cuyo objeto sea distinto de los típicos y atípicos mencionados anteriormente. b) Los celebrados por entidades del sector público que siendo poder adjudicador no sean Administraciones Públicas (PANAP). c) Los celebrados por entidades del sector público que no sean poder adjudicador.

Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente LCSP y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.

No obstante, serán de aplicación a los contratos privados de los PANAP las normas de los contratos administrativos sobre:

� modificación de los contratos, � obligaciones en materia medioambiental, social o

laboral � condiciones especiales de ejecución � cesión y subcontratación � racionalización técnica de la contratación




� las condiciones de pago (arts. 198, 210 y 243) A título de ejemplo, a los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables celebrados por una Administración Pública se les aplicarán, en primer lugar, en cuanto a su preparación y adjudicación, las normas de la legislación patrimonial de las correspondientes Administraciones Públicas hoy integradas en la vigente Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas

El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados.

No obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato por cualquier entidad del sector público y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción (art. 27.1).

Dada la amplitud de la materia, en el presente tema examinaremos, fundamentalmente, la normativa que rige los contratos administrativos celebrados por las Administraciones Públicas.

Exclusiones de aplicación de la LCSP:

Los arts. 4 a 11 establecen las exclusiones de determinados contratos y negocios del ámbito de aplicación de la Ley. Se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse:

a) En el ámbito de la Defensa y de la Seguridad (Art. 5):

Los convenios incluidos en el ámbito del artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que se concluyan en el sector de la defensa y la seguridad. Asimismo, los contratos de obras, suministros y servicios que estén comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley 24/2011, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.

También están excluidos los contratos de concesiones de obras y concesiones de servicios, en el ámbito de la seguridad y de la defensa, en los que concurran ciertas circunstancias.

Quedan excluidos, también, los contratos y convenios que deban adjudicarse de conformidad con un procedimiento de contratación específico establecido de alguna de las siguientes maneras:

a) En virtud de un acuerdo o convenio internacional relativo a las obras, suministros o servicios que resulten necesarios para la explotación o el desarrollo conjunto de un proyecto por los Estados firmantes.

b) En virtud de un acuerdo o convenio internacional relativo al estacionamiento de tropas y que se refiera a las empresas de un Estado Miembro de la Unión Europea o de un tercer Estado.

c) En virtud de las normas de contratación establecidas por una organización internacional o por una institución




financiera internacional, cuando además los contratos que se adjudiquen estén financiados íntegramente o en su mayor parte por esa institución.

b) Convenios y encomiendas de gestión (Art.6)

Convenios, cuyo contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en la LCSO o en normas administrativas especiales celebrados entre sí por la AGE, las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las CCAA y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, las Entidades locales, las entidades con personalidad jurídico pública de ellas dependientes y las entidades con personalidad jurídico privada, siempre que, en este último caso, tengan la condición de poder adjudicador.

Su exclusión queda condicionada al cumplimiento de las siguientes condiciones:

a) Las entidades intervinientes no han de tener vocación de mercado, la cual se presumirá cuando realicen en el mercado abierto más del 20% de las actividades objeto de colaboración.

b) Que el convenio establezca o desarrolle una cooperación entre las entidades participantes con el fin de garantizar que los servicios públicos se prestan de modo que se logren los objetivos comunes.

c) Que el desarrollo de la cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público.

Estarán también excluidos los convenios que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su contenido no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas s especiales.

Asimismo, quedan excluidas del ámbito de la presente Ley las encomiendas de gestión reguladas en la legislación vigente en materia de régimen jurídico del sector público.

c) En el ámbito internacional. (Art.7)

Los acuerdos que celebre el Estado con otros Estados o con otros sujetos de derecho internacional.

Estarán también excluidos los contratos que deban adjudicarse de con un procedimiento de contratación específico que haya sido establecido en de conformidad con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea con uno o varios Estados no signatarios de este último, que cree obligaciones de derecho internacional relativo a las obras, suministros o servicios que resulten necesarios para la ejecución o la realización conjunta de un proyecto por sus signatarios.

Asimismo, los contratos que deban adjudicarse de conformidad con un procedimiento de contratación específico establecido en virtud de las normas aprobadas por una organización internacional o por una institución financiera internacional, siempre y cuando estén financiados íntegramente o mayoritariamente por esa institución.

d) En el ámbito de la Investigación, el Desarrollo (Art. 8)

Queda excluido los contratos de I+D, excepto aquellos que además de estar incluidos en los códigos CPV que enumera el art. 8 cumplan las dos condiciones siguientes:




a) Que los beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para su utilización en el ejercicio de su propia actividad.

b) Que el servicio prestado sea remunerado íntegramente por el poder adjudicador.

e) En el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial (Art.9)

Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el contrato de concesión de obras, que se regularán por su legislación específica.

Quedan, asimismo, excluidos los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial.

f) En el ámbito financiero. (Art. 10)

Los contratos relativos a servicios financieros relacionados con la emisión, compra, venta o transferencia de valores o de otros instrumentos financieros. Asimismo quedan excluidos los servicios prestados por el Banco de España y las operaciones realizadas con la Facilidad Europea de Estabilización Financiera y el Mecanismo Europeo de Estabilidad y los contratos de préstamo y operaciones de tesorería, estén o no relacionados con la emisión, venta, compra o transferencia de valores o de otros instrumentos financieros.

g) Otros negocios o contratos excluidos.

La relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral queda excluida del ámbito de la presente Ley.

Las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general.

Los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación.

Los contratos por los que una entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o a prestar algún servicio.

Los contratos que tengan por objeto servicios relacionados con campañas políticas.

La prestación de servicios sociales por entidades privadas, siempre que esta se realice sin necesidad de celebrar contratos públicos, a través, entre otros medios, de la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, y que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.




ESTUDIO DE SUS ELEMENTOS Elementos subjetivos.

Como en cualquier negocio jurídico bilateral intervienen dos partes: contratante y

contratista.

a) El sector público. La Administración contratante.

Los entes que pueden considerarse contratantes se encuentran recogidos en el anteriormente mencionado art. 3. Examinaremos con más detalle en este apartado a las Administraciones Públicas y, en concreto, a la Administración del Estado.

Competencia para contratar.

La competencia del órgano de contratación se regula en el art. 61 de la LCSP en los siguientes términos:

“1. La representación de los entes, organismos y entidades del

sector público en materia contractual corresponde a los

órganos de contratación, unipersonales o colegiados que, en

virtud de norma legal o reglamentaria o disposición

estatutaria, tengan atribuida la facultad de celebrar

contratos en su nombre.

2. Los órganos de contratación podrán delegar o

desconcentrar sus competencias y facultades en esta

materia con cumplimiento de las normas y formalidades

aplicables en cada caso para la delegación o

desconcentración de competencias, en el caso de que se

trate de órganos administrativos, o para el otorgamiento de

poderes, cuando se trate de órganos societarios o de una

fundación”.

1. En la Administración del Estado (arts. 323 y siguientes de la LCSP):

“Los Ministros y los Secretarios de Estado son los

órganos de contratación de la Administración

General del Estado y, en consecuencia, están

facultados para celebrar en su nombre los

contratos en el ámbito de su competencia”.

Sin embargo, existen contratos en los que el poder adjudicador precisa de la previa autorización del Consejo de Ministros:

- Cuando el presupuesto sea igual o superior a

12 millones de euros.

- En los acuerdos marco cuyo valor estimado sea igual o superior a doce millones de euros. Una vez autorizada la celebración de estos acuerdos marco, no será necesaria autorización del Consejo de Ministros para la celebración de los contratos basados en dicho acuerdo marco.

-Cuando el pago de los contratos se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento con opción de compra y el número de anualidades supere cuatro años.




También pueden existir órganos de contratación específicos, como son las Juntas de Contratación, que actuarán como órganos de contratación, con los límites cuantitativos o referentes a las características de los contratos que determine el titular del departamento en determinados tipos de contratos.

2. En los Organismos Autónomos, Agencias Estatales, Entidades

públicas empresariales y demás Entidades públicas estatales:

Sus Presidentes o Directores.

3. En la Administración de la Seguridad Social:

Los Directores Generales de las distintas Entidades gestoras y Servicios comunes.

b) El particular contratista.

1. Capacidad.

El art. 65 de la LCSP viene a exigir que todo contratista (personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras) del sector público acredite su capacidad de obrar. No contiene la ley reglas acerca de la capacidad del contratista persona física por lo que habrá que acudir a las normas establecidas en el derecho privado.

En cambio, aparece regulada la forma en que deberá acreditarse la capacidad de las personas jurídicas en el art. 84, al señalar:

“1. La capacidad de obrar de los empresarios que

fueren personas jurídicas se acreditará mediante la

escritura o documento de constitución, los estatutos o

el acta fundacional, en los que consten las normas por

las que se regula su actividad, debidamente inscritos,

en su caso, en el Registro público que corresponda,

según el tipo de persona jurídica de que se trate.

2. La capacidad de obrar de los empresarios no

españoles que sean nacionales de Estados miembros

de la Unión Europea o de Estados signatarios del

Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo se

acreditará por su inscripción en el registro procedente

de acuerdo con la legislación del Estado donde están

establecidos, o mediante la presentación de una

declaración jurada o un certificado, en los términos

que se establezcan reglamentariamente, de acuerdo

con las disposiciones comunitarias de aplicación.

3. Los demás empresarios extranjeros deberán

acreditar su capacidad de obrar con informe de la

Misión Diplomática Permanente de España en el

Estado correspondiente o de la Oficina Consular en

cuyo ámbito territorial radique el domicilio de la

empresa”.

