00941 - cgrfiles.cgr.go.cr · funcionamiento (arrendamiento o compra de equipos, 4 vehículos,...

División de Fiscalización Operativa y Evaluativa

División de Contratación Administrativa

Área de Fiscalización de Servicios Económicos

Contraloría General de la República

T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: [email protected]

http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica

Al contestar refiérase

al oficio Nº 00941

22 de enero, 2018 DFOE-EC-0036 DCA-0263

Señora Rita María Mora Bustamante Auditora Interna INSTITUTO NACIONAL DE APRENDIZAJE [email protected]

Estimada señora:

Asunto: Emisión de criterio solicitado por la auditora interna del INA en relación con diversos temas de contratación administrativa y aprobación presupuestaria.

Se procede a dar respuesta a su consulta efectuada mediante oficio N° AI-00766-2017 de fecha 1 de noviembre de 2017, mediante el cual solicita el criterio de esta Contraloría General sobre diversos aspectos de contratación administrativa y aprobación presupuestaria en relación con el Convenio sobre el "Proyecto de Apoyo a la Modernización de la Formación Profesional en Costa Rica, con participación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)." I. MOTIVO DE LA GESTIÓN Señala en su nota que la Auditoría Interna se encuentra realizando un estudio especial sobre el Convenio suscrito el pasado 4 de abril de 2017 entre la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y el Instituto Nacional de Aprendizaje (INA), y dada la información que ha brindado la Administración y la que se ha recabado en la etapa de planificación del estudio, han surgido ciertas interrogantes que originan la presente solicitud de criterio. Puntualmente efectúa las siguientes consultas:

1. ¿La contratación que el INA realizó con la OIT puede ser considerada como actividad ordinaria para justificar que se haga una contratación directa, tal y como lo señaló la Asesoría Legal del INA ante consulta de esa Auditoría Interna?

2. ¿Si la aprobación parcial del presupuesto extraordinario N° 1-2017 del INA por parte de

la Contraloría General en el oficio 4798 (DFOE-EC-0270) del 28 de abril de 2017 es un aval del Órgano Contralor a la legalidad del contrato entre el INA y la OIT, tal y como

mailto:[email protected]




DFOE-EC-0036 2 22 de enero, 2018 DCA-0263




parece entenderlo la Asesoría Legal del INA?

3. ¿Es jurídicamente admisible dar un pago por adelantado sin contraprestación alguna?

4. ¿Es válido jurídicamente crear un régimen de excepción a los procedimientos de contratación regulados en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento y eximir estos recursos de otros aspectos de control de fondos públicos, por medio del llamado Convenio INA-OIT?

Se aporta expediente con 219 folios con documentos varios y el criterio de la Auditoría Interna para cada uno de los puntos cuestionados. II. CONSIDERACIONES PRELIMINARES En primer término, señalamos que el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, se encuentra regulada en el artículo 29 de su Ley Orgánica, N° 7428 del 4 de septiembre de 1994 y el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República (Resolución N° R-DC-197-2011), publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 244 del 20 de diciembre de 2011. De manera precisa, en el artículo 8 de la norma reglamentaria antes mencionada, se establece, como parte de los requisitos que deben cumplirse al momento de remitir consultas a la Contraloría General, que éstas deben: ―... Plantearse en términos generales, sin que se someta al órgano consultivo a la resolución de circunstancias concretas propias del ámbito de decisión del sujeto consultante, o que atañen a la situación jurídica del gestionante‖. Este requisito obedece a la finalidad propia del proceso consultivo, que no pretende sustituir a la Administración en la toma de decisiones respecto de las competencias que le han sido asignadas en el ordenamiento; no obstante lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del numeral 9 del reglamento de consultas, es posible para este Órgano Contralor valorar circunstancias de excepción relevantes, según las cuales resulte procedente admitir la consulta y consecuentemente emitir criterio. Así las cosas, y en un afán de colaboración, se procederá a brindar una orientación general sobre los temas consultados en el orden en el que fueron planteados con el fin de brindar mayores elementos de juicio a la Auditoría Interna, a quien le corresponde finalmente tomar las decisiones que considere más ajustadas a derecho. III. CRITERIO DEL ÓRGANO CONTRALOR

1. En cuanto a la actividad ordinaria en materia de contratación administrativa

Respecto a la consulta planteada, este Despacho ha sido profuso en la elaboración de una serie de criterios relacionados con el alcance del término actividad ordinaria en punto a la








materia de contratación administrativa, a partir de los cuales se desprenden conceptos y nociones básicas que sirven de fundamento en el análisis del referido término. Ahora bien, en respeto a la jerarquía de normas de nuestro ordenamiento jurídico, el análisis de la actividad ordinaria de la Administración como excepción al procedimiento ordinario de contratación administrativa, debe tener como precedente lo señalado en el artículo 182 de la Constitución Política, así como lo consignado, entre otros, por el voto 6754-98 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En ese sentido entiende la Sala que pese que en principio toda compra que se realice con fondos públicos debe seguir un procedimiento licitatorio; existe la condición de excepcionalidad en aquellos casos en que el interés público no se satisfaga adecuadamente mediante el procedimiento ordinario, dentro de los cuales se encuentra la actividad ordinaria. La Sala Constitucional, respecto a la excepción referida a la actividad ordinaria, ha señalado lo siguiente:

(...) Se trata de la actividad o servicio que constituye la prestación última o final de la Administración que realiza frente al usuario o destinatario final, actividad o servicio que deben estar definidos previamente en la ley, y cuyo desarrollo puede hacerse mediante reglamento autónomo o de servicio, pero no ejecutivo (...) (ver Voto 6754-98 del 22 de septiembre de 1998).

Ahora bien, en los términos descritos, la Ley de Contratación Administrativa establece una serie de causales que permiten la contratación en forma directa, entendido como un procedimiento de contratación sumario que obvia una serie de condiciones formales exigidas en la licitación y por ende resulta de fácil y rápida ejecución, tal como se establece en aquellos supuestos referidos en el artículo 2 de la LCA y dentro de los cuales se encuentra la referida actividad ordinaria, en el siguiente sentido: ―Excepciones. Se excluyen de los procedimientos de concurso establecidos en esta Ley las siguientes actividades: a) La actividad ordinaria de la Administración, entendida como el suministro directo al usuario o destinatario final, de los servicios o las prestaciones establecidas, legal o reglamentariamente, dentro de sus fines‖. Por su parte el Capítulo IX del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, referido a Materias excluidas de los procedimientos ordinarios de contratación, en su artículo 136 indica:

La actividad ordinaria de cada entidad se desarrollará dentro del marco legal y reglamentario respectivo, sin sujeción a los procedimientos establecidos en la Ley de Contratación Administrativa y el presente Reglamento. Para esos efectos, se entiende como actividad ordinaria, sólo la que realiza la Administración Pública dentro del ámbito de su competencia, por medio de una actividad o servicio que constituye la prestación última o final de frente a usuarios y cuya frecuencia, tráfico y dinamismo, justifican o imponen apartarse de los procedimientos usuales de concurso. La contratación de los medios necesarios para el ejercicio de la actividad ordinaria ha de realizarse mediante los procedimientos que correspondan, según la Ley de Contratación Administrativa y este








Reglamento. Cuando la Administración tenga la capacidad de producir bienes o servicios accesorios con valor comercial, distintos a la actividad ordinaria puede venderlos directamente al público, según las normas internas que al respecto dicte la propia Institución, siempre que de alguna manera se deriven de las competencias asignadas.

