Presidencia

del Conse'o de Ministros Autoridad Nacional del Servicio Civil

"Año del Buen Servicio al Ciudadano"

Tribunal del~ CMI

RESOLUCIÓN N2 00 3 2 ~ -2017-SERVIR/TSC-Primera Sala

EXPEDIENTE

1M PUGNANTE

ENTIDAD

RÉGIMEN

MATERIA

1262-2017 -SERVIR/TSC MIGUEL MARTIN JIMENEZ HUARCAYA PODER JUDICIAL DECRETO LEGISLATIVO N2 1057 TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

RESOLUCIÓN DE CONTRATO

SUMILLA: Se declara FUNDADO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el señor MIGUEL MARTIN JIMENEZ HUARCAYA contra la Resolución Administrativa N!! 603-2016-P-CSJIC/ PJ, del9 de diciembre de 2016, emitida por la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de lea; por cuanto la entidad ha incurrido en el supuesto contemplado en E~l numeral 13.3 del artículo 13!! del Reglamento del Decreto

Legislativo Nº 1057.

Lima, 11 de mayo de 2017

ANTECEDENTES

l. Mediante Contrato Administrativo de Servicios, la Corte Superior de Justicia de lea, en adelante la Entidad, contrató al señor MIGUEL MARTIN JIMENEZ HUARCAYA, en adelante el impugnante, para que se desempeñe en el cargo de agente de seguridad y resguardo, bajo el régimen especial regulado por el Decreto Legislativo N2 1057, desde el 19 de mayo de 2015; siendo renovado dicho contrato hasta el 30 de noviembre de 2016.

2. Mediante Resolución Administrativa N2 563-2016-P-CSJIC/PJ, del 14 de noviembre de 2016, la Presidencia de la Entidad dio por concluida la relación de trabajo del impugnante, por incompatibilidad de parentesco previsto en la Ley N2 26771- Ley que establece prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en caso de parentesco, al verificarse que es primo hermano materno del agente de seguridad y resguardo de iniciales J.M.P.H. Asimismo, como el impugnante ingresó de forma posterior a su primo (el 19 de mayo de 2015) dicho servidor habría configurado la incompatibilidad, por lo que correspondía resolver su contrato.

3. El 30 de noviembre de 2016, el impugnante formuló recurso de reconsideración contra la Resolución Administrativa N2 563-2016-P-CSJIC/PJ, manifestando que tiene carga familiar, siendo responsable del cuidado de su madre.

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4. A través de la Resolución Administrativa N2 603-2016-P-CSJIC/PJ, del9 de diciembre de 20161, la Presidencia de la Entidad declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por el impugnante, manifestando que la Resolución Administrativa N2 563-2016-P-CSJIC/PJ fue emitida en virtud del marco normativo aplicable por lo que los argumentos brindados en su recurso de reconsideración no enervan la decisión adoptada.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN

5. El 30 de enero de 2017, el impugnante interpuso recurso de apelación contra la Resolución Administrativa N2 603-2016-P-CSJIC/PJ, solicitando se revoque el acto impugnado bajo los siguientes argumentos:

(i) La Ley N2 26771 prohíbe a los funcionarios de dirección o de confianza tener injerencia directa o indirecta en los procesos de selección de personal, a favor de sus parientes. El impugnante no se encontraría bajo este supuesto.

(ii) La decisión no fue debidamente motivada.

6. Mediante Oficio N2 660-2017-P-CSJIC/PJ, la Presidencia de la Entidad remitió al Tribunal del Servicio Civil, en adelante el Tribunal, el recurso de apelación interpuesto por el impugnante, así como los actos que dieron origen al acto impugnado.

7. Con los Oficios N°5 04181-2017-SERVIR/TSC y 04182-2017-SERVIR/TSC, el Tribunal informó a la Entidad y al impugnante, respectivamente, la admisión del recurso de apelación.