Por otra parte, la LCSP, en su art. 66, recoge una norma especial de capacidad respecto de las personas jurídicas, cuando señala que éstas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de




los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.

Finalmente, por lo que respecta a la capacidad de obrar, debemos hacer una referencia expresa a la eventual capacidad de las uniones temporales de empresarios (UTES) ya que su propia normativa reguladora determina que carezcan de personalidad jurídica. En estos supuestos señala el art. 69 que la Administración podrá contratar con uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación a su favor.

Dichos empresarios quedarán obligados solidariamente ante la Administración y deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuantía significativa.

2. Ausencia de prohibiciones.

No obstante, para contratar con el sector público, no basta con que se posea la capacidad de obrar en los términos que acabamos de señalar, sino que es necesario que el contratista no se encuentre incurso en ninguna de las prohibiciones de contratar que recoge el art. 71 de la LCSP, comprendidas en dos bloques: las prohibiciones para contratar con el sector público y, además de las anteriores, las prohibiciones de contratar con las Administraciones Públicas.

El TRLCSP (art. 85) establece la forma de acreditar la no concurrencia de las citadas prohibiciones, que podrá realizarse a través de los siguientes medios:

� testimonio judicial, � certificaciones administrativas y � declaración responsable.

3. Solvencia.

Este requisito se despliega, a su vez, en una triple vertiente:

Solvencia económica y financiera (art. 87 LCSP).

Se deberá acreditar, en principio, dado que la enumeración de la LCSP no tiene carácter exhaustivo, por alguno de los siguientes medios:

� Declaraciones apropiadas de entidades financieras o, en su caso, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales.

� Las cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil o en el Registro oficial que corresponda. Los empresarios no obligados a presentar las cuentas en Registros oficiales podrán aportar, como medio alternativo de acreditación, los libros de contabilidad debidamente legalizados.




� Declaración sobre el volumen global de negocios y, en su caso, sobre el volumen de negocios en el ámbito de actividades correspondiente al objeto del contrato, referido como máximo a los tres últimos ejercicios disponibles en función de la fecha de creación o de inicio de las actividades del empresario, en la medida en que se disponga de las referencias de dicho volumen de negocios.

Si, por una razón justificada, el empresario no está en condiciones de presentar las referencias solicitadas, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que se considere apropiado por el órgano de contratación.

Solvencia técnica o profesional (arts. 88 a 97 LCSP).

Se deberá acreditar por los medios que recogen los artículos 88 a 97 de la LCSP dependiendo del tipo de contrato administrativo ante el que nos encontremos. En los supuestos en que resulte exigible la clasificación, la acreditación de la solvencia será sustituida por ésta.

Clasificación (arts. 77 y siguientes de la LCSP).

El término “clasificación” admite tres significados:

1º) procedimiento administrativo,

2º) acto administrativo y

3º) requisito de capacidad especial para quienes quieren contratar con la Administración en un supuesto concreto y determinado.

Como procedimiento administrativo tiene por objeto comprobar que el contratista reúne los requisitos de solvencia económica, financiera, técnica y profesional para contratar con la Administración y en qué categoría o grupo de contratos.

Es también un acto administrativo que viene a manifestar la declaración de voluntad de la Administración por la que se determina la categoría de los contratos en que la empresa puede contratar teniendo en cuenta su objeto y cuantía.

Finalmente, como requisito para contratar aparece recogido en el art. 77 de la LCSP a cuyo tenor:

“1. La clasificación de los empresarios como

contratistas de obras o como contratistas de servicios

de las Administraciones Públicas será exigible y surtirá

efectos para la acreditación de su solvencia para

contratar en los siguientes casos y términos:

a) Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea

igual o superior a 500.000 euros será requisito

indispensable que el empresario se encuentre

debidamente clasificado como contratista de obras

de los poderes adjudicadores. Para dichos contratos,

la clasificación del empresario en el grupo o subgrupo

que en función del objeto del contrato corresponda,

con categoría igual o superior a la exigida para el




contrato, acreditará sus condiciones de solvencia

para contratar.

Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea

inferior a 500.000 euros la clasificación del empresario

en el grupo o subgrupo que en función del objeto del

contrato corresponda, y que será recogido en los

pliegos del contrato, acreditará su solvencia

económica y financiera y solvencia técnica para

contratar. En tales casos, el empresario podrá

acreditar su solvencia indistintamente mediante su

clasificación como contratista de obras en el grupo o

subgrupo de clasificación correspondiente al contrato

o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos

específicos de solvencia exigidos en el anuncio de

licitación o en la invitación a participar en el

procedimiento y detallados en los pliegos del

contrato. Si los pliegos no concretaran los requisitos de

solvencia económica y financiera o los requisitos de

solvencia técnica o profesional, la acreditación de la

solvencia se efectuará conforme a los criterios,

requisitos y medios recogidos en el segundo inciso del

apartado 3 del artículo 87, que tendrán carácter

supletorio de lo que al respecto de los mismos haya

sido omitido o no concretado en los pliegos.

b) Para los contratos de servicios no será exigible la

clasificación del empresario. En el anuncio de


procedimiento y en los pliegos del contrato se

establecerán los criterios y requisitos mínimos de

solvencia económica y financiera y de solvencia

técnica o profesional tanto en los términos

establecidos en los artículos 87 y 90 de la Ley como en

términos de grupo o subgrupo de clasificación y de

categoría mínima exigible, siempre que el objeto del

contrato esté incluido en el ámbito de clasificación de

alguno de los grupos o subgrupos de clasificación

vigentes, atendiendo para ello al código CPV del

contrato, según el Vocabulario común de contratos

públicos aprobado por Reglamento (CE) 2195/2002,

del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de

noviembre de 2002.

En tales casos, el empresario podrá acreditar su

solvencia indistintamente mediante su clasificación en

el grupo o subgrupo de clasificación y categoría de

clasificación correspondientes al contrato o bien

acreditando el cumplimiento de los requisitos

específicos de solvencia exigidos en el anuncio de


procedimiento y detallados en los pliegos del

contrato. Si los pliegos no concretaran los requisitos de

solvencia económica y financiera o los requisitos de

solvencia técnica o profesional, la acreditación de la

solvencia se efectuará conforme a los criterios,

requisitos y medios recogidos en el segundo inciso del




apartado 3 del artículo 87, que tendrán carácter

supletorio de lo que al respecto de los mismos haya

sido omitido o no concretado en los pliegos”.

Por tanto, la clasificación no es exigible en todos los contratos que pueda concertar la Administración sino que aparece limitada por el objeto a los contratos de obras.

Los acuerdos relativos a la clasificación de las empresas se adoptarán, con eficacia general frente a todos los órganos de contratación, por las Comisiones Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

La clasificación de las empresas tendrá una vigencia indefinida en tanto se mantengan por el empresario las condiciones y circunstancias en que se basó su concesión.

No obstante, para la conservación de la clasificación deberá justificarse anualmente el mantenimiento de la solvencia económica y financiera y, cada tres años, el de la solvencia técnica y profesional, a cuyo efecto el empresario aportará la correspondiente documentación actualizada en los términos que se establezcan reglamentariamente.

Por último, destacar la existencia del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas (art. 337 LCSP), que depende del Ministerio de Hacienda y es de acceso público. Se lleva por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y en el mismo se inscriben todos los empresarios que hayan sido clasificados.

A este respecto, la ORDEN EHA/1490/2010, de 28 de mayo, regula el funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado.

Las CCAA pueden crear, asimismo, sus propios Registros (art. 341 del TRLCSP).

Elementos objetivos.

a) La prestación del contratista: el objeto del contrato.

Según el art. 99 de la LCSP, el objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. Se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten.

En todo caso, deberá justificarse en el expediente la necesidad del objeto de la prestación (el bien o el servicio).

b) La contraprestación de la Administración: el precio.

Según el art. 102 de la LCSP, el precio o contraprestación a realizar por parte del ente contratante se caracteriza por ser cierto, expresado en euros con carácter general y adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato. Además, el IVA debe expresarse como partida independiente.

El art. 102.7 de la LCSP recoge la posibilidad de fijar precios provisionales.

Además, ha de tenerse presente que se prohíbe el pago aplazado, salvo cuando el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de




arrendamiento financiero o arrendamiento con opción de compra o una ley lo autorice expresamente (art. 102.8 LCSP).

Por otro lado, la revisión de precios se ajustará a lo establecido en los artículos 103 y 104 de la LCSP (Ejecutado el 20 % de su importe y transcurrido 2 años desde su formalización).

Elementos formales.

a) La perfección y formalización del contrato (arts. 36, 37 y 153 LCSP).

1. Perfección.

Los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización (a excepción de los contratos menores y de los contratos basados en un acuerdo marco y los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición), de tal forma que aquélla se convierte en el acto que culmina el proceso de selección del contratista.

Así, las actuaciones anteriores a la formalización serán actuaciones preparatorias de los contratos -fase precontractual-.

2. Formalización de los contratos.

Los contratos del sector público deben formalizarse por escrito, no admitiéndose, a diferencia de lo que recoge nuestro art. 1278 del C.C., los contratos verbales salvo que existan razones de emergencia (art. 37 LCSP).

En cuanto a la forma, recoge la LCSP las siguientes normas (art. 153):

Regla general: Los contratos de las Administraciones Públicas se formalizarán en documento administrativo, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier Registro público. En los contratos basados en un acuerdo marco o en los contratos específicos dentro de un sistema dinámico de adquisición, no resultará necesaria la formalización del contrato.