Es con ocasión de la normativa expuesta, que esta Contraloría General se ha permitido desarrollar las condiciones y características que integran la actividad ordinaria de la Administración, como causal de excepción del procedimiento administrativo de contratación, siendo que al respecto se ha indicado:

―El concepto de actividad ordinaria en materia de contratación administrativa, ha sido abordado ampliamente por nuestra jurisprudencia. A partir de esto podemos, procedemos destacar las siguientes características que define lo que es la actividad ordinaria: 1. La actividad ordinaria comprende la actividad de la Administración, que por su constante y frecuente tráfico y su relación inmediata con los usuarios, resulta claramente incompatible con los procedimientos concursales de contratación. 2. Se limita a la actividad contractual que la Administración realiza con sus usuarios y es aquella mediante la cual les brinda bienes o servicios relacionados estrechamente con la prestación última que la ley le asignó al crearla. 3. Comprende la actividad que se realiza dentro del ámbito de su competencia, por medio de una actividad o servicio que constituye la prestación última o final que ésta efectúa de frente a sus usuarios, y cuya frecuencia, tráfico y dinamismo, justifican apartarse de los procedimientos usuales de concurso. 4. Ejemplos de actividad ordinaria según la institución tenemos: el ICE con la venta de líneas telefónicas; el ICCA con el suministro de agua potable; la CNFL con la venta o suministro de energía eléctrica; el INS con la venta de seguros y las municipalidades cuando prestan directamente servicios propios de su naturaleza como la recolección de basura, siempre que la prestación no se haga a través de particulares; el INA con la capacitación técnica en la prestación de cursos de distintas áreas; el MOPT con la reparación de vías. Asimismo, es necesario señalar de manera específica aquello que no está comprendido en la noción de actividad ordinaria: 1. No forman parte de ese concepto los contratos para realizar actividades que cumplen una relación de medios para alcanzar fines, entre las cuales se incluyen aquellas realizadas para su instalación (por ejemplo compra o arrendamiento de edificios, mobiliario, construcción de obras, etc); ni las que se deban efectuar para su funcionamiento (arrendamiento o compra de equipos, 4 vehículos, útiles, materiales, etc.); ni para el transporte de productos para su uso o comercio, ni la información u otra clase de prestaciones ajenas a la finalidad inmediata de su servicio. 2. En términos más simples, los medios para alcanzar el fin último que debe cumplir la entidad, no pueden considerarse actividad ordinaria. 3. No es actividad ordinaria la compra de materia prima o materiales, aun cuando sean para producir el fin último de la Administración. 4. Siguiendo los ejemplos del apartado anterior, no sería actividad ordinaria del ICE la compra misma de líneas telefónicas, la contratación del personal para instalar las centrales telefónicas; los insumos y materia prima que se requieren para la instalación, funcionamiento y operación de las líneas telefónicas que permiten dar el servicio final al usuario: la venta del servicio telefónico, el cual en sí misma es la actividad ordinaria en este caso. Del ICAA, la compra de tubería, construcción de pozos, plantas de tratamiento, insumos para potabilizar el agua, reparación de fugas cuando el servicio lo presten terceros y no funcionarios de ese Instituto. De las municipalidades, la contratación del servicio de recolección de basura, la compra o alquiler de camiones recolectores, compra de uniformes de los funcionarios encargados de la recolección, entre otros. Del INA, su








actividad ordinaria es la capacitación técnica, pero no la contratación de los instructores que imparten esa capacitación, ni la contratación de la elaboración de material didáctico, compra de equipo para impartir la capacitación. Del MOPT la compra de asfalto, la contratación de empresas constructoras de vías, puentes, etc. 1‖ (Oficio No. 8233 (DCA-2521) del 16 de julio de 2007) Con base en lo antes trascrito puede concluirse que la actividad ordinaria es la prestación última que la ley le asigna a la entidad de frente a sus usuarios. Esta resulta incompatible con los procedimientos concursales, de allí que se habilita la contratación directa. Sin embargo, los medios para alcanzar dicho fin último, no pueden considerarse actividad ordinaria, y por ende deben contratarse, en principio, por los procedimientos ordinarios de contratación administrativa. (07064 -DJ-2941 - del 23 de julio de 2010), desarrollo puntual realizado por esta Contraloría General que mantiene vigencia y pertinencia.

Igualmente, mediante oficio N° 06209 del 21 de junio de 2013 -DCA-1427- esta Contraloría General indicó, en lo que interesa:

B.) Sobre el concepto de actividad ordinaria. La Constitución Política dispone en el artículo 182 como regla general, la obligación que tiene el Estado de contratar sus bienes y servicios por medio del procedimiento ordinario de licitación, ya que el constituyente consideró que ese mecanismo es el más idóneo para garantizar el interés público; sin embargo, existen casos en los cuales el promover un procedimiento licitatorio, más bien, afectaría el interés público, en tales casos se debe acudir a un procedimiento de excepción, todo lo cual debe encontrarse expresamente regulado en la ley. Entre los supuestos de excepción para excluir una contratación administrativa de los procedimientos ordinarios, el numeral 2 inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa, en relación con el numeral 128 de su Reglamento, hace referencia a la actividad ordinaria de la Administración, la cual describe como: aquella actividad que la Administración realiza dentro del ámbito de su competencia legal o reglamentaria, constituyendo la prestación última o final que efectúa en servicio a los administrados, y cuya frecuencia, tráfico y dinamismo, justifican o imponen apartarse de los procedimientos usuales de concurso.

Más recientemente, mediante resolución N° R-DCA-0438-2017 del 22 de junio del 2017, esta Contraloría General indicó:

La Administración sometió dicho reglamento a conocimiento de la Contraloría General de la República, y mediante oficio No. 7433 (DGCA-834) de 25 de junio de 1996 se dispuso lo siguiente: “De acuerdo con lo que viene dicho en el punto anterior, objetamos que se conceptúe como actividad ordinaria de esa empresa, ―la compra de insumos requeridos en los procesos de importación, refinación y distribución de crudo y sus derivados‖, y más aún ―las contrataciones de servicios de mantenimiento preventivo y correctivo de las instalaciones requeridas en los procesos de importación y distribución‖. La relación clara de ―medios‖ que estas actividades comportan, no justifican en modo alguno su inclusión como actividad ordinaria de esa entidad y por el contrario, no se relacionan en forma inmediata con el servicio que presta frente a los usuarios, es decir, su relación constante y frecuente con los usuarios, así como el dinamismo que la naturaleza de su tráfico impone, no las hacen incompatibles con el procedimiento usual de concurso. (ver








considerando II; oficio aclarado en cuanto a tema no relacionado con el presente, mediante oficio N° 13760, DGCA-1429, de 31 de octubre de 1996).

