05 Principio de Confianza y Prohibicion de Regreso

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Trabajo Final . Curso Teoría General del Delito (Prof. Maximiliano

Rusconi)

PRINCIPIO DE CONFIANZA Y PROHIBICIÓN DE REGRESO, ALCANCES EN LA

IMPUTACIÓN OBJETIVA.

Por Santiago Brugo

La comprobación de que un hecho es objetivamente típico, es decir que puede

subsumirse en la prohibición penal, tiene como presupuesto hoy, no solamente laverificación de cuestiones propias de la causalidad, es decir, no es suficiente,

como ocurría antes, con demostrar que hay un vínculo de causa–efecto entre el

hecho y el resultado identificado en el tipo, sino que la teoría moderna insiste en

la comprobación de un dato completamente distinto, del puramente naturalístico,

y es el factor de riesgo jurídicamente desaprobado.

De tal manera que, para averiguar si el hecho es objetivamente típico, primero

que nada, el interprete tiene que identificar un riesgo prohibido, o un riesgo que

esté mas allá del riesgo permitido. En segundo lugar, hay que comprobar si ese

riesgo prohibido, es el que se refleja en el resultado.

En cuanto al primer estamento de ésta doctrina, la creación de un riesgo

jurídicamente desaprobado, es lo que nos permite establecer por comparación o

por cotejo, cuándo determinado hecho está por fuera de estos parámetros.

En éste punto la opinión de la ciencia está dividida, cuando se trata de

determinar el criterio para establecer la existencia de riesgos jurídicamente

desaprobados. En la opinión de Roxín, habría que utilizar el pronóstico de la

antigua Teoría de la Adecuación, para el cual se imagina o se supone la presencia

de un observador externo, que mira la situación desde afuera, y con su propiobagaje de conocimientos, propios de un experto, más eventualmente el

conocimiento especial del autor, si es que fuera mayor que el del término medio

o el del experto, se podría decidir si el riesgo es permitido, o si en cambio es un

riesgo prohibido.

Esta fórmula de la Teoría de la Adecuación, que Roxín aprovecha, en verdad

confunde el método del enjuiciamiento, porque si eventualmente el conocimiento

especial del autor se traslada al conocimiento de éste espectador externo que

tiene que hacer el pronóstico, en verdad hay una trampa, porque no se está

resolviendo la cuestión de la subsunción objetiva sobre datos externos, sino

sobre la base del conocimiento, o el contenido intelectual del hecho que

pertenece a una etapa ulterior, de la tipicidad. O sea que, sintéticamente, la

prognosis posterior o póstuma de la Teoría de la Adecuación, en verdad recurre

al dolo o a la culpa, como datos intelectuales, para resolver un problema previo

que es el de saber si el hecho es objetivamente típico, o sea, si coincide o no con

la descripción del tipo, al margen del conocimiento real o potencial del autor.



Jakobs, crítico de ésta posición de Roxín, sugiere que podría reemplazarse el

método pronóstico, fijándose más bien en los roles sociales que desempeña elindividuo en cada ocasión. Y por lo tanto, dice, el juicio objetivo, es el juicio del

titular de un rol cualquiera, que corresponde a la actividad enjuiciada. Si tenemos

que averiguar cuándo el comportamiento de un automovilista, está dentro o

fuera del riesgo permitido, tendríamos que imaginar solamente qué opinaría

cualquier conductor tipo de vehículos dentro del tránsito común, y sobre la base

de la opinión de éste titular del rol, se podría saber si el hecho sobrepasó o no el

riesgo aceptable.

Como Jakobs en principio rechaza la idea de acudir a conocimientos especiales

para solucionar éste problema, se le presentan a él algunas incógnitas que no

son aclaradas de una manera muy satisfactoria, para el caso de nuevo en que el

titular del rol, y el protagonista del rol, tengan conocimientos diferentes.

Por ejemplo, el famoso caso del estudiante de biología que sirve la ensalada

elaborada con productos venenosos, es un portador concreto del rol que posee

un conocimiento mayor que un titular común, es decir, el que estaría enjuiciando

la situación desde afuera sería un mozo común de restaurante, que no sabe nada

sobre hongos venenosos. En cambio el que está actuando es un estudiante de

biología que circunstancialmente actúa como mozo.

