07 Codigo Civil Comentado - Responsabilidad Civil - Art 1066 a 1136

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Queda hecho el depsito que dispone la ley 11.723 IMPRESO EN ARGENTINA

AUTORES DE ESTE TOMO

Doctrina y bibliografa: JORGE MOSSET ITURRASPE

Concordancias y jurisprudencia: MIGUEL A. PIEDECASAS

TTULO VIII DE LOS ACTOS ILCITOS

Bibliografa general MOSSET ITURRASPE, J., Responsabilidad por daos, Rubinzal-Culzoni,

Santa Fe, 1998-2001, 8 tomos; DEZ-PICAZO Y PNCE DE LEN, L., Derecho de Daos, Civitas, Madrid, 1999; DE NGEL YGEZ, R., La responsabilidad civil, Universidad de Deusto, Bilbao, 1988; RIVERO SNCHEZ, J. M., Responsabilidad civil, Arete, San Jos de Costa Rica, 1999; TAMAYO JARAMILLO, J., De la responsabilidad civil, Temis, Bogot, 1999; MARTNEZ RAVE, G., Responsabilidad civil extracon-tractual, Dike, Medelln, 1995; ZANNONI, E., El dao en la responsa-bilidad civil, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 1987; DE CUPIS, A., El dao, 2a ed., Bosch, Barcelona, 1975; SANTOS BRIZ, J, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho Procesal, Montecorvo, Madrid, 1981; ZAVALA DE GONZLEZ, M., Resarcimiento de daos, Hammurabi, Buenos Aires, 1996-1999, 7 vols.; MOSSET ITURRASPE; KEMELMA-JER DE CARLUCCI, y varios autores, Responsabilidad civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1992; BUSTAMANTE ALSINA, J., Tratado general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972; ALTERINI, A. A., Responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970; BUE-RES, A. J., Derecho de Daos, Hammurabi, Buenos Aires, 2001; VZQUEZ FERREYRA, R. A., Responsabilidad por daos (Elementos), Depalma, Buenos Aires, 1993; GOLDENBERG, I. H., Indemnizacin por daos y perjuicios, Hammurabi, Buenos Aires, 1993; VALLESPINOS, C. G. (dir.), Responsabilidad civil. Presupuestos, Advocatus, Crdoba, 1997; MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, G. N., La responsabilidad civil en la era tecnolgica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; DE TRA-

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JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

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D E LOS ACTOS ILCITOS

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Art. 1066 Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una dis-posicin de la ley que la hubiese impuesto.

Concordancias: arts. 519, 522, 897, 898, 900, 903, 907, prr. 2o; 1056, 1067, 1070, 1071, 1073, 1074, 1078, 1109, 1113, prr. 2o; 2618.

A) Bibliografa especial ALPA, G. y BESSONE, M., 1 fatti illeciti, en RESCIGNO, R, Trattato di

Diritto Privado, Utet, Torino, 1985, t. 14, ps. 5 y ss.; BUSTOS LAGO, J. M., La antijuridicidad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontr actual, Tecnos, Madrid, 1998; BUERES, A. J., El dao injusto y la licitud o ilicitud de la conducta, en Derecho de Daos. Primera Parte, homenaje a Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 161; DE LORENZO, M. R, El dao injusto en la responsabilidad civil, Abe-ledo-Perrot, Buenos Aires, 1996; AGOGLIA, M. M., Es la antijuridicidad un presupuesto de la responsabilidad civil?, en Derecho Privado, libro homenaje a A. J. Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps. 1023 y ss.; BORAGINA, J. C , Breves consideraciones en torno a la antijuridi-cidad en la responsabilidad civil, en Obligaciones y contratos en los al-bores del siglo XXI, libro homenaje a R. Lpez Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, ps. 71 y ss.; VZQUEZ FERREYRA, R. A., El acto ilcito: significado, estructura y evolucin, en Derecho Privado cit., ps. 995 y ss.; PEIXOTO BRAGA NETTO, R, Teora dos ilcitos civis, Del Rey, Belo Horizonte, 2003; DE LORENZO, M. F., El dao y las causas de justificacin en el Proyecto de Cdigo Civil 1998, en Institu-ciones de Derecho Privado moderno, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, ps. 347 y ss.; GIL GIL, A., Reflexiones sobre la concepcin de lo injusto, la determinacin de las normas de cuidado y los criterios de imputacin objetiva, en Revista de Derecho Penal, N 2002-1, Delitos culposos, Ru-

lo

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binzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 29 y ss.; CEREZO MIR, J., Temas funda-mentales de Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001,1.1, ps. 399 y ss.: La posicin de la justificacin y de la exculpacin en la teora del delito desde la perspectiva espaola.

B) Doctrina SUMARIO: 1. La nocin de antijuridicidad o de ilicitud. 2. La antijuridicidad como

presupuesto de la responsabilidad civil. Del hecho injusto al dao injusto. 3. La responsabilidad sin antijuridicidad. Actos lcitos daosos. 4. Antijuridicidad formal o material. Violacin de la ley o del Derecho. 5. Antijuridicidad objetiva y subjetiva. Los actos involuntarios. 6. Las causas de justificacin frente a la antijuridicidad, a) Obediencia debida, b) Legtima defensa, c) Estado de necesidad, d) Autoayuda. e) Autorizacin del perjudicado, f) Otras causas de justificacin.

1. La nocin de antijuridicidad o de ilicitud La norma con la cual comienza el Cdigo el tratamiento de la

responsabilidad civil -que la doctrina ms reciente denomina "Derecho de Daos"- se ocupa de dos de los presupuestos o requisitos de esa responsabilidad: la accin u obrar humano y la ilicitud o antijuridicidad. Como regla -y sin perjuicio de las excepciones que veremos- la "san-cin de este Cdigo", la indemnizacin o reparacin del dao, ha menester el "acto voluntario", por accin u omisin, y el ilcito.

Por ahora nos ocupamos slo de la antijuridicidad, cuyos temas bsicos son, entre otros: a) si se configura por violacin al Derecho u orden jurdico o slo por apartarse de la legalidad; b) si requiere de la voluntariedad y culpabilidad del agente, o si se juzga con pres-cindencia de la "capacidad" y puede entonces calificarse como objetiva, y c) si se predica del hecho humano, antecedente, o del resultado o consecuencia, el dao.

2. La antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil. Del hecho injusto al dao injusto Comencemos con la ltima de las cuestiones indicadas: la res-

ponsabilidad ha menester un "hecho injusto" o un dao injusto? La respuesta debe tener en cuenta que: a) la mera antijuridicidad del obrar no da pie a la responsabilidad; la misma requiere del dao; b) no todo

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perjuicio amerita un resarcimiento, puesto que los hay justificados; c) resulta decisivo que doctrina y jurisprudencia coincidan en que, pese a existir causas que vuelven lcito el obrar, el dao resultante puede mantenerse como injusto y otorgar a la vctima el derecho a la reparacin.

Y es as en la medida en que el Derecho de Daos actual mira a la vctima inocente, a quien busca reparar -siendo para ella indi-ferente el carcter lcito o ilcito del hecho daador-, y deja de lado, como cuestin secundaria, la sancin al victimario. Empero, queda claro que el Cdigo predica la antijuridicidad de la conducta y no del dao.

3. La responsabilidad sin antijuridicidad. Actos lcitos daosos

Se ha abierto camino, en nuestro Derecho, la denominada respon-sabilidad por actos lcitos que son causa de daos injustos, que la vctima inocente no tiene por qu soportar. Tales actos pueden haber sido dispuestos por la administracin pblica, nacional o provincial, en cumplimiento de planes de gobierno, de polticas activas, y son, por tanto, conformes con el Derecho. En la medida en que "quiebran el principio de igualdad ante las cargas pblicas", y colocan sobre las espaldas de ciertos ciudadanos un peso mayor, originan un derecho a la reparacin del perjuicio. Constituyen un captulo importante de la actual responsabilidad del Estado.

Tambin aparecen frente a determinadas causas de justificacin, como el "estado de necesidad", que borran la antijuridicidad pero man-tienen el perjuicio en cabeza de una vctima inocente.

En su momento, al comentar el artculo 1113, aludiremos al debate acerca de si la responsabilidad sin culpa, con base en cosas o con-ductas riesgosas o peligrosas, mantiene el presupuesto de antijuridi-cidad o prescinde de l. El tema tiene que ver con la identificacin, por un sector, de la culpabilidad -factor de atribucin- con la anti-juridicidad.

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4. Antijuridicidad formal o material. Violacin de la ley o del Derecho

Es conocida la postura de los "positivistas" en punto a limitar la juridicidad a la legalidad y, por tanto, la antijuridicidad a la violacin de la ley, decreto, reglamento u ordenanza. Dejando afuera otras fuentes como son los "principios generales" y las buenas costumbres.

Pese a la adhesin del Cdigo a la "antijuridicidad formal", emer-gente de normas escritas transgredidas, la doctrina de manera unnime extiende el concepto a cualquier violacin del ordenamiento, del plexo normativo, debidamente integrado. Y ello es vlido tanto para las ac-ciones como para las omisiones.

Adquiere entonces enorme importancia, como principio general del Derecho, que da pie a la responsabilidad, el del neminem Icedere o "no daars". De all que podamos sostener que no hay un "derecho a daar" y, muy por el contrario, que todo dao, al menos como regla, aparece como la violacin de aquel apotegma fundamental, originando un derecho al resarcimiento, para la vctima, y creando para el victi-mario el deber de volver las cosas al estado anterior.

Desde otro ngulo, la antijuridicidad se configura no slo con el obrar "prohibido", al cual alude el texto, sino tambin con el actuar en "abuso del Derecho", reglado en el artculo 1071, donde la trans-gresin es bsicamente a los "fines" del Derecho, y con el obrar en "fraude del Derecho", en el cual se persiguen resultados que no son exactamente los prohibidos, sino que son similares o parecidos a ellos.

5. Antijuridicidad objetiva y subjetiva. Los actos involuntarios

La prdica de la antijuridicidad, en el proceso de evolucin del Derecho, de su marcha hacia una mayor justicia -ciencia mutable como pocas, que exige del jurista la "respuesta" a tono con los tiem-pos y las necesidades-, ha abandonado su marcado carcter subjetivo, que estriba en poner el acento en la "voluntad sana" del agente, en su conciencia del acto, para enfatizar, con apoyo unnime de la doc-trina, la prescindencia, en el juicio de ilicitud, de tales cuestiones que suelen englobarse en la expresin "capacidad". Dicho de modo

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ms directo, hay un obrar ilcito aunque el autor sea un demente declarado o un menor de menos de 10 aos. Otra vez la solucin se inspira en una mirada fuerte hacia la vctima inocente.

