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$: 06jigaciones en Moneda Extranjera - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/...A mayor abundamiento los articulos 46 bis 2 fracci6n IV y 107 bis de la Ley General$
06jigaciones en Moneda Extranjera <-

Por el Lie. Francisco Borja Martinez

.. Conferencia sustentada en Ia Barra Mexicana, Co1egio de Abogados eldla 15 de mayo de 1980.

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Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

DR © 1981. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Las caracteristicas fundamentales del regimen juridico aplicablea la materia, pueden considerarse a la luz de un analisis sobre las prevenciones contenidas en el articulo 80. de la Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos, relacionando estas con las demas normas queintegran el estatuto de las obligaciones en divisas.

El mencionado articulo expresa en su texto vigente: "La monedaextranjera no tendra curso legal en la Republica, salvo en los casosque la ley expresamente determine otra cosa.Las obligaciones depagoen moneda extranjera contraidas dentro 0 fuera de la Republica paraser cumplidas en esta, se solventaran entregando el equivalente enmoneda nacional al tipo de cambio que rija en el lugar y fecha en quese haga el pago",

La primera parte de esta disposicion priva a las divisas de poderliberatorio de deudas pecuniarias conferido en ley e independiente dela voluntad de las partes. La moneda extranjera, al no tener curso legal en la Republica carece, en terminos generales, de obligatoriedadde aceptacion y queda excluida de las cosas a las que el legisladorda el caracter de "moneda circulante".

Este regimen es consistente con las prevenciones que en la materia sefialan otras disposiciones legales, tales como el articulo 638del C6digo de Comercio conforme al cual "N adie puede ser obligadoa recibir moneda extranjera"; el articulo 20. de la Ley Monetaria queexcluye a las divisas de la enumeracion limitativa que en el se hacede las "monedas circulantes"; y el articulo 635 del mencionadoCodigo de Comercio segun el que "La base de la moneda mercantiles el peso mexicano y sobre esta base se haran todas las operacionesde comercio y los cambios sobre el extranjero",

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El espiritu de los preceptos sefialados es reservar la funcion demedio general de cambio dentro de la Republica, a la moneda nacionaliinica dotada de curso legal, sin que ello en modo alguno signifiqu~que la moneda extranjera no pueda ser objeto de obligaciones a solventarse en el pais. Estas se reconocen expresamente en numerosasdisposiciones expedidas, tanto al entrar en vigor algunos de los articu.los mencionados, como con posterioridad a ellos. Asi, los articulos 359del propio Codigo de Comercio de 1889 y 2389 del Codigo Civil de'1932, preven la celebracion de contratos de mutuo en moneda extran,jera ; el articulo 267 de la Ley General de 'I'itulos y Operaciones deCredito acepta plenamente los depositos bancarios en divisas; el d.tado articulo 80. de la Ley Monetaria preve, en su segunda parte, laexistencia de obligaciones en moneda extranjera, 10 cual confirmandiversas normas contenidas en la Ley General de Instituciones dede Credito y Organizaciones Auxiliares. POl' su parte, la SupremaCorte de Justicia de la Naeion 10 acepta en un gran rnimero de ejecutorias sobre rnuy diversos negocios juridicos que comprenden, entre otros ,eI pago de salarios estipulados en esa moneda, la validezde titulos de credito nominados en ella y la eficacia juridica de contratos de mutuo en divisas. 2

La salvedad que la primera parte del articulo 80. hace, sefialando que la moneda extranjera tendril. curso legal cuando la ley asf10 determine expresamente -prevencion que en sana tecnica juridicaresulta innecesaria- tiene el siguiente origen: cuando en 1904 elCongreso de la Union faculto al Ejecutivo para reformar el regimenmonetario conforme a las bases que al efecto determine el propioCongreso, estas autorizaban al Ejecutivo para "Conceder circulacionlegal, pol' tiempo limitado, a las monedas de oro de otras naciones";no obstante, el propio Ejecutivo, al expedir la Ley Monetaria de1905, aprobada posteriormente pol' el Congreso, prefirio manteneren este tan importante atribucion, consignandolo asi en eI articulo22 del mencionado Ordenamiento, cuyo texto, en esta materia, seincorporo despues, con ligeras variantes, en el citado articulo 80. dela Ley Monetaria de 1931.

1 Art. 10 f'raccion IX, 11 fraccion III y XVII, 26 fraccion VII, 28 fraecion IV, 46 bis 1 f raccion IX, 46 bis 2 fraccion IV, 138 bis 9, etc.

2 Ver supra.

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Al carecer de eurso legal la moneda extranjera y por ello no ser"moneda circulante", cabe considerar cual es su naturaleza y valorjuridicos conforme al derecho mexicano.

Para determinar la naturaleza juridica de la moneda extranjera existen dos corrientes tradicionales de opinion: una atribuye a ladivisa el caracter de simple "merean cia" y la otra la considera"dinero".

La tesis de "moneda-mercancia' tuvo su mayor fuerza cuandolos sistemas monetarios metalicos imperaban en el mundo dando 'alos medios generales de eambio reconocidos pol' el Estado un valorintrinseeo referido a su contenido de oro 0 plata. Al prevalecer losaetuales sistemas de moneda fiduciaria que dan a las prestacionespecuniarias el caracter generico de "deudas de suma" determinadasen base a una unidad te6rica que se sefiala en ley, se ha venido imponiendo el segundo criteria, a mi juicio correcto POl' las razones siguientes :

a) Si aceptamos que, desde un punto de vista juridico, dineroes el medio general de cambio creado pol' un Estado y al que este confiere curso legal dentro de su territorio, esto es, poder liberatorio dedeudas pecuniarias; podemos sostener que el genero "dinero" 0 "moneda", abarca tanto ala moneda nacional como a la extranjera, siendoestas las especies comprendidas dentro de dicho genero; las cuales sedistinguen entre sf en un determinado pais, segtin tengan 0 no cursolegal en el correspondiente territorio.

b) La afirmaci6n de que la moneda extranjera es genericamente"mercancia" parece no oponerse a que, aiin asi considerada, pueda corresponder a una especie del genero dinero, cuyas caracteristicas Iepermiten ser objeto de comercio. La distincion clara entre dinero ymercancia se presenta solo en la especie moneda nacional cuyo cursolegal la convierte juridicamente en medio general de cambio distinguiendola de los demas bienes a los que el Estado no ha conferidotal funci6n.

c) En el derecho comparado existe un amplio numero de leyesque, de manera explicita 0 implicita, consideran a la moneda extranjera dentro del terrnino generico de "dinero" 0 "moneda". EI Codigo

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de Regulaciones Federales de los Estados Unidos de America sefialaque "moneda" son todos los billetes y moneda metalica de los EstadosUnidos 0 de cualquier otro pais; por su parte el C6digo ComercialUniforme de esa naci6n abunda en tal concepto caracterizando el'dinero" bajo la expresion "fondos corrientes" y sefialando que estesse integran pol' medios de cambio autorizados y adoptados par cualquier gobierno. La Ley de Regimen Monetario ecuatoriana da a lamoneda extranjera la connotaci6n generica de dinero (Art. 70.).La mismo puede interpretarse de las legislaciones aplicables a compromisos en moneda extranjera, en la Republica Dominicana, ElSalvador, Guatemala y Nicaragua.

En Mexico y conforme a derecho, puede afirmarse que el vocablo "dinero" comprende tanto a la moneda nacional como a la extranjera, atendiendo a las razones siguientes:

a) Existen disposiciones que as] 10 sefialan en forma expresa,El articulo 267 de la Ley General de Titulos y Operaciones de Creditoincluye dentro del termlno dinero a la moneda extranjera al sefialar :"EI deposito de una suma determinada de dinero en moneda nacional 0 en divisas 0 monedas extranjeras ., "; ello trae como consecuencia que los cheques a travds de los cuales se dispone de depositoseonstituidos en divisas se expidan en moneda extranjera, satisfaciendo asi el requisite legal de contener "la orden incondicional de pagaruna suma determinada de dinero".3 Astmismo, los articulos 359 delCodigo de Comercio y 2389 del Codigo Civil para el Distrito Federal,reconocen el caracter de prestamos de dinero a los contratos de mutuoen moneda extranjera.

