€¦ · Web viewEl . FISCAL, en el recurso de casación número . 10012/2008, interpuesto por...
681
FISCALIA T. SUPREMO Recurso nº. 2/10012/2008 A LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO El FISCAL, en el recurso de casación número 10012/2008, interpuesto por las representaciones de las Acusaciones Particulares y los procesados, contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el sumario 20/2004 procedente del Juzgado de Instrucción número 6, dictada con fecha 31 de Octubre de 2.007, comparece y DICE: Primero.- Que queda instruido de los recursos. Segundo.- Que procede la ESTIMACIÓN: - PARCIAL DE LOS MOTIVOS QUINTO Y SEXTO del recurso de la Asociación Pilar Manjón y otros. - DE LOS MOTIVOS PRIMERO Y SEGUNDO de la Asociación 11 M afectados por el terrorismo. - DE LOS MOTIVOS OCTAVO Y NOVENO del recurso de la Asociación Guillermo Pérez Ajates. - DEL PRIMER MOTIVO del recurso de la Acusación de Isabel Ruiz Borrallo. - PARCIAL DEL MOTIVO QUINTO del Recurso de Hamid Ahmidan y - PARCIAL DEL MOTIVO OCTAVO del Recurso de Hassan el Haski. 1
-
Upload
truongminh -
Category
Documents
-
view
213 -
download
0
Transcript of €¦ · Web viewEl . FISCAL, en el recurso de casación número . 10012/2008, interpuesto por...
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
A LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO
El FISCAL, en el recurso de casación número 10012/2008,
interpuesto por las representaciones de las Acusaciones Particulares y los
procesados, contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala
de lo Penal de la Audiencia Nacional en el sumario 20/2004 procedente del
Juzgado de Instrucción número 6, dictada con fecha 31 de Octubre de 2.007, comparece y DICE:
Primero.- Que queda instruido de los recursos.
Segundo.- Que procede la ESTIMACIÓN:- PARCIAL DE LOS MOTIVOS QUINTO Y SEXTO del recurso
de la Asociación Pilar Manjón y otros.
- DE LOS MOTIVOS PRIMERO Y SEGUNDO de la Asociación
11 M afectados por el terrorismo.
- DE LOS MOTIVOS OCTAVO Y NOVENO del recurso de la
Asociación Guillermo Pérez Ajates.
- DEL PRIMER MOTIVO del recurso de la Acusación de Isabel
Ruiz Borrallo.
- PARCIAL DEL MOTIVO QUINTO del Recurso de Hamid
Ahmidan y
- PARCIAL DEL MOTIVO OCTAVO del Recurso de Hassan el
Haski.
- PARCIAL DEL MOTIVO DECIMOTERCERO de la asociación
11 de marzo afectados por el terrorismo con relación al
pronunciamiento de responsabilidad civil respecto de (1) Doña
María del Pilar Adalia Sacristán, (3) Doña Brigitte Bakang,
(31) Don Santiago Garrido Gómez, (38) Don David Hernández
Blanco, (75) Doña Antonia Soriano García, (86) Don Roberto
Texeira Silva, (94) Don Angel Zuriaga Nava.
1
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
DESESTIMACION DE LOS RESTANTES MOTIVOS Y RECURSOS INTERPUESTOS.-
2
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
RECURSO DE LAS ACUSACIONES PARTICULARES
Por razones de una mejor sistemática, los recursos de las
Acusaciones Particulares se estructuran en función de las personas
recurridas por aquellas.
RABEI OSMAN EL SAYED AHMED
RECURSO DE LA ASOCIACIÓN 11 DE MARZO AFECTADOS POR EL TERRORISMO, PILAR MANJÓN GUTIÉRREZ Y OTROS Y GUILLERMO
PÉREZ AJATES
El tratamiento conjunto de los recursos interpuestos por las tres
asociaciones particulares en relación con la absolución de Rabei Osman El
Sayed Ahmed, deviene obligado si tenemos en cuenta que los escritos de
recurso se basan en dos motivos de contenido idéntico o sustancialmente
coincidente:
PRIMER MOTIVO (MOTIVOS QUINTO Y SEXTO DEL RECURSO DE PILAR MANJÓN Y OTROS; PRIMERO Y SEGUNDO DE LA ASOCIACIÓN
AFECTADOS DEL 11 M Y OCTAVO Y NOVENO DE DON GUILLERMO PÉREZ AJATES
«Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva y del principio de proporcionalidad de los artículos 24 y
25.1 de la Constitución Española, ambos en relación al delito de pertenencia
a organización terrorista de los artículos 515.2º y 516.1º del Código Penal».
3
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
APOYO PARCIAL
La sentencia absuelve al procesado de la acusación de pertenencia a
organización terrorista en base a la aplicación de la cosa juzgada, por haber
sido condenado en Italia, en sentencia de 6 de Noviembre de 2.006, dictada
por el Primer Tribunal de lo Penal en Milán, por delito equivalente al de
pertenencia a banda armada, organización o grupo terrorista.
Los recurrentes en este primer motivo (número 5 del recurso de Pilar
Manjón Gutiérrez y otros), combaten la absolución del procesado por el
delito de pertenencia a organización terrorista, al entender que se ha
aplicado indebidamente el instituto de la cosa juzgada al supuesto de hecho
objeto de enjuiciamiento con los siguientes argumentos:
1. La sentencia dictada por el Primer Tribunal Penal de Milán no ha
adquirido firmeza, requisito básico y esencial para la estimación de la
excepción de cosa juzgada.
2. El artículo 23.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Convenio de
Aplicación del Acuerdo de Schengen, artículos 54 y siguientes, el
derecho interno de los Estados Miembros de la Unión Europea y la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
(Sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 5 de Mayo de 1.966, caso
Gutmann, 13 de Febrero de 1.969, caso Walt Wilhelm, 15 de Julio de
1970, caso Boeheringer Mannheim/Comisión, 11 de Febrero de
2.003, caso Gózütok), prevén la admisibilidad de la acumulación de
sanciones por un mismo hecho y, por tanto, la posibilidad de un nuevo
enjuiciamiento, en el que se deberá computar la pena sufrida en el
extranjero.
3. Falta de identidad objetiva entre los hechos enjuiciados en Italia y los
que han sido objeto del presente procedimiento.
4. Vulneración del principio de proporcionalidad, porque es impensable
que unos hechos de extraordinaria gravedad, con la comisión de 192
4
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
asesinatos terroristas, más de 1850 asesinatos terroristas en grado de
tentativa y cuatro delitos de estragos terroristas, sean sancionados
con una pena de menos de 10 años de prisión.
5. Planteamiento extemporáneo de la excepción de cosa juzgada
prevista en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que
impidió a las partes proponer prueba sobre la cuestión planteada, con
flagrante infracción del derecho a un proceso con las debidas
garantías, a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y del
principio de legalidad.
Coincidiendo sustancialmente los argumentos expuestos en los
ordinales primero y segundo con el único motivo del recurso interpuesto por
el Ministerio Fiscal, se apoyan expresamente con remisión íntegra a los
razonamientos vertidos en nuestro escrito de interposición del recurso
Sin embargo, no pueden compartirse, en absoluto, los restantes
argumentos del motivo.
Por lo que se refiere a la falta de identidad objetiva entre los hechos
enjuiciados en España y en Italia, sostienen los recurrentes que el
procesado fue condenado por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de
la Audiencia Nacional por su pertenencia, como miembro relevante, al Grupo
Yihadista de Madrid que organizó los atentados del 11-M, mientras que el
Tribunal de Milán condenó a Rabei Osman por la organización en Italia de
un grupo de corte yihadista que, aparte del objetivo común de toda
organización yihadista que persigue la instauración del califato o estado
islámico, tenía como finalidad crear una base de apoyo a la yihad que se
estaba desarrollando en otros países mediante el envío de futuros mártires a
Irak. El Tribunal, prosiguen los recurrentes, parte de un entendimiento
erróneo de este nuevo fenómeno terrorista, confundiendo movimiento
yihadista con organización terrorista yihadista, pues si bien es cierto que
todas las organizaciones terroristas tienen un nexo común con Al-Qaeda,
5
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
ésta es un conglomerado de organizaciones piramidales y células aisladas
que se integran en redes terroristas, concepto que no debe confundirse con
el de organización terrorista que son autónomos entre sí y con medios de
financiación y captación propios; en consecuencia, nos encontramos ante
una doble pertenencia de Rabei a dos distintas organizaciones, pues en otro
caso se generaría la indeseable impunidad de la multimilitancia de
determinados individuos a diversas organizaciones en diversos lugares y
tiempos, y que persigan fines inmediatos distintos, aunque todos ellos
compartan un único soporte ideológico y un objetivo final común.
El esfuerzo argumentativo de los recurrentes, siendo loable, responde
a una visión personalista de la llamada «yihad islámica internacional» y de
sus organizaciones satélites, que carece de sustento probatorio alguno y de
reflejo en la narración fáctica de la sentencia recurrida.
En efecto, en el relato de hechos probados de la sentencia se declara
que: «Rabei Osman El Sayed Ahmed, alias Mohamed El Egipcio», con los
ocho ocupantes del piso de Leganés y otros procesados son miembros de
células o grupos terroristas de tipo yihadista que, mediante el uso de la
violencia en todas sus manifestaciones, pretenden derrocar los regímenes
democráticos y eliminar la cultura de tradición cristiano-occidental
sustituyéndolos por un Estado islámico bajo el imperio de la Sharia o Ley
islámica en su interpretación más radical, extrema y minoritaria».
En la fundamentación jurídica, la única referencia que se contiene
respecto a la pertenencia a organización terrorista aparece en el
Fundamento Jurídico IV.9.1, en el que se afirma que el procesado ha sido
condenado en sentencia dictada por el Primer Tribunal de lo Penal de Milán
por delito equivalente al de pertenencia a banda armada, organización o
grupo terrorista, sentencia que le imputa, entre otros cargos, la asociación
con personas de otros países y se cita expresamente, a Sarhane Ben
Abdelmajid Fakchet, que se suicidó en Leganés, y a los procesados en esta
6
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
causa Fouad El Morabit Anghar y Basel Ghalyoun, con alusión expresa a los
estragos de Madrid del 11 de Marzo de 2.004. Concluyendo el Tribunal que
la identidad objetiva y subjetiva entre la presente causa y aquella por la que
ha sido condenado el procesado en Italia, conduce a aplicar la prohibición de
ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Los recurrentes, prescindiendo del relato probatorio, y de la
fundamentación jurídica que lo acompaña, pretenden, por vía casacional
inadecuada, del Tribunal de Casación la introducción de nuevos hechos que
contemplan su personal visión de las organizaciones terrorista de corte
yihadista, cuestión que está vedada en casación.