Sin embargo, se ha abierto camino, con nuestra adhesin, un dis-tingo entre "responsabilidad en justicia estricta" y otra "responsabilidad en equidad", segn que la norma "ordene" al juez dictar una condena a indemnizar o deje la sentencia a su arbitrio, en cuanto a la condena o a su cuanta, en consideracin a las circunstancias del caso. Es lo que ocurre, por va de ejemplo, en los artculos 907 y 1069 del Cdigo.

6. Las causas de justificacin frente a la antijuridicidad Adherimos a la corriente doctrinaria que postula que las causas de

justificacin, cuyo desarrollo se debe, en buena medida, al Derecho Penal, borran la antijuridicidad. Sin hacer desaparecer, como ya se anticip, el perjuicio o dao sufrido.

De ah su ntima relacin con el tema del texto comentado y la necesidad de abordarlas, aunque sea brevemente.

a) Obediencia debida La obediencia debida -de trgico recuerdo en nuestro pas- tiene

su campo de actuacin en el Derecho Pblico. El dependiente o auxiliar que en las relaciones privadas, obedeciendo una orden del patrn o prineipul, causa un dao, es responsable y no puede excusar su anti-uridieidud. La ilicitud de una orden de perjudicar a otro es manifiesta y no se eompudece con los actos de servicio. Tampoco puede justifi-carse con su invocacin el "agente" de la administracin pblica, salvo supuestos muy excepcionales en los que el contenido de la orden no aparezca como manifiestamente delictivo. Se lareduce, en su actuacin, a supuestos de conflictos blicos.

b) Legtima defensa La legtima defensa muestra tambin un campo muy acotado: el

dao queda justificado si es causado en defensa propia, por un medio racionalmente proporcionado y frente a una agresin actual, injusta y no provocada, Y si bien es indudable que frente al agresor no cabe

H

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indemnizacin alguna, por los daos ocasionados por quien se defiende, distinta es la solucin respecto de los terceros inocentes que pueden resultar daados por quien acta en legtima defensa. Las vctimas del obrar justificado tienen derecho a un resarcimiento equitativo, fundado en el artculo 907 ya citado.

c) Estado de necesidad Estado de necesidad, que justifica el dao, se configura cuando el

perjuicio es causado para conjurar un mal actual o temido, injusto y no provocado, inevitable de otro modo, que amenaza al agente o a un tercero, y el bien que se sacrifica aparece como de menor importancia que el que se busca salvar; no obstante la licitud del obrar, la responsabilidad no desaparece y el damnificado tiene derecho a una reparacin equitativa.

d) Autoayuda La autoayuda se identifica con la defensa propia o, ms claramente,

con la "justicia por mano propia". Pensamos que, como regla o de ordinario, es incompatible con el Estado de Derecho y Justicia. La solucin a los entuertos debe buscarse recurriendo a la justicia del Estado, a los tribunales o a la polica. No hay un derecho a daar al delincuente, en su persona o en sus bienes. Los supuestos que la ley contempla son excepcionales y se vinculan con la defensa de la po-sesin -artculo 2470-, con el denominado "derecho de retencin" -artculo 3939-, y alguno que otro ms.

e) Autorizacin del perjudicado La autorizacin del perjudicado existe cuando una persona mani-

fiesta, de su libre voluntad, de manera expresa o tcita, la conformidad a sufrir un menoscabo o detrimento en s misma o en sus bienes. No se presume o infiere de las circunstancias y cabe en la especie una interpretacin restrictiva. No olvidemos que el dao es un mal y nadie, en su sano juicio, quiere padecerlo. Se la suele denominar "aceptacin del riesgo". La vulgarizacin de la idea de "aceptacin del riesgo" llevara a una consecuencia absurda: la supresin de la responsabilidad civil, para felicidad de los daadores. No debe confundirse el hecho

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de asumir conductas imprudentes con la conformidad con el dao. Los ejemplos abundan: el cruce de una calle por un lugar inapropiado; la prctica de deportes de aventura o de otros muy comunes como el ftbol o el rugby; el subir a ciertos "juegos" en un parque de diver-siones, etctera.

f) Otras causas de justificacin Las denominadas "otras causas de justificacin", tambin de origen

doctrinario, aunque con bases legales, aparecen en mbitos muy di-versos: a) en la actividad industrial, con el denominado "riesgo del desarrollo", que apunta a justificar los daos denominados "no previ-sibles" al tiempo en que un producto es lanzado al mercado; b) en lo ambiental, con la teora del "desarrollo sostenible" o sustentable, que se orienta a justificar un cierto margen de contaminacin o polucin en aras del progreso de los pueblos; c) en las relaciones de familia, con la invocacin de la "piedad" o del amor que debe presidir esos vnculos, se busca justificar ciertos daos. Formulamos serias reservas a estas pretendidas justificaciones que, en la mayora de los casos, protegen a los daadores y desamparan a las vctimas inocentes. Crean, por lo comn, verdaderas situaciones de privilegio, seudos derechos a daar impunemente.

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Antijuridicidad. Concepto. Caracterizacin. 2. La legtima defensa. 3. La

obediencia debida. 4. Estado de necesidad. 5. Dao injusto.

1. Antijuridicidad. Concepto. Caracterizacin Se parte de la consideracin de que el agente del dao incurra en

un comportamiento contrario a Derecho1 considerado en su totalidad2 aunque se seala con razn que lo que se da es una contradiccin entre la conducta y el ordenamiento jurdico apreciado con sentido

1 CNCiv., sala D, 12-4-88, E.D. 128-549.

2 CNCiv., sala H, 29-3-96, L.L. 1996-C-141; CCC de San Martn, sala I, 24-4-86,

D.J. 1987-1-116.

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unitario y se trata de un presupuesto de la responsabilidad independiente de la voluntariedad y la culpabilidad y concretamente no es otra cosa que causar un dao a otro sin causa de justificacin3. La base de la antijuridicidad se encuentra en hechos que son absolutamente incom-patibles con los ms elementales principios tico-jurdicos4; incluso se la podra ubicar en aquellos supuestos donde se prueba la violacin de una costumbre comercial5. Se la ubica aun en aquellos casos basados en la atribucin objetiva de responsabilidad6, donde se afirma que el fundamento de la responsabilidad en el riesgo no obsta al reconoci-miento de la existencia objetiva de antijuridicidad7, con prescindencia del obrar culposo o doloso8, habindose sealado que en el moderno Derecho de Daos la antijuridicidad es contemplada desde el punto de vista de la posicin del sujeto daado, abrindose paso una con-cepcin objetiva de la antijuridicidad que otorga primaca a los ele-mentos "dao" e "injusticia" por encima del concepto clsico de "cul-pa"9 y tampoco se requiere tipicidad penal, pues basta con la antiju-ridicidad genrica que requiere el Cdigo Civil10. Por ello se sostiene que el acto aun lcito que causa perjuicio genera antijuridicidad". La transgresin al alterum non ceder provoca antijuridicidad'2; asimismo la omisin de ejecucin oportuna y razonable de las medidas a que estaba obligado por ley'3. Las reglas de juego no son normas legales cuya infraccin importe antijuridicidad'4. Se la considera un elemento necesario para que nazca el deber de reparar el dao". La no existencia

3 CNCiv., sala D, 29-2-96, L.L. 1996-D-24.

4 C.S.J. de la Nacin, L.L. 1987-D-185.

5 JlaInst.CCMn. N 1 de Mendoza, 22-5-98, V.J. 1999-1-127.

6 CNCiv., sala G, 6-12-93, L.L. 1994-B-206.

7 SCBA, 1-8-95, DJBA 149-5255.

8 CNCiv., sala J, 26-4-99, DJ. 2000-2-624.

9 CCC de Posadas, sala II, 29-5-98, L.L. Litoral 1998-2-581.

10 CNFed.CC, sala I, 8-7-99, J.A. 2000-1-348; CA de Pergamino, 27-6-95, LLBA

1995-775. 11

CNCiv., sala G, 10-11-89, L.L. 1991-E-61. 12

CNCiv., sala D, 28-2-96, D.J. 1996-2-1135. 13

CFed. de Mar del Plata, 2-3-2000, LLBA 2000-826. 14

CNCiv., sala D, 17-12-87, E.D. 103-540, en contra L.L. 135-25. 15

CNCiv., sala D, 14-5-98, L.L. 1998-E-751.

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de antijuridicidad excluira la posibilidad de responsabilidad por da-os16, aunque ello resulte una posicin discutible desde que se ha afirmado la existencia de responsabilidad sin antijuridicidad, tal los casos de la denominada indemnizacin de equidad por daos involun-tarios17. No se configura la antijuridicidad cuando se actu conforme a precedentes de la C.S.J. de la Nacin18; la autorizacin del Estado para realizar una determinada prctica excluye la antijuridicidad'9, pero ello no elimina la responsabilidad por el hecho de las cosas ni cubre las acciones culpables de organizadores o participantes20. La negativa de la vctima a seguir el consejo mdico descarta la antijuridicidad en la conducta de ste21 y en sentido concordante se ha sostenido que en determinados casos el consentimiento del afectado acta como causa de justificacin22. La excusa absolutoria exime de pena pero no excluye la antijuridicidad23, aunque debe tenerse presente que las causas de justificacin no son tasadas y pueden introducirse por va jurispruden-cial24, y as se ha considerado como causa de justificacin el inters pblico prevaleciente, aunque de interpretacin restrictiva25.

2. La legtima defensa La existencia de legtima defensa equivale a negar la existencia

de antijuridicidad26; es una causa de justificacin que priva al acto de su ilicitud civil27, ya que se trata de una causa de justificacin que hace en nuestro sistema a la antijuridicidad y no a la culpabilidad y,

16 CNCiv., sala C, 3-3-98.

17 SCBA, 17-2-98, LLBA 1998-720.

18 C.S.J. de la Nacin, L.L. 2001-E-644.

19 CNCiv., sala D, 17-12-82, E.D. 103-540; CCC de Morn, sala II, 18-5-99,

LLBA 2000-1262; CCC, 8a Nom., de Crdoba, 1-3-2001, LLC 2001-799. 20

ClaCC de Baha Blanca, sala I, 16-3-98, LLBA 1999-691. 21

CNCiv., sala A, 9-5-86, L.L. 1986-C-220. 22

CNCiv., salaH, 11-3-98, L.L. 1998-B-630. 23

CNCiv., sala A, 7-7-86, L.L. 1986-D-381. 24

CNCom., sala D, 22-5-2001, RRCS 2001-VI-75. 25

CNCiv., sala E, 4-10-96, L.L. 1997-E-1000. 26

C.S.J. de la Nacin, Fallos: 323:2131. 27

CNCiv., sala F, 21-4-81, E.D. 94-434.