A mayor abundamiento los articulos 46 bis 2 fracci6n IV y 107bis de la Ley General de Instituciones de Credito y OrganizacionesAuxiliares, preven expresamente que los bonos bancarios y los certificados de depositos bancarios de dinero, deben sonsignar, respectivamente, la moneda en que se emitan 0 en la que se constituya eldeposito, sefialarniento que solo puede estar referido a distin~ir

moneda nacional de extranjera, ya que nuestro derecho no perrmtela estipulacion de obligaciones en moneda nacional calificada.

3 Ley General de Titulos y Operaciones de Credito, Art. 176 fracci6n III.

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b) Numerosas e importantes normas reglamentarias de la citadaLey Bancaria determinan que diversas operaciones de eredito cuyoestatuto se encuentra referido a dinero, deben estipularse en monedaextranjera. Esta situacion se manifiesta particularmente en las circulares del Banco de Mexico que establecen reglas generales a las quedeben sujetarse los bancos en sus operaciones, activas y pasivas, enmoneda extranjera (suscripci6n de pagares, recepci6n de depositos,otorgamiento de creditos, etc.).

c) Los usos bancarios y mercantiles confirman ampliamente lacelebracion de operaciones en moneda extranjera, previstas en lasleyes como actos juridicos de naturaleza dineraria.

d) La Suprema Corte de Justicia de la Nacion ha sentado jurisprudencia sobre la validez de las letras de cambio en moneda extranjera,' titulos que, conforme a la ley, deben contener "la prornesaincondicional de pagar una determinada suma de dinero". Asimismo,ese alto Tribunal ha resuelto, en diversa jurisprudencia que la moneda extranjera, genericamente es dinero.'

Para efectos practices, Ia consecuencia de considerar a las divisas como dinero 0 como mercancia, es reconocer 0 negar, la aplicabilidad a la moneda extranjera del regimen general propio de lasobligaciones pecuniarias, aceptando o.no, que puedan nominarse enella titulos de credito cambiarios,

Cabe advertir que en la literatura juridica mexicana sobre lamateria, se ha planteado la observacion de que los titulos de creditocarnbiarios, que deben contener la orden 0 la promesa incondicionalde pagar una suma determinada de dinero, es dudoso que puedan nominarse en moneda extranjera pues la correspondiente obligaci6n sesolventa, conforme al articulo 80, de la Ley Monetaria, entregando elequivalente en moneda nacional al tipo de cambia que rija en el lugary fecha en que se haga el pago, de donde la suma a cubrir no estadeterminada sino es determinable.

4 Tesis 227, que aparece publicada en el S. J. F., Apendice de jurisprudencia1917-1975, Cuarta Parte, pagina 717.

5 Tesis 224 que aparece publicada en el S. J. F., Apendice de [urtsprudencia 1917-1975, Cuarta Parte, pagina 715.

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En contrario la Suprema Corte de Justicia de la Nadon, en lajurisprudencia antes citada, con.sidera, qu.e "La obligacion cambiariaconsiO'nada en Ia letra de cambio es liquida, aun cuando su importese haya estipulado en moneda extranjera, pues un simple calculopermite determina~ la suma equi~a~ente ~n .moneda nacional, aunquemediaran fluctuaclOnes de cambio . Asimismo puede invocarse elargumento --que mas adelante extenderemos- de que, tratandose deobligaciones en moneda extranjera, la prestacion estipulada corres.ponde a una .~etermina~a suma. de moneda extranjera, aun cuandodicha prestaclOn se satisfaga Sl el deudor entrega el mencionadoequivalente en moneda nacional. Es de advertir que las leyes unifor,rues de Ginebra sobre la letra de cambio, el pagare y el cheque,conforme a las que dichos titulos deben referirse a una cantidaddeterminada, preven que estos puedan nominarse en moneda extran,jera, seiiaiando que en esos casos su imports puede cubrirse en mo.neda naeional con arreglo al valor que esta alcanee respecto a ladivisa convenida, en la fecha de vencimiento 0 en el dia de pago,segun se realicen los supuestos previstos en esos ordenamientos,

Respecto al valor de la moneda extranjera, cabe sefialar 10 si

guiente:

El articulo 73 fracci6n XVIII de la Constitucion Politica de losEstados Unidos Mexicanos, que mantiene en forma literal, sin queeUo fuera objeto de discusi6n 0 cornentario del Constituyente, el textodel articulo 73 fraccion XXIII de la Carta Politica de 1857, facultaal Congreso de la Union para determinar el valor de la moneda ex-

tranjera.

Al someterse a la consideracion del Congreso de 1857, la correspondiente prevencion, esta fue criticada. Balcarcel e Ignacio Ramirezimpugnaron la mencionada facultad expresando, el primero, que talatribuci6n no le parecia propia del Congreso y, el segundo, que erainnecesaria pues el valor nominal de las monedas extranjeras 10 determinan sus respectivos gobiernos en tanto que el de mercado 10fija el comercio sin necesidad de legisladores y sin equivocarseiamas. A esas criticas contest6 Mata, que, a su juicio, solo el Con~reso puede determinar como se ha de admitir la moneda extranjera

en las oficinas piiblicas.

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En esta controversia encontramos principios que posteriormentese plasmaron en diversas disposiciones legales conforme a las que elvalor de la moneda extranjera as el de plaza y la Secretaria de Hacienda y Credito Publico determina, para efectos fiscales, la equivalencia de la moneda extranjera con la nacional,

Para una cabal interpretacion del precepto vigente, que aclareel alcance y el ejercicio de la referida facultad, procede hacer algunosbreves comentarios sobre las diversas connotaciones que, en la materia, tiene la palabra "valor":

a) Por valor puede entenderse la paridad 0 equivalencia referidaa una unidad de cuenta, comtin a la moneda extranjera y a la monedanacional. Tal paridad puede expresarse en terminos de un metal precioso, principalmente el oro, 0 en los de alguna otra unidad aceptada internacionalmente para efectos monetarios, caso de los derechosespeciales de giro previstos en el Convenio del Fondo Monetario Internacional. Asi, como afirma Nussbaum" "para evaluar una monedaen terminos de otra denfro del sistema de patron oro, el camino correcto consiste en determinar el valor del oro puro contenido encada una de las monedas patron y fijar sobre esta base la relacionentre las dos unidades. Corresponde hacer identica operacion cuandolas monedas comparadas estan bajo un patron plata. La re1aci6nresultante es Hamada, con toda propiedad, "paridad monetaria".

En la actualidad nuestra legislacion interna no fijaparidadalguna al peso ya que, como es sabido, en 1935 se modified el articulo10. de la Ley Monetaria suprimiendo la equivalencia de 75 centigramos de oro puro por peso, al indicar: "La unidad del sistema monetario en los Estados Unidos Mexicanos es el peso, con la equivalenciaque por ley se sefialara posteriormente", sin que ello se haya realizado.