Por su parte, en el oficio N° 7433 de 1996 se expuso en lo de interés, lo siguiente:

Desde esta perspectiva, la ―actividad ordinaria‖, comprende la actividad contractual de la Administración, que por su constante y frecuente tráfico y su relación inmediata con los usuarios resulta claramente incompatible con los procedimientos concursales de contratación. Esta excepción a los procedimientos concursales, salvo que por ley expresa se disponga otra cosa, debemos entender que se limita a la actividad contractual que la Administración realiza con sus usuarios, para brindarles bienes o servicios estrechamente relacionados con la prestación última que la ley le asignó al crearla, de modo que, insistimos, la actividad ordinaria de un ente u órgano de la Administración comprende aquélla que éstos realicen, dentro del ámbito de su competencia, por medio de una actividad o servicio que constituye la prestación última o final que ésta efectúa de frente a usuarios, y cuya frecuencia, tráfico y dinamismo, justifican o imponen apartarse de los procedimientos usuales de concurso. […] / Al señalarse que la actividad ordinaria ―se identifica con la prestación del servicio y el cumplimiento de los fines de la Administración respectiva‖, es necesario recalcar que si bien toda actividad que realice la Administración debe imperiosamente enmarcarse dentro de los fines que le han sido señalados por el legislador y ajustada al principio de legalidad (art.11 de la Constitución Política), no toda la actividad que realiza la Administración cumple de manera inmediata los fines, sino de manera mediata. En tal sentido, debemos afirmar que si bien ―toda actividad ordinaria debe enmarcarse en las competencias del ente y por ende, en los fines enmarcados por el legislador, no toda la actividad que comprende la competencia debe ser conceptuada como ordinaria‖ (vid. oficio 0358 de 15 de enero de 1980). / La noción de ―actividad ordinaria‖, desde la perspectiva de la contratación administrativa, no puede ser conceptuada con criterio ampliativo, en razón de que constituye justamente una excepción a los procedimientos ordinarios de contratación, los cuales aseguran la aplicación real de los principios de concurrencia y de igualdad de trato a los distintos interesados en contratar, y por ende, resulta improcedente incluir actividades no enmarcadas en su correcta noción, sea en los textos reglamentarios o por vía de interpretación. / De este modo, no quedan comprendidas en la noción de actividad ordinaria los contratos que celebren las administraciones, para realizar actividades que cumplen una relación de medios, para alcanzar sus fines, entre las cuales podemos incluir aquellas realizadas para su instalación, tales como la compra o arrendamiento de edificios, mobiliario, construcción de obras, etc; ni los que se deban efectuar para su funcionamiento (arrendamiento o compra de equipos, vehículos, útiles, materiales, etc); ni para el transporte de productos para su uso o comercio, ni la información o u otra clase de prestaciones ajenas a la finalidad inmediata de su servicio.

En este mismo orden, en el oficio N° 06801 DCA-1242 del 15 de junio de 2017, en

referencia al Dr. Ernesto Jinesta Lobo y su libro “Contratación Administrativa, Tomo IV Tratado de Derecho Administrativo” se indicó: ―La actividad ordinaria se reconduce, entonces, en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho o de la Administración prestacional, a las prestaciones positivas que brindan las Administraciones públicas de manera frecuente, continua, regular y cotidiana a los








administrados (usuarios) al gestionar un servicio público y que los administrados pueden contratar voluntariamente…‖ Continúa señalando el autor, que la actividad ordinaria no comprende: ―las contrataciones de bienes y servicios que efectúen los entes públicos para tener las condiciones necesarias para brindar los servicios públicos ― y se cita como ejemplo la contratación de empresas privadas para brindar los servicios de recolección de basura y limpieza de vías por las municipalidades, la contratación de comercializadoras de seguros por el Instituto Nacional de Seguros, la impresión de billetes y otros valores y la acuñación de monedas por parte del Banco Central de Costa Rica, compra de suministros como cable eléctrico conductor, vehículos, herrajes eléctricos y transformadores por el Instituto Costarricense de Electricidad, etc.

Así las cosas, bien puede esta Contraloría General traer a estudio una serie de pronunciamientos emitidos oportunamente, que valoran el ejercicio de la actividad ordinaria como excepción en materia de contratación administrativa, y que permiten detallar la figura y sus características para la correcta aplicación de la misma; pero sin entrar a conocer en particular, el caso concreto al que refiere la consulta en absoluto respeto a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General y el Reglamento sobre la Recepción y Atención de Consultas dirigidas a la CGR a efectos de evitar emitir criterios jurídicos que sustituyan la solución propia de su competencia que debe asumir en este caso dicha Auditoría Interna. Entiende este Despacho que la función consultiva de este órgano contralor consiste en emitir criterios jurídicos que planteen disposiciones y consideraciones desde una perspectiva general, a efectos que la Administración consultante pueda valorar las circunstancias específicas de la situación concreta que le ocupa a la luz de los lineamientos que en términos generales, se brindan, por lo que en este apartado este órgano se ha limitado a establecer elementos o características propias de la figura de actividad ordinaria, con la intención que esa dependencia con dichos insumos, valore su presencia o no en el caso que procura resolver.

2. Sobre los alcances de la aprobación presupuestaria

La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado, encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa; lo anterior, conforme a los artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1, 2 y 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N° 7428 del 7 de septiembre de 1994; además, ejerce dichas funciones como auxiliar de la Asamblea Legislativa. De conformidad con el inciso 2 del artículo 184 de la Constitución Política, al Órgano Contralor le corresponde ―… Examinar, aprobar o improbar los presupuestos de las Municipalidades e instituciones autónomas‖, potestad que se desarrolla adicionalmente en el artículo 18 de la Ley N° 7428, que indica, en lo que interesa, que corresponde a la Contraloría General “… examinar para su aprobación o improbación, total o parcial, los presupuestos de los entes referidos en el artículo 184 de la Constitución Política, así como los del resto de la








Administración descentralizada, las instituciones semiautónomas y las empresas públicas. Los entes públicos no estatales deberán cumplir con tal requisito cuando una ley especial así lo exija…‖.