18

Art. 1066

por lo tanto, borra lo antijurdico de la conducta productora del dao28; la agresin debe ser actual y no eventual o conjetural29.

3. La obediencia debida

La obediencia debida diluye la responsabilidad del agente y la des-plaza hacia su superior sin excluir la antijuridicidad30. No hay obe-diencia debida ante rdenes de contenido ilcito manifiesto que resultan absolutamente incompatibles con los ms elementales principios ticos y jurdicos31 y no debe confundirse obediencia debida con obediencia "ciega"32; la obediencia debida tiene sus lmites, y si el acto es ilegtimo el agente subordinado que la ejecut no estar libre de responsabilidad33 si la orden del superior es manifiestamente irracional, puede desobe-decerla apartndose fundadamente si demuestra su manifiesta ilegali-dad e irracionalidad34. Si bien se ha sostenido que la relacin jerrquica entre directorio y "ejecutivos" carece de la estrictez militar que pueda dar base para justificar la invocacin de obediencia debida35, se la ha admitido en los casos de responsabilidad colectiva mdica, donde los mdicos asistentes se encuentran bajo el poder de control y mando del cirujano y su carcter de dependientes les quita autonoma en el obrar, y por ello si cumplieron correctamente rdenes equivocadas del mdico jefe carecen de responsabilidad por los daos producidos en razn de la obediencia debida36.

4. Estado de necesidad

El estado de necesidad supone en quien obra su influencia el peligro de sufrir un dao grave e inminente en su persona, o en la de un

28 CCC de San Martn, sala I, 24-4-86, DJ. 1987-1-116.

29 SCBA, AS 20-VI-305.

30 L.L. 1985-B-239.

31 C.S.J. de la Nacin, L.L. 1987-D-185.

32 L.L. 2001-C-510.

33 SCBA, 14-10-80, DJBA 120-29; 13-4-81, DJBA 120-351.

34 S.C. de Mendoza, sala II, 23-12-98, L.L. Gran Cuyo 1999-753.

35 E.D. 102-779.

36 CCC de Morn, sala II, 30-3-93, E.D. 165-686.

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tercero, y se obliga con el fin de escapar de l37, sin libertad para actuar de otra manera38; pero se ha determinado que aun cuando la accin sea lcita y provocada por un estado de necesidad, no significa que el damnificado no tenga derecho a ser resarcido39.

5. Dao injusto Se ha abierto paso el concepto de dao injusto para comprender

a aquellos actos que, legtimos en su origen, causan daos40, y la licitud que deriva de la autorizacin estatal no legitima el dao injusto41.

Art. 1067 No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia.

Concordancias: arts. 512, 898, 900, 903 a 914, 939, 1071, 1178, 1179, 1647, 2009, 2010, 2514.

A) Bibliografa especial KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., La responsabilidad civil en los al-

bores del siglo XXI, en Los nuevos daos, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, ps. 29 y ss.; BUSTAMANTE ALSINA, J., El perfil de la respon-sabilidad civil al finalizar el siglo XX, en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI (dirs.), Responsabilidad por daos en el tercer milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 15 y ss.; BORDA, G., Proyeccin actual de la ley 17.711 en materia de responsabilidad civil, en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., ps. 27 y ss.; IZQUIERDO TOLSADA, M., La unificacin de la responsabilidad civil contractual y extracontractual (visin europea), en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., ps. 105 y ss.; GAMARRA, J., Responsabilidad con-tractual objetiva, en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., ps. 112 y ss.; BIANCA, C. M., Supervivencia de la teora de la

37 CCC de Mercedes, sala II, 5-6-86, E.D. 122-239.

38 CNCiv., sala D, J.A. 1960-11-496.

39 C.S.J. de la Nacin, 7-2-95, L.L. 1995-D-89.

40 CNFed.CC, sala I, 27-12-96, L.L. 1997-D-96.

41 ClaCC de Baha Blanca, sala I, 16-3-98, LLBA 1999-691.

20

Art. 1067

culpa, en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., ps. 137 y ss.; CASIELLO, J. J., Atipicidad del ilcito civil (reflexiones sobre el "dao no justificado"), en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., ps. 157 y ss.; ZAVALA DE GONZLEZ, M. y GONZLEZ ZAVALA, R. M., Indemnizacin punitiva, en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., ps. 188 y ss.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Del dao causado al dao temido. La prevencin del perjuicio. 2. Los

ilcitos punibles: los mbitos contractual y extracontractual. El proceso de unifica-cin. 3. De nuevo sobre los presupuestos. La accin o conducta humana: activa y pasiva. Hacer y omitir. 4. De la regla de Domat: "no hay responsabilidad sin culpa", a la admisin de factores objetivos y subjetivos de imputacin. 5. Dao punitivo o multa civil.

1. Del dao causado al dao temido. La prevencin del perjuicio Para la concepcin clsica de la responsabilidad -la consagrada en

el Cdigo Civil francs de 1804, seguida por la mayora de los cdigos del siglo XIX, en Europa y Amrica- el tema central era la "punicin" o castigo del agente y de ninguna manera la prevencin o evitacin del dao.

De donde el desarrollo o progreso de nuestra materia est dado, en los aspectos ahora comentados, por el paso: "de la punicin a la reparacin" y del "dao causado al dao temido".

Ocurre que, aunque la vctima logre por va judicial o extrajudicial un resarcimiento "integral", de los daos sufridos, en relacin causal adecuada, el perjuicio no se borra y muchas de sus consecuencias permanecen. Es por esta razn que el brocardo popular afirma que: "es mejor prevenir que curar", evitar que recomponer. La Constitucin Nacional, artculo 41, en ocasin de ocuparse del dao ambiental dis-pone que: "...para que las actividades productivas satisfagan las nece-sidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo".

De ah que la doctrina coincida en que toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella, de evitar causar un dao no justificado, un perjuicio injusto, y a esos fines debe adoptar las medidas razonables

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para evitarlo. Y, por lo dems, cuando algn perjuicio se ha producido, nace otro deber, el de disminuir su importancia o magnitud, unido inseparablemente al deber de no agravarlo. El tema adquiere particular relevancia en los daos contra la persona, en la salud fsica o psquica, cuando el paciente se opone a su curacin o tratamiento.

Es importante recordar que, pese a lo dispuesto por el artculo 1132, el 2499 autoriza a quien "teme que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes" para denunciar ese hecho al juez, "a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares".

2. Los ilcitos punibles: los mbitos contractual y extracontractual. El proceso de unificacin El texto comentado avanza en otros dos presupuestos o requisitos

de la responsabilidad: la imputacin o atribucin, con base en un factor objetivo o subjetivo, y el "dao causado".

Resulta oportuno sealar que una fuerte tendencia doctrinaria, que ha logrado ya concreciones legislativas importantes, pregona la nece-sidad -y conveniencia indudable para la comprensin de la "unidad de la responsabilidad"- de ir superando las diferencias entre los dos mbitos de la responsabilidad civil: el emergente del incumplimiento de una obligacin, denominado contractual -artculo 505 en adelante-, y el nacido de la violacin del ya recordado "deber de no daar" o comisin de un acto ilcito. Las diferencias que el Cdigo marca son plurales -aunque en ocasiones exageradas- y van desde las conse-cuencias indemnizables a los plazos de prescripcin. Empero, ms all de la diferencia ontolgica -no es lo mismo incumplir un deber concreto frente al acreedor que daar a alguien en su persona o en su patrimonio-no hay razones suficientes que justifiquen las diferencias en la regu-lacin de los aludidos mbitos. El proceso de unificacin est entonces cu marcha...

3. De nuevo sobre los presupuestos. La accin o conducta humana: activa y pasiva. Hacer y omitir

Hemos sealado ya que, para nosotros, el hecho humano, la con-ducta o el obrar del agente es un presupuesto. Con la amplitud con

Art. 1067

que el Derecho Civil -a diferencia del Penal- recepta este elemento. El dao causado "con" o "por" las cosas se juzga como un hecho del "dueo" o del "guardin" de las mismas; como tambin es del dueo o del guardin el perjuicio que causan los animales. En otros supuestos se distingue entre la persona que es "autor directo" -el conductor del vehculo, el dependiente- y la imputacin indirecta a otra persona, como principal, padre o comitente.

Mientras en la "responsabilidad contractual" las omisiones, en el dar o el hacer, son ampliamente mayoritarias y base de la responsa-bilidad, en lo extracontractual los ilcitos son, por lo normal, de accin y no de omisin. Estos ltimos, los ilcitos por no hacer, plantean a la doctrina importantes cuestiones que originan serias divergencias. Pensemos, como ejemplo, en las omisiones del Estado, en cuestiones tales como las vinculadas con la educacin, la salud, la desocupacin, la seguridad personal, la dignidad personal y tantas otras, que tienen que ver, incluso, con el trabajo y la produccin.

4. De la regla de Domat: "no hay responsabilidad sin culpa ", a la admisin de factores objetivos y subjetivos de imputacin El texto comentado enfatiza el presupuesto "imputabilidad". Para

ser responsable no basta con ser "autor"; se requiere, adems, ser "autor imputable"; que el hecho del agente le sea atribuible, con base en alguno de los factores de imputacin.

Los cdigos que siguieron al francs, los del siglo XIX, slo ad-mitieron, conforme a las enseanzas del precursor Domat, los factores subjetivos de atribucin: la culpa y el dolo. La culpa definida en el artculo 512 como la omisin de las diligencias necesarias; la negli-gencia, imprudencia o impericia, conforme a las circunstancias de per-sona, tiempo y lugar. Y el dolo configurado por la intencin de daar. Clasificando a los ilcitos segn estos factores: el delito como ilcito doloso y el cuasidelito como ilcito culposo.

El recurrir a la culpabilidad, como factor de imputacin, se funda, es innegable, en la responsabilidad como "reproche"; tiene, por ende, un fundamento moral de sancin o castigo al agente; al daador que busca perjudicar o bien que acta con torpeza o descuido. Para el

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Cdigo Civil, en su versin originaria, al menos de una manera expresa, era este factor subjetivo el nico admisible. Lo dice el texto.