La misma conclusión se obtiene de la lectura de la sentencia dictada
en primera instancia por el Tribunal de Milán, que los recurrentes analizan de
forma aislada y fragmentaria para avalar sus propias pretensiones.
En el capítulo de la sentencia referido a la imputación se recoge
textualmente: «se encuentran imputados Rabei Osman y Yahia Mawad por
un delito del artículo 270 bis del Código Penal italiano, el primero en el papel
de organizador del grupo terrorista responsable de los atentados de Madrid
del 11 de Marzo de 2.004 y de la posterior explosión suicida en Leganés el 3
de Abril de 2.004 y con el encargo de reclutar a numerosas personas listas
para la comisión de atentados suicidas; con el encargo, además, de
coordinador de las células terroristas operativas en varios países europeos –
como por ejemplo, Bélgica, Francia, España- y extra-europeos».
Imputación concluyente que desacredita la tesis de los recurrentes.
En la misma línea, en el capítulo de la sentencia denominado
«Desarrollo del Juicio y Motivos de la decisión» se contienen un cúmulo de
afirmaciones que permiten sostener la identidad objetiva de los hechos
7
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
objeto de enjuiciamiento por ambos Tribunales, con independencia de la
calificación jurídica que se les otorgue:
en el apartado segundo, al resolver la cuestión prejudicial planteada
por la defensa relativa a la jurisdicción del Estado italiano, se afirma
para rechazar la excepción de la defensa que «la Autoridad judicial
italiana había dispuesto la medida cautelar en la cárcel solo por el
delito asociativo previsto en el artículo 270 bis del Código Penal,
mientras que el Tribunal español procedía también por los delitos de
estragos y de homicidio con fin terrorista.
En el apartado tercero, se lee que «en el fondo del juicio están el
estrago de Madrid y la explosión de Leganés», con una minuciosa
descripción del hecho acaecido y de las reivindicaciones del atentado.
En el apartado cuarto, se afirma que: «las conclusiones procesales
permiten afirmar que Rabei estaba involucrado, a alto nivel, en el
estrago de Madrid, en la decisión suicida de Leganés y en la
estrategia de los estragos proclamado por la célula islámica Al
Andalus».
En el apartado quinto, se dice: «así pues la existencia de una
organización criminal de carácter internacional se delinea con
claridad: es suficiente con considerar los atentados de Casablanca y
de Madrid, la huida de los miembros de la célula madrileña de
Leganés a Barcelona y luego a Bélgica.
En el apartado noveno, para reafirmar su competencia para
enjuiciamiento de los hechos, sostiene el Tribunal que: «la Corte de
Casación ha afirmado que la verificación de la conducta asociativa de
los grupos existentes en Italia….., debe realizarse en el marco de la
asociación entera, sin limitarse a considerar los actos cometidos en el
territorio italiano.
En el apartado décimo, se destaca el papel desarrollado por el
procesado: «miembro influyente interno de Al Qaeda y al vértice de la
célula islámica de Madrid…., también había asumido el papel de
8
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
organizador de la actividad de los componentes islámicos operantes
en varios países europeos; se piensa en los contactos de la célula
española y el trabajo de coordinación de Chabarou Mourad en Bélgica
y de Mohammed en Francia».
Y en el mismo apartado, se recoge que: «el juicio público ha permitido
afirmar: que eran estables las organizaciones que operaban en
España, Bélgica, Holanda y en otros países europeos» y que estables
y dilatados en el tiempo eran las reuniones y los contactos de Rabei
con los componentes de las organizaciones que habían cometido
atentados, encuadrables en un proyecto de yihad internacional, como
el estrago de Madrid».
En el apartado 12.2, a modo de conclusión procesal que determina la
condena de los procesados, se afirma que: «ha surgido de los
resultados procesales que Rabei estaba introducido en la asociación
criminal, reconocido por todos los componentes de las varias células
en estrecho contacto entre ellas como miembro, titular de un papel
específico de notable importancia ejercitado efectivamente al interno
de la misma asociación y dotado de autonomía en las decisiones y de
poderes instrumentales y de coordinación en vista de conseguir sus
fines criminales».
Completa este cuadro descriptivo, la valoración de la prueba que lleva
a cabo el Tribunal italiano y que desarrolla con minuciosidad a lo largo de los
numerosos apartados que contienen la fundamentación jurídica, en el que
contempla como prueba de cargo, además del testimonio de determinados
testigos y de los expertos policiales que dirigieron la investigación, el
contenido de la totalidad de las intervenciones telefónicas, la mayor parte de
las cuales hacen referencia a los atentados de Madrid y a los contactos
previos de los componentes del grupo en España, lo que pone de manifiesto,
sin género de dudas, la identidad objetiva de los hechos enjuiciados en
ambos países en relación con el delito de pertenencia a banda armada, y,
9
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
consecuentemente, el rechazo, en este punto concreto, de la pretensión de
los recurrentes.
Por lo que se refiere a la pretendida vulneración del principio de
proporcionalidad, que los recurrentes basan en la extraordinaria levedad de
la pena impuesta en Italia en relación con la extrema gravedad de los
hechos imputados que comprenden multitud de asesinatos terroristas
consumados y en grado de tentativa y cuatro delitos de estragos, olvidan
intencionadamente los recurrentes que el motivo se interpone única y
exclusivamente por la absolución del procesado por el delito de pertenencia
a banda armada, hecho que el Tribunal declara probado en la sentencia,
pero no abarca, en modo alguno, la participación del acusado a título de
autor en la comisión de los delitos de asesinato y estragos, hechos que el
Tribunal ha declarado no probados, absolviendo al procesado y que
constituyen el objeto del segundo de los motivos del recurso. Compartiendo
con los recurrentes la opinión sobre la extraordinaria gravedad de los hechos
que nos ocupan y de sus consecuencias letales, no se puede sostener,
mezclando diferentes imputaciones delictivas, que se vulnera el principio de
proporcionalidad.
Finalmente, en relación con el alegato consistente en la petición
extemporánea por la defensa de la aplicación de la cosa juzgada en el
trámite de conclusiones definitivas, debe indicarse que se trata de una
cuestión de legalidad ordinaria que le corresponde resolver al Tribunal de
oficio aunque no medie petición de parte. Si admitimos, como no puede ser
de otra manera, que la cosa juzgada puede apreciarse de oficio en el trámite
de instrucción y pronunciarse el oportuno auto de sobreseimiento libre al
amparo del número 3 del artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
con mayor razón podrá el Tribunal enjuiciador estimarla de oficio en
sentencia, en ambos casos sometida la decisión a la necesaria revisión
casacional, que elimina la indefensión que aducen las partes. Por otro lado,
aunque el planteamiento de artículos de previo pronunciamiento está
10
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
sometido a un término preclusivo, nada impide a las partes, como dictamina
el artículo 678 de la Ley Procesal reproducir en el juicio oral, como medios
de defensa las cuestiones previas que se hubiesen desestimado, excepto la
declinatoria. La alegada extemporaneidad debe rechazarse.
Por tanto, se apoya parcialmente el motivo en lo relativo a los
argumentos coincidentes con los expuestos en el único motivo del recurso
de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y se impugnan expresamente
el resto de los argumentos en que se fundamenta el primer motivo de las
acusaciones particulares.
SEGUNDO MOTIVO
«Al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva y
vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española».
IMPUGNACIÓN
Los recurrentes en este motivo (número 6º del Recurso de Pilar
Manjón y otros) combaten la absolución del procesado como autor por
inducción de los delitos de asesinato y estragos de los que era acusado.
A través de la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se
pretende una revisión de la sentencia en contra del acusado.
Como ha tenido ocasión de recordar la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, este extremo, obviamente, no está amparado en el artículo 24 de
la Constitución pues el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,
consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española tiene un
contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y
Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho
11
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en
el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su
comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la
pretensión deducida. No cabe en nuestro derecho una especie de
presunción de inocencia invertida, pues las partes acusadoras carecen de
legitimación para invocar el derecho a la presunción de inocencia en contra
de quien es su único y legítimo titular (Sentencias del Tribunal Supremo
número 1257/2.000, de 14 de Julio, 574/2.005, de 4 de Mayo, 563/2.007, de
20 de Junio y Auto del Tribunal Supremo de fecha 2 de Febrero de 2.006,
entre otros muchos).
Desde esta perspectiva la acusación no puede invocar el derecho
fundamental a la presunción de inocencia «a sensu contrario» pues este
derecho sólo opera a favor del acusado y con el contenido señalado.
La exigencia de motivación es, en principio, predicable no sólo de las
sentencias condenatorias sino también de las absolutorias de manera que
sólo cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación
o, en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional, si la
inferencia ha sido de manera patente, irracional, ilógica o arbitraria y el
control de la racionalidad de la inferencia no implica sustitución del criterio
valorativo del Tribunal Sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho
menos por el del recurrente; el juicio podría únicamente ser impugnado si
fuese contrario a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia.
En la misma línea se pronuncia el Tribunal Constitucional, que en
reciente sentencia 176/2.006 ha considerado que nuestra Constitución no
reconoce el derecho fundamental a obtener condenas penales, y se obtiene
la tutela judicial efectiva cuando el Tribunal da una respuesta a todas las
cuestiones jurídicas planteadas de forma motivada, ya sea la solución
coincidente o adversa con lo peticionado».