De esta manera el legislador ha postulado, en materia presupuestaria de los entes públicos, una participación a priori o inicial de parte de la Contraloría General, función que ha sido regulada de acuerdo con la potestad otorgada por el artículo 23 de la precitada Ley N° 7428, mediante la emisión de las Normas Técnicas sobre Presupuesto Público N-1-2012-DC-DFOE1, las cuales ofrecen una mayor claridad sobre la labor de aprobación y sobre el rol que ocupa el presupuesto institucional como un instrumento de gestión eficaz, eficiente y económica en la prestación de los bienes y servicios públicos, en aras de lograr resultados positivos en la atención de los objetivos para los cuales fue creada la entidad pública. Debe tenerse presente que la formulación presupuestaria es una labor exclusiva de la Administración Pública la cual desde una adecuada planificación –de corto, mediano y largo plazo–, formula una valoración de ingresos y gastos adecuada para la implementación de las funciones y objetivos identificados previamente, todo en virtud de que el presupuesto es la expresión financiera del plan que ha de conformarse con el ordenamiento jurídico2.

La fase de formulación –que conforma una de las fases del ciclo presupuestario–culmina con un proyecto de presupuesto inicial o un proyecto de variación a este (presupuesto extraordinario, modificación), el cual debe especificarse al nivel de detalle que establezcan los clasificadores de ingresos y gastos vigentes, estar agrupado según las categorías programáticas y contener todos los elementos que rige el presupuesto, debiendo al menos contener una sección de ingresos que incluirá la estimación razonada, probable y con supuestos fundamentados, de todos los ingresos con los que contará la institución durante el período presupuestario, originados en su actividad financiera o recibidos por transferencias, financiamiento u otros motivos y que son necesarios para su operación y desarrollo, tal y como señala el precepto 2.2.6 de las citadas Normas.

Posteriormente, el proyecto de presupuesto inicial o de sus variaciones, han de ser sometidos a la etapa de aprobación presupuestaria por los órganos competentes. En esta línea indica la norma 4.2.1, en relación con la fase de aprobación presupuestaria realizada por la Contraloría General:

4.2.1 Concepto. Es la fase del proceso presupuestario que comprende el conjunto de normas y procedimientos técnicos, legales y administrativos, mediante la cual la autoridad

1 Dictadas por resolución R-DC-24 2012, del Despacho de la Contralora General de la República, de las 9:00 horas

del 26 de marzo de 2012, publicada en el alcance Digital N° 39 del Diario Oficial La Gaceta N° 64 del 29 de marzo de 2012, reformadas por resolución R-DC-064-2013 del Despacho Contralor de las 15:00 horas del 9 de mayo de 2013, publicada en la Gaceta N° 101 del 28 de mayo de 2013

2 Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos N° 8131, Ley de Planificación

Nacional Nº 5525, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones N° 8660, Ley General de Telecomunicaciones N° 8642, Ley Reguladora del Mercado de Seguros, N° 8653, Código Municipal Ley N° 7794, entre otras.








competente conoce, estudia y se pronuncia por medio de acto administrativo sobre el presupuesto formulado y sus variaciones, en función de su conformidad con la planificación anual, y del cumplimiento de las disposiciones del bloque de legalidad y la técnica que le es aplicable, otorgándole la validez y la eficacia jurídica que el presupuesto institucional requiere para su ejecución y para formar parte del marco de referencia de la gestión institucional.

Por su parte, la norma 4.2.2, se encarga de determinar el alcance de la aprobación presupuestaria en los siguientes términos: ―4.2.2 Alcance. La aprobación comprende el análisis y discusión rigurosos de la viabilidad técnica, legal y administrativa del presupuesto inicial o de sus variaciones y la emisión del acto de aprobación por parte de las instancias internas que corresponda y la externa competente‖.

Se desprende entonces de dichas normas que la etapa de aprobación se divide en dos fases, una interna y otra externa. La primera se efectúa por parte del Jerarca institucional y finaliza, después de un análisis y discusión rigurosa de la viabilidad técnica, legal y administrativa, con un acto que otorga validez al proyecto presentado. La fase externa, según corresponda, está a cargo de la Contraloría General de la República, que de acuerdo con el parámetro 4.2.6 de las Normas citadas, le otorga la eficacia a aquellos presupuestos que requieran ese requisito, mediante un acto razonado con el que la Contraloría General aprecia la concordancia del presupuesto institucional sometido a su conocimiento con el marco jurídico y técnico aplicable; siendo que de acuerdo con el resultado de dicha revisión, el presupuesto institucional podrá ser aprobado en forma total o parcial, o improbado en su totalidad.

La fiscalización y control que ejerce la Contraloría General sobre los presupuestos públicos mediante la aprobación presupuestaria, tiene el fin de garantizar la corrección, transparencia y legalidad de los egresos e ingresos proyectados por la Administración activa. El análisis de aprobación presupuestaria alude a una revisión y verificación de la concordancia del presupuesto institucional sometido a su conocimiento con el marco jurídico y técnico aplicable, de forma tal que éste logre ser el marco de referencia útil para que la institución pueda llevar a cabo su gestión en busca del logro de las metas, objetivos y resultados trazados.

De forma explícita la norma 4.2.13 establece que los elementos que se revisan en la aprobación del presupuesto corresponden a un análisis legal y técnico y no de oportunidad y conveniencia, en el cual se estudian únicamente: a) la aplicación sustancial y razonable de los elementos consignados en las Normas Técnicas, que son propios del documento presupuestario3 y b) la atención por parte de los sujetos fiscalizados de aquellas disposiciones contenidas en el bloque de legalidad cuyo incumplimiento implica la improbación total o parcial del documento presupuestario, o su devolución sin trámite, por disposición legal expresa. Por lo tanto, el procedimiento aprobatorio no conlleva un examen concreto o específico de las actuaciones que tendrá que realizar la administración activa para ejecutar los ingresos y

3 El marco normativo al que se mención son las siguientes Normas Técnicas sobre Presupuesto Público: 2.1.4,

2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 4.2.3, 4.2.7, 4.2.10, 4.2.11, 4.2.12, 4.2.14 y 4.3.6.








los gastos proyectados, ni prejuzga sobre su legalidad, conveniencia u oportunidades una condición necesaria para que el presupuesto despliegue sus efectos jurídicos y pueda ser ejecutado en la siguiente fase, cuya responsabilidad es exclusiva de la Administración.

Como se ha señalado reiteradamente, la aprobación presupuestaria es un requisito de eficacia, en el cual se aprueba el contenido presupuestario, para que las administraciones públicas, con fundamento en el bloque de legalidad al cual están sujetas, efectúen la ejecución presupuestaria la cual les permite cumplir con sus finalidades. La etapa de ejecución presupuestaria debe realizarse de acuerdo con los procedimientos establecidos legalmente, y esta es responsabilidad exclusiva de la administración. Sobre los alcances de la ejecución presupuestaria la norma 4.3.2 en lo que interesa señala:

EJECUCIÓN: 4.3.2 Alcance. La ejecución presupuestaria abarca las actividades administrativas y operaciones económico- financieras, que permiten recaudar o recibir los ingresos y utilizarlos en los gastos presupuestados en el ejercicio respectivo para el cumplimiento de la planificación anual de la institución, considerando las orientaciones establecidas para el mediano y largo plazo dentro de los planes de desarrollo nacionales, sectoriales, regionales y municipales, según corresponda. / … La fase de ejecución presupuestaria es responsabilidad exclusiva de la Administración, en donde las asignaciones presupuestarias aprobadas constituyen su límite de acción como elemento autorizante para el uso y disposición de los recursos. / Aun cuando, la asignación presupuestaria autoriza a la institución a realizar los gastos, esa asignación no puede considerarse por su existencia como una obligación para la actuación administrativa, sino que debe ejecutarse dentro de las posibilidades técnicas, jurídicas y financieras de la institución.