La aparicin de la llamada doctrina del riesgo, como factor objetivo -riesgo meramente creado o bien riesgo-provecho-, se produce a co-mienzos del siglo XX y tiene como mbito especfico el de los acci-dentes de trabajo. La lgica era que el empresario es responsable de pleno derecho, independientemente de toda culpa de su parte, de los accidentes acaecidos con motivo del trabajo a sus obreros y empleados. Quien crea con su actividad un riesgo del cual se desprende un dao carga con las consecuencias.

Con la reforma de 1968, ley 17.711, ese principio pasa al Cdigo Civil, explicitado en el artculo 1113, con motivo del dao que originan las cosas riesgosas. Y luego, por va de la doctrina y jurisprudencia, se expande; pasa a fundar otros supuestos y a actuar como factor de atribucin del dao que, causado por el dependiente, debe indemnizar el principal -artculos 43 y 1113, primer prrafo-; del causado por los animales feroces o no domsticos; del que nace de un actuar abu-sivo, etctera.

El debate que an subsiste es el relativo a los mbitos de imputacin subjetiva y de imputacin objetiva; a algunos supuestos discutibles -como el de la responsabilidad de los padres- y a la relacin entre ambos factores: si tienen la misma jerarqua o bien la culpabilidad ocupa un "puesto central" y el riesgo otro secundario.

5. Dao punitivo o multa civil

Se abre camino en nuestro Derecho este instituto del "dao puni-tivo" o multa civil, originado en el common law, que se orienta a "castigar" pecuniariamente a quien, con base en la reiteracin de las conductas daosas de la misma ndole, evidencia indiferencia hacia las vctimas y frente al Derecho. El juez puede fijar equitativamente esa condena, tomando en consideracin las circunstancias del caso y los beneficios que el agente obtuvo o puede llegar a obtener. El des-tinatario debe ser tambin fijado por el juez, puesto que no apunta a resarcir a la vctima ya indemnizada. La mayora de la doctrina piensa que su admisin est condicionada a la previa consagracin legal. Se

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Art. 1067

le objeta su carcter de sancin de tipo penal, el amplio arbitrio que otorga al juez y la dificultad de fijar el beneficiario.

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. El dao y el acto ilcito. 2. El dao temido. 3. Ilcito contractual y

extracontractual. 4. Responsabilidad sin culpa. 5. El dao punitivo.

1. El dao y el acto ilcito El dao es esencial en la reclamacin por un acto ilcito1, es un

componente inseparable del acto ilcito2; si no hay dao, directo ni indirecto, no hay acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo3. El dao debe ser cierto y actual para que pueda existir resarcimiento4, pero es indemnizable tambin la frustracin de la probabilidad de xito, cuando por sus caractersticas supera el parmetro de dao eventual para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible5; pero el mero estado de riesgo no es indemnizable si no hay dao6.

2. El dao temido Sin perjuicio de la exigencia del dao cierto y actual, se puede

configurar el denominado "dao temido" que faculta la adopcin de medidas cautelares ante el perjuicio an no ocasionado7; de lo que se trata es de anticiparse a la concrecin del dao, debiendo el rgano jurisdiccional desplegar tcnicas preventivas dirigidas a evitar que el dao temido que preanuncia el riesgo se torne real, o en todo caso, a neutralizar o aminorar en lo posible las consecuencias lesivas que puedan despertarse con su advenimiento8; vale decir que de no adop-tarse las medidas de prevencin o evitacin, el dao temido se trans-formara en efectivo, o se agravara el ya ocurrido9.

1 CNCiv., sala B, 28-9-84, J.A. 1985-11-396.

2 T.S. de Crdoba, Sala CCom.CAdm., 12-12-86, LLC 1987-438.

3 CNCiv., sala B, 28-9-84, E.D. 112-233.

4 C.S.J. de la Nacin, 7-3-85, E.D. 113-612.

5 C.S.J. de la Nacin, 28-4-98, L.L. 1998-C-322.

6 SCBA, 20-9-94, DJBA 147-7293.

7 CNFed.CC, sala I, 23-8-77, J.A. 1979-11-385.

8 CPCC de La Plata, sala III, 9-2-95, LLBA 1996-46.

9 CCCom.CAdm. de San Francisco, 27-4-98, LLC 1999-469.

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3. Ilcito contractual y extracontractual

Las rbitas de la responsabilidad contractual y extracontractual si-guen siendo distintas10; la responsabilidad contractual comprende los casos de incumplimiento de una obligacin nacida de acto lcito; por el contrario, la responsabilidad extracontractual comprende los casos de actos ilcitos en sentido estricto (delitos y cuasidelitos)"; esta dua-lidad de regmenes de responsabilidad es clara, salvo en los casos donde el incumplimiento contractual constituye a su vez un delito del Derecho Penal12; se observa igualmente que los legitimados son dife-rentes, en virtud de que en la responsabilidad contractual slo lo son las partes, y en la extracontractual todos los damnificados y todos los deudores, con relacin al hecho ilcito13; sin embargo se sostiene que el agravio moral es indemnizable, en base al ilcito, sin importar que se trate de contractual o extracontractual14.

4. Responsabilidad sin culpa

Se ha sealado que en nuestro Derecho positivo y a partir de la ley 17.711 se encuentra expresamente legislada la llamada responsa-bilidad objetiva o sin culpa en el artculo 1113,2o prrafo, apartado 2o15; esta responsabilidad sin culpa, en relacin a actos del Estado, reconoce la base jurdica en los artculos 14 y 17 de la Constitucin Nacional16, y no se caracteriza por ser una mera responsabilidad sin culpa, sino por estar basada en un principio propio de imputacin objetiva17, sos-tenindose que en determinados casos constituye una responsabilidad ex lege de naturaleza objetiva, impuesta por el legislador por razones

111 CNCom., sala D, 23-3-84, L.L. 1984-C-247.

11 CNECC, sala IV, 31-5-88, L.L. 1988-E-448.

12 SCBA, 7-12-82, DJBA 125-10.

11 (MaCC de Mar del Plata, sala II, 7-11-2000, LLBA 2002-278.

11 CCCLyMin. de Santa Rosa, L.L. 1979-C-616.

n SCBA, 27-11-84; C.S.J. de la Nacin, L.L. 1988-E-431; L.L. 1993-C-389; L.L.

l

Arl. 1068

de poltica18, por ejemplo: en materia de transporte19 o espectculos deportivos, donde no es necesario probar la culpa del empresario20 o del depositario oneroso21; es que la concepcin del riesgo creado, en su particular mbito de aplicacin, pretende establecer parmetros de estricta justicia cuando sin ataduras a preconceptos se brinda reparacin integral a quienes resultan vctimas de hechos daosos que provienen de riesgos creados por terceros, cuando en tales circunstancias no se deja librada a la vctima a su propia suerte, por el solo hecho de no haber mediado reproche subjetivo en la conducta del responsable22, aunque se ha delimitado su incidencia, sealndose que aun cuando se considere que la idea de culpa est ausente en la atribucin de responsabilidad al dueo o guardin de la cosa, de ello no se sigue sin ms que pueda presumirse su riesgo o vicio, ni que fuera apta para repotenciar, recrear o aumentar la posibilidad de dao23.

5. El dao punitivo

Se ha discutido sobre la naturaleza punitiva de determinadas re-compensas, en particular las referidas al dao moral, aunque se sostiene su doble carcter: resarcitorio al proporcionar a la vctima una com-pensacin por haber sido herida en sus ms ntimas afecciones, y ejem-plarizador al imponerse al responsable a ttulo punitivo24, aunque otra lnea jurisprudencial sostiene su carcter estrictamente punitivo25.

Art. 1068 Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las

18 CNCiv., sala A, 2-12-92, L.L. 1993-C-176.

19 CNCiv., sala D, 28-9-2000, L.L. 2001-D-214.

20 CNCiv., sala A, 3-12-97, L.L. 1999-C-793.

21 CNCiv., sala B, 7-4-87, J.A. 1987-1-122.

22 CNCiv., sala A, 14-6-84, E.D. del 18-9-84, p. 4.


24 CA de Concordia, sala III, 3-7-97, L.L. Litoral 1998-1-1011; CNFed.CC, sala III,

2-10-91; sala II, 30-3-2000, L.L. 2000-D-726; sala III, 19-6-91, L.L. 1991-D-442; id., L.L. 1990-A-489; id., L.L. 1991-A-229, entre otros.

25 CNCiv., sala A, 14-6-84, E.D. del 18-9-84; sala C, 16-6-83, E.D. 105-256;

CNFed.CC, sala II, 18-10-83, E.D. 108-363, entre otros.

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cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.

Concordancias: arts. 519, 901, 903, 904, 905, 1071, 1094, 1109 a 1112, 1113.

A) Bibliografa especial BORDA, G., Daos al ser humano, en Los nuevos daos, Hammurabi, Buenos

Aires, 1995, ps. 63 y ss.; VZQUEZ FERREYRA, R. A., Responsabilidad por daos (Elementos), Depalma, Buenos Aires, 1993; NIO, C. S., El concepto de responsabilidad, en La responsabilidad, libro homenaje a I. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, ps. 15 y ss.; SCHIPANI, S., El sistema romano de la responsabilidad extracontractual: el principio de la culpa y el mtodo de tipicidad, en La responsabilidad cit, ps. 21 y ss.; NICOLAU, N. L., Panorama de la responsabilidad civil en el Derecho occidental: retrospectiva y tendencia, en La responsabilidad cit., ps. 45 y ss.; ZANNON1, E. A., Derecho subjetivo e inters simple en la responsa-bilidad civil, en La responsabilidad cit., p. 103; CIFUENTES, S., Dao a los derechos personalismos, en La responsabilidad cit., ps. 111 y ss.; IRI-BARNE, H. R, De los daos a la persona, Ediar, Buenos Aires, 1993; PONZANELLI, G., La responsabilit civile, II Mulino, Bologna, 1992; MOISSET DE ESPANS, L., La reparacin de los daos continuados o permanentes, en Responsabilidad por daos, libro homenaje a Bustamante Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, ps. 101 y ss.; LORENZETTI, R. L., La economa del Derecho: la culpa y el riesgo, en Responsabilidad por daos cit., ps. 149 y ss.; MOSSET ITURRASPE, J., Introduccin a la responsabilidad civil: las tres concepciones, en Responsabilidad por daos cit., ps. 27 y ss.; El dao fundado en la dimensin del hombre en su concreta realidad, en Revista de Derecho de Daos, N 1, Daos a la persona, Ru-binzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 1 y ss.; ORGAZ, A., El dao resarcible, Buenos Aires, 1960.