Excepcionalmente: Podrá elevarse a escritura pública cuando lo solicite el contratista, siendo a su costa los gastos derivados de su otorgamiento.

Plazos: Si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme al artículo 44, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Las Comunidades Autónomas podrán incrementar este plazo, sin que exceda de un mes.

El órgano de contratación requerirá al adjudicatario para que formalice el contrato en plazo no superior a cinco días a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, una vez transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior sin que se hubiera interpuesto recurso que lleve aparejada la suspensión de la formalización del contrato. De igual forma procederá cuando el órgano competente para la resolución del recurso hubiera levantado la suspensión.

El recurso especial en materia de co ntrataci ón (Art. 44)

1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y decisiones relacionados en el apartado 2, cuando se refieran a los siguientes contratos de poderes adjudicadores:

a) Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros , y de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a cien mil euros .

b) Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la celebración de alguno de los contratos tipificados en la letra anterior, así como los contratos basados en cualquiera de ellos.

c) Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones de euros .

2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:

a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

c) Los acuerdos de adjudicación.

d) Las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la presente Ley, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.

e) La formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales.

f) Los acuerdos de rescate de concesiones.




En los restantes casos, la formalización del contrato deberá efectuarse no más tarde de los quince días hábiles siguientes a aquél en que se reciba la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos en la forma prevista en el artículo 151.

Consecuencias de la falta de formalización: Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administración le exigirá el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía definitiva, si se hubiera constituido.

Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar.

No podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización, excepto en los casos de tramitación de emergencia del expediente, contratos menores, acuerdo marco y los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición.

b) Las garantías del contratista (arts. 106 a 114 LCSP).

Tipos de garantías.

1. Garantía provisional.

Considerando las circunstancias concurrentes en cada contrato, los órganos de contratación podrán exigir a los licitadores la constitución de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación del contrato.

En los pliegos de cláusulas administrativas se determinará el importe de la garantía provisional, que no podrá ser superior a un 3 % del presupuesto del contrato, excluido el IVA.

Además, cuando el órgano de contratación decida exigir una garantía provisional deberá justificar suficientemente en el expediente las razones por las que estima procedente su exigencia para ese contrato en concreto.

La garantía habrá de constituirse en alguna de estas formas: a) En la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda, o en la Caja o establecimiento público equivalente de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes ante las que deban surtir efecto cuando se trate de garantías en efectivo. b) Ante el órgano de contratación, cuando se trate de certificados de inmovilización de valores anotados, de avales o de certificados de seguro de caución.

La garantía provisional se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la adjudicación del contrato. En todo caso, la garantía provisional se devolverá al licitador seleccionado como adjudicatario cuando haya constituido la garantía definitiva, pudiendo aplicar el importe de la garantía provisional a la




definitiva o proceder a una nueva constitución de esta última. Será incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación.

Esta previsión es consecuencia de que esta garantía responde del mantenimiento de las proposiciones presentadas por los licitadores hasta la formalización del contrato.

2. Garantía definitiva.

A tenor del art. 107 del LCSP, los que presenten las ofertas económicamente más ventajosas en las licitaciones de los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía de un 5 % del importe de adjudicación, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.

No obstante, atendidas las circunstancias concurrentes en el contrato, el órgano de contratación podrá eximir al adjudicatario de la obligación de constituir garantía, justificándolo adecuadamente en los pliegos, especialmente en el caso de suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepción deba efectuarse antes del pago del precio, contratos que tengan por objeto la prestación de servicios sociales o la inclusión social o laboral de personas pertenecientes a colectivos en riesgo de exclusión social, así como en los contratos privados de la Administración. Esta exención no será posible en el caso de contratos de obras y de concesión de obras públicas.

Esta garantía responderá de los siguientes conceptos:

a) De las penalidades impuestas al contratista en razón de la ejecución del contrato.

b) De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato incluidas las mejoras que ofertadas por el contratista hayan sido aceptadas por el órgano de contratación, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución.

c) De la incautación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo establecido en el mismo o con carácter general en la Ley.

d) Además, en los contratos de suministros, servicios y obras, la garantía definitiva responderá de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes construidos o suministrados durante el plazo de garantía que se haya previsto en el contrato.

3. Garantía complementaria (art. 107.2 LCSP).

En casos especiales, el órgano de contratación podrá establecer en el pliego de cláusulas que, además de la garantía definitiva, se preste una complementaria de hasta




un 5 % del precio final ofertado, pudiendo alcanzar la garantía total un 10 % del precio.

Se consideran como casos especiales aquellos en que el órgano de contratación asuma un especial riesgo derivado de la naturaleza del contrato, su régimen de pagos o de las condiciones de cumplimiento del contrato.

4. Garantías en los contratos que celebren los entes, organismos

y entidades del sector público que no tengan la

consideración de Administraciones Públicas (art. 114 LCSP):

En estos contratos, los órganos de contratación podrán exigir la prestación de una garantía a los licitadores o candidatos, para responder del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación y, en su caso, formalización del contrato o al adjudicatario, para asegurar la correcta ejecución de la prestación.

El importe de la garantía, que podrá presentarse en alguna de las formas previstas en el artículo 108, así como el régimen de su devolución o cancelación serán establecidos por el órgano de contratación, atendidas las circunstancias y características del contrato.

c) El expediente de contratación de los contratos celebrados por las Administraciones Públicas.

1. Iniciación:

El procedimiento de contratación sigue las normas establecidas para cualquier procedimiento administrativo en la Ley de Procedimiento Administrativo Común, con las particularidades propias de la materia de contratos. Así, en el ámbito contractual el procedimiento se inicia siempre de oficio por el órgano de contratación, al que corresponde la preparación del expediente de contratación y su aprobación, que abrirá la fase del procedimiento de adjudicación.

2. Tramitación e instrucción:

Los art. 116 y siguientes de la LCSP regulan el expediente de contratación, que incluirá:

- El pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas, a que nos referiremos a continuación.

- El certificado de la existencia de crédito presupuestario o documento que legalmente le sustituya.

- La fiscalización previa por la Intervención y aprobación del gasto.

3. Los Pliegos (arts. 121 a 126 de la LCSP): Son aquellos documentos en los que de manera pormenorizada se detallan las condiciones en que se va a celebrar el contrato.




Pliegos de cláusulas administrativas:

� Generales:

Tienen naturaleza normativa “sui generis”. Regulados en el art. 121 LCSP, establecen las condiciones generales de contratación, cuya finalidad es garantizar la homogeneidad y tipicidad (normalización) de las cláusulas particulares de los contratos celebrados por la Administración. Estos pliegos podrán ser aprobados por el Consejo de Ministros, a iniciativa de los Ministerios interesados y a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda (actualmente, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas), para la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, previo dictamen del Consejo de Estado.

Por su semejanza con las denominadas “condiciones

generales de la contratación” se les han aplicado algunas de las normas que emplea la Sala Primera del TS en estos supuestos (caso del art.1288 C.C). En todo caso, los pliegos de cláusulas particulares que contengan cláusulas contrarias a los generales habrán de ser informados por parte de la JCCA a tenor del art. 122.6 LCSP.

� Particulares:

De naturaleza contractual, no normativa o reglamentaria, vinculan exclusivamente a las partes. Estos pliegos habrán de incluir los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumirán las partes del contrato y se aprueban por el órgano de contratación competente.

El T.S., por su parte, ha declarado en sentencias como la de 25 de Julio de 1989 que estamos ante la “lex

contractus” a que deben sujetarse las partes con necesario sometimiento al ordenamiento jurídico. Lógicamente, ello implica que vinculan a la Administración y al propio contratista. La primacía del pliego sobre los restantes documentos del expediente aparece recogida en sentencias como la de 9 de Julio de 1997, en la que se optó por dicha preferencia en un caso de discrepancia entre el anuncio de licitación y el pliego.

Pliegos de prescripciones técnicas:

� Generales:

Establecidos por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro correspondiente, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. A ellos han de ajustarse la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales.




� Particulares:

Son aprobados por el órgano de contratación competente y regirán la ejecución de la prestación, de conformidad con los requisitos que para cada uno de ellos establece la legislación de contratos públicos.

4. La aprobación del expediente:

Completado el expediente de contratación, la resolución motivada del órgano de contratación competente abre el procedimiento de adjudicación y aprueba el gasto (art. 117 LCSP).

5. Clases de expedientes:

La tramitación de los expedientes podrá ser:

� Ordinaria (sin particularidad alguna respecto de los

plazos establecidos en la LCSP).

� Urgente (art. 112 LCSP).

Solamente podrá acordarse la misma respecto de aquellos expedientes de contratos cuya necesidad sea inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. Lógicamente la declaración de urgencia habrá de aparecer suficientemente motivada en el expediente por parte del órgano de contratación, que dictará resolución expresa en este sentido. Las peculiaridades del procedimiento se ajustan a las necesidades que motivan el que se acuerde la urgencia:

1ª. Preferencia para su despacho por los distintos órganos administrativos.

2ª. Acordada la apertura del procedimiento de adjudicación, los plazos establecidos en esta Ley para la licitación, adjudicación y formalización del contrato se reducirán a la mitad, salvo:

� El plazo de quince días hábiles establecido en el apartado 3 del artículo 153, como período de espera antes de la formalización del contrato.

� El plazo de presentación de proposiciones en el procedimiento abierto en los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada, que se podrá reducir de conformidad con lo indicado en la letra b) del apartado 3) del artículo 156.

� Los plazos de presentación de solicitudes y de proposiciones en los procedimientos restringido y de licitación con negociación en los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada, que se podrán reducir según lo establecido en el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 161 y en la letra b) del apartado 1 del artículo 164, según el caso.