12
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Fijadas estas premisas básicas, hemos de convenir que el Tribunal de
instancia en el Fundamento IV 9.2 descarta la participación del procesado
como inductor de los asesinatos y estragos de los que estaba acusado por
las siguientes razones:
a) Las acusaciones sostuvieron que el procesado hizo varios
viajes a España para coordinar los atentados del 11 de
Marzo. Para ello se apoyan en un mensaje de bienvenida a
Italia en su teléfono móvil de fecha 1 de Febrero y una
conversación telefónica con Mourad Chabarou en la que
éste le dice que no ha podido localizarlo desde los primeros
días de enero. El Tribunal entiende que esos datos no son
inequívocos y no prueban en modo alguno la estancia del
procesado en España y que no existe indicio alguno de que
contactaran en esas fechas con ninguno de los miembros de
la célula que ejecuta los atentados.
b) Como otro indicio de su participación en los hechos se
señala por las acusaciones que el día 4 de febrero de 2.004,
el procesado activó en el servidor Yahoo un buzón de correo
electrónico y en el formulario de datos del usuario
identificado como Mohamed Kishk hace constar como fecha
de nacimiento el día 11 de marzo de 1970. El Tribunal
descarta igualmente este indicio porque sobre el particular
sólo cuenta con el testimonio de los policías italianos sin que
vaya acompañado del necesario respaldo documental.
c) También se aporta como indicio el hecho de que las
comunicaciones del procesado tanto telemáticas como
telefónicas cesaron entre el 8 y el 12 de Marzo y el hallazgo
de un papel en el registro del domicilio italiano del
procesado, con la siguiente inscripción: «11M Shaid»,
palabra que significa miel, pero que los expertos policiales
manifestaron que significa explosivo. El Tribunal prescinde
13
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
de estos indicios pues se ignora quien escribió el papel y en
que fecha y cuando las autoridades italianas iniciaron la
intervención de las comunicaciones –a finales de Marzo de
2.004-, la mayoría de los procesados ya estaban detenidos,
de modo que siendo Rabei Osman un terrorista islamista
dicha anotación puede denotar jactancia del hecho, pero en
modo alguno prueba, ni siquiera a nivel indiciario, su
participación en los hechos. A lo que debe añadirse, que la
interrupción del contacto telefónico o telemático en unas
fechas determinadas no implica, ni que una persona se
encuentra de viaje, ni mucho menos prueba que estuviera
en España.
d) El Comisario de la policía italiana encargado de la
investigación manifestó que no habían detectado contacto
alguno entre el procesado y persona que viniera de España,
árabe o no y tampoco se detectó contacto alguno telefónico
con los implicados en los atentados de Madrid o con
cualquier otra persona sospechosa.
e) Por último, y por lo que se refiere al indicio más sólido que
se aportaba a las actuaciones, constituido por la
conversación del procesado en la que se atribuía la autoría
intelectual de los atentados, el Tribunal considera que no
puede darse por probada esa supuesta autoincriminación,
porque al respecto los intérpretes italianos que habían
realizado la traducción del árabe al italiano, y después, estos
últimos junto a los intérpretes de la Unidad de Información
Exterior, los dos que hicieron la pericial de la defensa y el
perito habitual de la Audiencia Nacional coincidieron,
afirmando que no era audible, ni comprensible la frase en la
que el procesado se atribuye la autoría de los atentados.
14
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
El juicio de inferencia llevado a cabo por el Tribunal no es arbitrario o
irracional y responde a las reglas de la máxima y la experiencia.
Los recurrentes, sin rebatir en momento alguno el juicio de inferencia
que realiza el Tribunal, sostienen que éste no ha valorado la prueba testifical
de Lucía Moreno González, ni el resto de las conversaciones telefónicas
mantenidas por el procesado, refiriéndose concretamente a la trascripción
del folio 24.214.
La testigo reconoció fotográficamente en sede policial, –folios 6549 y
siguientes-, al procesado como una de las personas que en los primeros
días del mes de Marzo se encontraban en las inmediaciones de la finca de
Morata de Tajuña junto a dos coches que obstaculizaban la entrada a su
propiedad, reconocimiento ratificado a presencia judicial y en el plenario. Y
en la grabación telefónica realizada en las celdas de seguridad de la
Comisaría de Milán, se constata como el procesado, dirigiéndose a su
interlocutor manifiesta que “había estado en el mes tres en España”. A juicio
de los recurrentes, estas pruebas permiten acreditar la presencia en España
del procesado y su labor de dirigente de la célula de Madrid.
La pretensión debe desestimarse, porque a través de dos datos
aislados y descontextualizados del resto de la actividad probatoria, se
pretende la condena del procesado como autor por inducción de los
atentados del 11 de Marzo, llegando los recurrentes a conclusiones que, en
absoluto, se desprenden de los elementos de prueba que proponen.
En efecto, que una persona avistara los primeros días del mes de
Marzo al procesado en Morata de Tajuña o que en una conversación
telefónica éste dijera que estuvo en el mes tres en España, no constituyen
en modo alguno prueba de cargo, ni siquiera a nivel indiciario, de su
participación por inducción en los delitos que se le imputan, ni son aptas
para revisar el juicio de inferencia realizado por el órgano «a quo».
15
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR DE DOÑA ISABEL RUIZ BORRALLO
PRIMER MOTIVO
«Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
por aplicación indebida del artículo 25 de la Constitución Española en
relación con el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y 10.2 de la Constitución Española (ne bis in idem).
APOYO
El recurrente, entiende que la sentencia italiana que condena a Rabei
Osman como integrante de una asociación criminal, que ha sido
parcialmente revocada, aún no es firme por cuanto cabe recurso ante el
Tribunal Supremo Italiano y, en consecuencia, no se podía aplicar el
principio ne bis in idem al procesado.
El motivo se apoya expresamente, al coincidir en su desarrollo con el
único motivo de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, remitiéndonos
a nuestro escrito de interposición del recurso.
SEGUNDO MOTIVO
«Al amparo del artículo 849.1º, por inaplicación indebida del artículo
516.1º y 515.2 del Código Penal o subsidiariamente del artículo 516.2º y
515.2º del Código Penal».
16
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
IMPUGNACIÓN.-
El recurrente, en un extenso desarrollo del motivo con cita de
numerosas sentencias del Tribunal Supremo, párrafos enteros de la
Sentencia de instancia y referencia expresa a los informes de la UCIE
incorporados al Tomo 234 sobre las actividades del terrorismo islamista de
tipo yihadista, sostiene, al igual que los restantes recurrentes en el primero
de sus motivos, que no existe identidad objetiva entre los hechos enjuiciados
en Italia y en España.
Por las mismas razones ya apuntadas al contestar al primero de los
motivos de las restantes acusaciones particulares recurrentes, la pretensión
debe desestimarse.
TERCER MOTIVO
«Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
por error en la apreciación de la prueba».
IMPUGNACIÓN.-
Según el recurrente la sentencia de instancia ha obviado la mayoría
de las conversaciones telefónicas interceptadas al procesado en Italia,
obrantes en los Tomos 79, 81, 90 y 215 y los testimonios remitidos por el
Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional relativos
a los sumarios número 35/2001, 53/2002 y 9/2003 (Tomo 123), que
acreditan la participación del acusado no sólo en la ideación de los
atentados del 11 de Marzo de 2.004, sino también en la creación y dirección
de la célula que operó en Madrid para la perpetración de los mismos.
El recurrente, por vía inadecuada, pretende una nueva valoración de
la prueba de cargo al discrepar de la realizada por el órgano «a quo».
17
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Los documentos designados no tienen la condición de tales a efectos
casacionales, pues no tienen el carácter de literosuficiencia, es decir, no
acreditan por si mismos el error denunciado.
Por lo que se refiere a los testimonios de otros procedimientos,
designados con carácter general, no acreditan más que el procesado fue
investigado por la Audiencia Nacional en fechas anteriores a la comisión de
estos hechos y ya en esa época había sospechas fundadas de sus
relaciones con grupos terroristas islamistas, pero en modo alguno
demuestran su participación en los hechos. Así la Sala Segunda del Tribunal
Supremo viene afirmando que no tienen las consideración de documentos
las actuaciones sumariales, a excepción de aquellos que recogen datos
objetivos (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Abril de 2.001 y
Auto de fecha 26 de Febrero de 2.004, entre otros muchos). También ha
declarado que es obligación del recurrente además de individualizar el
documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del
documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el
Tribunal, no siendo competencia de la Sala de Casación adivinar o buscar
tales extremos (Sentencias del Tribunal Supremo número 465/2.004, de 6 de
Abril, 1345/2.005, de 14 de Octubre y 1107/2.006, de 10 de Noviembre).
En cuanto a las intervenciones telefónicas, tampoco tienen la
consideración de documento porque se tratan de manifestaciones
personales documentadas. No es un documento literosuficiente que
evidencie error de la Audiencia, sino discrepancia con la apreciación hecha
por ésta del contenido de las escuchas.
La documentación de declaraciones personales –dice la Sentencia del
Tribunal Supremo número 398/2.007, de 26 de Abril-, no transmutan ese
medio de prueba personal en documental, por lo que su invocación no
satisface la exigencia de documento a efectos casacionales. Tampoco
18
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
satisfacen ese presupuesto la invocación de las grabaciones de
conversaciones telefónicas.
En realidad, en el desarrollo del motivo, el recurrente realiza su
particular valoración del contenido de las escuchas discrepando del Tribunal
de instancia en la interpretación que éste hace del contenido de la grabación
en la que supuestamente el procesado se hacía responsable de los
atentados de Madrid, invadiendo así funciones que le corresponden en
exclusiva a los jueces y tribunales, enumerando una serie de
conversaciones, obrantes a los Tomos 79 a 215 –folios 24.161, 24.165,
24.170, 83.963, 83.994, 84.001 y 84.004-, que no han sido valoradas por la
Sala y que demuestran la integración de Rabei en el grupo de Madrid y su
temor a permanecer en la cárcel tras su detención. Como el propio
recurrente indica esas conversaciones pueden demostrar la integración
del recurrente en banda armada, -hecho declarado probado-, pero en ningún
caso tendrían aptitud para corroborar su participación por inducción en los
atentados, como pretende el recurrente.
El motivo no puede prosperar.
19
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
ANTONIO TORO CASTRO
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE D. GUILLERMO PÉREZ AJATES
MOTIVO PRIMERO APARTADO SEXTO
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se
denuncia la infracción de ley consistente en la inaplicación indebida del
artículo 572.1.1º, en relación con el artículo 139 CP y del artículo 571, en
relación con el artículo 346, ambos igualmente del Código Penal.
IMPUGNACIÓN
El cauce seleccionado obliga a mantener escrupuloso respeto por los
hechos probados. Es ésta una premisa básica de la que no puede
desvincularse la solución del motivo, que realmente se desdobla en dos
pretensiones.
En virtud de la primera se pretende considerar al acusado, bien
coautor, bien cooperador necesario de todos los delitos de homicidio –
asesinato para el recurso- terrorista del artículo 571.1.1º CP, mezclando
indebidamente dos conceptos jurídicos distintos. El coautor realiza
conjuntamente con otros un hecho común y recíproco, el cooperador
necesario participa con hechos imprescindibles en un hecho ajeno, de otro.