B) Doctrina SUMARIO: 1. La nocin de dao. La sinonimia con perjuicio o menoscabo. 2. La cuestin

de la tipicidad de los daos. El denominado "dao jurdico". La mera lesin a un inters como dao resarcible. 3. Los requisitos del dao. La certidumbre. La toleran-cia. 4. Las especies de dao, a) Dao actual y dao futuro. Chances, b) Dao intrnseco y extrnseco, c) Dao al inters positivo y al negativo. 5. Dao al patrimonio. Las relaciones creditorias, reales e intelectuales como objeto del perjuicio. 6. El dao a la persona y sus ricas implicancias. El dao al consumidor. El dao ambiental.

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Art. 1068

1. La nocin de dao. La sinonimia con perjuicio o menoscabo La responsabilidad civil -o Derecho de Daos- se construye sobre

este presupuesto. Sin dao no hay sancin, de ninguna ndole, a di-ferencia de lo que ocurre en el Derecho Penal. Debe haber, necesa-riamente, un menoscabo que justifique una condena a reparar. Un de-trimento en la persona o en el patrimonio. Dao y perjuicio son, en-tonces, sinnimos y, por tanto, en lugar de la "y" cabe ubicar la "o".

2. La cuestin de la tipicidad de los daos. El denominado "dao jurdico". La mera lesin a un inters como dao resarcible La concepcin clsica de la responsabilidad, la del siglo XIX, estaba

preocupada por la "proliferacin" de los daos, por su multiplicacin al infinito, para ruina de los agentes y enriquecimiento indebido de las vctimas. De ah que buscara limitar los perjuicios jurdicamente relevantes, merecedores de una indemnizacin, por la va de la "tipi-ficacin": de incorporar un catlogo o numeras clausus; slo hay dao cuando se viola un "derecho subjetivo", y slo existen tales derechos cuando el legislador expresamente los reconoce en una norma. Se habl entonces de un "dao jurdico" indemnizable, por oposicin al mero dao, sin consecuencias jurdicas.

Semejante concepcin result, avanzado el siglo XX, inadmisible, por estrecha e injusta. Los nuevos daos, los no previstos, los propios de los nuevos tiempos, quedaban insatisfechos. Y la imaginacin de los daadores, no lo olvidemos, es ms aguda que la del legislador.

De donde fue necesario, por la obra de doctrina y jurisprudencia, pasar del dao tipificado al no tipificado; de la violacin de un derecho subjetivo a la contradiccin con un inters lcito, y, de manera relevante, del dao patrimonial, de traduccin dineraria inmediata, al dao a la persona. Tales avances se inscriben en un proceso de humanizacin del Derecho, de mayor respeto por la persona humana.

Por esta va, la de sustituir el "derecho subjetivo" por el "inters", se lleg finalmente a admitir el derecho del concubino, varn o mujer, al resarcimiento por la muerte de la pareja; el derecho a la intimidad, luego incorporado al Cdigo; a la armona esttica; a la vida de relacin; a los proyectos de vida, etctera.

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3. Los requisitos del dao. La certidumbre. La tolerancia

El dao, para dar pie a una demanda resarcitoria, debe existir; no ser puramente imaginario, nacido de la fantasa o del temor. Empero, doctrina y jurisprudencia admiten que pueda tratarse no de un "dao actual", sino de un "dao futuro", siempre que su probabilidad de llegar a existir sea abonada cientficamente; no un mero dao hipottico o conjetural. Por lo general se reclama como dao futuro la continuidad o permanencia de uno actual, o el agravamiento del que ya se padece.

No es razonable establecer como requisito un "piso" o perjuicio mnimo. Lo que para algunas personas pueda ser "despreciable" o descartable por su escasa cuanta, puede ser, para otras, relevante. Por lo dems, no hay un "deber" de soportar el "pequeo detrimento".

Otra, muy diferente, es la cuestin de ciertos daos, como los ori-ginados en las "relaciones de vecindad", que son poco menos que inevitables o connaturales de la proximidad de las viviendas, y de all que se hable de una necesaria "tolerancia", y que slo pueda reclamarse por "ruidos", "olores" u otros similares, cuando superen ese margen de admisibilidad.

Algo parecido acontece con el "dao ambiental", nacido de acti-vidades industriales; con el argumento del "desarrollo sustentable" se predica tambin una tolerancia mnima. Es sta la que motiva, en algunos pases del common law, la percepcin de un tributo en carcter de "contaminacin admisible".

4. Las especies de dao

a) Dao actualy dao futuro. Chances Las denominadas "chances" no son sino daos futuros de proba-

bilidad cierta o razonable. Las chances son de muy variada ndole: de lograr un empleo, de continuar los estudios y egresar, de mejorar la situacin econmica, de progresar en tal o cual quehacer, etctera. Tambin las hay negativas: de sufrir una enfermedad, de padecer un agravamiento en el malestar, de padecer inundaciones, etctera.

La doctrina autoral y judicial las ha receptado, exigiendo, en todos los casos, una prueba convincente acerca de su concrecin. Vale el

30

Art. 1068

ejemplo, en materia de dao por mala praxis profesional, de la invo-cacin de la prdida de la chance de "ganar el juicio" o bien de lograr el resultado buscado con la demanda. La suerte de una causa est librada a una serie de contingencias que la hacen, en la mayora de los casos, aleatoria. De donde, por el solo hecho de promoverla, aludir a una chance parece al menos exagerado. Lo mismo puede decirse del resultado de los estudios o de la bsqueda de trabajo, o del xito laboral. Lo meramente "posible" debe elevarse a la jerarqua de "pro-bable" y con una cierta certeza.

b) Dao intrnseco y extrnseco Otra distincin, en materia de daos, se configura a partir de la

mayor o menor "proximidad" del bien perjudicado, en relacin con el acto ilcito. Sobre esa base se alude a: daos inmediatos y mediatos, directos e indirectos, previsibles e imprevisibles, intrnsecos y extrn-secos, sin que exista sinonimia entre estas categoras.

El perjuicio es intrnseco -denominacin ms adecuada al mbito contractual- cuando se sufre en el bien que es objeto de la prestacin debida; en el bien atacado por el obrar antijurdico, diramos en lo aquiliano o extracontractual. Y extrnseco, cuando se sufre en otros bienes, relacionados o vinculados por el primero.

c) Dao al inters positivo y al negativo El denominado "inters negativo" es sinnimo de "inters de con-

fianza" o "perjuicio por la frustracin" y alcanza, bsicamente, a las prdidas; de ah su aproximacin al "dao emergente". Nosotros pen-samos que puede comprender, adems, un lucro o ganancia cierta. El inters positivo, en cambio, es inters de cumplimiento y consiste en la privacin de los bienes que "la parte" tendra si el negocio se hubiera celebrado vlidamente. No perdamos de vista que los daos en la etapa precontractual, camino al contrato, se rigen por la nor-mativa de los actos ilcitos; lo mismo que los originados en un con-trato nulo.

Por lo dems, el dao, con relacin a su duracin, puede ser "ins-tantneo" o de escasa duracin, o prolongado en el tiempo, el llamado

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dao continuado. Y, en punto a su evolucin, puede producirse con una determinada gravedad y mantenerse en ella, o bien cambiar, hacia su agravacin o hacia su atenuacin en el tiempo.

5. Dao al patrimonio. Las relaciones creditorias, reales e intelectuales como objeto del perjuicio Desde nuestra ptica los daos deben clasificarse en patrimo-

niales y extrapatrimoniales, segn que incidan directamente en los bienes que componen el patrimonio o recaigan sobre bienes distintos, aunque puedan tener una incidencia econmica o patrimonial indi-recta.

Y dentro del patrimonio debemos distinguir: las relaciones reales, que tienen que ver con los bienes de nuestra propiedad o posesin, bienes sobre los cuales la persona tiene un derecho real reconocido por la ley; las relaciones intelectuales, que tambin pueden ser daadas, como los derechos de autora, patentes, marcas, sobre inventos o des-cubrimientos, obras de nuestra creacin cientfica, literaria o de otra ndole, y, finalmente, las relaciones creditorias, que si bien existen slo entre acreedor y deudor, deben ser respetadas por todos los miem-bros de la comunidad. De ah la denominada "lesin al crdito", per-juicio que un tercero extrao puede ocasionar al derecho del acreedor a la prestacin debida, con base en una interferencia o injerencia que obsta o dificulta el cumplimiento o pago.

6. El dao a la persona y sus ricas implicancias. El dao al consumidor. El dao ambiental

Los daos extrapatrimoniales comprenden los llamados "daos a la persona" humana y a la persona jurdica. Y entre ellos los deno-minados "daos a los derechos de la personalidad" o derechos humanos, que abarcan los perjuicios a esos derechos en sus diversas "genera-ciones" y que van desde el "derecho a la vida", a la "integridad psi-cofsica", a los derechos a la libertad, a la dignidad, al buen nombre y honor; al nombre, a la identidad esttica y dinmica; a la no dis-criminacin; a la igualdad; a trabajar y desarrollarse; pasando por el respeto a los "datos personales", al medio ambiente sano, a la persona

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Art. 1068

humana como consumidora de bienes y servicios; a la seguridad per-sonal y al respeto a la vida de relacin, al pleno disfrute de la vida y a los proyectos de vida.

Este riqusimo catlogo de derechos, en permanente crecimiento y revisin, caracteriza al nuevo "Derecho de Daos". Se origina en una visin ms profunda acerca de la persona humana, a la vez ms res-petuosa y preocupada. Son los "nuevos daos a la persona", que re-emplazan con enorme ventaja a la categora antigua del "dao moral", perjuicio identificado con el "dolor" o sufrimiento. Han logrado un amplio apoyo en la doctrina autoral y judicial y de ah que cada vez con mayor frecuencia sean planteados en los juicios; requieren, claro est, ser demostrados; que se convenza al juez acerca de su existencia; que no se trata de un camino fcil para un resarcimiento mayor o de nombres diferentes para un mismo perjuicio.

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Dao. 2. Dao cierto. 3. Dao actual. 4. Dao futuro. 5. "Chance". 6. Dao

intrnseco. 7. Dao al inters positivo. 8. Dao al inters negativo. 9. Dao patrimo-nial. 10. Dao a la persona. 11. Dao al consumidor. 12. Dao ambiental. 13. Prueba del dao.