La respuesta de Jakobs es que las cualidades especiales del portador concreto del

rol, no se toman en cuenta, y como lo que vale es la opinión del mozo standard,

que nunca podría detectar la sustancia venenosa en la ensalada, él concluye que,

aún cuando el mozo advirtiera que lleva algo perjudicial para la salud, y lo sirve,

esto no sobrepasaría el riesgo permitido.

Esta solución nos ha parecido insatisfactoria, porque en verdad quien sirve una

ensalada envenenada en un restaurante, está con toda certeza procediendo por

fuera del riesgo permitido, desde cualquier punto de vista, e independientementedel rol standard que uno decida aprovechar. O sea que, con total prescindencia

del conocimiento del individuo, servir una ensalada envenenada a un comensal,

es un hecho de riesgo desaprobado. La lesión o el homicidio que se produzcan

están desde el punto de vista objetivo, satisfechos. Después vendrá el análisis

del dolo o de la culpa. Si el individuo sabía, hay dolo, si no sabía pero pudo darse

cuenta porque la comida tenía un olor espantoso, podrá responder por culpa, y si

está fuera de cualquiera de éstos casos, el hecho objetivamente típico será

atípico por defecto o falla del tipo subjetivo.

Si seguimos por ejemplo la opinión de Sancinetti en cuanto a la consideración de

los factores de riesgo existentes, y comparamos la prestación de servicios

permitida, con la prestación concreta, nos damos cuenta que, en virtud del

contrato de prestación de servicios que hay entre el posadero y el cliente, la

comida que allí se ofrece está dentro del ámbito del riesgo permitido, mientras

sea una comida standard e inofensiva, y seguramente esto excluye de la



permisión a la oferta de una comida envenenada, o con ingredientes en mal

estado, perjudiciales para la salud.Una salvedad, en cuanto al carácter ofensivo o inofensivo de las comidas. A

veces la permisión de riesgo está complementada también con el ámbito de

competencia de la propia víctima, del sujeto pasivo. Supongan que una persona

con graves problemas circulatorios, colesterol alto, problemas de obesidad, etc;

va a un restaurante, y pide cuatro milanesas, siete huevos fritos, dos ollas de

papas fritas, una comida que va a agravar la situación de su salud. Pues bien, el

mozo o el dueño del restaurante que tomen el pedido y le sirvan todo eso,

todavía actúan dentro del riesgo permitido, porque la comida que están sirviendo

es una comida standard que se sirve a pedido del cliente.

Cuando decimos que la comida sea inocua o no, esto no quiere decir que se toma

en cuenta las disposiciones particulares o condiciones físicas del sujeto pasivo,

sino que en éste punto es la misma víctima la que dispone discrecionalmente

sobre los alimentos que pide. Lo mismo podría ocurrir con un afectado de úlcera

que pide comida con excesiva pimienta.

No todos los daños le incumben a todos, según la Teoría de la Imputación

Objetiva. Entonces, ni al dueño del restaurante ni al mozo, le conciernen qué es

lo que pide el comensal. El es el que dentro de su ámbito de referencia quien

decide qué es lo que quiere comer o no, y si quiere o no perjudicar su propia

salud. Recién se ingresa en el ámbito del riesgo desaprobado, cuando lo que se

sirve es venenoso, peligroso, etc; por fuera del standard.

En éste punto ya se puede ver la influencia del ámbito de decisión del propio

sujeto pasivo del hecho. En determinadas circunstancias, el actuar libre y

responsable de quien actúa como sujeto pasivo, puede excluir la imputación del

hecho respecto del otro individuo.

Algunos casos de riesgo permitido.Tomemos la actividad deportiva del boxeo, por ejemplo. Es una actividad en que

se adjudica el triunfo aquél que logra desmayar a trompazos a su adversario.

Quien desarrolla esta actividad y logra su objetivo, tanto desde el punto de vista

causal, como de un punto de vista subjetivo, debería decirse que cumple el tipo

objetivo de las lesiones, como mínimo. Incluso podría ocasionar un daño

permanente a la salud. Desde el punto de vista causal, hay lesión. Y desde el

punto de vista subjetivo, no hay conducta más dolosa que la del boxeador, que lo

que quiere es golpear a su adversario hasta hacerle perder el sentido.