Por otra parte, el Convenio constitutivo del Fondo MonetarioInternacional, suscrito y ratificado por Mexico, sefialaba que "Laparidad de la moneda de cada pais miembro se expresara en terminosde oro como denominador comtin, 0 en terrninoa de dolar de los Estados Unidos de America, del peso y ley en vigor ella. de julio de

6 Derecho Monetario Nacional e InternacionaI. Ediciones Arayu. BuenosAires 1954, pagina 464.

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1944"! Al efecto el propio Convenioestablecia que "Todos los computos relativos a las monedas de los paises miembros, al obieto de aplicar las disposiciones de este Convenio, se haran a base de las pa

ridades".8

Reconociendo que el fin esencial del sistema monetario interns,cional es establecer un marco que facilite el intercambio de bienes,servicios y capital, entre paises, y que impulse un crecimiento economico firme, los Estados miembros del Fondo Monetario Internacional, ante los problemas cambiarios surgidos a partir de la decada delos setenta, han procedido a modificar el estatuto del Fondo abando.nando el sistema rigido de paridades, que ha sido sustituido par regimenes cambiarios que, a eleccion de cada pais miembro, puedenconsistir en: a) el mantenimiento por un pais miembro de un valorpara su moneda, en derechos especiales de giro u otro denominador,excepto el oro, decidido por el propio pais; b) regimenes cooperativespor los cuales los paises miembros mantengan el valor de su monedaen ralacion con el valor de la moneda 0 monedas de otros paisesmiembros; 0, c) diversos regimenes cambiarios, a eleccion del pais.

El Fondo, par mayoria calificada de votos, puede determinar,si las condiciones economicas internaeionales 10 permiten, la adopcion de un sistema generalizado de regimenes cambiarios, basado enparidades estables pero ajustables,

Estas reformas, aprobadas en la Asamblea de Gobernadores delFondo el 24 de marzo de 1976, han quedado incorporadas formalmente a nuestro derecho positivo, por Decreto de la Camara de Senadoresdel Congreso de la Union expedido el 27 de diciembre del propioafio," estando formalmente en vigor desde el 10. de abril de 1978,fecha en la que se obtuvo el minirno de ratificaciones requerido parel propio Convenio

Atento a 10 anterior, Mexico puede optar por establecer una parid ad internacional respecto al peso, en 10 que toea a sus operacionescon el Fondo, 0 bien el regimen cambiario que estime procedente,

7 Art. IV, Seccion 1, incisos a) y b).8 Art. IV, Seccion 1, incisos a) y b).9 "Diario Oficial" de la Federacion de 31 de diciembre de 1976.

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siempre que este sea acorde con los principles y disposiciones del propio Fondo Monetario Internacional.

b) Otra acepcion del termino "valor" refiere este al tipo 0 cotizaci6n de cambio conforme al que, en un determinado momento, puedan adquirirse 0 enajenarse divisas en el mercado.

Como afirma Nussbaum,w el verdadero valor econ6mico de unaunidad monetaria extranjera se encuentra raramente en la paridadoro, siendo el "tipo de cambio" el que refleja el precio variable demercado de la moneda extranjera.

Sobre el particular, el C6digo de Comercio mexicano estableceen su articulo 637 que "Las monedas extranjeras, efectivas 0 convencionales, no tendran en la Republica mas valor que el de plaza".

Consecuente con este criterio, la Ley Monetaria vigente ordena, en su articulo 80. que "Las obligaciones en moneda extranjeracontraidas dentro 0 fuera de la Republica para ser cumplidas enesta, se solventaran entregando el equivalente en moneda nacionalal tipo de cambio que rija en ellugar y fecha en que se haga el pago".

Dentro de este estatuto juridico, el legislador ha encomendadoal Banco de Mexico, S. A.ll la funci6n de regular los cambios sobreel exterior y fijar el tipo de cambio internacional, mediante su actuacion en el mercado a traves de operaciones con moneda extranjera,asi como expidiendo normas a las que deben sujetarse las instituciones de credito en sus operaciones con divisas."

Conforme a estos preceptos y a las disposiciones aplicables delConvenio del Fondo Monetario Internacional, el Instituto Centralpuede, como hemos sefialado, establecer diversas politicas en materiacambiaria, entre las que se encuentra la de apoyar con sus activos internacionales, cierto tipo de cambio fijo 0 bien dejar flotar las coti-

10 Ob. Cit., pagina 467.II Ley Organica del Banco de Mexico, Arts. 80. F'raccion I y 52. Estatutos

de esta sociedad, Art. 78.12 Ley General de Instituciones de Credito y Organizaciones Auxiliares,

Arts. 10 fraccion IX, 11 fracciones III y XVII, 26 fraccion VII, 28 fraccion IV,46 bis 1 fraccion IX, 46 bis 2 fraccion IV, 138 bis 9.

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z'aciorl.'e'sdiartas ideI'mer'lao.o, interviniendo pararegu1ar1as 0, reti~

randose de dicho mercado para aSI dar-lugar a una "flotacion lim':pia".

Dentro de un regimen de absoluta convertibilidad y libre transferibilidad carnbiarias, como el que existe en nuestro pals, la instrumentacion de esas politicasno se traduce enactos de autoridad frente11· particulares,sino s!'l lleva: a~abq. mediante decisicnes que afectan~,' M~ici6n que el propio,Banco (':rdra] resuelvateneren las operaciones que constituyen el mercado cambiario, influyendo 0 no en laoferta y demanda de divisas, determinants c1e l tipo de cambio de lamoneda nacional.

En<tal virtud. las medidas que ",,1 Banco (le Mexico, SA.. estirnaoportuno establecer en la materia no S0n (!is'~.'siciones de observan.d<tgerieniJ que obliguen a los particurares, salvo el casco especial def'as instituciones ide credito : CbnSeC'l8htemeDt£~ les resulta inaplica&I~ ,~I,gxtieulo 30. del Goc,ligo Civil nara ,,1 Diatvito Federal, porIo queno.e41ste el imperative de publiearlasen e1 "Diario Oficial" de laFeder~~i6n) ni la falta de esta nublicacicn conculca" las garantias deleg'a;lid~d contenidas en los articulos 14 ~c 16 ccnstitucionales.

Como se hasefialado, las decir.iones a cornentario, congruentesmnl(), dispuesto POI' e1 'Congreso C? 19, Union en 01 sentido de quelamoneda extran iera tiene el va]0r,~e r;];;>'z22't.o es. el de. mercado,se limitan a determinarlCJ YJ'Jsici0/, d,,] Bauco de Mexico en dichomercado, sin que ella implique obliracion jl.,,'!r]ica alguna de los particularespara realizar roperaciones (''''--~'::'J'i·"S con sujecion a cotiza~io~es () 111fJ.nreries determinados ,~('. 2": hs;;;bto Central.

El hechode que 'lasrnedidas 2. "'J,~ ;]03 j"pf""imos D.O se publiquenen el"DiarioOficial" de 1'1 Federacion. t"m;~,)c'J irnpide -a los deudores de moneda extranje1';>,o:o];'Q,.,:'C),· ~.J.l" ',b1i,:,"'ciones conforrne a 10dispuesto por el articulo 80, de la Lev Mcnetaria ya que 'dicho preeepto establece, como antes sefialarucs, qneel tho de cambia para determinal' el eqnivalente en monedz nacional de la monedaextranjersadeudada es el querija ,ene1lL1g,u' ? fecha'en que se haga el pago,esto es aquel en el que se.lleven a cabo lastransacciones cambiariasen

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la plaza y eJ dia correspondientes, determinado en base a las operaeiones realizadas en tal mercado.v

Asi, en agosto de 1976, el Banco de Mexico, S. A. no expidio,ni podia hacerlo legalmente, normas de observancia general obligatoria sobre el tipo de carnbio ; 10 que hizo fue dejar de apoyar consus reservas un cierto tipo de cambio f'ijo, permitiendo que fluctuaseconforme a las tendencias del mercado.

c) El valor de la moneda extranjera puede tambien fijarse referido al pago de obligaciones de caracter fiscal. En este setido elarticulo 23 del C6digo Fiscal de la Federaci6n establece que "Cuandopara determinar en cantidad liquida creditos fiscales, se requiera convertir monedas extranjeras a pesos mexicanos 0 vieeversa, el ealculose efectuara conforme a las equivalencias que fije la Secretaria de Hacienda y Credito Publico, mediante acuerdos que entraran en vigor eldia de su publieacion en el "Diario Oficial" de laFederaci6n y queregiran durante el termino que se establezca en los mismos acuerdos,los cuales podran ser modificados en cualquier tiempo pol' la propiaSecretaria cuando sea necesario en virtud de las situaciones prevalecientes en el mercado de cambios, Las cantidades que deban reeau-

darse en el extranjero, se cubriran en moneda del pais en que se hagala recaudacion convirtiendose la moneda extranjera a mexicana conforme a 10 dispuesto en el parrafo anterior".