ANÁLISIS

De la competencia del Tribunal del Servicio Civil

8. De conformidad con el artículo 172 del Decreto Legislativo Nº 10232, modificado por la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final la Ley N2 29951 - Ley del

1 Notificada al impugnan te el 13 de enero de 2017. 2 Decreto Legislativo N2 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil,

Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos " Artículo 17!! .• Tribunal del Servicio Civil El Tnbunal del Servicio Civil - el Tribunal, en lo sucesivo - es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema. El Tnbunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. Conoce recursos de apelación en materia de: a) Acceso al servicio civil; b) Pago de retribuciones; e) Evaluación y progresión en la carrera;

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Presupuesto del Sector Público para el Año Fisca l 20133, el Tribunal tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en las materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo; siendo la última instancia administrativa.

9. Asimismo, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico 23 de la Resolución de Sala Plena NQ 001-2010-SERVIR/TSC4, precedente de observancia obligatoria sobre

competencia temporal, el Tribunal es competente para conocer en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación que sean presentados ante las entidades a partir del 15 de enero de 2010, siempre y cuando, versen sobre las materias establecidas descritas en el numeral anterior.

10. Por tal razón, al ser el Tribunal el único órgano que resuelve la segunda y última instancia administrativa en vía de apelación en las materias de acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo, con la resolución del presente caso asume dicha competencia, pudiendo ser sus resoluciones impugnadas solamente ante el Poder

Judicial.

11. En ese sentido, considerando que es deber de todo órgano decisor, en cautela del debido procedimiento, resolver la controversia puesta a su conocimiento según el mérito de lo actuado; y, habiéndose procedido a la admisión del recurso de apelación y valoración de los documentos y actuaciones que obran en el expediente, corresponde en esta etapa efectuar el análisis jurídico del recurso de apelación.

Del régimen laboral aplicable

12. De la revisión de los documentos que obran en el expediente, se aprecia que el impugnante se encontraba bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo NQ 1057, que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios. En tal

d) Régimen disciplinario; y, e) Terminación de la relación de trabajo. El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa. Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán las normas de procedimiento del Tribunal".

3 ley N2 29951- ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013 DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES "CENTÉSIMA TERCERA.- Deróguese el literal b) del artículo 17 del Decreto Legtslativo N2 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos".

4 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el17 de agosto de 2010.

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sentido, esta Sala considera que son aplicables al presente caso la referida norma y

su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM y sus modificatorias, y cualquier otro documento de gestión por el cua l se establezcan funciones, obligaciones, deberes y derechos para el personal de la Entidad, que se encuentran en concordancia con dicho marco normativo.

Sobre la decisión de la entidad de extinguir el contrato administrativo de servicios de manera unilateral

13. Conforme se desprende del recurso de apelación interpuesto por el impugnante, su pretensión se centra en solicitar la reposición a su puesto de labores, ante la decisión unilateral de la entidad de dar por resuelto el contrato suscrito bajo el régimen regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057.

14. Sobre el particular, el artículo 13º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM, establece las causales de extinción del contrato bajo el régimen del Decreto Legislativo W 1057, entre ellas, la siguiente:

"Artículo 13!?.- Supuestos de extinción del contrato administrativo de servicios 13.1. El contrato administrativo de servicios se extingue por: { ... ) f) Decisión unilateral de la entidad contratante/ sustentada en el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o de las obligaciones normativas aplicables al servicio, función o cargo; o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas".

15. Conforme a la norma detallada en el numeral precedente, para que la entidad contratante pueda extinguir un contrato vigente bajo el régimen regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057 por su decisión unilateral, debe existir causa justificante, bien que esté sustentada en el incumplimiento de las obligaciones del contratado, o bien en la deficiencia en el cumplimiento de ellas. Asemejando esta causal a la inst itución del despido -propia del régimen laboral de la actividad privada- coinciden ambas en que se trat a de un acto causalizado por parte de la entidad empleadora.

16. Ahora bien, cuando en el régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057 la entidad empleadora resuelva unilateralmente el contrato sin que exista causa justificante, la única consecuencia que se establece es el pago de una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, las que no podrán superar el equivalente a tres (3) contraprestaciones mensuales, conforme a

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lo dispuesto en el artículo 10º de la Ley Nº 298495, al no habiéndose previsto otra consecuencia como es, por ejemplo, la reposición del trabajador en su puesto de trabajo.