El manejo de éstos factores, el causal o el intelectual, no permiten dar una

respuesta adecuada a casos como éste en que, por estar ubicados dentro del

ámbito del riesgo permitido, pese a la causalidad, y pese al conocimiento doloso

del protagonista, están completamente al margen del tipo objetivo del delito de

lesiones. O sea, aunque el hecho es causal, y aunque el hecho es querido, es

objetivamente atípico, porque más allá de que podamos discutir la necesidad de

que el Estado autorice o no éste tipo de actividades, el hecho es que está



autorizada, así que cualquier lesión que se produzca en el contexto de una lucha

de éstas características, será objetivamente atípica.Aquí se demuestra como la causalidad y el conocimiento del autor, son

irrelevantes para decidir sobre que la actividad esté o no dentro o fuera del

riesgo permitido.

Si se actúa dentro de la prestación standard, no hay riesgo desaprobado, y si se

sobrepasa el límite de esa prestación standard, hay riesgo desaprobado. Hay que

comparar siempre la prestación concreta con la prestación standard dada según

las reglas.

Algo similar ocurre también cuando se trata de intervenciones quirúrgicas

curativas. El médico que está operando a alguien de apendicitis, con toda

seguridad cuando está realizando una incisión en el vientre, con toda certidumbre

está provocando desde el punto de vista causal, un daño en el cuerpo. Y además

lo hace intencionalmente, ya que le quiere cortar el vientre al paciente. Estos

datos de nuevo como ustedes ven, no son importantes para decidir sobre la

subsunción objetiva del hecho en un caso de lesiones. Porque se trata de una

actividad de riesgo permitido, y por lo tanto el hecho, no obstante la causalidad,

y el “dolo”, entre comillas, es objetivamente atípico. Durante mucho tiempo las

intervenciones médicas se manejaron en el ámbito de la justificación, es decir, se

las consideraba hechos típicos, pero justificados.

Obviamente, en algún escalón ulterior, siempre podemos encontrar una causa de

impunidad para evitar la pena. Lo que pasa es que estamos tratando de ordenar

sistemáticamente los presupuestos de la pena, para descartarlos antes, si es

posible, o si de acuerdo al análisis científico, hay algún criterio que nos permita

reducir anticipadamente el concepto de los presupuestos de la pena.

Para que vamos a llegar al ámbito de la justificación si podemos decir que una

conducta es objetivamente atípica. No tiene ningún sentido ese análisis ulterior,que nos llevaría al ámbito de la justificación, o mas allá todavía.

Bueno, esto significa entonces, que cuando estamos frente a un caso genuino o

auténtico de imputación objetiva, esto no se modifica por el conocimiento que

tenga o no el protagonista.

O sea, cuando necesitamos acudir al método del dolo o de la culpa, para

solucionar el caso, entonces no es un caso de imputación objetiva. Ya hemos

visto los casos de actividad deportiva, actividad médica, fabricación de vehículos,

usinas nucleares, actividades de sumo riesgo pero que están amparadas por el

permiso estatal, y entonces en éstos casos no hay subsunción típica, desde el

punto de vista objetivo, aunque haya causalidad y aunque haya intención.

De éste principio del riesgo permitido, se deduce una regla subordinada, que en

un comienzo funcionó en el ámbito de los delitos culposos, pero que últimamente

es aceptada también en el ámbito de los hechos de dolo. El Principio de

Confianza.



En los orígenes de la ciencia penal, el principio de confianza no era aceptado,

sino que regía el principio de desconfianza. Por ejemplo en las leyes de tránsitoque aún rigen, se dice que el individuo debe tener en todo momento el control de

su vehículo (articulo 39 primer párrafo inciso b. ley 24449). Si perdió el control

del vehículo, todo lo que suceda se le carga como su responsabilidad. Es un

claro principio de desconfianza, que es el principio de la responsabilidad civil.