O se es coautor o se es cooperador necesario, ambas cosas a la vez no es
posible.
Ninguna de las dos posibilidades se ajusta al tenor de los hechos
probados. La participación en los hechos de Antonio Toro Castro se concreta
20
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
en el punto 5.1 del relato histórico. Previamente, en el punto 5, se había
proclamado que toda o gran parte de la dinamita de los artefactos que
explosionaron en los trenes del 11.M y toda la que fue detonada en el piso
de Leganés provenía de mina Conchita. Desde ese postulado, en el punto
5.1, se relata que Antonio Toro y Rafá Zouhier se conocieron en el Centro
Penitenciario de Villabona en el año 2001 cuando cumplían condena y que
una vez en libertad ambos, Toro presentó a Zouhier a su cuñado José Emilio
Suárez Trashorras. Se añade en el punto 5.1 del factum que Rafá Zouhier
fue captado como confidente por la Guardia Civil y que en enero de 2003
aquél puso en conocimiento de sus “controladores” que Antonio Toro
traficaba con explosivos y que tenía 150 kilogramos para vender - esta
afirmación se pone en boca de Zouhier, pero no se considera hecho
probado-. Para comprobar esa información que se tuvo por fiable, los
controladores policiales se trasladaron a Oviedo en febrero de 2003 para
conocer y recabar datos de Toro. Luego, para verificar si era cierta la
apreciación del confidente, la Guardia Civil sugirió a éste que concertara con
Toro la entrega de una muestra de la sustancia inflamable, cosa que así se
hizo, habiendo entregado Toro en un centro comercial de Las Rozas el 20 de
febrero de 2003 un pequeño tarro de cristal con un poco de explosivo, que
los controladores destruyeron tras haber obtenido la opinión de un
compañero experto en explosivos, pero sin haber llevado a cabo ningún
análisis sobre su composición y sin que exista prueba pericial al respecto
sobre su condición química – esto es, se desconoce qué clase de sustancia
era-. También se expresa, en el ordinal 5.1 del relato probatorio, que Zouhier
realizó labores de intermediación entre los grupos de Jamal Ahmidan, alias
El Chino, y Suárez Trashorras para el suministro de detonadores y
explosivos, pero en ningún momento se incluye en esas labores de contacto
e interrelación delictivas a Toro. Por último, se indica que, a primeros de
octubre de 2003, Zouhier tuvo en sus manos un detonador proporcionado
por Toro y Suárez Trashorras, que le explotó a aquél en las manos – en el
FJ undécimo de la sentencia de 31 de enero de 2007 de la AP de Asturias,
página 92 de la misma, que condenó a Toro como autor de un delito de
21
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
tenencia y tráfico de explosivos del artículo 568 CP se recogía expresamente
tal hecho para reforzar la declaración de los hechos probados en la que se
indicaba que Toro se dedicaba a la venta de cartuchos de Goma 2 Eco, sin
que en tal dedicación se estableciesen límites temporales-. A continuación,
en el ordinal 5.2 de los hechos probados, se narra el contacto, que a la
postre resultara letal y trágico, entre Suárez Trashorras y El Chino y en cuya
virtud se acordó el suministro por parte del primero al segundo de dinamita
procedente de las minas asturianas. Aquí es donde entran en escena los
protagonistas decisivos del trágico atentado terrorista según la sentencia.
En este punto, el relato probatorio expresa que Antonio Toro, si bien
tenía alguna noticia de ese “trato comercial”, no consta que interviniera en el
mismo o en la ejecución posterior del acuerdo. Esa expresión del relato
histórico es determinante y no se encuentra desvirtuada por la presencia de
Toro, a mediados de noviembre de 2003, en una reunión concertada por
Suárez Trashorras y El Chino para concretar la operación de tráfico de
explosivos, pues la sentencia explica que en la reunión se trató de una
deuda derivada del tráfico de hachis, sin que conste que se acordara
saldarla con entrega de dinamita. A partir de este momento ya no se
menciona más a Toro, relatándose, en cambio, las cuatro fatídicas entregas
de explosivos que Suárez Trashorras facilitó a Jamal Ahmidan, alias El
Chino, utilizando intermediarios en las tres primeras, ocurridas los días 5, 9 y
uno de los últimos del mes de enero de 2004, y en las propias instalaciones
de mina Conchita, el 28 de febrero de 2004. En resumen, podemos concluir
que la aparición de Toro en el relato histórico de la sentencia es incidental y
periférica, habiendo sido citado sólo en el punto 5.1 del relato fáctico y
simplemente para explicar cómo se produjo el contacto entre Suárez
Trashorras y Jamal Ahmidan, propiciado siempre por Zouhier, quien a su vez
y como sabemos fue presentado por Toro a su cuñado Suárez Trashorras. A
mayor abundamiento, en el FJ IV.20 se complementa el relato de hechos
probados explicando que la participación de Toro fue circunstancial, alejada
en el tiempo de los hechos juzgados, indiciaria y equívoca, destacándose
22
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
que no aparece en los momentos decisivos, que no interviene en los
transportes letales de explosivos de enero y febrero de 2004, que tampoco
surge su presencia en el fin de semana clave del 28 y 29 de febrero de 2004
y algo que es muy importante, que no tuvo contacto telefónico relevante
alguno con los miembros de la cédula yihadista autores del atentado y
ocupantes del piso de Leganés, habiéndolo tenido tan sólo con Rafá
Zouhier.
Desde el punto de vista citado, no existe coautoría, ni participación
por cooperación necesaria, en los delitos de homicidio terrorista consumados
e intentados del artículo 572.1.1 CP, como pretende el recurso. Autor
directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga
como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor
directo es tener el dominio del hecho, porque dirige su acción hacia la
realización del tipo penal. La coautoría aparece cuando varias personas, de
común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo
de delito. Como dice la STS de 27-9-2000, “tal conceptuación requiere, de
una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la
autoría, y de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo
de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se
diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el
carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor
quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio del hecho,
dominio que será funcional si existe división de funciones entre los
intervinientes, pero siempre con ese dominio de la acción como
característico de la autoría”.
La coautoría aparece integrada, como hemos señalado, desde el
plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite
engarzar las respectivas actuaciones, enmarcadas de una división de
funciones expresa o tácitamente acordada. Desde el plano objetivo, las
acciones de los coautores deben estar desarrolladas en fase de ejecución
23
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
del delito. Es evidente que en el supuesto estudiado no existe ni el acuerdo
subjetivo con los coautores que permita unir la voluntad de Toro a la
ejecución de la masacre, ni la realización por parte de éste de actuaciones
enmarcadas en la fase preparatoria o en la fase ejecutiva del delito. Con el
ATS de 15.9.2005, diríamos que “la nueva definición de la coautoría acogida
en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho"
implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con
alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución
del fin conjunto”. En nuestro caso ni ha existido concierto subjetivo de
voluntades ni colaboración con aportación objetiva y causal suficiente por
parte de Toro. Tampoco existió, al margen de la posición de <<codominio
del hecho criminal>>, que indudablemente no poseía Toro, participación por
su parte con actos imprescindibles y escasos en la consecución del fin
terrorista diseñado por los autores, cuyo conocimiento no abarcaba a título
de dolo directo ni tampoco a título de dolo eventual. Es decir, tampoco
concurren los requisitos de la cooperación necesaria.
La segunda pretensión del motivo es considerar indebidamente
inaplicado el delito del artículo 571, en relación con el artículo 346, ambos
del CP. De acuerdo con el relato histórico ya expresado, el delito del artículo
571 CP no concurre en Toro, pues éste no estaba integrado en la cédula
terrorista, ni actuó a su servicio o colaboró con ella, cooperando en la
ejecución del delito de estragos del artículo 346, que se ejecutara el día 11
de marzo en perfecta consumación, dado que no tuvo contactos con los
miembros de la organización terrorista islámica, no participó en los
transportes de explosivos, no intervino en los acuerdos de suministro de
dinamita entre Suárez Trashorras y Jamal Ahmidan y estableció contactos
exclusivos con Rafá Zouhier, sin que en ningún momento se le haya
atribuido el conocimiento de la existencia de la mencionada organización
terrorista y de sus objetivos criminales ni que intermediase entre su cuñado
y el Chino para que aquél proporcionase a éste sustancias explosivas. Si
queremos respetar el relato probatorio y es obligado hacerlo, de él se infiere
24
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
con nitidez que Toro no formaba parte de la organización terrorista islámica,
no actuaba a su servicio ni colaboraba con ella, ni siquiera conocía su
existencia y desde luego no propició con su actividad ni el delito de estragos
ni los atentados criminales. Remarcando la desvinculación de Toro con los
atentados y estragos, la sentencia en su página 681 in fine destaca que la
entrega de una muestra de dinamita y de un detonador a Zouhier constituye
indicio de su actividad delictiva en general, pero no de su intervención en el
decisivo suministro de explosivos que luego llevara a cabo su entonces
cuñado.
El tipo penal del artículo 571 CP se caracteriza por la concurrencia
de tres elementos esenciales: a) la integración en una banda armada u
organización terrorista; b) la utilización de determinados medios comisivos,
como las sustancias explosivas en nuestro caso; y c) el carácter tendencial,
esto es actuar en colaboración con los objetivos o fines del entramado
terrorista, subversivos del orden constitucional o vulneradores de la paz y
seguridad públicas. Ninguno de los tres elementos concurre en Toro según
el relato probatorio.
Por lo expuesto, el motivo debe desestimarse.
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR ISABEL RUIZ BORRALLO
MOTIVO SÉPTIMO
Al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal se
denuncia infracción de ley por aplicación indebida del artículo 25 CE, en
relación con el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 1966, en relación asimismo con el artículo 10.2 CE. En el
desarrollo del motivo se considera que el Tribunal, sin mencionarlo
expresamente, ha aplicado indebidamente el principio non bis in idem y que
por esa razón ha absuelto a Toro del delito de tráfico de explosivos del
25
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
artículo 573, en relación con el artículo 568, ambos del CP del que venía
acusado, siendo así que no existía identidad objetiva entre los hechos
ejecutados por Toro en la presente causa relativos a dicho delito y los que
determinaron su condena en la sentencia de la AP de Asturias. La ausencia
del presupuesto de la identidad objetiva haría declinar el instituto de la cosa
juzgada que está en la base de la absolución.