17. Asimismo, al gozar los trabajadores bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057 de protección ante un despido arbitrario, su relación laboral especial con las entidades públicas empleadoras solamente puede finalizar o terminar por alguna causal expresamente establecida en la citada norma o en su reglamento, o previo procedimiento discip linario de ser el caso, conforme a las disposiciones establecidas en el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057 y la interpretación efectuada por el Tribunal Constituciona16.

18. En tal sentido, esta Sala considera que, en el regtmen laboral regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057, la decisión unilateral de la entidad de dar por resuelto un contrato vigente, sólo acarrea como consecuencia el pago de la penalidad prevista en el artículo 10º de la Ley Nº 29849.

19. En el presente caso, mediante Resolución Administrativa Nº 563-2016-P-CSJIC/PJ, del 14 de noviembre de 2016, la Presidencia de la Entidad comunica al impugnante la decisión unilateral de dar por concluido el contrato regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057 celebrado entre las partes, el cua l tenía vigencia hasta el 30 de noviembre de 2016, conforme consta Informe Escalafonario Nº 001-2017-ARHB­CSJIC-PJ que obra en el expediente.

5 ley N!l 29489 - ley que establece la eliminación progresiva del régimen especial del Decreto legislativo Nll 1057 y otorga derechos laborales. "Artículo 102.- Supuestos de extinción del contrato administrativo de servicios. ( ... } la resolución arbitraria o injustificada del Contrato Administrativo de Servicios genera el derecho al pago de una indemnización equivalente a las remuneraciones mensuales dejadas de percibir hasta el cumplimiento del plazo contractual, con un máximo de tres (3). El período de prueba es de tres (3) meses".

6 Numeral 2 de la parte resolutiva de la Sentencia emitida en el Expediente N!! 03818-2009-PA/TC: "2. Declarar que la interpretación consti tucional del numeral13.3 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM es la siguiente:

"Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente. Si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o éste const1tuye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses".

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20. De acuerdo a la revisión de la Resolución Administrativa Nº 563-2016-P-CSJIC/PJ, se

aprecia que la decisión de la entidad se sustentó en la incompatibilidad por

parentesco previsto en la ley Nº 26771, al verificarse que es primo hermano

materno del agente de seguridad y resguardo de iniciales J.M.P.H. Asimismo, como el impugnante ingresó de forma posterior a su primo (el19 de mayo de 2015) dicho

servidor habría configurado la incompatibilidad, por lo que correspondía resolver

su contrato.

21. Al respecto, tal como se ha señalado en los numerales anteriores, para que la

Entidad pueda resolver el contrato administrativo de servicios de forma unilateral

es necesario una causa justificante consistente en el incumplimiento o cumplimiento deficiente de las obligaciones del contratado. Sin embargo, la

incompatibilidad regulada en la ley Nº 26771 no es una obligación a cargo del impugnante en virtud de su contrato.

22. No obstante, es necesario precisar que el artículo 1º de la ley Nº 26771 dispone

que: "los funcionariosJ directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrarJ contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar'.

23. De acuerdo a lo anterior, la prohibición de nepotismo está dirigida a todo funcionario que tenga o pueda tener injerencia directa o indirecta en los procesos

de contratación de personal en cualquier repartición del Estado, lo cual conlleva la

responsabilidad administrativa correspondiente. Sin embargo, ello no implica que dicha situación sea una causal de resolución de los contratos administrativos de

servicios, los cuales pueden darse por concluido solo por incumplimiento de

obligaciones contractuales.

24. Al respecto, esta Sala considera necesario precisar que la Gerencia de Políticas de la Gestión del Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, a través de su

Informe Nº 103-2016-SERVIR/GPGSC, del 27 de enero de 2016, ha señalado que:

"( ... ) • Injerencia directa: esta se presume, salvo prueba en contrario, cuando el

funcionario o servidor que guarda el parentesco indicado tiene un puesto superior a aquél que tiene facultad de nombramiento y/o contratación de personal, al

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interior de su entidad.

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• Injerencia indirecta: cuando el funcionario o servidor público que sin formar parte de la entidad en la que se realizó el nombramiento o contratación tiene, por razón de sus funciones, alguno injerencia en quienes toman o adoptan la decisión de nombrar o contratar al personal de la entidad.