Ulteriormente en cambio se notó que esto era una ilimitada extensión de la

punibilidad, y se aceptó el principio de confianza. Este principio de confianza rige

en todas las actividades compartidas, y dice que, cada partícipe de la actividad

común, como regla puede confiar en que el otro partícipe va a actuar

correctamente, y mientras esté en el ámbito de la regla, lo que haga el otro

partícipe no se le comunica como responsabilidad individual, al que estaba

habilitado para confiar en él. Si alguno de los partícipes fracasa o ejecuta su

participación incorrectamente, esto no se traslada a los demás.

En una intervención quirúrgica el cirujano está prestando atención a las

incisiones y prácticas de su competencia en la operación en sí misma, y si el

anestesista comete un error en la administración de gases al paciente, como

regla el cirujano no responde penalmente por el error del anestesista, porque si

se trataba de una persona habilitada e idónea para cumplir esa función, el

cirujano no tiene porqué supervisar la labor del anestesista.

La regla es el de principio de confianza. La excepción, a través de la cual éste

principio se transforma en principio de desconfianza, se presenta cuando es

perceptible que el otro partícipe ha comenzado a actuar incorrectamente. Si el

cirujano advierte que el paciente está morado por falta de oxígeno, ahí tiene que

darse cuenta que hay un problema con la anestesia, y no puede decir, ah, no,

esta es una cuestión del anestesista, yo sigo operando como si no pasara nada.

Allí también hay un principio de confianza, y nace el deber de extender laprestación para neutralizar el error ajeno.

Del mismo modo en el tránsito de automotores, todos podemos confiar, si vamos

manejando el auto con la onda verde del semáforo, que nadie se va a cruzar con

luz roja. De tal modo que si alguien abruptamente entra con luz roja y lo

chocamos, no puede responsabilizarse al conductor que amparado por el principio

de confianza, circulaba con la luz favorable. Ahora, si con cierta anticipación ve

que alguien empieza a cruzar la calle con el semáforo en rojo, de nuevo el

principio de confianza retrocede, y hay que adoptar todas las medidas necesarias

para evitar las consecuencias, porque cuando hay posibilidad de evitar el hecho,

hay que evitarlo, aunque el otro obre de manera antirreglamentaria. O sea que

el factor mal comportamiento del partícipe, opera como un límite a la regla de

confianza. Cuando el otro empieza a fallar, o falla de manera ostensible, allí el

principio de confianza termina y hay que invertirlo.



Este principio de confianza es muy importante hoy en día, tal como ocurrió en un

caso real de la jurisprudencia argentina de hace unos años, cuando todavíafuncionaba el procedimiento escrito.

Fue un caso dramático de un hombre joven que un fin de semana estaba jugando

al paddle con unos amigos y se le corta el tendón de aquiles en un talón.

Consultó a dos cirujanos especialistas en el tema que le dijeron que dicha lesión

se podía corregir con una sutura del tendón, muy poco cruenta, sin incisiones en

la pierna, sino con la introducción de dos agujas, como si fueran agujas largas de

tejer que se introducían por dos pequeños orificios, y se cosía el tendón adentro.

Esta operación era de escasísimo riesgo, ni siquiera requería internación post

operatoria, y luego de la operación el paciente se iba caminando a su casa.

Se programó la operación para un día viernes en un importante sanatorio de

Buenos Aires, y todo salió bien. Los médicos lo fueron a controlar luego de la

operación, le dieron el alta y se retiraron. Por su decisión la persona se quedó

unas horas más en el sanatorio, y empezó a tener fuertes dolores en la pierna

operada que aumentaron sensiblemente. Le suministraron calmantes en la

guardia del sanatorio, y se fue a su casa.