Con base en la dis posicion transcrita, que afina un regimen establecido desde 1932, la Secretaria de Hacienda y Credito Publico havenido publicando en el "Diario Oficial" de la Federaci6n los tipos decambio aplicables para efectos fiscales.

13 Situaci6n diferente se presenta cuando los particulares estan obligadospor ley a recibir moneda nacional a los tipos de cambio con la extranjera quedeterminen las autoridades a traves de disposiciones de caracter general. En estesentido cabe eitar un Decreto promulgado per Venustiano Carranza en ejerciciode facultades extraordinarias el 14 de mayo de 1918, eonforme al que dicho tipode cambio era determinado por la Secretaria de Hacienda y Credito Publico (Art.30.) y permanecfa invariable para los efeetos de solventar obligaciones en moneda extranjera; este Ordenamiento qued6 abrogado por la Ley Monetaria de1931.

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d) Por ultimo, la f~eultad d~ ter:n.inar el valor de la monedaextranjera puede traduelrse en dlSPOSlCIOl1eS que den a esta "culegal". AI r""perro, en el afiode 1918 se confirio tal caracter a~:moneda extranjera de oro. Este Decreto fue abrogado por Ill. Ley

Monetaria de 1931.

En principio, nuestra ley permite contraer obligaciones tanto enmoneda extranjera calificada como generica. al safialar que esas obligaciones se solventan entregando su equivalente en moneda nacionalal tipo de cambioque rija en el lugar Yfeeha en que se haga el pago,tipo de cambio que puede diferir seglin se trate de billetes 0 de ciertamoneda metalica. Asimismo Y conforme a Ill. ley, los depOsitosen rnaneda extranjera deben devolverse en Ill. mtsma especie depositada Y

La "moneda del ,c~ntrato' puede ser: ge~~riea, calificada, arnbigU~ 0 incierta. G;~erlea e,:an~o 1a prestaciOn es de "suma" (unprestamo 0 un deposIto de mil dolares de los E~tados Unidos de America, sin espeeifiear su composicion en determmados billetes 0 rnonedas metalicas) ; calificada si la prestacion .esta referida a cierto tipoparticular de moneda (franeos oro) ; amblgua, en el caso de que nose precise a que pais corresponde la Illoneda objeto de la obligacion,(si esta consigna solo franeos, pueden ser suizos 0 franeeses; 0 dereferirse a "pesos", cabria la duda de si son mexieanos 0 chilenos:en estos supuestos se estima, por 10 general, que la intencion fueobligarse en la maneda del pais en que deba hacerse e1 pago 0, si ellano resulta posible por tener este una moneda distinta a 1a genericsmente sefiaill.dll., en la que se desprendll. de las earacteristicas correspondientes al acto juridico que de origen a la obligacion) ; inciertaes cuanda Ill. mendon se hace solo a "suma", "cantidad", "efectivo,", u otra palabra equivalente, siguiendose aqui el mismo criterio

que el mencionado para determinar la moneda

ambigua

Por 10 que se refiere a las earacteristicas propias de las obli. .' 1 8 d 19a-Clones en moneda extranJera, el artlcu 0 o. e la Ley Moneta'

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sefiala, en su segun a parte, que las ?restaclOnes nominadas en divisasquedan cubiertaS entregando su eqUlvalente en moneda nacional. E teregimen, aceptado usualmente en la legisla cion y en la doctrina coS paradas distingue -;ntre "~oneda del contr~to" Y "moneda de pago~La primers es aquel1a obieto de la obhgaclOn, en tanto la segundes la que, al entregarse, hace que In obligacion quede solventada, a



Ips prestamos en divisas se solventan entregando una cantidad iguala la recibida. No obstante, en la practica esta distribucion ha dejadode tener relevancia dado que casi todos los paises han adoptado el regimen de moneda fiduciaria, retirando de la circulacion piezas concontenido de metal fino que tengan el earacter de moneda,

La "moneda de pago" se determina conforme a regimenes queestablecen: la conversion obligatoria de la suma adeudada en divisasa su equivalente en moneda nacional; la conversion a esta ultima moneda, facultativa para el deudor, ya sea por imperativo de ley 0 salvopacto en contrario; y el pago precisamente en la moneda del contrato.En muchas de las legislaciones vigentes estos regimenes coexistendentro de un estatuto general que permite variantes en la forma desolventar las citadas obligaciones en divisas, POl' regIa general lostribunales reconocen el principio de la conversion obligatoria tratandose del cumplimiento de sentencias judiciales, aun cuando aceptan la posibilidad de que el deudor de moneda extranjera tenga el derecho de solventar su obligacion ya sea en esta 0 en moneda nacionaI.EI C6digo Comercial Uniforme de los Estados Unidos de Americapreve que si la "monecla del contrato" es generics, la correspondienteprsstacicn puede ser satisfecha entregando su equivalente en dolares, pero si dicha obligacion se contrae en moneda extranjera ealificada, es esta la que debe entregarse. Cabe sefialar que en el Estadode Nueva York el regimen difiere estableciendo que, en todos los caSOS, el obligado tiene la facultad de hacer el pago en la moneda convenida 0 en dolares,

POI' otra parte, aun en regimenes que preven como regIa generalla conversion antes dicha, existen cierto tipo de obligaciones que necesariamente deben de solventarse en la moneda del contrato, casode la devolucion de depositos banearios.

POI' 10 que toea a Mexico, el texto del articulo 80. parece establecer, como regIa general, un regimen de conversion obligatoria, puesconsigna en forma imperativa que las obligaciones en moneda extranjera "se solventaran" entregando el equivatente en moneda nacional.En el mismo sentido puede interpretarse la prevencion del articulo635 del Codigo de Comercio, antes transcrito.

No obstante precede hacer las consideraciones siguientes:

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a) El articulo 359 del C6digo de Comercio determina que "consistiendo el prestamo en dinero, pagara e1 deudor devolviendo unacantidad igual a la recibida conforme a la Ley Monetaria vigente enla Republica al tiempo de hacerse el pago, sin que esta prescripci6nsea renunciable. Si se pacta 1a especie de moneda, siendo extranjera,en que se ha de hacer el pago, 1a a1teraci6n que experimente en valorsera en dafio 0 beneficio del prestador". Tal prevenci6n se contieneasimismo, con ligeras variantes de forma, en e1 articulo 2389 delC6digo Civil para el Distrito Federal.

Estas disposiciones, relacionadas con e1 articulo 80.. permitensostener que en e1 mutuo, las obligaciones en divisas pueden solventar,se, a voluntad del deudor, entregando la misma suma de moneda extranjera recibida, 0 bien su equivalente en moneda nacional; conforme a este criterio la expresion "se solventaran" del articulo 80.de la Ley Monetaria, se interpretaria en e1 sentido de que las mencionadas obligaciones, sin perjuicio de poderse pagar cumpliendo laprestacion convenida, "quedaran solventadas" si, en vez de ell0, seentrega el equivalente en moneda nacionaI. Estariamos asi en presencia de una ob1igaci6n facu1tativa en la que la prestaci6n in obligationecorresponde a moneda extranjera, quedando ·in facultate solutionishacer e1 pago en moneda nacional.

b) El articulo 267 de la Ley General de Titulos y Operacionesde Credito, sefiala que los depositos bancarios en divisas obligan aldepositario a restituir la suma depositada, en la mismo. espeeie; formade pago que confirma un uso generalizado conforme al que las instituciones de credito deudoras devuelven a sus depositantes las sumasen moneda extranjera objeto del deposito.