IMPUGNACIÓN
La Sala Segunda del TS viene considerando la cosa juzgada como
cuestión que, aunque de orden procesal, puede ser discutida en trámite
casacional, y ya la sentencia de 24 de Noviembre de 1.987, declaró que
aquélla constituía una verdadera causa de no punibilidad, semejante a la
prescripción, amnistía o indulto, que ausente del artículo 112 del Código
Penal, aparece sin embargo junto a éstos, como artículo de previo
pronunciamiento en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ha
de afirmarse, por tanto, que la misma es una consecuencia inherente al
principio "non bis in idem", el cual ha de entenderse implícitamente vinculado
a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones e incluido en el
artículo 25 de la Constitución Española. Por dicho motivo, tiene acceso a
casación.
En suma, el principio non bis in idem constituye un derecho
fundamental que impide castigar dolosamente por un mismo delito, teniendo
en cuenta lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución Española, en
relación con el artículo 14.7 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y
Políticos de 1.966, según el cual “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por
un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto a virtud de sentencia
firme de acuerdo con la Ley de procedimiento penal de cada país”.
A diferencia de lo que ocurre en otras ramas del derecho, la única
eficacia que produce la cosa juzgada material en el ámbito penal, es la
26
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
preclusiva o negativa, lo que significa que no se puede seguir otro
procedimiento de semejante orden penal sobre el mismo hecho y respecto
de la misma persona, cuando la causa criminal fue resuelta con anterioridad
por sentencia firme o resolución similar- auto de sobreseimiento libre-.
Asimismo, frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir
exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la
cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de
significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que
se acusó cuando la misma se base en unos mismos hechos. Tal doctrina,
está totalmente consolidada por una jurisprudencia muy reiterada, pudiendo
citarse entre otras las Sentencias de 16 de Febrero y 30 de Noviembre de
1.995, 17 Octubre y 12 de Diciembre 1.994, 20 Junio y 17 Noviembre 1.997,
y 3 de Febrero de 1.998.
Como ya se dijo en la sentencia de esta Sala de 17 de Octubre de
1.994, de admitirse el motivo de indebida aplicación de cosa juzgada, a
pesar de estimarse el recurso por infracción de ley, no correspondería en
este caso que se dictase sentencia en la forma prevista en el artículo 902 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En efecto, el fallo de la sentencia recurrida
se habría pronunciado sobre una cuestión de naturaleza previa a la
calificación del delito, esto es, sobre la cuestión de si los hechos ya fueron
juzgados. Por tanto, la Audiencia Nacional nada habría resuelto sobre la
subsunción de los mismos en los tipos penales que fueron objeto de
acusación. Si la Sala Segunda admitiera la existencia de la vulneración
alegada y decidiera ahora sobre tal tema, es obvio que si el fallo fuese
condenatorio, el acusado se vería privado de la doble instancia que le
confiere el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y
Políticos de Nueva York de 1.966, de aplicación según el artículo 10.2 de la
Constitución Española. Esas serían las consecuencias jurídicas de la
admisión del motivo: declaración de nulidad de la sentencia y devolución de
la causa al Tribunal para que se pronunciase sobre los hechos no abarcados
27
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
por el instituto de la cosa juzgada. Veamos, por tanto, si existió o no cosa
juzgada.
Descartada la vinculación de Toro con la cédula islámica y el
conocimiento por su parte siquiera eventual de la intención de ésta de
perpetrar la masacre, subsisten, independientemente de ello, en el relato
probatorio tres afirmaciones sobre su participación en actividades
relacionadas con la tenencia, depósito y tráfico de explosivos en general,
que conviene analizar con detenimiento para perfilar los límites de la
identidad objetiva con los hechos ya juzgados y condenados en Oviedo. La
primera afirmación consiste en la manifestación de Zouhier de que Toro le
ofreció dinamita y que le dijo poseer 150 kilogramos de la misma. Esta
información es calificada como fiable por los agentes policiales a quienes
aquél la reveló, pero la sentencia no declara hecho probado que tal dinamita
existiese o que tal expresión de querer traficar realmente hubiese sido
emitida por Toro, sino tan sólo que el confidente policial así lo reveló. La
segunda afirmación consiste en la entrega por parte de Toro a Zouhier,
mediando la previa inducción de los “controladores” de éste en la Guardia
Civil, de un tarro pequeño con explosivo, acto ocurrido en febrero de 2003, y
respecto del cual se narra que no se llevó cabo ninguna prueba pericial o
análisis del contenido de la sustancia antes de ser destruida, por lo que
constituyendo un elemento normativo del tipo, de acuerdo con el
Reglamento de Explosivos la condición de la sustancia como explosiva,
incendiaria, inflamable o asfixiante, tal composición no ha sido probada. La
tercera afirmación se corresponde con la aseveración de que entre junio y
septiembre de 2003 Toro le entregó un detonador a Zouhier, que le explotó
a éste en las manos en octubre de 2003 cuando lo manipulaba. En relación
con esta última aseveración debe indicarse que en el FJ undécimo de la
sentencia de 31 de enero de 2007 de Asturias, página 92 de la misma, que
condenó a Toro como autor de un delito de tenencia y tráfico de explosivos,
se refiere expresamente tal hecho para reforzar la declaración de los hechos
probados en la que se indicaba que Toro se dedicaba a la venta de
28
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
cartuchos de Goma 2 Eco, sin que en tal dedicación delictiva se
estableciesen por la resolución judicial límites temporales. En cualquier
caso, la atribución de la entrega de la muestra y detonador por parte de
Toro a Zouhier es cuestionada hasta por la misma sentencia de la AN, que
en el FJ IV, concretamente en el folio 681, en el que expone que da por
probadas ambas entregas – no así el ofrecimiento de los 150 kg de dinamita
– imputa tal transmisión a Suárez Trashorras, limitando el papel de Toro a
estar presente en las mismas.
Pues bien, destacadas las tres referencias a Toro y las precisiones
sobre las mismas, debe salirse al paso de la afirmación del recurso sobre la
apreciación de que la sentencia aplicó a los hechos realizados por Toro en
relación con el tráfico de explosivos el instituto de la cosa juzgada. En
realidad no es así. A saber, la sentencia absolvió a Toro de los delitos de los
artículos 572, 571 y 573 CP – y en concreto por el del artículo 573 que es lo
que aquí se cuestiona-, por no considerar probado que hubiese participado
en cualquiera de los tres delitos terroristas objeto de la causa y de su
competencia. Consideró la resolución que Toro ni cometió el atentado
terrorista ni suministró los explosivos a los autores de la masacre,
desvinculándolo por completo de cualquier relación con la cédula yihadista.
Eso es lo que en relación con Toro decretó la sentencia. Por otro lado y
además de esto, la sentencia estudiada consideró que los hechos que
incidentalmente y a modo de preámbulo atribuyó a Toro en el apartado 5.1
del relato histórico, relacionados con el tráfico de explosivos y que ni siquiera
llegó a subsumir en norma jurídica alguna, no eran objeto de su
competencia, ora porque eran anteriores en el tiempo a los hechos
concretos que la ocupaban, ora porque ya habían sido juzgados y
sentenciados en la sentencia de 31 de enero de 2007 de la Audiencia
Provincial de Asturias.
Estas dos últimas afirmaciones de la Sala referidas, no a la
absolución de Toro por los delitos terroristas de los artículos 571, 572 y 573
29
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
CP, sino a la declinación de su competencia sobre hechos genéricos de
tráfico de explosivos no conexos con el 11-M y ya juzgados, merecen ser
estudiadas. En cuanto a la primera, cabe expresar que los hechos concretos
del sumario estudiado no son sólo ciertamente los del 11.M y 3 de abril de
2004 strictu sensu, sino todos los que guardando relación de conexidad con
los mismos hubieran sido objeto de acusación y se hubieran recogido en el
relato probatorio, aunque hubiesen acontecido antes o después de aquellas
luctuosas fechas. En este sentido no habría porqué excluir los ejecutados en
febrero, junio y septiembre de 2003 que se refiriesen al tráfico de explosivos
por parte de Toro, pero siempre que guardasen conexidad con los
atentados. Sobre dicha conexidad, la sentencia destacaba que la actividad
de Toro se enmarcaba en la genérica actividad de tráfico de explosivos
llevada a cabo en Asturias - delito del artículo 568 CP-, pero que no existía
prueba de su participación en el suministro decisivo de explosivos utilizados
en la masacre. Es decir, los hechos narrados en el apartado 5.1 del relato
histórico, reveladores de la actividad genérica de tenencia y depósito de
explosivos ejecutada por Toro y que mereció una condena por el Tribunal
competente, no eran hechos conexos, según el artículo 17 Ley de
Enjuiciamiento Criminal, con los atentados terroristas. La segunda afirmación
obliga a estudiar si ciertamente esos concretos actos típicos de tráfico
relacionados en el factum habían sido ya juzgados y condenados por la
sentencia de Asturias y se encontraban excluidos de condena y
pronunciamiento como sugiere la ratio de la declinación de competencia
sobre los mismos.
La Sala II del TS tiene afirmado que el principio de no ser juzgado dos
veces por los mismos hechos, como ha proclamado el Tribunal
Constitucional, se halla íntimamente unido a los principios de legalidad y
tipicidad de las infracciones, recogido expresamente en el artículo 25 CE. La
cosa juzgada es consecuencia, efecto y causa, a la vez, del principio de "non
bis in idem", el cual, además de entenderse implícitamente incluido en el art.
25-1 CE, se halla proclamado de forma expresa e inconcusa en el art. 14.7
30
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
del Pacto Internacional de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de
1966, que se halla en vigor en nuestro país (art. 10.2 CE).
En todo caso, los requisitos que se deben examinar para comprobar si
nos hallamos ante un supuesto de cosa juzgada material, esta Sala viene
reduciéndolos a tres:
a) Que exista un proceso terminado mediante sentencia o resolución
firme y definitiva. Es obvio que sólo cabe que la cosa juzgada pueda
apreciarse frente a resoluciones anteriores, sentencias condenatorias o
absolutorias y autos de sobreseimiento libre que sean firmes. Si la sentencia
del primer proceso no ha adquirido firmeza, cualquier que fuera su causa, en
absoluto puede ser utilizada como elemento preclusivo para hacer valer la
excepción de cosa juzgada.
b) Identidad de la persona acusada, es decir, la persona imputada ha
de ser la misma que aquélla contra la que se dirigió la acusación en la
primera causa, definitivamente resuelta por condena o absolución.