1. Dao

Para considerar la existencia de responsabilidad debe demostrarse la real existencia de daos1, lo que debe entenderse como todo perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria que afecte en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades2; el artcu-lo 1068 involucra lo patrimonial y moral3; no impone un requisito al dao resarcible, sino que hace una mera referencia a la clasificacin de los daos directos e indirectos4 entre las diversas posibilidades; dao es desde lo que altera la integridad fsica5 hasta el menoscabo

1 C.S.J. de la Nacin, 1-11-83, E.D. 107-387.

2 C.S.J. de la Nacin, 22-12-93, E.D. 157-581.

3 CNCiv., sala A, 19-9-85, L.L. 1986-D-647.

4 CNCiv., sala A, 17-6-94, L.L. 1994-E-710.

5 CNCiv., sala B, 9-3-99, L.L. 1999-E-951.

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de la morada6, pasando por el menoscabo del prestigio, del crdito comercial o del derecho al nombre7 o la invasin de la esfera ntima8, y en todos los casos deben valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconmicas y culturales9.

2. Dao cierto Para que el dao sea resarcible ha de ser cierto y no eventual o

hipottico, esto es, real y efectivo. Debe haber certidumbre en cuanto a su existencia, en cuanto al dao actual, o suficiente probabilidad, de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos, de que el mismo llegue a producirse como previsible prolongacin o agrava-cin de un perjuicio en alguna medida ya existente; en el supuesto de dao futuro10 no es indemnizable el dao puramente hipottico", que no puede dar lugar a indemnizacin sin riesgo de que sta represente un enriquecimiento sin causa si en definitiva la eventualidad no tiene lugar12.

3. Dao actual No hay inters jurdico suficiente si no existe dao actual, y esta

actualidad no se da cuando son genricos y conjeturales13, o sea que el resarcimiento requiere de un dao actual14, aunque actual es enten-dido en sentido amplio alcanzando a la "probabilidad", de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos15; por ello el concepto de "actual" admite, en este sentido, la privacin de una cooperacin futura que es tambin resarcible16.

6 CNCiv., sala A, 14-6-84, E.D. del 18-9-84.

7 C.S.J. de la Nacin, 22-3-90, L.L. 1991-A-52.

8 C.S.J. de la Nacin, 13-11-90, E.D. 141-268.

9 CNCiv., sala B, 25-2-93, L.L. 1994-B-696.

10 C.S.J. de la Nacin, 13-10-94, L.L. 1995-B-318; 12-11-96, L.L. 1998-D-885;

15-7-97, D.J. 1998-2-451. " C.S.J. de la Nacin, 15-7-97, L.L. 1997-F-15. 12

C.S.J. de la Nacin, 7-3-85, E.D. 113-612. 13

C.S.J. de la Nacin, 20-10-83, L.L. 1984-A-423. 14

C.S.J. de la Nacin, 27-2-97, L.L. 1998-D-128. 15

C.S.J. de la Nacin, 13-10-94, D.J. 1995-1-1041. 16

C.S.J. de la Nacin, 11-6-81, L.L. 1981-D-17.

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Art. 1068

4. Dao futuro El dao futuro es indemnizable si su acontecer se presenta con un

grado de certeza objetiva, tornndose previsible el mantenimiento de las condiciones que motivaron el pedido de resarcimiento17, pero el dao futuro no puede ser meramente conjetural18, o sea tener suficiente probabilidad de que ocurra de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos19.

5. "Chance" Se presenta como una probabilidad suficiente de beneficio econ-

mico que supera la existencia de un dao eventual o hipottico para constituirse en un dao cierto y resarcible20, y se la ha admitido aun por la muerte de un hijo recin nacido, ya que no cabe excluirla en funcin de la corta edad del fallecido, pues es dable admitir la frus-tracin de una posibilidad de futura ayuda y sostn para los progeni-tores, expectativa legtima y verosmil segn el curso ordinario de las cosas21, pero para su procedencia debe acreditarse la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto, razn por la cual no es admisible si versa sobre un dao pu-ramente hipottico22; la pauta entonces se encuentra en la "razonable" probabilidad23, pero tampoco se la puede desvirtuar exigindole una certidumbre extraa al concepto mismo de "chance"24.

6. Dao intrnseco Nos ubica en el campo de la responsabilidad contractual y seala

que el concepto de dao intrnseco (necesario en los trminos del art. 520) va ms all del meramente sufrido en el objeto de la prestacin debida, comprendiendo en general a todo aquel que afecta el contenido

17 C.S.J. de la Nacin, 26-2-2002, L.L. 2002-6-13, fallo 103.892.

18 CNCiv., sala A, 10-11-99, RRCS 2000-527.

19 C.S.J. de la Nacin, 13-10-94, L.L. 1995-B-318.

20 C.S.J. de la Nacin, 17-3-98, D.J. 1999-1-337.


22 C.S.J. de la Nacin, 15-7-97, L.L. 1997-F-15, J.A. 1997-IV-140.

23 C.S.J. de la Nacin, 6-7-99, RRCS 2000-477.

24 Ibdem.

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de la relacin contractual, a todo lo que expresa o tcitamente forma parte de la trama obligacional del convenio, a todo lo que no est fuera de l25 como consecuencia inmediata y necesaria de un hecho segn el curso ordinario de las cosas26.

7. Dao al inters positivo En este caso se abarca el dao provocado en el patrimonio del

acreedor tanto por la prestacin incumplida como por los perjuicios que son su consecuencia27; comprende los perjuicios por la frustracin de las perspectivas favorables que el acreedor esperaba, es decir de los beneficios que le reportara el cumplimiento en especie de la obli-gacin y que habran incrementado su patrimonio28. En este concepto se declar procedente establecer el valor locativo de un inmueble con alcance indemnizatorio29, o la ganancia razonablemente esperada por una concesionaria30, las concretas expectativas de ganancia31; no tiene, entonces, otro objeto que poner al acreedor en la misma situacin que habra estado de cumplirse la prestacin por el deudor32.

8. Dao al inters negativo Significa que el damnificado debe ser restablecido al statu quo

patrimonial anterior al planteo del negocio frustrado, reintegrndosele los gastos efectuados (dao emergente), y adems la prdida de po-sibilidad de ganancias no realizada en alguna otra operacin (prdida de la chance)33 es una reparacin que mira hacia el pasado y tiende a dejar al acreedor en la situacin que tena con anterioridad al hecho

25 ClaCC de La Plata, sala III 27-10-83, E.D. 107-466; CNCiv., sala C, 24-11-81,

E.D. 99-210. 26

CNCiv., sala K, 15-9-98, D.J. 1999-2-697. 27

CNCiv., sala A, 31-7-84, D.J. 1985-31-18. 28

CNCiv., sala C, 28-2-85, J.A. 1985-11-381; sala E, 16-9-81, J.A. 1982-IV-252; sala G, 19-10-81, L.L. 1982-B-157.

29 CNCiv., sala G, 25-4-96, L.L. 1997-D-840.

30 CNCom., sala B, 24-3-98, L.L. 1998-D-750.

31 CNCom., sala D, 29-12-98, L.L. 1999-C-791.

32 CNCiv., sala A, 31-7-84, L.L. 1985-B-515.

33 ClaCC de Mar del Plata, sala I, 20-2-97, LLBA 1998-999.

36

Art. 1068

que da gnesis al reclamo34; comprende los gastos35, el dao emergente y el lucro cesante36, alcanzando tambin a la prdida de chance37, pero todo ello supeditado a la prueba de un dao efectivo y determinable, pues a tal fin no bastan las meras conjeturas o situaciones hipotticas o afirmaciones carentes de respaldo probatorio38.

9. Dao patrimonial La base del resarcimiento del dao patrimonial se encuentra en las

normas constitucionales que garantizan la inviolabilidad de la propie-dad; cuando un derecho patrimonial cede o sufre dao, ste debe ser reparado, tanto si la actividad que lo produce es ilcita o ilegtima cuanto si no lo es39, comprendiendo desde casos donde se reclama la prdida del beneficio neto de la produccin40 hasta la vida humana, donde la valoracin de sta es la medicin de la cuanta del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes econmicos que el extinto producira desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue41.

10. Dao a la persona La jurisprudencia ha formado el principio referido a que todo dao

a la persona debe ser reparado, y ello se deduce de la interpretacin de los artculos 1068 y 1109 que permiten concluir que es la violacin del deber de no daar a otro el que genera la obligacin de reparar el dao causado y que tal nocin comprende todo perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria que afecte en forma cierta a otro, a su pa-trimonio, a su persona, a sus derechos o facultades42; por ello se sostiene que cuando aparece de manera clara y manifiesta una restriccin ile-

34 CCC de Morn, sala II, 30-3-93, E.D. 154-624.

35 CNCiv., sala A, 18-5-78; id., 22-4-94, J.A. 1995-1-119.

36 CNCiv., sala A, 5-6-84, L.L. 1985-A-249.

37 CCC del Noroeste, Chubut, 31-5-95, D.J. 1996-1-370.

38 CCC de Rosario, sala III, 28-12-2000, L.L. Litoral 2001-731.

39 C.S.J. de la Nacin, 27-2-97, L.L. 1998-D-128; 19-9-89, L.L. 1990-C-454.


41 C.S.J. de la Nacin, 27-9-94, L.L. 1996-C-558.

42 C.S.J. de la Nacin, 22-12-93, E.D. 157-581.

37


gtima de los derechos esenciales de las personas, los jueces deben restablecer de inmediato el derecho restringido43.