25. Cabe precisar que, el numeral 2 del artículo 42 y el artículo Sº del Reglamento de la Ley N2 26771:

"Artículo 4º. - Función del Órgano de Auditoría Interna

Corresponde a los Órganos de Auditoría Interna de cada entidad, conforme lo señala el Artículo 2 de la Ley: ( .. .) 2. Verificar que se haya efectuado un proceso de selección y evaluación transparente de acuerdo al cargo o posición que ocupará en la entidad el funcionario o contratado, de conformidad con el Decreto Supremo Nº 017-96-PCM, o fin de determinar si se produjo o no el acto de nepotismo del funcionario de dirección y/o personal de confianza de fa misma entidad, en la contratación o nombramiento.

Artículo 5!2.- De la Nulidad La nulidad a la que hace referencia el Artículo 4 de la Ley, recae sobre los nombramientos y contratos que se realicen contraviniendo dicha norma legal, y será materializada mediante el acto administrativo que compruebe y sancione el acto de nepotismo".

26. Teniendo en cuenta las normas citadas, para aplicar la prohibición a los contratos es necesario que se configure un acto de nepotismo, es decir, que la contratación haya sido producto de injerencias directas o indirectas de funcionarios que hayan t enido poder en dicha contratación, para ello es necesario demostrar la existencia de la cercanía familiar que pudiera existir con el servidor competente para contratar o con capacidad para influir sobre quien puede hacerlo, permitiéndose la contratación de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad (padres e hijos, tíos - sobrinos, primos materno o paterno, por ejemplo), segundo de afinidad (hijastros y suegros, por ejemplo) del cónyuge o por razón de unión de hecho.

27. Bajo esa premisa, si bien el grado de consanguinidad que existe entre los primos (paterno o materno) está dentro del cuarto grado, la Entidad solo se limitó a señalar que el impugnante tiene un primo materno de iniciales de iniciales J.M.P.H, sin acreditar si dicho familiar tuvo o no alguna injerencia en el proceso de selección que generó el contrato administrativo de servicios del impugnante.

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28. Adicionalmente, la consecuencia de un contrato producto del nepotismo es la nulidad del mismo y no la resolución por incumplimiento de obligaciones, tal como ha efectuado la Entidad, por lo que no se ha seguido el procedimiento adecuado.

29. En consecuencia, no existiendo causa alguna de resolución de contrato ni configurado ningún supuesto de incumplimiento de obligaciones, esta Sala considera que en el caso materia de análisis la entidad no cumplió con sustentar la extinción del vínculo que tenía con el impugnante en las causales previstas en el Decreto Legislativo Nº 1057 ni en su reglamento. Sin embargo, atendiendo a que en el referido marco legal no se encuentra prevista la reposición, se debe declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por el impugnante contra la Resolución Administrativa Nº 563-2016-P-CSJIC/PJ, debiendo la entidad proceder conforme a lo previsto en el artículo 10º de la Ley Nº 29849.

En ejercicio de las facultades previstas en el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 1023, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil;

RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el señor MIGUEL MARTIN JIMENEZ HUARCAYA contra la Resolución Administrativa Nº 603-2016-P-CSJ IC/PJ, del 9 de diciembre de 2016, emitida por la Presidencia de la CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA.

SEGUNDO.- Disponer que la CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA cumpla con lo dispuesto en el artículo 10º de la Ley Nº 29849 - Ley que establece la eliminación progresiva del régimen especial del Decreto Legislativo Nº 1057 y otorga derechos

laborales.

TERCERO.- Notificar la presente resolución al señor MIGUEL MARTIN JIM ENEZ HUARCAYA y a la CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA, para su cumplimiento y fines

pertinentes.

CUARTO.- Devolver el expediente a la CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA.

QUINTO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal del Servicio Civil constituye última instancia administrativa.

SEXTO.- Disponer la publicación de la presente Resolución en el Portal Institucional (www.servir.gob.pe).

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L4/CP1

Presrdencia

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Regístrese, comuníquese y ublíquese . .,

.... ~ .. LUIGINO PILOTTO

CARREÑO PRESIDENTE

TribunaldeiSenndo Cwtf

. ........... é.:. .... ~:.L~ .... f.. .... . ANA ROSA CRISTINA

MARTINELLI MONTOYA VOCAL

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