C) Identidad del hecho: el objeto del proceso penal, integrado por el
hecho histórico acotado en el factum de la resolución precedente debe
coincidir, en lo esencial, con el relato fáctico subsiguiente. La variación de
los elementos claramente accesorios o circunstanciales no deben influir
(STS de 22 de Enero del 2004).
Bien, en nuestro caso, lo primero que debe decirse es que la
sentencia de ASTURIAS no es firme, por lo que no podrá jugar respecto de
los hechos por ella enjuiciados el instituto de la cosa juzgada. Con todo, si
los hechos de una y otra sentencia fueren sustancialmente idénticos es claro
que no ya la prohibición del non bis in idem y sus garantías penal y
procesal, sino las propias normas de competencia hubieran impedido tanto
la condena como el pronunciamiento sobre los mismos por la sentencia
31
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
estudiada. De acreditarse la identidad objetiva es obvio que la sentencia del
11.M no habría podido condenar por unos hechos que ya habían sido
juzgados y condenados en sentencia definitiva, no firme, por la AP de
Asturias, pues carecería de toda competencia sobre los mismos. Realmente,
lo que la sentencia estudiada ha hecho en relación con los actos
constitutivos de la actividad de tenencia, depósito y tráfico de explosivos de
Toro no es aplicar la cosa juzgada material con su efecto preclusivo y
negativo, sino simplemente entender que no es competente para juzgar
hechos ya condenados y colocados extra-muros de su ámbito competencial.
En verdad que a diferencia del proceso civil no existe en el penal la
excepción de litispendencia, pero como quiera que las reglas de
competencia son de ius cogens y orden público, el Tribunal posee el recurso
de declinar el conocimiento respecto de hechos sometidos por las partes a
su enjuiciamiento y respecto de los que no es competente. En efecto, la
declinatoria de jurisdicción, en el procedimiento sumario, puede interponerse
por las partes como artículo de previo pronunciamiento o bien reproducirse
en juicio oral de conformidad con el artículo 678 LECR o al inicio de sus
sesiones por extensión del trámite de la audiencia preliminar del
procedimiento abreviado, pero también puede apreciarse de oficio por el
Tribunal cuando no se hubiera solicitado su concurrencia por las partes del
proceso. Esta ha sido la solución del Tribunal aunque no la llame de esta
forma.
En definitiva, con su resolución, la AN, de una parte, ha absuelto a
Toro por aplicación del principio in dubio pro reo respecto de los delitos
terroristas por los que fue acusado y, de otra, ha dado una respuesta
razonada y bastante sobre su falta de competencia para conocer hechos
situados más allá de su ámbito competencial y ya juzgados. De modo que
dio cumplida respuesta sobre el fondo del asunto a las partes procesales, a
las que no ha privado de su derecho a la tutela judicial efectiva ni de la
posibilidad de recurso. Por un lado, absolvió de la pretensión de condena
respecto de los delitos terroristas. Por el otro, es claro que la AN si estimaba
32
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
que los hechos ejecutados por Toro eran idénticos a los de la trama “PIPOL”
de Asturias, ya juzgados en sentencia definitiva por Tribunal competente, no
podía ni condenar ni pronunciarse sobre los mismos.
¿Pero eran los mismos hechos? En nuestra opinión tal aseveración
puede afirmarse, puesto que el objeto del proceso penal integrado por el
hecho histórico acotado en el factum de la sentencia de Asturias respecto
del depósito y tráfico de explosivos de Toro coincidía en lo esencial con el
relato fáctico subsiguiente de la sentencia estudiada en este recurso en
relación con la misma persona. Y ello por varias razones. Primero, por que
en la sentencia de Asturias se declara probada la dedicación de Toro a la
venta de Goma 2 sin establecer límite temporal alguno al ejercicio de aquella
actividad criminal, dotada del carácter inherente de persistente, continuada
en el tiempo o de tracto continuado por el sentido etimológico de los
términos utilizados – depósito, tenencia, tráfico -. Segundo, por la absoluta
desconexión de las actividades de Toro con los suministros criminales de
explosivos a la cédula islámica. En tercer lugar, por que de las tres
afirmaciones de los hechos probados de la sentencia del 11-M relativas a
Toro, la primera no se declara probada, en la segunda no existe constancia
pericial de la presencia de explosivo y en la tercera la entrega del detonador
se contempló en la sentencia precedente de Asturias, dentro de la
fundamentación jurídica, integrando –no ampliando- el relato probatorio. En
cuarto lugar, por que en la sentencia asturiana se destaca la ocupación a
Toro de 16 cartuchos de dinamita y 94 detonadores eléctricos, que permiten
interpretar que la muestra y el detonador de nuestra causa estuviesen
relacionados con cartuchos y detonadores, provenientes de idéntico despojo
pero que escaparon a la requisa. En quinto lugar, y esto es muy significativo,
porque tanto el MF como las acusaciones del proceso calificaron los hechos
como tráfico terrorista de explosivos del artículo 573, no como tráfico
ordinario del artículo 568, lo que significa que la acusación versaba sobre el
suministro de explosivos a la cédula islámica, no como expendición de los
mismos a terceros no cualificados por su desconexión con la pretensión de
33
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
subversión del orden constitucional o de la paz y de seguridad públicas. La
Audiencia Nacional, en resumen, no era competente para conocer de los
hechos subsumibles en el ámbito del artículo 568 CP, desde el momento en
que desvinculado de la trama del 11-M su autor, no eran ni conceptualmente
distintos, ni temporalmente distantes ni intelectualmente separados de los
anteriores ya juzgados por el Tribunal competente, respecto de los cuales no
sería posible establecer ruptura del título de imputación o renovación del
dolo unitario
Por lo expuesto, el motivo debe desestimarse.
MOTIVO OCTAVO
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se
denuncia la inaplicación indebida del artículo 573 CP, en relación con el
artículo 568 CP, dados los hechos declarados probados.
IMPUGNACIÓN
En este punto se alega inaplicación del artículo 573, en relación con
el artículo 568, ambos del Código penal. Ciertamente el artículo 573 se
configura como delito especial impropio, siendo determinante para
cometerlo que se den en el sujeto activo del mismo los elementos y
circunstancias subjetivas de autor que el precepto exige. El legislador
restringe el círculo de los posibles autores a los que pertenezcan, colaboren
o actúen al servicio de organizaciones terroristas o bandas armadas y
dichas cualidades no concurren en Toro. Pero como el delito es impropio
admite una figura común para el autor no cualificado. Dicho delito paralelo
es el del artículo 568 CP. Esta última infracción castiga las actividades de
tenencia o depósito de aparatos explosivos, su fabricación, tráfico y
transporte, así como su mera colocación o empleo, cuando tales conductas
sean cometidas por particulares. Descartada la vinculación de Toro con la
34
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
cédula islámica y el conocimiento por su parte, siquiera eventual, de la
intención de ésta de perpetrar la masacre, subsistiría la posibilidad,
amparada por el principio acusatorio, de calificar los hechos incardinándolos
en el delito común. No obstante, ya hemos expresado en el motivo anterior,
que los hechos recogidos en el relato probatorio no eran ni distintos, ni
distantes ni separados temporal e intelectualmente de los anteriores ya
juzgados por el Tribunal competente, respecto de los cuales no sería posible
su contemplación autónoma. Una de dos alternativas –tertium non datur-, o
Toro suministró explosivos a la banda terrorista, en cuyo caso existiría
competencia de la AN y concurrirían los delitos terroristas de los artículos
571, 572 y 573 CP; o no lo hizo, supuesto que conduce a negar la
competencia de la AN para conocer del tráfico de explosivos genérico y ya
juzgado. Porque no ocurrió lo primero, la AN absolvió de los delitos objeto
de acusación; porque concurrió lo segundo, ese mismo Tribunal declinó
conocer sobre hechos que escapaban de su ámbito competencial.
Por lo expuesto, el motivo debe desestimarse.
MOTIVO NOVENO
Al amparo del artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal se
denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documento
casacionales auténticos.
IMPUGNACIÓN
El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, los informes
policiales de los atestados no constituyen documentos, pues como indica el
ATS de 1/05/2004, “ni el atestado policial (STS de 20 Julio de 1.999), ni las
declaraciones judiciales del acusado (STS de 27 de Octubre de 1.997) ni el
acta del juicio oral (STS de 29 de Febrero de 2.000) tienen la consideración
de documento a los fines previstos en el art. 849.2 de la Ley de
35
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Enjuiciamiento Criminal sino los escritos fehacientes constituidos fuera del
proceso y que a él se incorporan por las partes”. En segundo lugar, tampoco
son documento a efectos casacionales las conversaciones telefónicas, pues
en el fondo son simplemente prueba testifical, es decir, todos aquellos
documentos de grabación telefónica en los que el recurrente pretende basar su
alegación no son tales, pues de simples declaraciones documentadas se trata,
y tales declaraciones no son prueba documental en sentido propio y a efectos
casacionales, sino pruebas personales, que como tales no pueden servir de
base al recurso de casación interpuesto por la vía del nº 2º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, y como expresa la sentencia en el folio
683, tales conversaciones no acreditan nada relevante sobre la participación
de Toro en delito distinto de aquél por el que fue condenado en Asturias.
Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.
MOTIVO DÉCIMO
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
infracción de ley, se denuncia la inaplicación indebida del artículo 568, en
relación con el artículo 578, ambos del CP.
IMPUGNACIÓN
Por las razones expuestas en las impugnaciones de los motivos
anteriores éste también debe ser desestimado.
36
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE LA ASOCIACIÓN 11 DE MARZO AFECTADOS POR EL TERRORISMO
MOTIVO UNDÉCIMO
Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en
relación con el artículo 5.4 LOPJ, se denuncia vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE.