� Los plazos de presentación de solicitudes en los procedimientos de diálogo competitivo y




de asociación para la innovación en contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada, no serán susceptibles de reducirse.

� El plazo de 6 días a más tardar antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas, para que los servicios dependientes del órgano de contratación faciliten al candidato o licitador la información adicional solicitada, será de 4 días a más tardar antes de que finalice el citado plazo en los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada siempre que se adjudiquen por procedimientos abierto y restringido. La reducción anterior no se aplicará a los citados contratos cuando el procedimiento de adjudicación sea uno distinto del abierto o del restringido.

� Los plazos establecidos en el artículo 159 respecto a la tramitación del procedimiento abierto simplificado, de conformidad con lo señalado en el apartado 5 de dicho artículo.

3ª.- El plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá ser superior a un mes, contados desde la formalización.

� Tramitación de emergencia (art. 120 TRLCSP).

Podrá acudirse a este trámite cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, con una serie de peculiaridades en su tramitación que recoge la LCSP.

La adjudicación de los contratos administrativos.

a) Procedimientos y formas de adjudicación:

1. Procedimientos de adjudicación (art. 131LCSP):

El procedimiento constituye el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la voluntad administrativa dirigida a perfeccionar un contrato con un tercero.

El procedimiento puede ser: (art. 131 LCSP)

- Procedimiento abierto (art. 156 y ss LCSP):

Todo empresario interesado podrá presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los términos del contrato con los licitadores.

- Procedimiento abierto simplificado (Art. 159 LCSP):

Se simplifican los trámites respecto al abierto ordinario y se podrá acordar en contratos de obras, suministro y servicios cuando se cumpla:

� Que su valor estimado sea ≤ 2.000.000 € en el caso de contratos de obras, y ≤ 100.000 € en el caso de contratos de suministro y de servicios.




� Que entre los criterios de adjudicación previstos en el pliego no haya ninguno evaluable mediante juicio de valor o, de haberlos, su ponderación ≤ 25% del total, salvo en el caso de que el contrato tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, en que su ponderación no podrá superar el 45 % del total.

- Procedimiento restringido (art. 160 y ss LCSP):

Sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios seleccionados expresamente por la Administración (no inferior a 5 empresas), previa solicitud de los mismos.

- Procedimientos con negociación (art. 166 a 171 LCSP):

El contrato será adjudicado al empresario justificadamente elegido por la Administración, previa consulta y negociación de los términos del contrato con uno o varios empresarios.

El procedimiento negociado sólo procederá en los casos determinados en el artículo 167:

� Resulte imprescindible que la prestación, sea objeto de un trabajo previo de diseño o de adaptación por los licitadores.

� Cuando la prestación incluya un proyecto o soluciones innovadoras.

� Cuando no pueda adjudicarse sin negociaciones previas debido a circunstancias específicas vinculadas a la naturaleza, la complejidad o la configuración jurídica o financiera de la prestación, o por los riesgos inherentes.

� Cuando no se puedan establecer las especificaciones técnicas por referencia a una norma, evaluación técnica europea, especificación técnica común o referencia técnica.

� Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos seguidos previamente solo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables.

� Cuando se trate de contratos de servicios sociales personalísimos que tengan por una de sus características determinantes el arraigo de la persona en el entorno de atención social, siempre que el objeto del contrato consista en dotar de continuidad en la atención a las personas que ya eran beneficiarias de dicho servicio.

Se podrá aplicar sin publicidad en los casos especificado en el artículo 168.

- Diálogo competitivo (arts. 172 a 176 LCSP):

En el diálogo competitivo, el órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta.

El diálogo competitivo podrá utilizarse en el caso de contratos particularmente complejos, cuando el órgano de contratación considere que el uso del procedimiento abierto




o el del restringido no permite una adecuada adjudicación del contrato.

Ej: Ejecución de grandes infraestructuras de transporte integrado, redes informáticas de gran tamaño…

- Concurso de proyectos (art. 183 a 187 LCSP):

Es un procedimiento encaminado a la obtención de planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniería y el procesamiento de datos, a través de una selección que, tras la correspondiente licitación, se encomienda a un jurado.

- Asociación para la innovación (art. 177 a 182)

Este procedimiento es nuevo en la Ley 9/2017, aunque en realidad, es un subtipo encuadrable en el procedimiento restringido y en el negociado.

Previsto para casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores, para su posterior adquisición por la Administración. Se trata, por tanto, de supuestos en que las soluciones disponibles en el mercado no satisfagan las necesidades del órgano de contratación. Así, tras una convocatoria de licitación, cualquier empresario puede formular una solicitud de participación, tras lo cual, los candidatos que resulten seleccionados podrán formular ofertas, convirtiéndose así en licitadores, en el marco de un proceso de negociación. Éste podrá desarrollarse en fases sucesivas, y culminará con la creación de la asociación para la innovación. Esta asociación para la innovación se estructurará a su vez en fases sucesivas, pero ya no tendrá lugar entre el órgano de contratación y los licitadores, sino entre aquél y uno o más socios; y generalmente culminará con la adquisición de los suministros, servicios u obras resultantes.

Se trata, por tanto, de un procedimiento en el que podrían distinguirse, esquemáticamente, cuatro momentos diferenciados:

� selección de candidatos (art.178) � negociación con los licitadores (art. 179) � la asociación con los socios (art. 180) � la adquisición del producto resultante (art. 181)

- Sistemas especializados para contratos masivos:

� Acuerdo marco (arts. 219y ss LCSP), � Sistema dinámico (arts. 223 y ss LCSP) � Sistema de contratación centralizada (arts. 227 y ss

LCSP).

2. Formas de adjudicación:

Son los criterios o parámetros utilizados por la Administración pública para seleccionar a un empresario, que resulta ser adjudicatario de un contrato administrativo con exclusión de sus competidores.




Aunque ha variado la terminología empleada por el TRLCSP y la actual Ley 9/2017, en realidad siguen siendo aplicables las tres fórmulas de adjudicación previstas en el antiguo TRLCAP:

1) Subasta,

2) el concurso

3) Adjudicación directa para contratos menores.

Así el art. 145 LCSP se refiere a los criterios de adjudicación y establece que la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio.

Los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida.

Estos criterios deben cumplir los siguientes requisitos:

a) deberán estar vinculados al objeto del contrato; b) ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad; no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada; c) y deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva.

Se determinan dos grandes clasificaciones de criterios:

a) Por su naturaleza, se distingue entre criterios económicos y criterios cualitativos. Los económicos, o criterios relacionados con los costes son el precio o un planteamiento basado en la rentabilidad como por ejemplo el coste del ciclo de la vida. Los cualitativos son la calidad (que incluye valor técnico, características estéticas y funcionales, accesibilidad, diseño universal, características sociales y características medioambientales), la organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato y el servicio posventa. Pues bien, se exige que los criterios cualitativos supongan, al menos, el 51 por ciento de la puntuación, en los contratos de servicios del Anexo IV así como en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter individual.

b) Por la forma de valorarlos, se distingue entre criterios valorables mediante cifras o porcentajes y criterios cuya valoración depende de un juicio de valor. Se da preponderancia de los criterios que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a partir de la aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos. Se mantiene el comité de expertos, que será el encargado de evaluar los criterios cuya cuantificación depende de un juicio de valor, si éstos tienen atribuida una mayor ponderación que los automáticos; se especifica que sus miembros, que deben ser como mínimo tres, pueden pertenecer a los servicios dependientes del órgano de contratación pero no pueden estar adscritos al órgano proponente del contrato. Como novedad, se da la posibilidad de que dicha valoración se

¿Qué es el ciclo de vida ?

Se entenderán comprendidos dentro del «ciclo de vida» de un producto, obra o servicio todas las fases consecutivas o interrelacionadas que se sucedan durante su existencia y, en todo caso: la investigación y el desarrollo que deba llevarse a cabo, la fabricación o producción, la comercialización y las condiciones en que esta tenga lugar, el transporte, la utilización y el mantenimiento, la adquisición de las materias primas necesarias y la generación de recursos; todo ello hasta que se produzca la eliminación, el desmantelamiento o el final de la utilización.

El cálculo de coste del ciclo de vida incluirá:

a) Los costes sufragados por el órgano de contratación o por otros usuarios, tales como:

1.º Los relativos a la adquisición. 2.º Los de utilización, como el consumo de energía y otros recursos. 3.º Los de mantenimiento. 4.º Los de final de vida, como los costes de recogida y reciclado.

b) los costes imputados a externalidades medioambientales vinculadas al producto, servicio u obra durante su ciclo de vida, a condición de que su valor monetario pueda determinarse y verificarse; estos costes podrán incluir el coste de las emisiones de gases de efecto invernadero y de otras emisiones contaminantes, así como otros costes de mitigación del cambio climático.

Cuando los órganos de contratación evalúen los costes mediante un planteamiento basado en el cálculo del coste del ciclo de vida, indicarán en los pliegos los datos que deben facilitar los licitadores, así como el método que aquellos utilizarán.




encomiende un organismo técnico especializado identificado en los pliegos. Por su lado, la Mesa de Contratación, cuando intervenga, o los servicios dependientes del órgano de contratación, en caso contrario, serán los encargados de valorar los criterios cuya cuantificación depende de un juicio de valor si la ponderación que se le atribuye es inferior a los criterios automáticos y también, en todo caso, serán los encargados de valorar los criterios evaluables mediante la utilización de cifras, porcentajes o fórmulas.