11. Dao al consumidor El concepto de consumidor ha trado una caracterizacin propia

en materia de daos, ya que entre otras cuestiones se ha sealado que la Ley de Defensa del Consumidor le impone a la empresa concesio-naria de un servicio pblico la obligacin de garantizar a los usuarios que no sufrirn ningn dao a raz de la prestacin de servicios44, y tambin con un sentido particular se ha expresado que en los supuestos de infraccin a las normas que surgen de los artculos 4o y 37 de la ley 24.240, no se requiere un dao concreto en los derechos de ste sino la posibilidad de la existencia de tal perjuicio45, y se consagra el derecho del consumidor a la indemnizacin de dao moral si de los hechos surgen los padecimientos y molestias que el hecho le ocasion, ya que su estabilidad emocional es jurdicamente valiosa y fundamenta el resarcimiento46; as se ha establecido que la diversidad de alternativas que tuvo que transitar la actora para lograr el restablecimiento del normal funcionamiento de su lnea telefnica y la zozobra y frustracin espiritual que debi causarle la falta de atencin de los reclamos durante un largo perodo, unido a la prdida de valioso tiempo de su vida insumido en los diversos reclamos realizados, exceden la normal to-lerancia que es dable exigir en el sufrido consumidor de servicios esenciales para mantener un mnimo de bienestar en la vida actual, lo cual torna procedente el reclamo de la indemnizacin del dao moral47. Tambin en el mismo sentido se ha sealado que es procedente la indemnizacin del dao moral reclamado por el consumidor que con motivo de la activacin de las alarmas instaladas a la salida del hipermercado del demandado fue objeto de un control abusivo por parte de los dependientes de ste a travs de un innecesario despliegue que afect su honor, a lo cual debe sumarse la circunstancia de que

43 C.S.J. de la Nacin, 15-5-84, J.A. 1984-III.

44 CNFed.CAdm., sala II, 5-11-98, L.L. 1999-B-526.

45 CNFed.CAdm., sala V, 24-3-99, L.L. 1999-D-380.

46 CNCom., sala B, 17-12-99, J.A. 2001-1-620.

47 CNFed.CC, sala II, 11-11-99, RRCS 2000-874.

38

Arl. 1068

ante el resultado negativo del control las disculpas del caso no fueron explicitadas con igual resonancia para su conocimiento por todos los concurrentes48, y que la deficiencia del control estatal no exime de responsabilidad al fabricante del producto49.

12. Dao ambiental

Con la reforma constitucional de 1994 se genera una concepcin a partir de la cual el hombre es parte del medio ambiente y por lo tanto se concibe la posibilidad de prevenir y resarcir el dao ambiental independientemente de la afeccin individual; es as que la Constitucin Nacional define un nuevo y particular modo de dao: el dao ambiental que goza de algunas particularidades respecto del dao normativizado por nuestro Cdigo Civil (art. 1068), y por ello las reglas para su reparacin no podrn equipararse a las que otorgan proteccin a los derechos subjetivos, porque este tipo de dao puede conculcar "dere-chos de incidencia colectiva". El bien ambiental es, a diferencia de otros bienes, esencialmente limitado, y su consumo irreparable, por lo que las medidas para hacer cesar el dao ambiental resultan indis-pensables e impostergables. Cualquier actividad susceptible de empo-brecer sustancialmente la calidad de vida, en el caso por la contami-nacin ambiental, de cualquier persona o comunidad, debe ser en primer lugar prevenida o disuadida, y si ya hubiera comenzado a generar el dao, habr de cesar, sin perjuicio de la reparacin integral del agravio irrogado, de acuerdo al principio de que quien perjudica el medio ambiente debe resarcir, pero quien resarce no por ello puede seguir produciendo el perjuicio, porque en ello no slo van comprometidos la salud y el bienestar de quienes sufren actualmente la ofensa, sino tambin de las generaciones futuras, a las que no puede de ningn modo conculcrseles sus posibilidades vitales50; por ello en el mismo sentido se ha expresado que para que la preservacin del medio am-biente no sea una frmula meramente declarativa, la Constitucin Na-cional se ha anticipado y constitucionalizado el llamado dao ambiental

48 CCC de Rosario, sala II, 2-12-99, L.L. Litoral 2000-554.

49 CNCom., sala B, 25-9-85, L.L. 1986-C-6.

50 SCBA, 19-5-98, LLBA 1998-943.

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JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIF.DECASAS

y las obligaciones consecuentes, creando una nueva categora de daos que obliga a recomponer lo ocasionado51; as el dao ambiental debe ser resarcido, aunque se manifieste en personas sensibilizadas o con una enfermedad anterior que las predisponga52, y puede atribuirse a ttulo de responsabilidad objetiva53, y comprende los daos causados desde la omisin de obras necesarias para sanear la contaminacin ambiental, que impidi sanear el curso de un arroyo, contaminando el ambiente, aguas, napas subterrneas y envenenando las tierras, cau-sando enfermedades54, hasta la autorizacin para la captura de una especie animal cuya conformacin, comportamiento y promedio de vida se vieran seriamente afectados, lo que produce el dao ambiental, afectando el equilibrio biolgico apto para el desarrollo humano, con-trarindose de tal modo lo dispuesto por el artculo 41 de la Consti-tucin Nacional, mxime cuando dicha autorizacin proviene de una autoridad pblica, que tiene la obligacin de proveer a la proteccin del derecho contenido en aqul55.

13. Prueba del dao

La carencia de prueba concreta lleva al rechazo del dao reclama-do56 y el monto indemnizatorio debe establecerse juzgando pruden-cialmente la prueba rendida57, pero las cuestiones que se susciten sobre la prueba son en principio ajenas al recurso extraordinario58, aunque este principio cede cuando hay falta de fundamentacin, afirmaciones dogmticas, o apartamientos de las constancias de la causa59.

51 S.T. de Entre Ros, sala I, L.L. 1997-A-59.

52 CNCiv., sala B, 30-6-94, D.J. 1995-1-863.

53 CNCiv., sala B, 30-6-94, L.L. 1995-C-361.

54 JlaInst.CCL, T Nom., de Villa Constitucin, J.A. 2001-1-404.

55 CFed. de Mar del Plata, 29-10-98, L.L. 1999-D-633.

56 C.S.J. de la Nacin, 31-8-82, Fallos: 304:1222.

57 C.S.J. de la Nacin, 4-12-80, L.L. 1981-B-46.

58 C.S.J. de la Nacin, 2-8-83, Fallos: 305:997; 13-8-98, E.D. 180-991; 21-12-81,

Fallos: 304:1894, entre tantos otros. 59

C.S.J. de la Nacin, 1-4-97, D.T. 1997-B-1901, L.L. 1997-E-748; 2-11-95, L.L. 1996-B-591.

40

Art. 1069

Art. 1069 El dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido, sino tambin la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilcito, y que en este Cdigo se designa por las palabras "prdidas e intereses". Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daos, podrn considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundola si fuere equitativo; pero no ser aplicable esta facultad si el dao fuere imputable a dolo del responsable (Prrafo agregado por la ley 17.711).

Concordancias: arts. 519 a 521, 1068, 1079, 1083.

A) Bibliografa especial GALDOS, J. M., Reparacin y cuantificacin del dao en la responsabilidad

civil por actos lcitos, en Revista de Derecho de Daos, N 2001-1, Cuan-tificacin del dao, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 147 y ss.; LEONARDI DE HERBN, H. M., La regla "neminem Icedere" en el Derecho Cons-titucional, en La responsabilidad cit., ps. 89 y ss.; BORAGINA, J. C, El dao, en Derecho Privado cit., ps. 1139 y ss.; TRIGO REPRESAS, F. A., Daos punitivos, en La responsabilidad cit., ps. 283 y ss.; TANZI, S. Y., La reparabilidad de la prdida de la chance, en La responsabilidad cit., ps. 329 y ss.; GHERSI, C. A., La actividad econmica como factor atributivo de responsabilidad, en La responsabilidad cit., ps. 351 y ss.; GOZAINI, O. A., El dao y su tutela a travs del amparo, en Obligaciones y contratos en los albores... cit., ps. 193 y ss.; ZANNONI, E. A., Signi-ficado y alcance de la cuantificacin del dao, en Revista de Derecho de Daos, N 2001-1, ps. 5 y ss.; RIVERA, J. C , Cuantificacin legal y judicial, en Revista de Derecho de Daos, N 2001-1, ps. 15 y ss.; REY, R. N. y RINESSI, A. J., La cuantific acin del dao. Sus implicancias, en Revista de Derecho de Daos, N 2001-1, ps. 27 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., Evaluacin del dao a la persona: libre apre-ciacin judicial o sistema de haremos?, en Revista de Derecho de Daos, N 2001-1, ps. 307 y ss.; GANDOLLA, J. E., La atenuacin de la in-demnizacin: una opcin entre los artculos 1069 y 1083 del Cdigo Civil, en Revista de Derecho de Daos, N 2001-1, ps. 203 y ss.; MOSSET ITURRASPE, J., Inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios de origen legal respecto de los daos injustos, en Revista de Derecho de Daos, N 2001-1, ps. 125 y ss.; GOZANI, O. A., La prueba del dao,

41


en Instituciones de Derecho Privado moderno ci t , ps. 575 y ss.; PINTOS AGUER, J., Baremos, seguros y Derecho de Daos, Civitas, Madrid, 2000.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La reparacin de los daos causados tiene jerarqua constitucional. 2. La reparacin debe ser, como regla, plena o integral. 3. El dao emergente y el lucro cesante. Nocin. Daos directos y daos indirectos. 4. Indemnizacin en derecho e indemnizacin en equidad. La facultad moderadora del juez. 5. Moderacin y modalizacin del resarcimiento. 6. La prueba del dao sufrido. Presunciones y reglas de experiencia.

1. La reparacin de los daos causados tiene jerarqua constitucional Dentro del interesante proceso de aproximacin del Derecho Pri-

vado, y en particular del Civil, al Derecho Constitucional se anota la bsqueda de una base o respaldo constitucional a la responsabilidad por daos. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin lo ha encontrado en el artculo 19, en casos lderes como son las causas "Santa Coloma" y "Gunther". Dice la norma mencionada: "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados". A contrario sensu, los hechos de los hombres que causen daos a otros hombres estn sometidos a la autoridad de los jueces.

Y tal como ocurriera en el Derecho Romano, el conflicto entre daador y daado se resuelve por aplicacin de la "justicia conmuta-tiva"; se trata de la "restitucin de lo quitado", ya se trate de la salud o de los bienes patrimoniales, y, en casos de imposibilidad de una reparacin especfica o in natura, del pago de una indemnizacin que cubra todo el perjuicio, obviamente en relacin causal.

Los tratados internacionales, que entre nosotros tienen jerarqua constitucional, han venido a reforzar esta interpretacin, al disponer -como lo hace el artculo 21 de la Convencin sobre Derechos Hu-manos de San Jos de Costa Rica- que el privado de sus bienes -cua-lesquiera fueren- tiene derecho a "una indemnizacin justa". Y no es

42

Art. 1069

justa, agregamos, la indemnizacin "a medias" o "parcial", que cubre ciertos daos y deja sin reparar otros perjuicios.