IMPUGNACIÓN
Como ya expresábamos en la impugnación al motivo primero de la
acusación particular nº 8, en definitiva, con su resolución, la AN, de una
parte, ha absuelto a Toro por aplicación del principio in dubio pro reo
respecto de los delitos terroristas por los que fue acusado y, de otra, ha dado
una respuesta razonada y bastante sobre su falta de competencia para
conocer hechos situados más allá de su ámbito competencial. De modo que
dio cumplida respuesta sobre el fondo del asunto a las partes procesales, a
las que no ha privado de su derecho a la tutela judicial efectiva ni de la
posibilidad de recurso. Por un lado, absolvió de la pretensión de condena
respecto de los delitos terroristas. Por otro lado, es claro que la referida AN
si estimaba que los hechos ejecutados por Toro eran idénticos a los de la
trama “PIPOL” de Asturias, ya juzgados en sentencia definitiva por Tribunal
competente, no podía ni condenar ni pronunciarse sobre los mismos.
Por lo expuesto, el motivo debe desestimarse.
MOTIVO DUODÉCIMO
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se
denuncia la infracción de ley consistente en la inaplicación de los artículos
572.1.1º; 571, en relación con el artículo 346; y 568, en relación con el
37
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
artículo 573, todos ellos del CP y en relación con la persona de Antonio
Toro.
IMPUGNACIÓN
El motivo debe ser desestimado, por las razones expuestas en las
impugnaciones al motivo primero de la Acusación particular de D. Guillermo
Pérez Atajes y al motivo segundo de la Acusación Particular de Isabel Ruiz
Borrallo.
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE PILAR MANJÓN GUTIÉRREZ Y OTROS
MOTIVO TERCERO
Al amparo del artículo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, en relación con el artículo 5.4 LOPJ, se denuncia vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE.
IMPUGNACIÓN
Como ya expresábamos en la impugnación al motivo primero de la
acusación particular Ruiz Borrallo, en definitiva, con su resolución, la AN, de
una parte, ha absuelto a Toro por aplicación del principio in dubio pro reo
respecto de los delitos terroristas por los que fue acusado y, de otra, ha dado
una respuesta razonada y bastante sobre su falta de competencia para
conocer hechos situados más allá de su ámbito competencial. De modo que
dio cumplida respuesta sobre el fondo del asunto a las partes procesales, a
las que no ha privado de su derecho a la tutela judicial efectiva ni de la
posibilidad de recurso. Por un lado, absolvió de la pretensión de condena
respecto de los delitos terroristas. Por el otro, es claro que la referida AN si
estimaba que los hechos ejecutados por Toro eran idénticos a los de la
38
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
trama “PIPOL” de Asturias, ya juzgados en sentencia definitiva por Tribunal
competente, no podía ni condenar ni pronunciarse sobre los mismos.
Por lo expuesto, el motivo debe desestimarse.
MOTIVO CUARTO
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se
denuncia la infracción de ley consistente en la inaplicación de los artículos
572.1.1º, 571, en relación con el artículo 346; y 568, en relación con el
artículo 573, todos ellos del Código Penal y en relación con la persona de
Antonio Toro.
IMPUGNACIÓN
El motivo debe ser desestimado, por las razones expuestas en las
impugnaciones al motivo primero de la Acusación particular de D. Guillermo
Pérez Atajes y al motivo segundo de la Acusación particular de Isabel Ruiz
Borrallo.
39
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
RAFÁ ZOUHIER
RECURSOS DE LAS ACUSACIONES PARTICULARES ASOCIACIÓN 11 DE MARZO AFECTADOS POR EL TERRORISMO, DE GUILLERMO PÉREZ AJATES Y DE LA ASOCIACIÓN QUE REPRESENTA DOÑA PILAR MANJÓN GUTIÉRREZ Y OTROS.
MOTIVO TERCERO Y PRIMERO APARTADO QUINTO Y NOVENO APARTADO SEXTO RESPECTO DE LAS CITADAS ACUSACIONES
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
inaplicación indebida del art. 572.1 en relación con el art. 139 y del art. 573
en relación con el art. 568 del Código Penal.
Se estima que procede su examen conjunto y, para evitar reiteraciones
innecesarias, se dará respuesta única a los mismos en el presente.
IMPUGNACIÓN.-
Los tres motivos vienen a interesar, respecto del acusado RAFÁ
ZOHUIER, que se deje sin efecto el pronunciamiento absolutorio y se le
condene por 191 homicidios terroristas consumados, 1841 homicidios
terroristas en grado de tentativa, en concurso ideal con dos delitos de aborto y
un delito de estragos terroristas, interesando se le repute cooperador
necesario de tales delitos.
Las acusaciones particulares sostienen, en esencia, que, a la luz del
factum, debió haber sido considerado Zouhier no sólo autor del delito del art.
573 por tráfico de explosivos sino cooperador necesario de los delitos de
resultado en aplicación de la teoría de los bienes escasos, y, añaden, que
concurrían en Zouhier los mismos elementos de incriminación que en
40
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Trashorras, incurriendo la Sala en la contradicción de juzgar diferentemente
sus responsabilidades.
Ya se adelanta que los motivos, por las razones que ahora se
desarrollarán, estima el Ministerio Fiscal que no pueden ser acogidos.
A) La sentencia en el apartado IV.5 de los Fundamentos Jurídicos
señala como argumentos para la absolución de Zouhier por estos delitos los
siguientes (subrayado y negrita son nuestros):
“En cuanto a su participación como cooperador necesario, para que
esta exista es preciso que los actos del sujeto se hayan desarrollado en la
periferia de la acción y que se haya contribuido con actos imprescindibles –
necesarios- a la ejecución por los autores materiales de los concretos delitos
de homicidio terrorista, consumados e intentados de los artículos 572.1.1º y
2º CP.
El Tribunal da por probado que Rafá ZOUHIER actuó como
intermediario en el tráfico de explosivos, poniendo en contacto directo al
proveedor -SUÁREZ TRASHORRAS- y al demandante -Jamal Ahmidan y su
grupo-. Pero en esta labor de mediación el procesado era sustituible por otro
y, además, la adquisición de explosivos a SUÁREZ TRASHORRAS tampoco
era la única de las alternativas que tenían los miembros de la célula
terrorista.
Las acusaciones construyen la imputación por cooperación necesaria
desde una formulación ciega de la teoría clásica de la causalidad natural.
Según esta los actos del procesado serían necesarios para la producción del
resultado, pues suprimida mentalmente la mediación en el caso concreto no
se hubieran producido los delitos terroristas -conditio sine quae nom-. Pero
las acusaciones olvidan que la teoría clásica, para evitar un regresus ad
infinitum, exige que en estos casos se conozca, con certeza, el plan criminal
41
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
del autor y que concurra en el cooperador dolo o imprudencia respecto al
resultado concretamente producido, lo que en este caso no está acreditado.
Por el contrario, está probada la intermediación en el tráfico de
explosivos…”.
Y en las páginas 609 y 610 continúa diciendo la sentencia:
“… es preciso delimitar si intervino en el suministro de explosivos con
conciencia de que podían ser usados con fines terroristas en abstracto, pues
ya hemos desechado que tuviera conocimiento, más o menos preciso, de
que se iban a cometer los delitos concretos que luego se ejecutaron.
No consta que ZOUHIER conociera, siquiera en términos generales,
la acción criminal concreta que iban a llevar a cabo aquellos a quienes
facilita el acceso a la dinamita. Pero sí el radicalismo de Jamal Ahmidan y su
banda y sus tendencias radicales islamistas, así como que el explosivo que
consiguiera a través de su mediación podía ser empleado en acciones
terroristas, en general.
(…) es seguro que ZOUHIER era consciente de la peligrosidad del
"Chino", al que no menciona ni una vez a los guardias civiles hasta después
de los atentados del 11 de marzo, pero en ningún momento tiene el dominio
del hecho una vez que ha puesto en contacto a Jamal Ahmidan con
SUÁREZ TRASHORRAS, quedando el efectivo suministro de dinamita y su
posterior uso fuera del control de ZOUHIER”.
Por tanto, los argumentos de la Sala a quo para absolver de los
delitos de resultado se centran en:
- La labor de mediación de Zouhier era sustituible
42
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
- La adquisición a Trashorras no era la única vía posible
- No conocía Zouhier el plan del autor con certeza. No concurría en él
dolo o culpa
- Una vez conecta a Jamal Ahmidan y a Trashorras carece de dominio
del hecho
Las acusaciones recurrentes se alzan frente a dicha argumentación,
centrándose fundamentalmente en atacar los dos primeros argumentos, y
estiman que se ha obviado la apreciación de la teoría de los bienes escasos,
cuya aplicación hubiera determinado la consideración de Zouhier como
cooperador necesario. Sostienen, en definitiva, que su mediación era
esencial y no sustituible.
Sin embargo, estima el Fiscal que la materia es más compleja, que se
ha reducido la cuestión indebidamente al carácter necesario o no de la
cooperación, y que los problemas para sostener la condena por cooperación
necesaria en los delitos de resultado alcanzan a una serie de elementos del
tipo que no se circunscriben solamente a la necesariedad de la cooperación.
Se indica por la sentencia que se “…exige que en estos casos se
conozca, con certeza, el plan criminal del autor y que concurra en el
cooperador dolo o imprudencia respecto al resultado concretamente
producido, lo que en este caso no está acreditado…”, y viene de ese modo a
introducirse en otro elemento distinto –el de la culpabilidad- y a descartarse
el mismo, rechazándose que concurriera en la conducta de intermediación
de Zouhier dolo o imprudencia respecto de la causación de los concretos
resultados lesivos que la colocación de los explosivos produjo. Es decir, se
afirma que hubo dolo en la acción de mediar para que los terroristas
consiguieran el explosivo, pero no que hubiera dolo o imprudencia respecto
43
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
de los resultados causados por el posterior uso de tal explosivo por aquellos
pues no sabía con certeza el plan criminal del autor.
Entiende esta parte que se trata de dos planos diferentes –el de la
participación y el de la culpabilidad-, que suscitan cuestiones distintas y que se
han en cierto modo entremezclado en la argumentación que la sentencia
dedica a la absolución de Zouhier por los resultados causados.
B) Aplicando la teoría de los bienes escasos e incluso la de la
equivalencia de las condiciones, sin la intervención de Zouhier en el caso
concreto no se habría obtenido por la célula integrista un elemento clave
para el desarrollo de la operación cual era el contacto con la persona que a
la postre suministraría el explosivo.
Dar como hace Zouhier el nombre de la persona dispuesta –
Trashorras- a facilitar el explosivo, todo ello bajo las lógicas garantías que el
grupo terrorista exigiría, y establecer así en determinadas reuniones el
contacto entre el suministrador y el grupo no puede decirse que sea un
elemento fácilmente sustituible o no esencial en la operación.