Desaparece el precio como criterio que siempre debe aparecer. En este sentido, el artículo 146.1 dispone que, cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste deberá estar relacionado con los costes, pudiendo ser el precio o un criterio basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida. Y, por otro lado, se descarta la posibilidad de que sólo aparezcan criterios cualitativos puesto que el último párrafo del artículo 145.2 dispone que los mismos deberán ir acompañados de un criterio relacionado con los costes el cual, a elección del órgano de contratación, podrá ser el precio o un planteamiento basado en la rentabilidad. No obstante, no se podrá usar un único criterio en los casos expuestos en el artículo 145.3.

Se definen las mejoras como las prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el Pliego de Prescripciones Técnicas, sin que aquéllas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones, ni del objeto del contrato. Pero además, se limita su uso en el caso de que su valoración dependa de un juicio de valor en cuyo caso no podrá asignársele una valoración superior al 2,5 %.

El artículo 147 da la posibilidad de que los Pliegos incluyan criterios de desempate en los casos en que, tras la aplicación de los criterios de adjudicación, se produzca un empate entre dos o más ofertas. En defecto de previsión, el desempate se resolverá mediante la aplicación, por orden, de criterios sociales establecidos en el artículo 147.2

Además, según el artículo 150 LCSP, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales. Para realizar dicha clasificación, atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego o en el anuncio pudiendo solicitar para ello cuantos informes técnicos estime pertinentes.

Posteriormente, el órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta con mejor relación calidad-precio para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a




la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación y procediéndose también en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.

Finalmente, el órgano de contratación deberá adjudicar el contrato dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación. En los procedimientos negociados, de diálogo competitivo y de asociación para la innovación, la adjudicación concretará y fijará los términos definitivos del contrato.

No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego.

Por su parte, la adjudicación directa de los contratos menores se regula en el art. 131.3 LCSP.

De forma paradójica se mantiene la terminología del TRLCAP al regular la denominada “subasta electrónica” en el art. 143 LCSP.

b) La publicidad de la contratación administrativa:

La LCSP establece (art. 135) que todos los procedimientos para la adjudicación de los contratos, salvo los negociados en que no sea exigible la publicidad, deberán ser publicados en el perfil de contratante.

En los contratos sujetos a regulación armonizada, se exige la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, pero si órgano de contratación lo estima conveniente, los procedimientos para la adjudicación de contratos de obras, suministros, servicios, concesiones de obras y concesiones de servicios no sujetos a regulación armonizada podrán también ser anunciados en el DOUE.

En los contratos celebrados por la Administración General del Estado, o por las entidades vinculadas a la misma que gocen de la naturaleza de Administraciones Públicas, el anuncio de licitación se publicará además en el «Boletín Oficial del Estado».




SU CUMPLIMIENTO Prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos.

Muy brevemente, antes de abordar el estudio del cumplimiento e incumplimiento de los contratos, han de señalarse las prerrogativas que el art. 190 de la LCSP concede a la Administración, que son las siguientes:

a) Poder de interpretación de los contratos y de resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, que tendrá como límite la supervisión de la jurisdicción contencioso-administrativa, no pudiendo dejarse al arbitrio de una de las partes el propio cumplimiento del contrato (STS 20-4-1999, 13 de Julio de 1985).

b) Poder de dirección del contrato. Aunque no aparezca formalmente recogida en el art. 190 LCSP, no puede negarse la existencia de esta prerrogativa que rige con toda su intensidad en el ámbito contractual.

c) Poder de resolución. Se ajustará a las previsiones concretas establecidas por la ley para el ejercicio de esta potestad, recordando el art. 191 LCSP que será preciso el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la CCAA cuando se formule oposición por parte del contratista.

d) Poder de modificación. Será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la CCAA cuando la cuantía de las mismas, aislada o conjuntamente, sea superior a un 10 por 100 del precio primitivo del contrato y éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros.

La LCSP regula también el procedimiento a seguir para el ejercicio de estas prerrogativas (art. 191 de la LCSP).

Cumplimiento.

Los arts. 209 y siguientes de la LCSP regulan la extinción del contrato, que puede producirse por dos causas: su cumplimiento o su resolución.

El art. 210 de la LCSP dispone que: “El contrato se entenderá cumplido por el

contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a

satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación.”

a) Recepción del bien o del servicio contratado.

El art. 210 de la LCSP establece que la constatación del cumplimiento del contrato por el contratista exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato.

La recepción constituye un acto administrativo que tiene por objeto declarar, por un lado, que el bien o el servicio prestado por el contratista ha sido incorporado (recepción) efectivamente a la esfera administrativa, y por otro, que la prestación del contratista ha sido realizada plenamente conforme a lo que se dispuso o comprometió en el contrato, constatándose así el efectivo y satisfactorio cumplimiento de la obligación por parte del contratista (la entrega del bien o la realización del servicio).

El efecto esencial que produce esta recepción de conformidad, es el reconocimiento por parte de la Administración de un derecho de crédito en favor del contratista, con la correspondiente obligación de pago a cargo de aquélla en favor de éste.

Según el art. 210.4 de la LCSP:

“Excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo

dispuesto en el artículo 243, dentro del plazo de treinta días a

contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad,

deberá acordarse en su caso y cuando la naturaleza del




contrato lo exija, y ser notificada al contratista la liquidación

correspondiente del contrato, y abonársele, en su caso, el

saldo resultante. No obstante, si la Administración Pública

recibe la factura con posterioridad a la fecha en que tiene

lugar dicha recepción, el plazo de treinta días se contará

desde su correcta presentación por el contratista en el

registro correspondiente en los términos establecidos en la

normativa vigente en materia de factura electrónica. Si se

produjera demora en el pago del saldo de liquidación, el

contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora

y la indemnización por los costes de cobro en los términos

previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se

establecen medidas de lucha contra la morosidad en las

operaciones comerciales”

b) Período de garantía.

En los contratos se fijará un periodo de garantía a contar desde la fecha de la recepción o conformidad, transcurrido el cual, no habiendo hecho la Administración objeción alguna, y salvo que la Ley establezca otro plazo, se extingue la responsabilidad del contratista.




LA REVISIÓN DE PRECIOS Y OTRAS ALTERACIONES CONTRACTUALES LAS REVISIONES DE PRECIOS

Recientemente se publicó la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (BOE nº 77 de 31 de marzo), la cual introduce un nuevo régimen de revisión de precios de los contratos públicos, modificando la redacción varios artículos del TRLCSP entonces vigente. Estas modificaciones han sido mantenidas por la nueva Ley 9/2017.

Naturaleza y límites en su aplicación

La normativa en materia de contratos del sector público permite la posibilidad de que el precio que inicialmente ha sido establecido en la adjudicación de un contrato pueda ser revisado, es decir, actualizado pero en función de factores económicos y siempre por causas externas al propio contrato.

Así, la revisión de precios se configura como una institución que vela por los intereses del contratista, actualizando el precio del contrato por diversos criterios que han incrementado el coste soportado por la ejecución del contrato, tales como el mayor precio de mercado de las materias primas a utilizar. De tal forma, con la revisión de precios se procura proteger al contratista, toda vez que imprime la posibilidad de trasladar la subida generalizada de precios de mercado a la administración contratante.

Sin embargo, la revisión de precios no se configura como algo automático que se aplique de una forma directa o mecánica, sino que precisa de una actuación administrativa tras la comprobación de una serie de requisitos, cuyo resultado es precisamente el que va a ser objeto de impugnación si no se atienden las pretensiones que busca el contratista.

Dentro de la contratación administrativa, se predica el carácter excepcional que tiene la revisión de precios, encontrándose en pugna con una serie de principios básicos, como son el riesgo y ventura, el de precio cierto y el de inmutabilidad del contrato. Es este carácter excepcional el que abona la interpretación restrictiva en su aplicación, huyendo de automatismos y excluyéndose interpretaciones analógicas o ampliaciones que no hayan sido previstas de forma expresa y categórica.

Para la aplicación de una revisión de precios se exige una serie de requisitos, tanto formales como materiales. Dichos requisitos operan como límites en su aplicación, según pasamos a detallar a continuación:

a) Requisitos materiales:

Recogidos éstos en el art. 103 de la LCSP: Cuando el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por 100 de su importe y hubiesen transcurrido dos

años desde su formalización. En consecuencia, quedará excluido el 20 % de lo ejecutado de esa revisión y ésta no se podrá realizar sino hasta que transcurran al menos dos años desde su formalización. Estos requisitos hay que considerarlos acumulativos y no alternativos, es decir, que en el contrato de obras la revisión solo podrá tener lugar cuando se haya ejecutado el 20 % de la misma y haya transcurrido al menos el plazo de dos años.

b) Requisitos formales:

Son los contenidos en los arts. 104 y siguientes del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en el que se regula el procedimiento para proceder a esa revisión de precios. De su lectura, se extrae que su aplicación solo procederá

cuando se haya previsto previamente, ya sea en los pliegos de contratación o en

el contrato, por lo que quedará radicalmente excluida mediante resolución motivada si no se hubiera recogido en ninguno de los documentos anteriores. Será el Pliego de Cláusulas Administrativas o el contrato el que deberá detallar, en su caso, la fórmula de revisión aplicable así como los supuestos en que la misma resulte procedente. Si no se llegasen a establecer cuáles son esos




supuestos, su aplicación deberá interpretarse de forma restrictiva y siempre atendiendo a las circunstancias en la ejecución del contrato.