Quienes sostienen, aiin en estos casas, la vigencia del regimen deconversion obligatoria, estiman que si 10 que se entrega son divisasse esta ante una dacion en pago 0 es consecuencia de un contratoconexo que seria el de compraventa de divisas La primero no hacemucho sentido ya que parece no ser 16gico considerar como novacionel cumplimiento estricto de la obligacion convenida; 10 segundo seantoja un subterfugio para encontrar solucion al problema.

c) La Suprema Corte de Justicia de la Nacion, al sentar la jurisprudencia antes citada sobre el caracter de dinero atribuible a la

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moneda extranjera,ha sefialado que "si no se cubre- el adeudo enla especie concertada por voluntario cumplimiento del deudor, (esta)se eonvierte en nueva base de equivalencia, debiendo extinguirse (laobligacion) mediante el pago en moneda naeional, que es la tinicaen Mexico con poder liberatorio", Tal aseveracion confirma el criterior antes apuntado en el sentido de que se esta en presencia deuna obligacion facultativa para el deudor,

POl' todo 10 expuesto puede afirmarse que, como regla general yn-atandose de obligaciones en moneda extranjera, el deudor tiene lafacultad de sustituir la suma en divisas vcorrespondiente a la prestacion a que esta obligado, POI' su equi valente en moneda nacional;existiendo como excepci6n el caso de los depositos bancarios en monedaextranjera cuya devolucion debe hacerse precisamente en la especieentregada, al sefialarlo asi una ley especial y posterior a la normageneral, contenida en el articulo 80. de Ley Monetaria.

Otro aspecto importante del regimen conforme al que deben solventarse obligaciones en moneda extranjera, es el determinar el tipode cambio que sirva de base para fijar la equivalencia en monedanaeional de la suma adeudada. Este tipo de cambio puede ser: e1 dela fecha de vencimiento de la obligaci6n; el del dia de su pago efectivo; 0 e1 de la fecha en que dicha obligacion se contraiga,

Tradicionalmente las leyes monetarias de distintos paises habianvenido refiriendo dicho tipo de cambio al de la fecha en que la obligacion fuese exigible, considerando que si el deudor incurriere enmora, y durante la misma la variacion en el tipo de cambio perjudicare a1 acreedor, este podria exigir el pago de dafios y perjuicios.Can posterioridad se observa una tendencia a sefialar en ley que elmencionado tipo de cambio debe ser el que rija el dia que el pago serealice, estimando que tal regimen asegura de manera mas expedita yeficiente el adecuado cumplimiento de la prestacion convenida.

Al respecto, nuestra Ley Monetaria de 1931, manteniendo la norma establecida en la Ley de 1905, consignaba que la correspondienteequiva1encia debia determinarse a1 tipo de cambia vigente en ellugar y fecha "en que deba hacerse el pago" En febrero de 1935tal prevenci6n quedo modificada consignandose que el referido tipode cambia debe ser el que rija al hacerse el pago, prevenci6n que se

107



..encuentra vigente. Al respecto, e1 Decreto modificatorio estimo, se·gun se expresa en sus Considerandos: "PRIMERO". Que la finalidadque persigue el articulo 80. de la Ley Monetaria del 25 de julio de1931 es 1a de que los acreedores de moneda extranjera reciban en pagouna cantidad de moneda naciona1 que corresponda exactamente a lacantidad de moneda extranjera adeudada; SEGUNDO. Que por losrerminos en que esta redactado el articulo 80. de dicha Ley Moneta.ria, ha provocado dificultades el saber si el tipo de cambio destinadoa fijar 1a equiva1encia debe ser e1 de 1a fecha en que sean exigib1eslega1mente las obligaciones, 0 e1 de 1a fecha en que se hagan matria1mente los pagos ; TERCERO. Que para poder precisar e1 equiva1enteen moneda nacional de las cantidades de moneda extranjera adeuda.das debe utilizarse el tipo de cambio que rija en el lugar y en la fechaen que se hagan materia1mente los pages, ya que, con la cantidad demoneda naciona1 que en esas condiciones reciban los acreedores, podran adquirir exactamente las sumas de moneda extranjera que se 1es

adeuden".

Como puede observarse, a la modificaci6n del precepto que nosocupa se dio, en cierta medida, el caracter de una interpretacion autentica del texto anterior, 10 cual origin6 que 1a Suprema Corte deJusticia reso1viera su aplicacion aun para actos juridicos con anterioridad a la reforma,>

Por ultimo, e1 sefia1ar en Ley que el tipo de cambio debe serel correspondiente a la fecha en que la obligaci6n se contrajo, hacepraeticamente nugatoria la posibilidad de estipular obligaciones enmoneda extranjera ya que traslada al acreedor todo e1 riesgo cambiario, impidiendole, de producirse depreciaciones en la moneda naeional. recibir 10 que en equidad Ie corresponde. Asi, las leyes monetarias que consignan tal regimen, como la ecuatoriana, 10 hacen canel propOSito de evitar 1a celebraci6n de operaciones en divisas, permitiendo estas solo en los casas de excepcion previstos legalmente,respecto a los cuales el pago debe hacerse precisamente en la moneda extranjera estipulada.

14 S. J. F. Torno XLIX, Quinta Epoca, pagina 1493.

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En 10 que a nuestro derecho se refiere, los articulos 40. trausitorio de la Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos promulga el 25 de julio de 1931 y 90. transitorio de la Ley de 26 de abrilde 1935 modificatoria de la primera, establecen, respectivamente :

"ARTICULO 40. Las obligaciones de pago en moneda extranjera eontraidas dentro de la Republica para ser cumplidas enesta, se solventaran en los terminos del articulo 80. de esta ley,a menos que el deudor demuestre, tratandose de operaciones deprestarnos, que la moneda recibida del acreedor fuera monedanacional de cualquiera clase, 0 que tratandose de otras operaciones, la moneda en que se contrajo ariginalmente la operacion, fuemoneda nacional de cualquiera clase, en estos casas las obligaciones de referencia se solventaran en monedas nacionales, en losterminos de los articulos cuarto (monedas de plata de un pesodel curio creado por Ia Ley de 27 de octubre de 1919, con poderliberatorio ilimitado) y quinto (monedas de plata de diez, veintey cincuenta centavos de los curios creados pol' las Leyes de 29 deabril de 1925 y de 27 de octubre de 1919, con poder, liberatoriolimitado a veinte pesos en un mismo pago) de esta ley, respectivamente, al tipo que se hubiere tornado en cuenta al efectuarsela operaci6n para hacer la conversion de la moneda nacionalrecibida a la moneda extranjera a, si no es posible fijar ese tipo,ala paridad legal".

"ARTICULO 90. Las obligaciones de pago en moneda extranjera, contraidas dentro de la Republica para ser cumplidas enesta, se solventaran en los terminos del Articulo Octavo de estaLey (Ley Manetaria), a menos que el deudor demuestre, tratandose de operaciones de prestamo, que la moneda recibida delacreedor fue moneda nacional de cualquiera clase, 0 que, tratandose de otras operaciones, la moneda en que se contrajo originalmente la obligacion fue moneda nacion "r e ierac1ase; en estos casos las obligaciones de ref ~ se S~jl a-ran en moneda nacional, en los terminos de iiJ;8. . c1'quese hubiera tornado en cuenta al efectuarse I .....era ha~~la conversion de la moneda nacional reci ,a da i;ic;tranjera, 0 si no es posible fijar este tipo, "i'que. ' . 7g1..',d.. O'" !

dia en que se contrajo la obligacion", II C

v·N.A ,""', ',~--

109



F

Las pequefias diferencias en los textos de estos articulos se de

ben a que la Ley de 1935 desmonetiza las piezas de plata reconocidasen 1931 y entra, de hecho, a un regimen de patron libre al constituircomo unica moneda de curso legal pleno, a los billetes del Banco deMexico inconvertibles Y referidos exclusivamente a su valor nominal;tal regimen se formalize, de derecho, al suprimirse, en agosto de 1936,Ia paridad teorica de 75 centigramos de oro puro por peso.