Así las cosas, la aprobación presupuestaria no corresponde en forma alguna a una aprobación o autorización de los actos que lleve a cabo la entidad para la ejecución presupuestaria, etapa donde le asiste a la entidad la absoluta responsabilidad de asegurar los criterios de legalidad, oportunidad, discrecionalidad, eficiencia y rentabilidad de las decisiones adoptadas. En relación con esto último y en torno a la necesidad o no de que dicha contratación cuente con el requisito de eficacia que otorga el refrendo, es menester señalar que al amparo de las potestades concedidas a esta Contraloría General, mediante resolución N° R-CO-44-2007 del once de octubre de 2007, el Despacho de la Contraloría General de la República emitió el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, el cual en su artículo 3, referente al Ámbito de Aplicación, establece aquellos contratos administrativos sujetos a refrendo. En el sentido expuesto, resulta oportuno hacer ver lo dispuesto por este Despacho respecto a los alcances del referido Reglamento de Refrendos y en particular del artículo 3, siendo que mediante oficio N° 06621 DCA-1847 del 19 de julio de 2011, se indicó:

(…) En esos términos, antes de proceder al análisis de la norma en cuestión, es menester clarificar que dicho precepto normativo, busca abordar con la mayor








luminosidad posible la definición de los contratos que deben ser sometidos al refrendo contralor, con el fin de evitar indeterminaciones y dejar a la Administración en posiciones de inseguridad jurídica en torno a su deber de enviar un contrato para su respectivo refrendo ante este órgano. / Dentro de esa línea de pensamiento, el objetivo perseguido con el numeral en estudio, es que se presenten ante este Despacho solo aquellos contratos que de acuerdo a la literalidad de la norma, deben contar con ese requisito de eficacia y al mismo tiempo evitar que se presenten gran número de contratos que de acuerdo al artículo 3 del Reglamento se encuentran exentos de cumplir con dicho trámite. Todo lo anterior, con el fin de agilizar el procedimiento de contratación pública en general, en cumplimiento del principio de eficiencia que rige la materia. / Por ello, la filosofía según la cual se debe entender el artículo 3, mencionado previamente, de acuerdo a su literalidad, tiene como objetivo librar la de interpretaciones que pudieran llegar a confundir a la Administración y más bien busca que la Administración tenga, en todo momento, plena certeza de cuáles son los contratos a los que les corresponde pasar por el trámite de refrendo contralor, de previo a que éste comience a surtir sus efectos (…)

En ese sentido, el análisis correspondiente a los supuestos en los que se requiera el Refrendo de esta Contraloría General, resulta de la absoluta responsabilidad de la Administración de acuerdo a las particularidades e intervinientes en cada contrato, teniendo claro que lo regulado en el artículo 3 del Reglamento en cuestión es una lista taxativa sin que puedan incorporarse vía interpretación, otros supuestos no comprendidos expresamente en la norma.

3. Sobre los pagos adelantados

Dentro del contexto de la gestión planteada, sea la procedencia del pago por adelantado en materia de contratación administrativa, resulta oportuno traer a estudio lo señalado en el artículo 35 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, en el sentido que:

El pago al contratista procede una vez recibido a satisfacción el bien o servicio. No obstante, podrán convenirse pagos por anticipado cuando ello obedezca a una costumbre o uso derivado de la práctica comercial, debidamente comprobado; una consecuencia del medio de pago utilizado o las condiciones de mercado así lo exijan, como en el caso de suscripciones periódicas o alquileres; o bien, cuando se trate de una PYME registrada por el MEIC, que ha demostrado su condición según lo dispuesto en el presente reglamento, la Ley N ° 8262 y sus reglamentos, en cuyo caso la Administración Pública de conformidad con su disponibilidad financiera y lo establecido en el cartel respectivo, o en el respectivo pliego de condiciones, otorgaran pagos anticipados entre el 20% y 40% del monto total de la contratación. En este caso, cada Administración contratante valorará la posibilidad de solicitar una garantía colateral, por todo el monto del anticipo otorgado, en los términos del artículo 46 del presente reglamento. En todo caso, la Administración dará seguimiento a la contratación y tomará todas las medidas posibles a fin de garantizar una correcta ejecución de lo pactado; en caso contrario deberá adoptar de inmediato cualquier acción legal que resulte pertinente para recuperar lo pagado o para reclamar alguna indemnización. Lo anterior sin perjuicio de los adelantos de pago por concepto de materiales, aplicable a contratos de obra pública.








Así las cosas, la norma resulta lo suficientemente clara en el sentido que en la generalidad de los casos, el pago a realizar por la Administración deberá darse una vez recibido a satisfacción el bien o servicio contratado; aunque también se establece la excepción referente a aquellos casos en que por derivarse de una costumbre o una práctica comercial o de mercado, y siempre y cuando así se establezca en el reglamento específico de cada contratación (sea el cartel), procederá el pago anticipado de las obligaciones establecidas entre ambos; lo anterior sin perjuicio de los adelantos de pago por concepto de materiales en contratos de obra pública.

De tal manera que el ejercicio del adelanto de pago, si bien no es la regla, no resulta ajeno a la materia de contratación administrativa, siempre y cuando se observen las consideraciones reglamentarias antes señaladas, que en definitiva procuran evitar una pérdida en el erario público con ocasión de la ejecución de un procedimiento de contratación, en que no se cuente con la garantía y fiscalización correspondiente. Ante el cuestionamiento general planteado y de conformidad con la normativa interna que regula a esta Contraloría General en materia consultiva, se tiene como procedente traer a estudio lo ya señalado por parte de este Despacho mediante oficio N° 06385 DCA-1160 del 7 de junio del 2017: “La forma de cancelación de las obligaciones que asumen las administraciones con los proveedores que le proporcionan bienes o servicios, por regla general, deberá efectuarse una vez recibidos de conformidad a las pautas del respectivo negocio los objetos de las contrataciones. No obstante, el artículo 35 de la Ley de Contratación Administrativa prevé la posibilidad de efectuar pagos por anticipado en el tanto se cumplan los requisitos incorporados en este numeral…‖, siendo que dicha resolución cita de seguido el oficio N° 05637 (DCA-1834) del 1º de junio de 2007, en el cual se indicó:

(…) Nuestra jurisprudencia ha tratado ya el pago anticipado o lo que también se conoce como el adelanto de pago. En términos generales, se ha reconocido que estos supuestos obedecen a una situación de pago en la cual éste se extiende sin que se haya dado una verificación previa de que el bien o servicio contratado reúne las características exigidas en el contrato, es decir sin un recibido a satisfacción de por medio. El pago anticipado se asoció con aquellos supuestos en los cuales —por la naturaleza del objeto del contrato— resulta imprescindible pagar antes de recibir el bien o el servicio, básicamente por ser lo usual en el tipo de contrato en particular. Este es el caso de las suscripciones a periódicos o revistas. Este supuesto, distinguido inicialmente por nuestra jurisprudencia, es ahora positivizado en el artículo 35 del nuevo Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa‖. Ahora bien, la norma que se transcribe no delimita el tipo de contratación a la cual se puede aplicar la forma de pago por anticipado, de manera que no podría decirse que solo se aplica a las contrataciones de obras públicas. La utilización de esa forma de pago depende en realidad de las condiciones fácticas y jurídicas que delimita la norma. Es por ese motivo que la Contraloría General no ha desconocido la posibilidad de que se aplique el pago por anticipado en varias modalidades de contratación cuando así corresponda. En ese sentido, en la Resolución número R-DCA-282-2013 del (sic) ―De manera tal que aun cuando en el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el








artículo 195, citado por la Administración en la constatación de audiencia indica que: ―Todo pago a cargo de la Administración se realizará luego de la recepción definitiva de los bienes y servicios. (…)‖, ese mismo numeral dispone que la recepción provisional en algunos supuestos puede ser considerada como la recepción definitiva y además que la recepción definitiva no exime al contratista de responsabilidad por vicios ocultos. Consecuentemente, esto quiere decir que el artículo 195, no puede ser interpretado tan rígidamente como lo pretende hacer la Administración, en el sentido de querer hacer ver que ―todo pago antes de la recepción definitiva‖ resulta ilegal. Lo anterior, por cuanto si bien esta es la regla, existen supuestos excepcionales en los cuales la aplicación de esta norma no resulta factible, como sería en el caso de los pagos anticipados a inclusive otra serie de contrataciones en las que su propia naturaleza requiere que se haga ese pago adelantado, por avance de obra, o bien, se debe observar a su vez normativa complementaria que es aplicable también a particulares y no exclusivamente a la Administración; tal sería el caso de los arrendamientos o la contratación de servicios profesionales en los que no se puede desconocer la aplicación de las normas que rigen la prestación de los servicios.‖ Ante ello le corresponde a cada Administración valorar si a la luz de lo expuesto en el artículo 35 de la Ley de Contratación Administrativa procede o no el uso del pago anticipado para las obligaciones que asuma, así como de aplicar las actividades de control que indica ese numeral (…)

De conformidad con lo expuesto, el ejercicio de pago adelantado en materia de contratación administrativa resulta procedente en el tanto la condición fáctica así lo faculte, y siempre y cuando se establezca tal posibilidad en la normativa cartelaria y se ajuste a condiciones propias que garanticen el correspondiente resguardo del monto dado en adelanto, de acuerdo a las medidas de fiscalización que resulten pertinentes.

4. En cuanto al régimen de excepción en los procedimientos de contratación

administrativa

Tal como se ha dicho en otras oportunidades, la materia de contratación administrativa se encuentra direccionada por disposición constitucional (ver artículo 182 de la Constitución Política) al desarrollo de procedimientos licitatorios que por su envergadura garantizan la participación de todos aquellos potenciales oferentes en condiciones de igualdad y transparencia, siendo que ―Precisamente, es el interés público el principio que da fundamento jurídico al procedimiento de licitación; motivos adicionales, pero complementarios, como el pretender las mejores condiciones técnicas y económicas para la Administración y el garantizar la igualdad de oportunidad para las posibles personas interesadas en contratar con ésta y el promover la más amplia competencia, constituyen la justificación jurídica de la escogencia de la licitación como el medio por el cual debe verificarse la contratación administrativa‖. (ver Voto N° 998-98 de la Sala Constitucional). Aunado a lo anterior, y siempre dentro del análisis referente a la Contratación Directa que ha desarrollado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante voto 2005-13910 del 11 de octubre del 2005 se analiza ampliamente una serie de condiciones y








características que la distinguen de la licitación, siendo que se indica en lo de interés lo siguiente:

(…) De todas formas este procedimiento se caracteriza, entre otras, por las siguientes particularidades: 1.-no existe concurrencia entre postores al no haber concurso de ofertas, puesto que la excepción posibilita a la Administración a contratar en forma directa con el contratista, sin que ello sitúe a la Administración en el ámbito del derecho privado. Eventualmente, se podría realizar una consulta de precios sujeta únicamente al control interno de la institución, la que -se aclara- no es obligatoria, puesto que para esta modalidad no resultan exigibles los procedimientos licitatorios ordinarios, lo que constituiría, más bien, una garantía adicional para la transparencia de la propia contratación, puesto que su fin es únicamente promover las condiciones más ventajosas para la Administración y el interés público; 2.- no se debe publicar el proceso en el Diario Oficial, por lo que cobra especial importancia la labor de fiscalización y control que lleva a cabo la Contraloría General de la República. En este sentido, la Sala remite a lo expresado en la sentencia número 00998-98, respecto del control a que está sujeta la contratación administrativa y del órgano constitucional encargado de ello, como uno de los principios pilares esenciales de la contratación administrativa y que necesariamente debe aplicarse en la contratación directa, en razón de la excepción que se hace de los procedimientos ordinarios. Y ello es así, porque para que pueda prosperar una excepción al principio del artículo 182 constitucional y sus demás principios derivados (sentencia 00998-98), debe existir un alto contenido de razonabilidad y de proporcionalidad entre el caso concreto y los fines que se persiguen, lo que solo es susceptible de valorar por la vía del control constitucional, en este caso, por medio de la Contraloría General de la República, requisito sin el cual, no puede legítimamente realizarse esa contratación directa. Precisamente, este principio encuentra reconocimiento en el citado artículo 75.2 del nuevo Reglamento General de la Contratación Administrativa, en tanto somete los procedimientos de excepción de contratación administrativa: ―[...], a la fiscalización superior por parte de la Contraloría General‖; 3.-tampoco existen formalidades procedimentales que deba seguir la Administración en el procedimiento de la contratación directa; se trata de un acto jurídico sin etapas preparatorias impuestas por la ley, lo que su desarrollo y conclusión quedan librados a la responsabilidad de la autoridad administrativa, siempre dentro de los límites de la mínima justicia, oportunidad y lógica, en relación con el fin público perseguido con la contratación a realizar. Queda claro que en este tipo de contratación no rigen los principios de libre concurrencia ni el de igualdad de oportunidades o el de publicidad, ni la adjudicación a la mejor oferta, ni los demás principios aplicables al concurso público. (…)‖ Así las cosas, podemos extraer –de modo general- como principales características de este modelo de contratación, los siguientes: 1)-Es un sistema de contratación excepcional a los procedimientos ordinarios de compra, que no requiere de un concurso abierto entre oferentes 2)-Su procedencia y supuestos de aplicación deben encontrarse definidos en norma legal. 3)-Su utilización no implica recurrir a las mismas formalidades y requisitos propios de un procedimiento licitatorio, sino más bien a medidas atenuadas de estos. 4)-Se encuentra diseñado para actuar en resguardo de principios de eficiencia y eficacia en la satisfacción del interés público, cuando los procedimientos ordinarios de concurso de acuerdo a la necesidad a satisfacer, más bien puedan poner en riesgo el cumplimiento de ese fin.