Exclusión de la revisión de precios

La LCSP no excluye expresamente la aplicabilidad de la revisión de precios en determinados supuestos, sino que lo que hace es precisamente enumerar aquellos otros en los que únicamente sería procedente, tales como:

a) Contratos de obra.

b) Contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas,

c) en los contratos de suministro de energía

d) Aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. En estos otros contratos el coste de la mano de obra será revisable siempre la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa.

No se considerarán revisables en ningún caso los costes asociados a las

amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio

industrial.

Práctica y pago de la revisión de precios en los contratos de obra

Según se establece en el art. 105 de la LCSP el importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales. En el mismo sentido, el art. 106 del RD 1098/2001 regula la forma de practicar la revisión de precios en los contratos de obras, realizándose de forma periódica con ocasión de la relación valorada de las obras ejecutadas en cada período, recogiéndose en una sola certificación la obra ejecutada y su revisión.

Los posibles desajustes que se produjeran respecto del expediente de gasto aprobado en el ejercicio, tales como los derivados de diferencias temporales en la aprobación de los índices de precios aplicables al contrato, se podrán hacer efectivos en la certificación final o en la liquidación del contrato.

Se tiende a confundir certificado final de obra con liquidación, siendo dos figuras bien distintas:

La certificación final es aquel documento donde la dirección facultativa recoge o declara la obra realmente ejecutada, con la medición de las unidades de obra y los posibles excesos sobre lo inicialmente aprobado, es decir, enumera el volumen de obra ejecutada a la recepción de la misma.

Dicha certificación debe ser aprobada en el plazo de tres meses [En obras cuyo

valor estimado >12.000.000 € en las que las operaciones de liquidación y

medición fueran especialmente complejas, los pliegos podrán prever que el

plazo de tres meses, podrá ser ampliado, siempre que no supere en ningún caso

los cinco meses] contados a partir de la recepción, y su abono se realizará a cuenta de la liquidación del contrato.

Por el contrario, la liquidación es aquel documento donde se refleja el estado de las obras una vez transcurrido el plazo de garantía, de forma que concreta aquellas deficiencias de la construcción, con detalle de posibles vicios o defectos de la obra una vez puesta al uso durante un lapso de tiempo determinado, por lo general, un año, de forma que la finalidad principal es determinar las obligaciones relacionadas con el estado de las obras y su mantenimiento.

Así, la liquidación definitiva del contrato constituye el momento «tope» para poder incluir la partida de la revisión de precios.




Asimismo, no debemos olvidar que la revisión de precios es accesoria de la obligación principal del contrato por el pago de las prestaciones contratadas. De manera que, una vez extinguida ésta, la primera también lo está, sin que se la vía del enriquecimiento injusto o la necesidad de compensar al contratista. Ahora eso sí, por terminada debemos entender no la ejecución material de la obra sino cuando se realiza dicha liquidación.

Cobertura financiera y tramitación de los expedientes de revisión de precios

Toda revisión de precios conlleva un importante componente económico, cual es la obligación de pago de mayor cantidad a la adjudicada, y por consiguiente, de la que originariamente pudiera resultar consignada en presupuesto.

La cobertura financiera queda resuelta en el art. 105 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, según el cual y al objeto de atender esas obligaciones derivadas de los abonos por revisión de precios, obliga a efectuar al comienzo de cada ejercicio económico la oportuna retención de los créditos precisos para atender los mayores gastos que se deriven. En el caso de los contratos de obras, para el cálculo del presupuesto adicional por revisión de precios de cada anualidad, deberá tenerse en cuenta en concepto de previsión, el importe líquido por revisión de precios de las obras o de la fabricación pendiente de ejecutar, estimada de acuerdo con una fórmula que el propio artículo recoge.

La revisión de precios cuando hay incumplimiento en los plazos de ejecución.

Si el contratista se retrasase en el plazo de ejecución de la obra, es decir, que incumpliese el plazo establecido en el contrato, llevaría a la improcedencia de la revisión, dado que esa falta de cumplimiento contractual comporta la desaparición o inexistencia de los requisitos necesarios para que se produzca el derecho a la revisión.

LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS Y PRIVADOS SUPUESTOS, REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO.

Tras la aprobación de la Ley 9/2017, se han producido cambios sustanciales en el régimen de las modificación de los contratos del sector público con respecto al régimen previsto en el RDL 3/2011 por el que se aprobó el TRLSP.

El nuevo régimen es el siguiente:

a) Contratos privados.

Recordemos los contratos del sector público que la LCSP considera privados:

� Los contratos celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto servicios financieros, la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidos en la referencia CPV mencionadas en el artículo 25 LCSP.

� Aquellos celebrados por una Administración Pública cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos.

� Los celebrados por entidades del sector público que siendo Poder Adjudicador No reúnan la condición de Administraciones Públicas (PANAP).

� Los celebrados por entidades del Sector Público que No reúnan la condición de Poder Adjudicador (SPNPA).

Estos contratos, en cuanto a su preparación y adjudicación y en defecto de normas específicas, se rigen por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo,




aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se rigen por el derecho privado.

No obstante, cuando los contratos privados de las AAPP estén sujetos a regulación armonizada, serán de aplicación las normas del libro II sobre modificación de los contratos. (Es decir deben sujetarse a las previsiones contenidas en los artículos 203 a 205 de la LCSP).

En el caso de contratos privados de los PANAP, seguirán también lo dispuesto en los artículos del 203 a 205 para las AAPP en los términos que establece el artículo 319 de la LCSP.

En cuanto a los contratos privados de los entes SPNAP se regirán por las normas de derecho privado que les resulten de aplicación.

b) Contratos administrativos.

Se regula en el Libro II dentro de los contratos de las administraciones públicas, aunque su aplicación se extiende también, como se ha mencionado anteriormente, a los contratos privados de AAPP que sean SARA y PANAP que sean SARA.

Señala la LCSP que, sin perjuicio de los supuestos previstos en ella de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución, los contratos del sector público sólo podrán modificarse:

“a) Cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas

administrativas particulares, en los términos y condiciones

establecidos en el artículo 204;

b) Excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una

modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas

administrativas particulares, siempre y cuando se cumplan las

condiciones que establece el artículo 205.”

Fuera de estos supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada inicialmente, deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes, y en su caso previa convocatoria de una nueva licitación pública de conformidad con lo establecido en la LCSP.

De acuerdo con la nueva regulación introducida por la Ley 9/2017 la modificación de los contratos puede clasificarse en dos categorías:

� modificaciones previstas en los pliegos.

� modificaciones no previstas en los pliegos.

1. Modificaciones previstas en el pliego de cláusulas administrativas

particulares:

Artículo 204 LCSP

“1. Los contratos de las Administraciones Públicas

podrán modificarse durante su vigencia hasta un

máximo del veinte por ciento del precio inicial cuando

en los pliegos de cláusulas administrativas particulares

se hubiere advertido expresamente de esta posibilidad,

en la forma y con el contenido siguientes:

a) La cláusula de modificación deberá estar formulada

de forma clara, precisa e inequívoca.




b) Asimismo, en lo que respecta a su contenido, la

cláusula de modificación deberá precisar con el detalle

suficiente: su alcance, límites y naturaleza; las

condiciones en que podrá hacerse uso de la misma por

referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda

verificarse de forma objetiva; y el procedimiento que

haya de seguirse para realizar la modificación. La

cláusula de modificación establecerá, asimismo, que la

modificación no podrá suponer el establecimiento de

nuevos precios unitarios no previstos en el contrato.

La formulación y contenido de la cláusula de

modificación deberá ser tal que en todo caso permita

a los candidatos y licitadores comprender su alcance

exacto e interpretarla de la misma forma y que, por otra

parte, permita al órgano de contratación comprobar

efectivamente el cumplimiento por parte de los

primeros de las condiciones de aptitud exigidas y

valorar correctamente las ofertas presentadas por

estos.

2. En ningún caso los órganos de contratación podrán

prever en el pliego de cláusulas administrativas

particulares modificaciones que puedan alterar la

naturaleza global del contrato inicial. En todo caso, se

entenderá que se altera esta si se sustituyen las obras,

los suministros o los servicios que se van a adquirir por

otros diferentes o se modifica el tipo de contrato. No se

entenderá que se altera la naturaleza global del

contrato cuando se sustituya alguna unidad de obra,

suministro o servicio puntual.”

En estos casos en los que se prevea la modificación futura del contrato, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que éste pueda alcanzar en caso de producirse todas las modificaciones previstas.

2. Modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas

administrativas particulares: prestaciones adicionales,

circunstancias imprevisibles y modificaciones no sustanciales:

Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo podrán efectuarse con el cumplimiento de lo establecido en el art. 205:

� Artículo 205 LCSP:

“1. Las modificaciones no previstas en el pliego de

cláusulas administrativas particulares o que, habiendo sido

previstas, no se ajusten a lo establecido en el artículo

anterior, solo podrán realizarse cuando la modificación en

cuestión cumpla los siguientes requisitos:

a) Que encuentre su justificación en alguno de los

supuestos que se relacionan en el apartado segundo

de este artículo.

b) Que se limite a introducir las variaciones

estrictamente indispensables para responder a la

causa objetiva que la haga necesaria.

2. Los supuestos que eventualmente podrían justificar una

modificación no prevista, siempre y cuando esta cumpla

Ojo !!