Atento a 10 anterior el articulo 90. transitorio sustituye la men.cion a monedas especificas de plata que contenia el 40., por un sefia,lamiento generico referido a "moneda nacional" y cambia la mencion a "paridad legal" por la de "tipo de cambio".

Estas disposiciones transitorias han suscitado y suscitan frecuentes controversias de caracter juridico sobre su vigencia en eltiempo, cuestionandose si las prevenciones contenidas en dichos articulos rigen solo para aetas eelebrados en ciertas epccas 0, en formapermanente, para obligaciones contraidas 0 que se contraigan en

cualquiera fecha.

La Suprema Corte de Justicia de la Nacion ha sostenido tesisen el sentido de que las prevenciones contenidas en los mencionadosarticulos no son transitorias por mas que "erronearnente" los denomine asl la propia ley, sino que rigen para todas las operaciones en quese realicen los supuestos en ellas eontemplados, independientemente deIa epoca en que hayan sido concertadas.>

15 Existen tres ejecutorias dictadas entre 1933 y 1939 que reconocen laaplicaci6n pennanente del articulo 40. transitorio. (S. J. F., Quinta Epoca: TornoXXXVIII, pagina 1802; Torno XLV, pagina 1623 y Torno XLIX, pagina 1414).El Informe de la Suprema Corte de Justicia correspondiente al afio de 1978 (Segunda parte, Salas, Tercera Sala, pagina 12). sen ala haherse formado juris

prudencia reconociendo la vigencia permanente del articulo 90. transitorio; noobstante, el S. J. F., Septima Epoca, Volumenes 109-114, Cuarta Parte, paginas121 y siguientes, menciona s610 dos de los seis amparos citados al efecto en el

Infonne de referencia.

110



Esta tesis, formulada respecto a negocios juridicos correspon

dientes a contratos de mutuo y a otros operaciones de credito, descansa en los siguientes argumentos:

a) Los articulos 40. y 90. transltorios establecen una excepciona la regia general contenida en el articulo 80. de la Ley Monetaria,por 10 que, dado el caracter permanente de este ultimo precepto, losprimeros deben serlo tambien,

b) El articulo 80. antes mencionado tiene vigencia unicamentecuando los acreedores entregan la moneda extranjera convenida; de

entregar moneda naeional se colocan en el caso de excepci6n eatablecido en las citadas disposiciones transitorias y, consiguientemente,sus deudores quedan liberados entregando moneda nacional a los tlpos de cambia previstos en ellas,

c) El propos ito de estas tiltirnas es el de evitar que surta efectosla simulaci6n de deudas en moneda extranjera, suponiendo que talsimulaci6n existe siempre que fuere moneda nacional la recibida efectivamente por el deudor.

d) Los Codigos Civil y de Comercio establecen que el pago debehaeerse devolviendo una cantidad igual a la recibida PQr 10 que si

esta utirna es una suma en pesos, procede que el deudor entregueexactamente esa suma,

e) Clasificar el articulo 40. como transitorio proviene de que ellegislador consider6 que como consecuencia de la ley que retir6 elcurso legal a la moneda nacional y extranjera de oro, los acreedores,para eludirla, recurririan al media de hacer aparecer, contra la realidad, que pactaban en moneda extranjera conservando en su beneficio la diferencia del tipo de cambio que sufriera la moneda nacional, circunstancia que con el transcurso del tiempo habria de concluir al estabilizarse esta ultima.

A estas afirmaciones, pueden hacerse los comentarios siguientea:

111~:l__



..

a) Los articulos 40. y 90. transitorios no establecen una excep..ci6n al regimen general y permanente consignado en el articulo 80.

de la Ley Monetaria, sino, como 10 expresa con toda claridad y sinIngar a dudas su texto, consignan, en su segunda parte, una excep_

ci6n al regimen transitorio previsto en la prirnera parte de los propiosarticulos 40. y 90., por 10 que, en este orden de ideas, no precede reco,nocerles aplicacion permanents.

b) El afirmar que el articulo 80. no es aplicable cuando el acreditado recibe de su acreditante moneda nacional, es cuestionable.Dicho precepto sefiala, en forma general, que las obligaciones en moneda sxtranjera quedan solventadas entregando su equivalente enmoneda nacional y ello, en las operaciones de prestamo, comprendetanto a la obligaci6n del mutuante de transferir la propiedad de unasurna de dinero al mutuatario, como la de este de devolver la sumarecibida. En la mayoria de los casos las interpretaciones que se hanhecho del citado articulo 80. parten del supuesto de que sus prevenclones solo son aplicables a las obligaciones de los acreditados masno a las de los acreditantes, supuesto valido cuando el mutuo era uncontrato real pero objetable a partir de 1932, afio en el que el contrato de prestamo paso a ser formal existiendo asi la posibilidad enel de que el acreedor contraiga obligacion de pago en moneda extranjera referida a su compromiso de entregar esta al mutuatario en cali

dad de prestamo.

De aceptarse el razonamiento anterior es de concluirse que silos acreedores entregan a sus acreditados moneda nacional para solventar obligaciones concertadas en moneda extranjera 10 hacen conforme a 10previsto en la ley y, consiguientemente, tal entrega no esprueba de que se esta en el caso de una simulaci6n.

Si los articulos transitorios que nos ocupan fueren aplicables aobligaciones contraidas con posterioridad a su expedicion, la LeyMonetaria, de aceptarse la interpretacion que se ha mencionado,tendria dos norrnas contradictorias para un rnismo supuesto, a saber:

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el articulo 80. conforme al que, en operaciones de prestarnos en moneda extranjera los mutuantes pueden entregar a sus mutuatariosmoneda nacional, teniendo derecho a recibir de estos la divisa convenida 0 su equivalente en pesos al tipo de cambio que rija en el lugary fecha en que se haga el pago : y los mencionados articulos transitorios conforme a los que el acreedor de divisas que entregue a sudeudor moneda nacional debe aceptar en pago pesos al tipo de cambioque hubiere regido al efeetuarse la conversion de la moneda extran,jera convenida a la moneda nacional entregada, 0, en su defecto, aldel dia en que se contrajo la obligacion.

c) El texto de los mencionados articulos no ofrece duda encuanto a que se trata de disposiciones transitorias y Iejos de poder demostrar aue el legislador dijo una cosa distinta de la que queriadecir, Ia exposici6n de motives de la iniciativa de 1931 propuso expresa y claramente la expedicion de una norma transitoria, advirtiendo en forma reiterada que las prevenciones contenidas en ellaregirian s610 para obligaciones contraidas con anterioridad a 1931;en cuanto al articulo 90. transitorio. expedido por el Ejecutivo en usade facultades extraordinarias, la exposicion de motives de la ley enque esta comprendido es omisa al respeeto, aun cuando esta ultima10 ubica y sefiala como disposici6n transitoria sin que existan elementos para afirmar que otro fue su espiritu.

d) EI afirrnar que a los preceptos de referencia se dio el caracter de transitorios porque el legislador estimo que los supuestoscontemplados en ellos s610 se producirian durante un corto tiempoen el futuro, es inaceptable conforme a una sana tecnica juridica.

e) La doctrina mexicana reconoce el caracter transitorio deestas disposiciones."