Respecto a la posibilidad de implementar procedimientos de excepción -contratación directa- la Sala Constitucional se ha referido en cuanto a la constitucionalidad y legalidad del








mismo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa al señalar:

(...) el principio general que rige la contratación administrativa es que la misma debe verificarse mediante el procedimiento de la licitación pública, y sólo a manera de excepción a esta regla, es que puede justificarse la utilización de los procedimientos de contratación privada, entendiendo por tales la licitación por registro y la restringida reguladas de conformidad con las disposiciones de la Ley y, además, la contratación directa. … Sobre el tema ha dicho la Sala que la contratación directa encuentra su justificación en el orden público e interés general que debe satisfacer la Administración Pública, puesto que su principal característica es que procede en determinadas circunstancias muy calificadas, en las que resulta imposible o sumamente difícil convocar a un proceso licitatorio ordinario, bajo la grave amenaza de ver comprometido el interés público y así se indicó -en lo que interesa- en la sentencia número 05947-98 al expresar: " IV.- DE LAS EXCEPCIONES A LOS PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS: DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA. DE LAS EXCEPCIONES A LOS PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS. [...] Son éstas situaciones expresamente regladas y que resultan acordes con el marco constitucional (principios y control de la contratación administrativa) comentado en el considerando anterior, y que han sido reiteradamente reconocidos por la jurisprudencia constitucional, en tanto, se limita la licitación privada a contrataciones menores; y en cuanto la contratación directa, es una excepción a la licitación en tanto encuentra su fundamentación precisamente en el orden público e interés general que debe satisfacer la Administración Pública, ya que procede únicamente en determinadas circunstancias muy calificadas, en las que resulta imposible para el ente contratante convocar a licitación pública, bajo seria amenaza de ver comprometido el interés público. Se trata de situaciones especiales en las cuáles el uso de los procedimientos concursales ordinarios, y más específicamente el de la licitación pública, más bien implicarían un serio entorpecimiento en el cumplimiento del fin público encomendado a la Administración Pública, donde el cumplimiento ―per se‖ de exigencias legales más bien podría traducirse en serias alteraciones al orden institucional establecido en la propia Constitución Política. Situaciones como la adquisición de bienes para la atención de una emergencia o urgencia apremiante, cuando exista un único proveedor en el mercado, cuando se trate de servicios conceptualizados como ―actividad ordinaria‖ de la institución contratante, o de negociaciones en las que se requieran especiales medidas de seguridad y que se encuentran establecidas precisamente en el artículo 2 de la Ley de la Contratación Administrativa, sin que esta afirmación constituya una valoración constitucional de cada uno de los supuestos establecidos en esta disposición, los que deberán ser analizados en su oportunidad. En virtud de lo anterior cabe concluir que efectivamente es posible establecer excepciones a los trámites ordinarios establecidos en la Ley de la Contratación Administrativa derivada del artículo 182 constitucional siempre y cuando se respete el marco constitucional (principios y control), y que resulte razonable y proporcional a los fines de la contratación". Debe advertirse que la utilización del procedimiento de la contratación directa se encuentra limitado y constreñido a las excepciones creadas por ley, precisamente por tratarse de una vía excepcional de contratación al principio general constitucional, de manera que para que proceda debe existir, previamente, una autorización expresa de origen legal. (...) De todo lo anterior se concluye que para que proceda la contratación directa, se necesita una autorización que debe estar previamente establecida en la Ley, de manera que cobra especial significación el principio de reserva legal en esta materia. (Ver Voto 6754-98).








Dentro del ámbito de excepción establecido expresamente en el ordenamiento jurídico, también debe considerarse lo señalado en el artículo 2 bis de la LCA, en el que cual se establece una serie de condiciones sobre las cuales esta Contraloría General cuenta con la competencia brindada legalmente para autorizar, bajo ciertos supuestos, procedimientos de contratación administrativa alejados de la reglas concursales establecidas para los procedimientos ordinarios, al igual que una serie procedimientos de excepción establecidos mediante normativa especial.

Es a partir de lo indicado en los artículos 2 y 2 bis de la Ley de Contratación Administrativa que se desarrolla el Capítulo IX del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa referido a Materias excluidas de los procedimientos ordinarios de contratación, en los que se regula la aplicación de toda aquella condición de hecho en que por su naturaleza o circunstancia no resulta compatible con las reglas del concurso a efectos de satisfacer el interés público involucrado en la contratación.

Tal como ha sido expuesto en la trascripción de los votos constitucionales, la posibilidad de originar procedimientos excepcionales de contratación administrativa, entiéndase ajenos a los procedimientos ordinarios, resulta de la condición de legalidad de los mismos, sea que resulta de la absoluta discrecionalidad del legislador establecer aquellas condiciones bajo las cuales cabe o procede la determinación de las excepciones referidas, con la particularidad de aquellas que por Ley se ha delegado en la Contraloría General la autorización de este tipo de procedimiento (2 bis de la Ley de Contratación Administrativa). Dentro del ordenamiento jurídico se cuenta con una serie de normas especiales en las que el legislador ha establecido una serie de procedimientos que cuentan con condiciones particulares que se alejan de las reglas de la licitación, sea por ejemplo la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, N° 8660”, Ley de Fortalecimiento del Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER) y Promoción del Tren Eléctrico Interurbano de la Gran Área Metropolitana, N° 9366 del 28 de junio de 2016, Ley Reguladora del Mercado de Seguros, N° 8653, entre otras, en las que se establece todo un procedimiento particular para la implementación de la adquisición de bienes y servicios.

De conformidad con lo expuesto, el procedimiento a seguir en materia de contratación administrativa es la licitación, la cual reúne una serie de condiciones que la vuelven la mejor manera de satisfacer el interés público sin lesionar el interés privado de todos aquellos potenciales oferentes que deseen contratar con la Administración Pública, siendo que se reviste en su máxima expresión una serie de normas que regula los principios básicos de la materia. No obstante, existen procedimientos ajenos a la licitación pero constitucionalmente válidos, que con condiciones mínimas garantizan la consecución del fin último de la contratación administrativa (sea la satisfacción del interés público) y además permiten una competencia basada en equidad, la transparencia y libre participación, entre otros principios propios de la materia.