El régimen de las modificaciones no previstas en el pliego ha sufrido un cambio sustancial respecto a lo establecido en el TRLCSP.




todos los requisitos recogidos en el apartado primero de

este artículo, son los siguientes:

a) Cuando deviniera necesario añadir obras, suministros

o servicios adicionales a los inicialmente contratados,

siempre y cuando se den los dos requisitos siguientes:

1.º Que el cambio de contratista no fuera posible por

razones de tipo económico o técnico, por ejemplo

que obligara al órgano de contratación a adquirir

obras, servicios o suministros con características

técnicas diferentes a los inicialmente contratados,

cuando estas diferencias den lugar a

incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso o

de mantenimiento que resulten desproporcionadas; y,

asimismo, que el cambio de contratista generara

inconvenientes significativos o un aumento sustancial

de costes para el órgano de contratación.

En ningún caso se considerará un inconveniente

significativo la necesidad de celebrar una nueva

licitación para permitir el cambio de contratista.

2.º Que la modificación del contrato implique una

alteración en su cuantía que no exceda, aislada o

conjuntamente con otras modificaciones acordadas

conforme a este artículo, del 50 por ciento de su

precio inicial, IVA excluido.

b) Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente

se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran

imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la

licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las

tres condiciones siguientes:

1.º Que la necesidad de la modificación se derive de

circunstancias que una Administración diligente no

hubiera podido prever.

2.º Que la modificación no altere la naturaleza global

del contrato.

3.º Que la modificación del contrato implique una

alteración en su cuantía que no exceda, aislada o

conjuntamente con otras modificaciones acordadas

conforme a este artículo, del 50 por ciento de su

precio inicial, IVA excluido.




c) Cuando las modificaciones no sean sustanciales. En

este caso se tendrá que justificar especialmente la

necesidad de las mismas, indicando las razones por las que

esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial.

Una modificación de un contrato se considerará sustancial

cuando tenga como resultado un contrato de naturaleza

materialmente diferente al celebrado en un principio. En

cualquier caso, una modificación se considerará

sustancial cuando se cumpla una o varias de las

condiciones siguientes:

1.º Que la modificación introduzca condiciones que,

de haber figurado en el procedimiento de

contratación inicial, habrían permitido la selección de

candidatos distintos de los seleccionados inicialmente

o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada

inicialmente o habrían atraído a más participantes en

el procedimiento de contratación.

En todo caso se considerará que se da el supuesto

previsto en el párrafo anterior cuando la obra o el

servicio resultantes del proyecto original o del pliego,

respectivamente, más la modificación que se

pretenda, requieran de una clasificación del

contratista diferente a la que, en su caso, se exigió en

el procedimiento de licitación original.

2.º Que la modificación altere el equilibrio económico

del contrato en beneficio del contratista de una

manera que no estaba prevista en el contrato inicial.

En todo caso se considerará que se da el supuesto

previsto en el párrafo anterior cuando, como

consecuencia de la modificación que se pretenda

realizar, se introducirían unidades de obra nuevas

cuyo importe representaría más del 50 por ciento del

presupuesto inicial del contrato.

3.º Que la modificación amplíe de forma importante

el ámbito del contrato.

En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto

en el párrafo anterior cuando:

(i) El valor de la modificación suponga una alteración en la

cuantía del contrato que exceda, aislada o

conjuntamente, del 15 por ciento del precio inicial del

mismo, IVA excluido, si se trata del contrato de obras o de

un 10 por ciento, IVA excluido, cuando se refiera a los

demás contratos, o bien que supere el umbral que en

función del tipo de contrato resulte de aplicación de entre

los señalados en los artículos 20 a 23.

(ii) Las obras, servicios o suministros objeto de modificación

se hallen dentro del ámbito de otro contrato, actual o

futuro, siempre que se haya iniciado la tramitación del

expediente de contratación.”




c) Procedimiento a seguir para la modificación de los contratos:

1. - Contratos privados:

Para el supuesto de modificaciones previstas en los pliegos, la modificación contractual se acordará en la forma que se hubiera especificado en los pliegos o en el anuncio de licitación. Para los supuestos de modificaciones no previstas, la modificación se regirá por las normas de derecho privado (Para SPNAP) o derecho administrativo (para PPAA) que le sean de aplicación, si bien, antes de proceder a la modificación del contrato, deberá darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si éstos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente.

2. Contratos administrativos:

� Para el supuesto de modificación prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, la modificación del contrato deberá tramitarse en la forma prevista en los pliegos si bien con los siguientes requisitos:

� En el caso de modificación del contrato no prevista en los pliegos, será precisa la verificación del concurso de los requisitos antes señalados, así como:

- La audiencia al contratista.

- El informe previo del Servicio Jurídico correspondiente en el caso de contratos de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales.

- Audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si éstos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente.

- Dictamen del Consejo de Estado: será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos y respecto de los contratos que se indican a continuación:

a) La interpretación, nulidad y resolución de los contratos, cuando se formule oposición por parte del contratista.

b) Las modificaciones de los contratos cuando no estuvieran previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, y su precio sea igual o superior a 6.000.000 de euros.




Los órganos de contratación que hubieran modificado un contrato que esté sujeto a regulación armonizada, a excepción de los contratos de servicios y de concesión de servicios enumerados en el anexo IV, en los casos previstos en las letras a) y b) del apartado 2 del artículo 205 deberán publicar en el «Diario Oficial de la Unión Europea» el correspondiente anuncio de modificación conforme a lo establecido en esta Ley.

Asimismo los órganos de contratación que hubieren modificado un contrato durante su vigencia, con independencia de si este está o no sujeto a regulación armonizada y de la causa que justifique la modificación, deberán publicar en todo caso un anuncio de modificación en el perfil de contratante del órgano de contratación en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma, que deberá ir acompañado de las alegaciones del contratista y de todos los informes que, en su caso, se hubieran recabado con carácter previo a su aprobación, incluidos aquellos aportados por el adjudicatario o los emitidos por el propio órgano de contratación..

De especial relevancia para esta profesión es el artículo 242 de la Ley 9/2017 relativo a la modificación de los contratos de obras:

Artículo 242. Modificación del contrato de obras.

1. Serán obligatorias para el contratista las modificaciones del

contrato de obras que se acuerden de conformidad con lo establecido en

el artículo 206. En caso de que la modificación suponga supresión o

reducción de unidades de obra, el contratista no tendrá derecho a

reclamar indemnización alguna.

2. Cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades

de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las

fijadas en este, y no sea necesario realizar una nueva licitación, los precios

aplicables a las mismas serán fijados por la Administración, previa audiencia

del contratista por plazo mínimo de tres días hábiles. Cuando el contratista

no aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá

contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado,

ejecutarlas directamente u optar por la resolución del contrato conforme al

artículo 211 de esta Ley.

3. Cuando la modificación contemple unidades de obra que hayan

de quedar posterior y definitivamente ocultas, antes de efectuar la medición

parcial de las mismas, deberá comunicarse a la Intervención de la

Administración correspondiente, con una antelación mínima de cinco días,

para que, si lo considera oportuno, pueda acudir a dicho acto en sus

funciones de comprobación material de la inversión, y ello, sin perjuicio de,

una vez terminadas las obras, efectuar la recepción, de conformidad con lo

dispuesto en el apartado 1 del artículo 243, en relación con el apartado 2

del artículo 210.

4. Cuando el Director facultativo de la obra considere necesaria una

modificación del proyecto y se cumplan los requisitos que a tal efecto regula

esta Ley, recabará del órgano de contratación autorización para iniciar el




correspondiente expediente, que se sustanciará con las siguientes

actuaciones:

a) Redacción de la modificación del proyecto y aprobación técnica

de la misma.

b) Audiencia del contratista y del redactor del proyecto, por plazo

mínimo de tres días.

c) Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así

como de los gastos complementarios precisos.

No obstante, no tendrán la consideración de modificaciones:

i. El exceso de mediciones, entendiendo por tal, la variación que

durante la correcta ejecución de la obra se produzca exclusivamente en el

número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las

mediciones del proyecto, siempre que en global no representen un

incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato inicial.

Dicho exceso de mediciones será recogido en la certificación final de la

obra.

ii. La inclusión de precios nuevos, fijados contradictoriamente por los

procedimientos establecidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo,

siempre que no supongan incremento del precio global del contrato ni

afecten a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3 por ciento del

presupuesto primitivo del mismo.

5. Cuando la tramitación de una modificación exija la suspensión

temporal total de la ejecución de las obras y ello ocasione graves perjuicios

para el interés público, el Ministro, si se trata de la Administración General

del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios

Comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas integrantes del

sector público estatal, podrá acordar que continúen provisionalmente las

mismas tal y como esté previsto en la propuesta técnica que elabore la

dirección facultativa, siempre que el importe máximo previsto no supere el

20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, y exista crédito

adecuado y suficiente para su financiación.

El expediente de continuación provisional a tramitar al efecto exigirá

exclusivamente la incorporación de las siguientes actuaciones:

a) Propuesta técnica motivada efectuada por el director facultativo

de la obra, donde figure el importe aproximado de la modificación, la

descripción básica de las obras a realizar y la justificación de que la

modificación se encuentra en uno de los supuestos previstos en el apartado

2 del artículo 203.

b) Audiencia del contratista.

c) Conformidad del órgano de contratación.

d) Certificado de existencia de crédito.

e) Informe de la Oficina de Supervisión de Proyectos, en el caso de

que en la propuesta técnica motivada se introdujeran precios nuevos. El

informe deberá motivar la adecuación de los nuevos precios a los precios

generales del mercado, de conformidad con lo establecido en el apartado

3 del artículo 102.

En el plazo de seis meses contados desde el acuerdo de autorización

provisional deberá estar aprobado técnicamente el proyecto, y en el de

ocho meses el expediente de la modificación del contrato.