Al día siguiente y con fuertes dolores insoportables vuelve al sanatorio, como era

fin de semana no se localizaba fácilmente a los médicos, y por la tarde de ese día

sábado cuando los pudieron ubicar a los cirujanos, fueron al sanatorio le

abrieron el yeso, comprobando que se había desarrollado un proceso de

gangrena gaseosa, que es una enfermedad invasiva que actúa con una velocidad

increíble, y que si no se ataca de inmediato tiene consecuencias devastadoras

para el organismo. A tal punto que ya cuando los cirujanos lo vieron, este pobre

hombre tenía una septisemia generalizada, orinaba color marrón oscuro, y

decidieron operarlo para tratar de salvarlo, pero murió en la operación, porque su

estado físico ya no aceptaba ninguna posible cura.Los dos cirujanos fueron imputados por homicidio culposo, se hizo una larguísima

investigación, y se averiguó que los cirujanos eran externos al sanatorio. Iban allí

a operar, y el sanatorio aportaba el sanatorio, mas la esterilización del

instrumental quirúrgico. Pero resulta ser que las agujas no estaban

adecuadamente esterilizadas, observaron los controles que indicaban que todo

estaba bien, y confiaron como regla en que la parte de la tarea que es asumida

por el otro, a igual nivel de responsabilidad, estaba bien hecha, confiando en que

dicho instrumental estaba en condiciones, y no era así. Lógicamente no se les

puede exigir a los cirujanos que lleguen y limpien y esterilicen todo el quirófano,

porque excede a su rol y además las operaciones se extenderían por muchas

horas más. Además los cirujanos, dentro del marco de su competencia, habían

cumplido con todas las reglas de cuidado correspondientes.

Conclusión, se pudo probar fuera de toda duda, que el agente transmisor de la

enfermedad, estaba, fuera de toda duda, en las agujas mal esterilizadas, porque

en ese sector del sanatorio había una obra en construcción, había un polvillo por



todos lados, y los médicos fueron absueltos tanto en primera como en segunda

instancia aplicándose el principio de confianza, puesto que ellos estabanautorizados a confiar en que el material quirúrgico estaba bien esterilizado, y

esto además era una competencia propia del sanatorio. Para cuando esto se

esclareció, el caso ya estaba prescripto para los demás probables imputados.

Esto del principio de confianza tiene la mayor trascendencia, porque además

permite solucionar numerosos conflictos de la práctica. Después del precedente

citado, ha habido varios más en la jurisprudencia nacional. Por ejemplo un caso

de un cirujano que estaba operando y el anestesista tenía los tubos de gases con

las mangueras cruzadas, y por culpa del abastecedor de los gases se produjo el

fallecimiento del paciente, porque donde debía haber oxígeno había hidrógeno.

En el ámbito de la participación criminal hay otro instituto también de suma

importancia en materia de imputación objetiva, la Prohibición de Regreso.

Es sabido que una regla básica es aquélla de la accesoriedad. Es decir, el

instigador o el cómplice, ejecutan un hecho que es accesorio de un ilícito

principal, cumplido por uno o más autores. De tal manera que si no se comienza

a ejecutar el hecho principal, el aporte de los ayudantes o los determinadores, no

tiene relevancia jurídica. No existe la tentativa de participación. Sí existe la

participación en la tentativa.

Si Juan convence a Pedro de matar a otro, pero después Pedro no mata a nadie,

ese dolo creado por el instigador no tiene ninguna transcendencia jurídico penal.

Del mismo modo que quien le entrega el revólver al asesino para que mate a un

tercero, tampoco responde si el asesino no intenta al menos matar a otro. La

accesoriedad del cómplice o del instigador, se presenta como un caso de

imputación subordinada, por la regla de accesoriedad.

La institución de la prohibición de regreso, lo que hace es cortar el contacto de

accesoriedad entre el autor y los partícipes, conforme a determinadas reglas. Osea que, esto lo explica bien Jakobs en su libro sobre la Imputación Objetiva, el

instituto de la prohibición de regreso es la contrapartida de la regla de

accesoriedad.

Cuando se corta la regla, prohibición de regreso, hecho objetivamente impune.

Cuando no interfiere la prohibición de regreso, la accesoriedad opera sin

dificultades.

Jakobs trata cuatro casos fundamentales en prohibición de regreso. Los dos

primeros son casos que conducen a la impunidad, casos en que hay prohibición

de regreso y se corta la accesoriedad, y otros dos casos en los cuales en cambio

no hay prohibición de regreso, y la regla de accesoriedad permite que la

imputación se traslade o regrese hacia los partícipes. Cuando está prohibido

comunicarles el hecho a los partícipes, hay prohibición de regreso.