Ahora bien, la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento (artículo 2 y 2 bis / 133 y siguientes, respectivamente), realizan todos un ejercicio normativo en cuanto a las condiciones bajo las cuales procede la implementación o autorización de un procedimiento excepcional de contratación administrativa, sea que al fin de cuentas, la puesta en marcha de cualquiera de las excepciones de contratación administrativa debe contar con un asidero de orden legal, entiéndase en ese sentido cualquier norma vigente que así lo habilite, sea asimismo aquellas potestades delegadas en esta Contraloría General a efectos de brindar cualquier tipo de autorización por excepción. En lo que respecta a la posibilidad de que mediante esos procedimientos de excepción de la ley de contratación administrativa se exima a la Administración del control de fondos públicos, debemos indicar que en los casos que la contratación se realice con un proveedor específico evidentemente al no existir un concurso de por medio no existe en suma un control vía recursiva aunque sí desde luego, durante su ejecución es posible fiscalizar los recursos ahí invertidos. De esta forma, debe hacerse notar que si bien en la generalidad, son entidades públicas las que manejan estos recursos públicos y en consecuencia –con las excepciones antes señaladas- sujetas a la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, también es posible que entidades de naturaleza privada o en algunos casos organismos de derecho internacional, lleguen por diferentes mecanismos a tener que administrar fondos públicos, en cuyo caso, si bien estas en su actividad contractual con ese fondos, no se deben sujetar estricto sentido a los procedimientos ordinarios vía Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, sí se encuentran sujetas al menos a sus principios. En ese orden de ideas, esta Contraloría General señaló, mediante oficio N° 07322-DCA-1351- del 28 de junio de 2017, en lo de interés, lo siguiente:

Ello implica, que los procedimientos ordinarios de contratación que para los efectos se encuentran regulados en el Capítulo VI de la Ley de Contratación Administrativa, resultan aplicables a la Administración Pública en sentido amplio, pero también la misma norma ha previsto, que cuando se utilicen de manera parcial o total fondos públicos por entidades que no necesariamente entren en el concepto de Administración Pública, la actividad contractual se encuentra sujeta a los principios de contratación administrativa. Dentro de este tipo de entidades podemos citar a manera ejemplo, fundaciones, asociaciones u órganos típicamente privados, pero que de alguna forma deben administrar fondos públicos, siendo en consecuencia que para el manejo de sus recursos, los procesos de compra deben observar estos principios.

Aunado a lo anterior, el citado oficio indica:

Lo anterior debe entenderse a la luz de que en los procedimientos de contratación regidos por principios, por disposición expresa del legislador, deben revestir una particular flexibilidad y agilidad, excluyéndose por lo tanto de la tramitología y formalismo propios de la Administración Pública; sin que esto implique, claro está, que no deban








existir alguna serie de garantías y controles, en tanto se está en presencia del manejo de fondos públicos y la persecución de fines también públicos. Justamente de la excepción a los procedimientos y formalidades definidos en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, es que surge la necesidad de que los sujetos que realicen este tipo de concursos, respeten los principios antes expuestos -que como se indicó son de raigambre constitucional-, que rigen la contratación administrativa, siendo que se encuentran manejando total o parcialmente fondos públicos, o bien que se encuentran buscando la satisfacción de un interés general.

Así las cosas, el hecho de implementar una contratación bajo las condiciones de excepción antes indicadas, no implica un desconocimiento alguno de regímenes de control que debe asumir la Administración en resguardo del uso de fondos públicos, derivados de la implementación de los principios de contratación para su debida utilización (publicidad, eficiencia, eficacia, control de los procedimientos, seguridad jurídica, entre otros). No omitimos indicar respecto al punto concreto de su consulta, en cuanto a la particularidad del convenio, siendo que no se ha tenido a la vista por parte de este Despacho omitimos referirnos puntualmente al mismo, siendo además que de hacerlo estaríamos violentando el ordenamiento jurídico dentro de las competencias otorgadas en el Reglamento de Consultas institucional.

IV. CONCLUSIONES

1. La actividad ordinaria de por sí, constituye una condición de excepción, reconocida por la misma Sala Constitucional y delimitada tanto por la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. Este tipo de actuación no se encuentra sujeto a procedimiento de contratación alguno en tanto que del todo resulta la actuación final de cada institución, y por ende no se entiende que refiera a la adquisición de bienes y servicios para la consecución de esa actuación administrativa.

2. El alcance del acto de aprobación presupuestaria se limita al análisis y discusión

de la viabilidad jurídica y técnica del presupuesto presentado, y no conlleva un examen concreto o específico de las actuaciones que tendrá que realizar la administración activa para ejecutar los ingresos y los gastos proyectados, ni prejuzga sobre su legalidad, conveniencia u oportunidad; por lo que no corresponde en forma alguna a una aprobación o autorización de los actos que lleve a cabo la entidad para la ejecución presupuestaria, etapa donde le asiste la absoluta responsabilidad de asegurar los criterios de legalidad, oportunidad, discrecionalidad, eficiencia y rentabilidad de las decisiones adoptadas.

3. La procedencia del pago por adelantado se encuentra regulado por la normativa

en contratación administrativa y ampliamente desarrollado y descrito por criterios reiterados de esta Contraloría General de la República. El ejercicio de pago adelantado en materia de contratación administrativa resulta procedente en el tanto la condición fáctica así lo faculte y siempre y cuando se establezca tal posibilidad en el cartel y se ajuste a condiciones propias








que garanticen el correspondiente resguardo del monto dado en adelanto de acuerdo a las medidas de fiscalización que resulten pertinentes.

4. De conformidad con lo expuesto, el procedimiento ordinario a seguir por

excelencia en materia de contratación administrativa es la licitación, la cual reúne una serie de condiciones que la vuelven la mejor manera de satisfacer el interés público sin lesionar el interés privado de todos aquellos potenciales oferentes que deseen contratar con la Administración Pública, siendo que se reviste en su máxima expresión una serie de principios básicos de la materia. No obstante, existen procedimientos ajenos a la licitación pero constitucionalmente válidos, que con condiciones mínimas garantizan la consecución del fin último de la contratación administrativa (sea la satisfacción del interés público) y además permiten una competencia basada en equidad, la transparencia y libre participación, entre otros principios propios de la materia.

Así las cosas, el hecho de implementar una contratación bajo las condiciones de excepción antes indicadas, no implica desconocimiento alguno de las medidas de control que debe asumir la Administración en resguardo del uso de fondos públicos.

Atentamente,

Lic. Roberto Jaikel Saborío, M.Sc. Lic. Allan Ugalde Rojas Gerente de Área Gerente de División División de Fiscalización Operativa y

Evaluativa División de Contratación Administrativa

RJS/FHH/RHC/JDG/kbp Ni: 28229

G: 2017003559-1

00941 - cgrfiles.cgr.go.cr · funcionamiento (arrendamiento o compra de equipos, 4 vehículos,...

Documents

Transcript of 00941 - cgrfiles.cgr.go.cr · funcionamiento (arrendamiento o compra de equipos, 4 vehículos,...