Dentro del citado plazo de ocho meses se ejecutarán

preferentemente, de las unidades de obra previstas, aquellas partes que no

hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas.

La autorización del Ministro para iniciar provisionalmente las obras,

que, en su caso, únicamente podrá ser objeto de delegación en los

Secretarios de Estado del Departamento Ministerial, implicará en el ámbito

de la Administración General del Estado la aprobación del gasto, sin

perjuicio de los ajustes que deban efectuarse en el momento de la

aprobación de la modificación del contrato.

Las obras ejecutadas dentro del plazo de ocho meses, serán objeto

de certificación y abono en los términos previstos en la presente Ley con la

siguiente singularidad:

Las certificaciones a expedir durante la tramitación del expediente

modificado que comprendan unidades no previstas en el proyecto inicial

tomarán como referencia los precios que figuren en la propuesta técnica

motivada, cuyos abonos tienen el concepto de pagos a cuenta

provisionales sujetos a las rectificaciones y variaciones que puedan resultar

una vez se apruebe el proyecto modificado, todo ello, sin perjuicio de las

rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin

suponer en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que

comprenden.




INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS El incumplimiento del contratista.

El artículo 193 de la LCSP dispone: “El contratista está obligado a cumplir el contrato

dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales

señalados para su ejecución sucesiva.”

En los supuestos de incumplimiento del contratista, la Administración podrá optar por:

a) La resolución del contrato, lo que impide su cumplimiento.

b) La imposición de penalidades, calculadas de acuerdo con el art. 193 LCSP, que permite su cumplimiento, si bien incurriendo en mora. [penalidades

diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del

contrato, IVA excluido u otras previstas en el pliego]

Si el incumplimiento no es culpable, el artículo 195 del LCSP prevé que pueda acordarse la prórroga del contrato.

Los efectos de la resolución se recogen en el art. 213.3 de la LCSP:

“Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del

contratista le será incautada la garantía y deberá, además,

indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en

lo que excedan del importe de la garantía incautada.”.

El incumplimiento de la Administración.

El art. 198 de la LCSP establece las consecuencias del incumplimiento de la Administración. Así, se reconocen determinados derechos al contratista y son variables en función del período de tiempo que la Administración demora el pago. Estos derechos son de ejercicio sucesivo y suponen:

“1. El contratista tendrá derecho al abono del precio convenido por

la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en

el contrato.

En el supuesto de los contratos basados en un acuerdo marco y de

los contratos específicos derivados de un sistema dinámico de

contratación, el pago del precio se podrá hacer por el peticionario.

2. El pago del precio podrá hacerse de manera total o parcial,

mediante abonos a cuenta o, en el caso de contratos de tracto

sucesivo, mediante pago en cada uno de los vencimientos que se

hubiesen estipulado.

En los casos en que el importe acumulado de los abonos a cuenta

sea igual o superior con motivo del siguiente pago al 90 por ciento

del precio del contrato incluidas, en su caso, las modificaciones

aprobadas, al expediente de pago que se tramite habrá de

acompañarse, cuando resulte preceptiva, la comunicación

efectuada a la Intervención correspondiente para su eventual

asistencia a la recepción en el ejercicio de sus funciones de

comprobación material de la inversión.

3. El contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta

por el importe de las operaciones preparatorias de la ejecución del

contrato y que estén comprendidas en el objeto del mismo, en las

condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiéndose

asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía.

4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro

de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las

certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la

conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes

entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el




apartado 4 del artículo 210, y si se demorase, deberá abonar al

contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días

los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro

en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la

que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las

operaciones comerciales. Para que haya lugar al inicio del cómputo

de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá haber

cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro

administrativo correspondiente en los términos establecidos en la

normativa vigente sobre factura electrónica, en tiempo y forma, en

el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las

mercancías o la prestación del servicio.

Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 4 del artículo 210 y en

el apartado 1 del artículo 243, la Administración deberá aprobar las

certificaciones de obra o los documentos que acrediten la

conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes

entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes

a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio.

En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para

presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente

en los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura

electrónica, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos

treinta días desde la fecha de la correcta presentación de la factura,

sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede,

y efectuado el correspondiente abono.

5. Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el

contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del

cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración,

con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del

reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha

suspensión, en los términos establecidos en esta Ley.

6. Si la demora de la Administración fuese superior a seis meses, el

contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al

resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le

originen.

Los efectos de la resolución están recogidos en el art. 213.2 de la LCSP, según el cual:

“El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones

del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el

pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al

contratista.”

Resolución del contrato.

Las causas de resolución de los contratos administrativos se regulan en el artículo 211 del TRLCSP, que dispone:

“1. Son causas de resolución del contrato:

a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o

la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin

perjuicio de lo previsto en el artículo 98 relativo a la sucesión del

contratista.

b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en

cualquier otro procedimiento.

c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.




d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del

contratista.

En todo caso el retraso injustificado sobre el plan de trabajos

establecido en el pliego o en el contrato, en cualquier actividad, por

un plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del

contrato, incluidas las posibles prórrogas.

e) La demora en el pago por parte de la Administración por plazo

superior al establecido en el apartado 6 del artículo 198 o el inferior

que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8.

f) El incumplimiento de la obligación principal del contrato.

Serán, asimismo causas de resolución del contrato, el incumplimiento

de las restantes obligaciones esenciales siempre que estas últimas

hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el

correspondiente documento descriptivo, cuando concurran los dos

requisitos siguientes:

1.º Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo

34 establece para la libertad de pactos.

2.º Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca

en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles

cláusulas de tipo general.

g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos

inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato

conforme a los artículos 204 y 205; o cuando dándose las

circunstancias establecidas en el artículo 205, las modificaciones

impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del

mismo, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento del

precio inicial del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor

Añadido.

h) Las que se señalen específicamente para cada categoría de

contrato en esta Ley.

i) El impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por

parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando

en la misma, o el incumplimiento de las condiciones establecidas en

los Convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también

durante la ejecución del contrato”.

Y los efectos de la resolución contractual se regulan en el artículo 213 de la LCSP:

“1. Cuando la resolución se produzca por mutuo acuerdo, los

derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado

por ellas.

2. El incumplimiento por parte de la Administración de las

obligaciones del contrato determinará para aquella, con carácter

general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se

irroguen al contratista.

3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del

contratista le será incautada la garantía y deberá, además,

indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en

lo que excedan del importe de la garantía incautada.

4. Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la

letra g) del artículo 211, el contratista tendrá derecho a una

indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada

de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista o este

rechace la modificación contractual propuesta por la

Administración al amparo del artículo 205.

Causas de resolución específicas del contrato de obras (Art. 245)

Son causas de resolución del contrato de obras, además de las generales de la Ley, las siguientes:

a) La demora injustificada en la comprobación del replanteo.

b) La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a cuatro meses.

c) La suspensión de las obras por plazo superior a ocho meses por parte de la Administración.




5. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá

pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la

pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso,

hubiese sido constituida.

6. Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución

del contrato por las causas establecidas en las letras b), d), f) y g) del

apartado 1 del artículo 211, podrá iniciarse el procedimiento para la

adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de este

quedará condicionada a la terminación del expediente de

resolución. Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos

procedimientos.

Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará

obligado, en la forma y con el alcance que determine el órgano de

contratación, a adoptar las medidas necesarias por razones de

seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio

público o la ruina de lo construido o fabricado. A falta de acuerdo,

la retribución del contratista se fijará a instancia de este por el órgano

de contratación, una vez concluidos los trabajos y tomando como

referencia los precios que sirvieron de base para la celebración del

contrato. El contratista podrá impugnar esta decisión ante el órgano

de contratación que deberá resolver lo que proceda en el plazo de

quince días hábiles.

Cuando el contratista no pueda garantizar las medidas

indispensables establecidas en el párrafo anterior, la Administración

podrá intervenir garantizando la realización de dichas medidas bien

con sus propios medios, bien a través de un contrato con un tercero.”

Efectos de la resolución espec ífico s del contrato de obras (Art. 24 6)

1. La resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Será necesaria la citación de este, en el domicilio que figure en el expediente de contratación, para su asistencia al acto de comprobación y medición.

2. Si se demorase injustificadamente la comprobación del replanteo, dando lugar a la resolución del contrato, el contratista solo tendrá derecho por todos los conceptos a una indemnización equivalente al 2 por cien del precio de la adjudicación, IVA excluido.

3. En el supuesto de desistimiento antes de la iniciación de las obras, o de suspensión de la iniciación de las mismas por parte de la Administración por plazo superior a cuatro meses , el contratista tendrá derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización del 3 por cien del precio de adjudicación, IVA excluido.

4. En caso de desistimiento una vez iniciada la ejecución de las obras, o de suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses , el contratista tendrá derecho por todos los conceptos al 6 por cien del precio de adjudicación del contrato de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, IVA excluido, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones aprobadas y las que hasta la fecha de notificación del desistimiento o de la suspensión se hubieran ejecutado.

5. Cuando las obras hayan de ser continuadas por otro empresario o por la propia Administración, con carácter de urgencia, por motivos de seguridad o para evitar la ruina de lo construido, el órgano de contratación, una vez que haya notificado al contratista la liquidación de las ejecutadas, podrá acordar su continuación, sin perjuicio de que el contratista pueda impugnar la valoración efectuada ante el propio órgano. El órgano de contratación resolverá lo que proceda en el plazo de quince días.

(09) Ad 09 LOS CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO (Version …...de los contratos administrativos. LOS...

Documents

Transcript of (09) Ad 09 LOS CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO (Version …...de los contratos administrativos. LOS...