16 En este sentido : Roberto L. Mantilla Molina, "Titulos de Credito Cambiarios". Editorial Porrua, S. A., 1977, paginas 190 y siguientes; Roberto A. Esteva Ruiz "Apuntes del Segundo Curso de Derecho Mercantil". Mexico, 1933.Torno I, paginas 269 y siguientes. Con anterioridad el autor de la presente exposicion sostuvo la tesis de la permanencia en la aplicacion de los citados articulostransitorios, habiendola cambiado posteriormente en atencion a las razones queaqui sustenta, en un trabajo sobre el "Regimen de la Moneda Extranjera" publicado el mes de julio de 1977 en "Juridica", Anuario del Departamento deDerecho de la Universidad Iberoamericana.

113



f) La expedici6n de tales articulos obedecio a la necesidad deprever soluciones juridicas satisfactorias para el page de obligacionescontraidas conforme a un regimen que dejaba de estar vigente, deahi el caracter de transitorios que les dio el legislador.

Este regimen, establecido en las leyes de pages expedidas entre1916 y 1918, en las disposiciones reglamentarias de dichos Ordenamientos y en el Decreto de 14 de mayo de 1918 que da curso legala Ia moneda extranjera de oro, habia modificado sustancialmente ala Ley de 1905, dando a nuestro sistema monetario las caracteris,ticas siguientes:

a) Regimen de patron oro con circulacion de piezas amarillasintegrada por "pesos" y monedas extranjeras con contenido de esemetal fino, a las que se confiri6 curso legal dotandolas de poderliberatorio.

b) Creacion de un estatuto conforrne al cual tanto las obligaciones de pago en moneda nacional como aquellas en moneda extranjera, podran solventarse entregando moneda nacional 0 moneda extranjera de oro, conforme a tipos de cambio fijos e invariables determinauos por la Secretaria de Hacienda y Credito Publico eli basea la equivalencia del peso de oro mexicano definida por tres cuartosde gramo de oro puro; y,

c) PosibiIidad de contraer obligaciones en moneda nacional calificada y prevencion, de caracter general, en el sentido de que las obligaciones contraidas en moneda extranjera debian solventarse en ladivisa convenida 0 en moneda de oro mexicana.

Conforme a este estatuto fue usual que los contratos de prestamo estipulasen prestaciones alternativas, a elecci6n de los acreedares, de pagar moneda de oro mexicana 0 extranjera, aun cuandohubiere sido la primera la que entregare el mutuante al mutuatarioAsimismo era frecuente estipular que si la moneda de oro nacional

114



L

se depreciaba en su contenido de metal fino 0 era retirada de la circulacion, la deuda debia pagarse en moneda de oro extranjera.

La Ley Monetaria de 1931; retira el curso legal a la moneda ex

tranjera; suprime los tipos de cambio fijos e invariables de las divisascon la moneda nacional; reincorpora al regimen la prohibici6n de

contraer obligaciones en moneda nacional calificada, que consignabafa Ley Monetaria de 1905; priva de poder liberatorio a las piezas de

oro mexicanas y conserva el caracter de moneda para piezas de plata

y bronce, dando asimismo ese caracter a los billetes del Banco de

Mexico, aun euando en forma un tanto ambigua, ya que tales billeteseran de aceptaci6n voluntaria para los particulares.

Al introducir estas reformas, el legislador estim6 conveniente

establecer el regimen eonforme al que debian solventarse obligaciones

de pago en moneda extranjera de las contraidas conforme al estatutoque se abrogaba, senalando que si en operaciones de prestamo la mo,neda recibida del acreedor fue moneda nacional de cualquier clase 0

si, tratandose de otras operaciones, Ia moneda en que se contrajo

originalmente la obligacion fue moneda nacional de cualquier clase,las obligaciones de referencia se solventarian en moneda nacionalal tipo que se hubiere tornado en cuenta al efeetuarse la conversi6n

de Ia moneda nacional recibida a la moneda extranjera 0, si, esto noera posible, a la paridad legal.

EI articulo 90. transitorio, expedido en 1935, modifica ligeramen

te dicho regimen transitorio, por las razones ya mencionadas anteriormente, 10 que se expIica al aplicarsele a las obligaciones contraidashasta 1931 pero no hene una clara justificacion al regir para deudascontraidas entre ese afio y 1935, aun 'cuando el problema carece actualmente de importancia practica.

Considerar que tales preeeptos tranaitorios tienen por propositoprivar de efectos juridicos a la simulacion de aetos en moneda extranjera, haciendo prevalecer el acto real consistente en operacionesen moneda nacional, no nos parece convincente, ya que ello, ademas

115



de carecer de sentido en una disposici6n transitoria, no considera elregimen prevaleciente hasta 1931, conforme al cual las operacionessefialadas no eran originadas en aetos simulados sino pactadas en

base al estatuto vigente al contraerse.

A mayor abundarniento, el dar vigencia permanente a las citadas disposiciones transitorias estimando que estas tienen por proposito evitar efectos de aetos simulados seria aceptar que tal simulaci6n existe siempre que, en obligaciones de pago en monedaextranjera, si se derivan de prestamos, la moneda recibida por eldeudor sea nacional 0 bien que, tratandose de otras operaciones, seauna prestaci6n en "pesos" la originalmente convenida. Ello no essostenible ya que, respecto a 10 primero, es usual que cuando el acreditante es una instituci6n de credito, esta reciba la petici6n de sudeudor en el sentido de abonar a su cuenta en moneda nacional el im,

porte de la suma en divisas convenida sin que ello necesariamenteobedezca a una simulaci6n pues, en la mayoria de los casos, los bancosse encuentran compelidos para prestar divisas porque a ello aplicanrecursos captados del publico en moneda extranjera, aun cuando susdeudores no requieran precisamente esa moneda. En el segundo delos mencionados supuestos puede haber una novacion justificada.

Lo anterior es obviamente sin perjuicio de que en el caso deexistir simuIaci6n que pueda comprobarse, subsistira el acto real y

no el simulado, aplicandose en la materia las disposiciones contenidasen los articulos 2180 al 2184 del C6digo Civil.

Independientemente de 10 expuesto, conviene sefialar que en lascontroversias suscitadas sobre el caracter transitorio de las prevenciones a estudio, se plantea un problema de mayor ampIitud que rebasa considerablemente al de determinar la aplicabiIidad en el tiempode dichas prevenciones. Este problema se encuentra referido a losefectos que la inestabilidad monetaria tiene en el Derecho de las ObIigaciones y, particularmente, a los medios legales al alcance de losparticulares para protegerse contra posibles perdidas en el valor realde la moneda nacional.

116



La experiencia, tanto en Mexico como en otros paises, demuestraque ante el hecho 0 las expectativas de depreciaci6n monetaria, seacude a clausulas que hacen fluctuar el monto de obligaciones dinerarias conforme a indices que permitan fijar dicho monto en base, noal valor nominal de la moneda, sino a su valor real de cambio.

Las obligaciones en moneda extranjera pueden formalizarse entres ambitos : uno que 1es es propio, otro conexo a el y un terceroque podriamos llamar impropio. Dichos ambitos son, respectivamente,los siguientes:

a) Transacciones entre residentes y no.residentes, originadas fundamentalmente en el tratico de bienes, la prestaci6n de servicios y lastransferencias de capital. Este es el campo natural y evidente delas opraciones con divisas ya que siempre alguna de las partes adquirira un derecho 0 una obligacion, en moneda extranjera,

b) Transacciones que si bien realizadas en e1 mercado interno sevinculan 0 relacionan con el sector externo de la econornia, caso deciertas operaciones bancarias 0 de aquellas conexas con financiamientos del exterior 0 con otros intercambios entre residente y noresidentes.

c) Transacciones en las que 1a moneda extranjera se convienecan el solo prop6sito de salvaguardar una prestaci6n pecuniaria deposibles depreciaciones de la moneda nacional. Estas operaciones danorigen a las llamadas "clausulas de proteccion monetaria" que incluyen asimismo a las de "pago en oro", "pago valor oro" y a lasde "escala movil", en las que el monto de la prestaci6n pecuniariaconvenida es variable en base a un determinado indice, que las partesconvienen por considerarlo como hemos dicho, mas representativo delvalor real de cambio de 1a moneda nacional, que el valor nominal deesta ultima.