2. La reparacin debe ser, como regla, plena o integral

Nos parece cuando menos peligroso o inconveniente sustituir la "justicia conmutativa" por la "justicia distributiva" y dejar en manos del Estado -a travs del legislador o del juez- la denominada eufe-msticamente "socializacin del dao", que consiste, en verdad, en distribuir la carga de la reparacin, colocando una parte en cabeza del Estado, otra en cabeza de la aseguradora, una parte ms que debe ser soportada por la propia vctima, y, finalmente, una ltima porcin a cargo del agente o victimario. Esta tendencia, lejos de estar relacionada con principios constitucionales, obedece a una cierta "interpretacin econmica" del Derecho de Daos, que juzga conveniente tutelar a las empresas daadoras; se teme por las consecuencias de una condena a resarcir en el patrimonio de la empresa, en la ecuacin costos-be-neficios; se piensa que por esta va se puede llevar a las empresas a situaciones de insolvencia, agravando la desocupacin y poniendo en duro trance el desarrollo de los pueblos.

De ah que a la pretensin de una reparacin plena o integral se le opongan los criterios de la limitacin legal, de los topes o haremos, tal como acontece con los accidentes del trabajo, los daos en el trans-porte martimo y areo, los producidos por la energa nuclear y algn otro.

Frente a las posturas extremas -de admisin y de exclusin de toda limitacin legal- se levantan otros criterios: 1. El de la razona-bilidad del tope, que excluye las limitaciones consagradas en "forma absurda y arbitraria"; 2. El que slo la admite cuando se trata de un caso atribuible objetivamente -sin culpabilidad- y media un seguro obligatorio; 3. Exclusin de toda limitacin en casos de mediar dolo o culpa grave; 4. El que busca armonizar la "prevencin del dao" -cuestin central- con la limitacin que, lejos de desalentar a los da-adores, los "estimula" a daar.

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JORGE MOSSET ITURRASPE - M I G U E L A. PIEDECASAS

3. El dao emergente y el lucro cesante. Nocin. Daos directos y daos indirectos

Es oportuno recordar que aun en los casos de limitacin legal que suelen invocarse como ejemplos, los del transporte por agua o por aire, la doctrina moderna formula graves reservas, cuando no severas crticas, a esos topes originados en otros tiempos, cuando se buscaba alentar la actividad de buques y aviones y se "protega" a las empresas dedicadas a tales trficos. Pero hoy, se asegura, la cuestin es muy diferente y las limitaciones muestran el rostro ingrato de las situaciones de privilegio, dejando a las vctimas insatisfechas. Vctimas de daos injustos, reiteramos.

De donde, con toda justicia, la norma comentada extiende la res-ponsabilidad del agente ms all del dao directo, del perjuicio sufrido efectivamente, llamado dao emergente -que produce una disminucin del patrimonio o una restriccin en la salud-, para alcanzar a otros daos, ms alejados, tanto en el tiempo como en la relacin de cau-salidad.

Es as como la norma posibilita los reclamos por la prdida de las ganancias probables, de los lucros vinculados o relacionados, deno-minados "lucros cesantes"; por las chances perdidas, por los beneficios frustrados. Siempre que, reiteramos lo antes expresado, pueda probarse una razonable certeza en su ocurrencia; que no son perjuicios mera-mente fortuitos o eventuales. La cadena de los acontecimientos suce-sivos, que aparejan daos sobrevinientes, debe analizarse a la luz de lo que es normal u ordinario en la vida diaria, en la realidad. Con base en la experiencia judicial, como observador ptimo del hecho ilcito y sus consecuencias. Debe evitarse la denominada "catarata de daos", producto de una serie interminable de acontecimientos, ms o menos vinculados entre s, que lleva a responsabilizar al autor hasta de consecuencias remotas e imprevisibles.

El criterio de la previsibilidad de los daos por los cuales se debe responder es considerado fundamental por doctrina y jurisprudencia. Y la apreciacin de la previsibilidad se debe hacer sin tener en con-sideracin, al menos como regla, la condicin especial del agente. Lo que el mismo previo o debi prever obrando con cuidado y diligencia.

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4. Indemnizacin en derecho e indemnizacin en equidad. La facultad moderadora del juez Muy distinta de la limitacin legal -genrica y abstracta- es la

posibilidad acordada al juez de moderar la condena resarcitoria. As como rechazamos aqulla, adherimos sin reservas a esta otra. Que dispone el juez frente al caso concreto, en atencin a sus particula-ridades, con conocimiento suficiente del hecho ilcito y de sus con-secuencias, de la situacin de la vctima y del victimario, de sus posibilidades econmicas. Forma parte, esta facultad moderadora, que el texto acuerda, de lo que denominados la "responsabilidad en equidad", en la cual el legislador no ordena, sino que deja librada la decisin al criterio fundado del juzgador. Recordemos, con Aris-tteles, que la equidad es "la dichosa correctora de la ley", en el proceso de concretizacin, del paso de lo genrico y abstracto a lo particularizado.

La indemnizacin apunta a "dar lo suyo" a la vctima, vale decir a recomponer su situacin; no obstante esta mirada fuerte hacia el perjudicado, el juez no puede prescindir de la situacin de un daador no intencional o doloso -si fuera el ilcito imputable a dolo o a culpa grave la moderacin judicial se vuelve improcedente-. El Derecho no es indiferente a la incidencia que el pago del resarcimiento puede originar en el causante del perjuicio y en su familia. Se busca, por esta va, "evitar su ruina", la quiebra de una empresa, el cierre de un establecimiento. Empero, cabe insistir en que, al tener la vctima de-recho a un resarcimiento integral, esta facultad debe ejercitarse con prudencia y en situaciones muy especiales.

5. Moderacin y modalizacin del resarcimiento

La condena a indemnizar puede disponer el pago del "capital" de una sola vez, en una nica entrega, o bien el pago en cuotas peridicas, con ms un inters por la demora. Tambin se ha sostenido, por la doctrina, la posibilidad de establecer una indemnizacin bajo la mo-dalidad de una renta peridica, pagadera, por va de ejemplo, mes a mes; estos y otros criterios de modalizacin tienen el inconveniente de la inseguridad en el cumplimiento, que se agrava cuando se dilata

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en el tiempo, con el riesgo cierto de la insolvencia, real o provocada. De ah que su procedencia queda condicionada a la existencia de ga-rantas firmes.

6. La prueba del dao sufrido. Presunciones y reglas de experiencia La carga de la prueba del dao corresponde a quien lo invoca. Es

razonable, en la medida en que slo quien lo sufre puede demostrar su existencia, su gravedad y sus consecuencias.

Sin embargo, en ciertas situaciones -algunas de las cuales veremos-puede la norma legal presumirlo. En otras, esa presuncin podr des-prenderse de las reglas de la experiencia, de lo que normalmente acon-tece. Tambin -no obstante lo sealado- cabe atender al reparto de la carga de la prueba, con base en la idea del proceso como camino en la bsqueda de la verdad. Doctrina de la "carga dinmica", sostenida por distinguidos procesalistas argentinos: cada parte debe demostrar aquello que le resulta ms fcil o sencillo, o bien los aspectos que tienen que ver con su situacin o su especialidad.

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Dao. Reparacin. Jerarqua constitucional. 2. Reparacin integral. 3. Da-

os directos e indirectos. 4. Dao emergente. 5. Lucro cesante. 6. "Mismidad". 7. Resarcimiento y equidad.

1. Dao. Reparacin. Jerarqua constitucional La obligacin de indemnizar resulta un lgico corolario de la in-

violabilidad de la propiedad consagrada por los artculos 14 y 17 de la Constitucin Nacional1, de manera tal que mantener intangible el principio de la justa indemnizacin implica no herir derechos ampa-rados por la Constitucin Nacional2, encontrando una de sus principales bases normativas en el artculo 17 de la misma3, aunque con sentido ms amplio se seala que la vulneracin alcanza a los artculos 14

1 C.S.J. de la Nacin, 1-4-97, L.L. 1998-F-905.

2 C.S.J. de la Nacin, 19-5-92, L.L. 1992-E-167.

3 C.S.J. de la Nacin, 29-6-82, Fallos: 304:963; 5-8-82, E.D. 102-313; CNCiv.,

sala A, 11-12-79, E.D. 87-379.

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bis, 16 y 174, sostenindose con razn que no es constitucional ni legal una indemnizacin que no sea justa5, incluso colisionara con el derecho a la vida y a la dignidad de la persona, garantas que por surgir implcitamente reconocidas en el artculo 33 de la Constitucin Nacional tienen preeminencia sobre las normas generales6.

2. Reparacin integral El resarcimiento integral cumple una funcin social recibida por

el Derecho7 y el derecho a una reparacin justa e integral en distintos casos ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Na-cin8. En los supuestos de hechos ilcitos corresponde la reparacin integral del perjuicio sufrido por la vctima, por lo que la indemnizacin respectiva debe cubrir tanto el dao material como el dao moral9, distinguindose el principio de la reparacin integral, segn se trate de responsabilidad contractual, donde es ms restringida, o de respon-sabilidad extracontractual, donde es ms amplia10.

3. Daos directos e indirectos La jurisprudencia ha destacado en distintos casos una clasificacin

de los daos en directos e indirectos", sealndose que esta clasifi-cacin carece de influencia en la fijacin de la reparacin por el dao moral12, debiendo destacarse que los indirectos siempre podrn ser

4 SCBA, 28-5-96, DJBA 151-4707 y 151-4739; L.L. 1994-D-183; DJBA 150-

3067. 5 CNCiv., sala E, 21-6-82, L.L. 1983-B-234.

6 CNCiv., sala B, 24-10-95, L.L. 1996-B-145; sala C, 17-12-99, L.L. 2001-

E-115. 7 CNCiv., sala A, 14-6-84, E.D. del 18-9-84.

8 C.S.J. de la Nacin, 29-9-81, Fallos: 303:1445; 10-3-81, Fallos: 303:378; 7-9-78,

L.L. 1979-A-346; 24-8-95, L.L. 1995-E-71; L.L. 1996-E-421; 19-12-95, L.L. 1996-C-489; 17-3-98, L.L. 2000-D-467.

9 SCBA, 6-3-90, DJBA 138-2215.

10 SCBA, 4-6-85, L.L. 1986-649.

11 CNCiv., sala A, 17-6-94, L.L. 1994-E-710; CNCom., sala A, 10-7-97, E.D.

174-593; CCC, 8a Nom., de Crdoba, 18-3-93, J.A. 1994-1-708; CNCiv., sala G, 12-5-97, L.L. 1998-F-907; id., 2

07 Codigo Civil Comentado - Responsabilidad Civil - Art 1066 a 1136

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