El Primer Caso que menciona Jakobs es un supuesto en el cual no hay contacto

entre el autor y el tercero. No obstante lo cual el autor trata de aprovechar la

actividad o la prestación del tercero en su beneficio.



Ejemplo, un tribunal está enjuiciando a un grupo de terroristas. Los compañeros

del terrorista o los terroristas que están en libertad, secuestran a un funcionariodel gobierno, y tratan de lograr presionar al tribunal para que liberen al terrorista

juzgado, bajo amenaza de matar al rehén. Se dice que no hay contacto entre el

autor y los terceros, porque no hay ningún vínculo entre el tribunal judicial y los

terroristas. Éstos tratan de aprovechar una actividad del tribunal para forzarlo a

actuar conforme a su propio plan. Si el tribunal desatiende los reclamos de los

terroristas y continúa el juicio, de tal manera que el funcionario del gobierno es

ejecutado, seguramente podría establecerse una relación de causalidad entre la

decisión del tribunal de seguir el juicio y no atender a los reclamos de rescate, y

el resultado producido. Así de acuerdo a un razonamiento puramente causal, se

podría establecer un contacto (hablamos de contacto normativo), pero sí se

puede establecer un contacto causal entre el comportamiento del tribunal y el

asesinato del rehén, ya que si hubieran aceptado la extorsión y liberaban a los

terroristas, el funcionario no habría sido ejecutado.

Los miembros del tribunal se daban perfecta cuenta de lo que podía suceder, y

decidieron seguir con su tarea, así que también desde el punto de vista de los

conocimientos particulares, debería decirse que los jueces sabían lo que podía

suceder, y por lo tanto, desde algún punto de vista especial, se podría argüir que

sabían lo que hacían en una medida que los puede colocar frente a una

imputación por el homicidio cometido.

Jakobs dice que en supuestos como éste, el tribunal que está enjuiciando a los

terroristas está desempeñando una función que es propia de su competencia,

que es completamente adecuada, socialmente adecuada, y que significa aún

más, el cumplimiento de su deber.

Esto significa que el hecho del homicidio del rehén, es un asunto exclusivo de los

ejecutores, pero no es asunto de los jueces.Tenemos que aprender a delimitar los ámbitos de competencia para poder

imputar o no los hechos a unos u otros. Por lo tanto dice Jakobs, en éste caso en

que no hay ningún contacto normativo, o de significación normativa, entre

terroristas y tribunal, se corta la regla de accesoriedad, y los jueces no podrían

ser jamás considerados cómplices del homicidio, por omisión siquiera, o sea que

rige la prohibición de regreso. Solamente responden por el hecho los ejecutores

del homicidio.

El Segundo Caso, ya en cambio denota un contacto entre el autor y el tercero,

pero éste contacto tiene dos características. Es un Contacto Fungible, o sea que

es una prestación que se puede conseguir en cualquier parte, o puede ser

sustituida, por otra equivalente, y además es una prestación no peligrosa,

inofensiva, o inocua. Esto ocurre generalmente en todos los contactos propios de

los negocios comunes de la vida social.

Consideremos el caso del taxista, que una banda de ladrones que va a asaltar un

banco, lo para por la calle y le piden que los lleve hasta tal lado. El taxista por



supuesto está cumpliendo una prestación que podría haber cumplido cualquier

otro taxista, y además es una prestación que no es peligrosa, es su tareahabitual. No hay ninguna manera de considerar cómplice al taxista, aún cuando

durante el viaje hubiera escuchado algo que lo hiciera sospechar que iban a

asaltar el banco, porque no se trata de lo que el protagonista sepa, sino que

actúe de acuerdo a una prestación estereotipada, que forma parte de la

estructura social común. Muy distinto sería si el taxista formara parte de la banda

y ya durante los actos preparatorios hubiera combinado con ellos llevarlos al

banco para asaltarlo. Eso sería diferente, pero en el caso del ejemplo, el contacto

que responden a éstas dos exigencias, es un contacto irrelevante desde el punto

de vista jurídico penal, y se aplica la prohibición de regreso, por lo cual el taxista

no responde por el hecho de los autores del robo al banco.