Si bien para efectos 1egislativos es relativamente sencillo determinar e1 ambito "propio" de las obligaciones en moneda extranjera,

117



no sucede 10 mismo cuando se desea identificar el "conexo" 0 dis

tinguir el "impropio".

Las diversas legislaciones nacionales regulan las operaciones

con divisas atendiendo ados criterios basicos: a) proteger las reservas internacionales del pais atendiendo a su situaci6n de balanza depagos; y, b) salvaguardar a la moneda interna en su funci6n de me

dio general de cambio dentro del territorio nacional. Al primero

obedecen los regimenes de control de cambios, en tanto que al segundo

corresponden las normas que regulan, en terminos generales, aetos

juridicos en los que se convienen prestaciones en moneda extran-

jera.

Los regimenes "cambiarios" pueden descansar, como en Mexico,

en la libre convertibilidad Y transferibilidad de divisas, 0 bien restringir estas operaciones en mayor 0 menor grade. Con diferenciasimportantes de pais a pais, los regimenes de control de cambios se

refieren esencialmente a limitar las transferencias internas de divi

sas, su importaci6n y su exportacion, asi como a prohibir 0 restringirotras operaciones internas en moneda extranjera y, de manera par

ticular, prestamos nominados en divisas.

Considerando que en nuestro pais no exists control de cambios,

omitiremos su analieis en esta exposicion, refiriendonos solo a las

normas generales aplicables a obligaciones en moneda extranjera e

integrantes de la regulaci6n que podriamos Hamar "monetaria" para

diatinguirla de aqueHa estrictamente "cambiaria".

Esta regulaci6n general puede, a la luz del mercado cornparado,

presentar una de las siguientes caracteristicas :

a) Libertad para celebrar aetas en moneda extranjera, sin per

juicio de regulaciones particulares tratandose de instituciones decredito 0 de otras entidades cuya actividad esta sujeta a concesi6no autorizacion administrativa. Este estatuto rige hoy en dia en un

118



•

numero de paises relativamente reducido entre los que se encuentra Mexico.

En otras naeiones como Argentina, Chile y Uruguay la legisla

cion general reconoce la mencionada libertad de contratacion auncuando esta se encuentra restringida, de derecho 0 dehecho,por losregfmenes de control de cambios establecidos en esos paises,

b) Prohibici6n general de estas operaciones, establecida en ley,

con sefialamiento expreso en ella de los actos que, como regimen de

excepcion, pueden celebrarse en moneda extranjera. A tal sistemacorresponden las legislaciones de diversos paises latinoamericanosexpedidas a partir de la decada de los cuarenta, pudiendo sefialarse en

tal sentido las leyes monetarias de la Republica Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala y Nicaragua, que guardan gran similitud entre si, aSI como un reciente anteproyecto de Ley hondurena.

Estas leyes: aceptan las operaciones en moneda extranjera cuan,do corresponden al ambito que hemos l1amado "propio"; las permiten

en muy contados casos si se efectuan en el "conexo" e impiden su

celebraci6n en el "impropio".

En Mexico, como hemos sefialado, las obligaciones en monedaextranjera pueden convenirse con absoluta libertad. Inclusive Ia Suprema Corte de Justicia de la Nacion' ha reconocido la va1idez de com

promisos de pago en moneda extranjera aun tratandose de salarios,

los cua1es requieren, por disposicion constitucional, cubrirse en moneda de curso legal." En esta materia, el mencionado Tribunal haexpresado que no porque la moneda extranjera no tenga mas valorque el de plaza y porque nadie esta obligado a recibirla en razon

de que la base de nuestro sistema monetario es el peso, puede de

cirse que una empresa 'no puede fijar a un trabajador su salario en

17 S. J. F. Quinta Epoca: Torno XLVI. pagina 5807; Tomo XLVII, pagina2164; Torno CV, pagina 879.

18 Art. 123, apartado A, fraccidn X.

119



moneda extranjera, si al hacer su pago hace la conversion a monedanacional de acuerdo con el tipo del dia.

Esta gran liberalidad parece no guardar una relaci6n logica con

otras resoluciones de la propia Suprema Corte de Justicia en las que,ante la posibilidad de estipular en un contrato de arrendamiento quela renta, pactada en moneda nacional, es de monto variable, en base

a las modificaciones del tipo de cambio del peso con el dolar, se

ha expresado 10 siguiente: "Aun en el supuesto de que se hubierenprevisto las devaluaciones de la moneda, la clausula respectiva serianula de pleno derecho por ser contraria al orden publico e interesnacional, ya que clausulas semejantes crearian desconfianza en el va

lor de la moneda y producirian motivos inflacionarios ... Ante los

terminos categoricos de la Ley, el quejoso no puede pretender elpago de la renta conforme al valor que la moneda tenia hace diez afiosen que celebr6 el contrato de arrendarniento, pues el valor de lamoneda esta fijado por la Ley y su poder liberatorio no depende de

convenciones privadas, de suerte que cualesquier convenio en talsentido, concertado por los contratantes, seria nulo"."

Tales razones, dada su generalidad, podrian ser aducidas igualmente para condenar otras clausulas de escala movil.

Destaca en la materia la incongruencia de permitir y reconocer

validez plena ala estinulacion que fije en moneda extranjera el montode la renta, declarando por otra parte nulas las clausulas que fijendicha renta en moneda nacional con un monto variable, relacionado

con el tipo de cambio del peso con determinada divisa.

Parece asi que de las llamadas "clausulas de protecci6n monetaria", la unica que hasta ahora se han aceptado es la de convenir

obligaciones en moneda extranjera, quedando las diversas clausulas

19 S. J. F. Sexta Epoca, Volumen XXIV, Cuarta Parte, paginas 62 ysiguientes.

120



~-

de "escala movil" un tanto en entredicho ya que la Suprema Corte deJusticia podria determinar que tales pactos, al conferir de hechoa la moneda nacional un poder liberatorio por su valor real de cambio y no por el valor nominal que la ley Ie confiere, serian nulos,atento a 10 dispuesto por los articulos 70. y 90. de la Ley Monetaria.

EI dejar a los tribunales resolver casuisticamente, atendiendo alas muy diversas peculiaridades de cada negocio, puede incidir desfavorablemente en la seguridad juridica de las transacciones economicas.

Un ejemplo de estes se presenta en la jurisprudencia francesa,Sobre el particular los tribunales de ese pais han sentado la tesis dedistinguir si la estipulaci6n de clausulas de "escala movil" obedecea la sola intenci6n de sustraerse a la inestabilidad monetaria 0 seorigina en razones tendientes a mantener el equilibrio interno delcontrato, haciendo para ello equitativas las prestaciones que en else pacten. La Corte de Casacion francesa condena generalmente a lasprimeras, llamadas clausulas monetarias", declarandolas nulas y acepta las segundas, denominadas "clausulas economicas", si se relacionan de rnanera justificada con la actividad de alguna de las parteso con el objeto del contrato; entre estas ultimas comprende, de manerageneral, a las correspondientes a pagos .internacionales y a las quese estipulan en ciertas operaciones bancarias. Por razones de caractersocial se aceptan asimismo clausulas de esta naturaleza en obligaciones de dar alimentos 0 en rentas vitalicias asi como en determinado tipo de salarios.

Por 10 que a nuestro pais se refiere, parece conveniente llevara cabo una revision cuidadosa de toda esta materia, que considerelas ventajas de establecer normas que den al derecho monetariomexicano una mayor seguridad y congruencia.

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