En ésta categoría entra también el ejemplo, del deudor que paga una deuda con

la cual el acreedor va y soborna a un funcionario público. Aún cuando el deudor

lo supiera, tiene que pagar igual, porque la ley civil impone cancelar las

obligaciones el día de su vencimiento, o de lo contrario lo considera al deudor

incurso en mora, así que el pago es un hecho incondicional para la ley civil. Lo

que sepa el deudor en cuanto al destino que le va a dar el acreedor al dinero, es

completamente irrelevante. Así que rige la prohibición de regreso para el señor

que pagó su deuda, y no puede ser imputado como cómplice primario del

cohecho en que pueda incurrir el acreedor que soborna a un funcionario público.

Jakobs da una serie de ejemplos de ésta categoría, porque en verdad, el caso

número dos es el que presenta la mayor gama de hipótesis amparadas por la

prohibición de regreso.

Jakobs dice, aquí se encuentra el ámbito principal de aplicación de la prohibición

de regreso, esto es, la prohibición de recurrir a personas que si bien física y

psíquicamente podrían haber evitado el curso lesivo, a pesar de la no evitación,no han quebrantado su rol de ciudadanos que se comportan legalmente. En éste

grupo de casos se trata de los negocios usuales de la vida cotidiana, como

entrega de bienes, realización de servicios, y especialmente de información. Y

acá está el caso del taxista, dice que el taxista no responde por el delito que

comete su cliente una vez llegado al punto de destino, aunque éste se lo haya

anunciado durante el trayecto. Además nadie responde de las consecuencias que

deriven del cumplimiento puntual de sus obligaciones contractuales. Esto para el

caso del que paga la deuda. Lo mismo rige respecto de las informaciones. Una

información veraz no da lugar a responsabilidad. Por ejemplo, si el abogado

responde a la pregunta, acerca de si un país X extradita delincuentes fiscales, no

se aparta de la función propia del abogado, y estaría completamente excluido de

la imputación. Distinto es el caso del abogado que aconseja ejecutar algún hecho

delictuoso particular.

En éstos supuestos, dice Jakobs, lo común que se objetiva de un modo

socialmente relevante, concluye con la transferencia que tiene lugar, es decir la



prestación. Esta transferencia incrementa el peligro de que se produzcan

consecuencias delictivas, no por su contenido, porque no se transfierenprestaciones peligrosas, ven?, sino las no peligrosas, sino únicamente por la

planificación delictiva que lleva a cabo el receptor. Este es un nuevo caso en que

la planificación delictiva del receptor de la prestación, es autónoma o

independiente de la organización de los posibles cómplices.

En estos dos casos entonces, hay prohibición de regreso, se corta la

accesoriedad, y ninguna de estas personas puede ser involucrada ni cómplice ni

como instigador en el hecho principal de los autores.

Los casos números tres y cuatro en cambio son casos en los que ya hay

accesoriedad, y no prohibición de regreso.

En el Tercer Caso, hay un contacto, pero éste contacto es un contacto de peligro

desaprobado, para lo cual basta con el nivel de peligro abstracto. Por ejemplo,

alguien le vende a otro un arma de fuego, por fuera de las reglamentaciones que

se refieren a la entrega y tenencia de armas. Cuando ya la prestación es de

peligro desaprobado, están abiertas las posibilidades de que el empleo del objeto

sea un empleo delictivo, y por lo tanto aquí objetivamente va a haber un

aumento de riesgo, que nos obliga a investigar la posible tipicidad del hecho. Por

lo tanto aquí sí hay imputación objetiva.

En éste grupo se trata de que lo común entre ambas personas, viene

determinado por la configuración de la prestación, peligrosa per se. A tales

prestaciones es inherente un uso posterior que puede ser delictivo, y de ahí que

de lugar a una comunidad con quien realiza los actos ejecutivos. Las

consecuencias que se producen también le son propias al que entregó el arma de

fuego en condiciones irregulares.

El Cuarto Caso, en el que también hay imputación, y no prohibición de regreso,

es en el que ya directamente el individuo ingresa en la organización delictiva delotro. En el ejemplo del taxista, si él hubiera formado parte de la banda, y hubiera

organizado llevar a los ladrones, ya en la etapa de los actos preparatorios, esto

significaría un ingreso del taxista a la organización delictiva común, por lo tanto

en ese caso hay participación criminal, y no funciona la regla de prohibición de

regreso.

Muchas veces existen Casos Limítrofes, que son de difícil decisión, sobre todo si

uno trata de mantener incólume la regla de que lo que sepa el protagonista no se

toma en cuenta para emitir éste juicio. Y cuando se presentan éstos casos, es

muy importante tomar en cuenta el contexto marcadamente delictivo de una

situación. Porque frente a un contexto marcadamente delictivo, el hecho que

pareciera estereotipado o inofensivo, puede convertirse en un aporte a un hecho

criminal.

Ejemplo: la venta de una pala, en una tienda de artículos de jardinería, es algo

inocuo. Si alguien compra una pala, y luego va a su casa y con ella le rompe la

cabeza a la esposa, el vendedor de la pala no tiene nada que ver con el acto



posterior del adquirente de la pala. Pero, si delante de la tienda se está

desarrollando una violenta pelea, y en la tienda irrumpen personas heridas queparticipan en la pelea, requiriendo que se les haga entrega inmediata de una

pala, puede que las cosas sean distintas. Bajo éste nuevo contexto,

marcadamente delictivo, ¿se mantiene la impunidad del vendedor que infiere el

uso que se le va a dar?. El problema es ver si esto es imputable al vendedor

como un hecho de aumento de riesgo, estamos en una situación límite.

Roxín en éste caso aplicaría el principio de confianza, diciendo, frente a la

evidencia de que se están peleando, o que ya hay un hecho que rompe las reglas

de convivencia, no habría que vender la pala, porque funcionaría el principio de

desconfianza, ante la notoria y evidente situación.

Roxín en éstos casos no da la solución más acertada, y sí lo hace Jakobs. Sino

desaparecería por completo el riesgo permitido, porque todos tendríamos que

estar tomando precauciones mucho más allá de nuestra esfera de competencia, y

sería completamente imposible la vida social común. Jakobs, dice que la solución

podría ser distinta, pero no la da.

Lo que hay de común en ambos casos, el del taxista y el vendedor de palas, es

que ambos están en el desempeño de una función comercial completamente

inofensiva, no peligrosa. La diferencia es que el taxista, aunque sospeche algo

por la conversación, en realidad los deja a los ladrones y termina su intervención

durante el desarrollo de los actos preparatorios. Lo que pasa después es que el

asalto llega al grado de ejecución, cuando ya la prestación del taxista está

cumplida.

En el ejemplo del vendedor de palas, en cambio, si la pelea tiene prácticamente

lugar en la puerta del negocio, el hecho delictivo ya está en curso evidentemente,

por lo menos en tentativa. Ergo, una prestación que abstractamente es fungible y

no peligrosa, hecha en la etapa de ejecución del delito, puede convertirse enrazón del contexto marcadamente delictivo, en una prestación de riesgo

desaprobado.

Pareciera que cuando se trata de una prestación que ya se cumple durante la

tentativa, estamos ya en un caso de ingreso en la organización delictiva de otro.

En los casos limítrofes entonces, hay que tomar en cuenta el contexto

marcadamente delictivo de la situación. Y hay que delimitar cuando el individuo

está dentro del ámbito socialmente adecuado, o cuando su actividad ya forma

parte de lo ilícito.

Una cosa es efectuar un aporte en la etapa previa, de los actos preparatorios, y

otra es hacerlo en la etapa de ejecución, donde el que interviene es un coautor,

incluso por división de las funciones, aunque no haya un acuerdo expreso, por

decisión propia del protagonista. Si uno pasa por la puerta del banco que está

siendo robado, y ve que uno de los asaltantes es amigo suyo, decide anexarse en

el robo y entra, aunque no haya tenido un plan común con los ejecutores, si se

pliega al robo, por actos concluyentes es coautor mediante división de funciones.



El ingreso a la obra delictiva de otros, en etapa de ejecución, en principio

incrimina, a la inversa de lo que ocurre cuando el aporte es efectuado en la etapapreparatoria, donde el hecho en sí mismo no es punible todavía.

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05 Principio de Confianza y Prohibicion de Regreso

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