Cierto es que una vez efectuada la intermediación el dominio del
hecho ya no queda en manos de Zouhier. Pero hasta entonces sí lo ha
tenido: ha podido mantener ante los integrantes del grupo terrorista que
ignoraba un posible suministrador.
Por ello, tanto desde la equivalencia de las condiciones, cuanto desde
la teoría de los bienes escasos y, finalmente, desde el dominio –aun inicial-
del hecho, su aportación resultó esencial o necesaria.
Por tanto coincide el Fiscal con la valoración que las acusaciones
efectúan acerca de la necesariedad de la labor de contacto que desarrolló
Zouhier.
44
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
C) Pese a lo expuesto en el apartado anterior, entendemos que de tal
elemento participativo (el carácter necesario de su actuación) no cabe
afirmar ya, sin más, su responsabilidad en los delitos de resultado.
Los mayores problemas para sustentar la tesis acusatoria que las
acusaciones particulares pretenden con estos motivos se presentan en el
campo de la culpabilidad, que ahora analizamos.
Es este elemento delictivo el que niega la Sala a quo cuando –
páginas 608 y 609 de la sentencia- señala:
“… las acusaciones olvidan que la teoría clásica, para evitar un
regresus ad infinitum, exige que en estos casos se conozca, con certeza, el
plan criminal del autor y que concurra en el cooperador dolo o imprudencia
respecto al resultado concretamente producido, lo que en este caso no está
acreditado (…)
(…) No consta que ZOUHIER conociera, siquiera en términos
generales, la acción criminal concreta que iban a llevar a cabo aquellos a
quienes facilita el acceso a la dinamita. Pero sí el radicalismo de Jamal
Ahmidan y su banda y sus tendencias radicales islamistas, así como que el
explosivo que consiguiera a través de su mediación podía ser empleado en
acciones terroristas, en general”.
Y es aquí donde las acusaciones particulares recurrentes apenas
inciden en su argumentación. Aunque sí es cierto que establecen en apoyo
de su tesis la comparación con la solución dada por la Sala a la participación
de Trashorras. Estiman que si éste ha sido reputado cooperador necesario
de los delitos de resultado, también debe serlo Zouhier ya que su
participación igualmente ha sido necesaria.
45
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Pero, la cuestión, se insiste, no estriba en el carácter necesario o no
de la cooperación sino en el elemento intelectivo y volitivo acerca del destino
que se iba a dar al material explosivo.
D) Aún cuando luego se examine la posición de Zouhier, la
comparación que las acusaciones particulares efectúan con Trashorras
exige comenzar por señalar qué ha apreciado la Sala a quo en éste a
diferencia de Zouhier.
Al folio 655 la sentencia expone que Trashorras era consciente del
uso homicida que se iba a hacer de los explosivos. Dice la sentencia sobre
este punto:
“Que SUÁREZ TRASHORRAS era consciente del uso homicida que
iban a dar Jamal Ahmidan y los suyos a la dinamita quedó patente también
por el recordatorio que le hace a éste en las proximidades de la mina y que
le oye pronunciar Montoya Vidal: “acuérdate de coger las puntas o los
tornillos que están unos 15 metros mas adelante", extremo al que nos
hemos referido antes.
También las declaraciones de Antonio TORO CASTRO apuntalan
ésta convicción a la que llega el Tribunal de que SUÁREZ TRASHORRAS
era consciente del uso terrorista que podían dar a los explosivos cuando
afirma que al día siguiente de los atentados, el 12 de marzo, SUÁREZ
TRASHORRAS le dice que "creía que habían sido los amigos de Rafá" los
que habían cometido los atentados - f. 27309 y 27313, declaración, careo en
el Juzgado y plenario-.
En parecidos términos se dirige SUÁREZ TRASHORRAS a Montoya
Vidal, a quien le dice “menuda la que armó MOWGLY”, mote o alias con el
que se refería a Jamal Ahmidan”.
46
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
La Sala de instancia parte no sólo del carácter necesario de la
actuación de Trashorras –quien pone en manos del grupo terrorista el
explosivo- sino, además, para justificar que el delito de suministro de
explosivo se absorba por el más grave de homicidios y estragos causados
con ese explosivo, que aquél fuera previamente consciente del uso de tal
material en una acción homicida.
Y tal juicio de inferencia se apoya en un triple dato, el primero –
absolutamente esencial por ser previo al atentado- por el recordatorio que le
hace Trashorras a Jamal Ahmidan de que no sólo coja el explosivo sino
además “las puntas y los tornillos”, y los otros dos referidos a la certeza de
Trashorras a posteriori de que ha sido el grupo de Jamal el que ha llevado a
cabo la terrible acción.
El juicio de inferencia de la Sala acerca de ese conocimiento es lógico
y racional. Se apoya en datos fácticos anteriores y posteriores. Y de él se
deriva la existencia en Trashorras de, al menos, un dolo eventual que cubre
los resultados producidos.
Pretender que ese juicio de inferencia sea el mismo o idéntico para
Zouhier no es, con el solo argumento de la comparación o de la igualdad,
posible. El argumento de que el juicio de inferencia para Trashorras debe ser
idéntico para Zouhier no resulta admisible. La posición de ambos y su
intervención es parecida pero no exacta. No es válido el término de
comparación. El alcance de la actuación de Trashorras (suministra
materialmente el explosivo organizando los transportes y los
desplazamientos con Jamal a mina Conchita) y los elementos (las
expresiones y las conversaciones) en los que la Sala a quo apoya el juicio
de inferencia no son exportables desde Trashorras a terceros.
En definitiva, la Sala a quo al folio 658 de la sentencia dice: “La
cuestión, compleja en sí, deberá resolverse atendiendo al caso concreto,
47
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
pues no es lo mismo el suministro de explosivos con conciencia de que
pueden ser usados con fines terroristas en abstracto que esa misma
conducta con el conocimiento, más o menos preciso, de que se van a
cometer determinado tipo de delitos”. Y en esa distinta posición coloca
separadamente a Trashorras y a Zouhier.
Por ello, lo que habrá de revisarse, ya respecto de Zouhier, es si la
afirmación de la Sala de que no concurría en él un conocimiento preciso del
uso homicida que se iba a dar al explosivo es un juicio de inferencia racional
y lógico, y si es suficiente para excluir los delitos por los que los ahora
recurrentes pretenden la condena.
E) Debe empezar por reconocerse que el tema es esencialmente
complejo. Tiene muchos matices y aristas.
La Sala a quo estimó que Zouhier intervino en una labor de mediación
para permitir que Jamal y su grupo contactaran con Trashorras quien les
suministraría explosivos. En ese punto se hallaría dibujado el delito genérico
del art. 568 de tráfico de explosivos.
La Sala a quo, en un paso más, añade a ello que Zouhier realizó tal
labor siendo consciente de que el explosivo era destinado a un grupo
terrorista, y de que por tanto podría ser usado con fines terroristas en
abstracto. Dibuja así la colaboración con grupo terrorista que se concreta en
el delito de tráfico de explosivos del art. 573, objeto de la condena.
Este precepto exige, como señala la sentencia, que exista en el
penado un conocimiento en abstracto del uso terrorista del material que
facilita. Dice la Sala de instancia en la pág. 609 de la sentencia:
“… como también se le acusa de suministro de explosivo en
colaboración con una organización terrorista, es preciso delimitar si intervino
48
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
en el suministro de explosivos con conciencia de que podían ser usados con
fines terroristas en abstracto, pues ya hemos desechado que tuviera
conocimiento, más o menos preciso, de que se iban a cometer los delitos
concretos que luego se ejecutaron.
No consta que ZOUHIER conociera, siquiera en términos generales,
la acción criminal concreta que iban a llevar a cabo aquellos a quienes
facilita el acceso a la dinamita. Pero sí el radicalismo de Jamal Ahmidan y su
banda y sus tendencias radicales islamistas, así como que el explosivo que
consiguiera a través de su mediación podía ser empleado en acciones
terroristas, en general”.
La Sala efectuó un juicio de inferencia en esos términos: Zouhier
sabía que facilitaba la obtención de explosivo por un grupo terrorista y que
dicho material podía ser empleado en abstracto en acciones de tal tipo, pero
no le quedó acreditado a la Sala que Zouhier conociera que ese explosivo
tenía como destino una acción homicida (lo que sí estimo –como se ha visto
anteriormente- que concurría en Trashorras).
Y ese conocimiento del desarrollo más o menos posible de una
concreta acción delictiva es exigible para pasar del art. 573 CP a los delitos
de resultado por empleo de ese material. De otro modo nunca sería posible
aplicar el delito del art. 573: cuando el grupo terrorista llevara a cabo
cualquier acción se aplicaría el delito de resultado y cuando el grupo no
llegara a poder efectuar dicha acción vendría en aplicación la conspiración
para la comisión de delitos de asesinato.
Es cierto que hubo elementos que hubieran permitido a la Sala una
inferencia de mayor calado. Es especialmente relevante el que Zouhier, tras
los hechos, dijera a su controlador en referencia a Jamal Ahmidan: "Siempre
hablaba del rollo del teléfono, no hablaba de detonadores, siempre hablaba
del teléfono, teléfonos, ¿sabes? ¿sabes?, quería saber como se hacía y todo
49
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
el rollo, ¿entiendes?, yo hablaba con él y él le gustaba como lo de.... lo del
teléfono, teléfono, ¿me entiendes? Lo de hacerlo con el teléfono”. Se trata
de una conversación a posteriori que indica la previa existencia de contactos
entre Zouhier y Jamal con conversaciones acerca del modo de usar un
explosivo (en manera coincidente con el modus operandi en los concretos
actos). Tampoco es desdeñable que el mero intermediario, que se dice era
Zouhier, llegara a manipular un detonador en presencia de Jamal y Rachid
Aglif. Finalmente, no cabe olvidar los contactos habidos entre Rachid y
Zouhier en fechas previas a los hechos y a altas horas de la madrugada.
Ahora bien, pese a esos indicios, es de reconocer que existen otros
(no consta el contenido de algunas conversaciones, Zouhier no está en
labores de entrega material, ni se relaciona con los transportistas, Zouhier
refiere a un Guardia Civil tras los hechos del atentado sus sospechas sobre
Jamal Ahmidan lo que puede ser entendido como algo que se produce por
no llegar su acción voluntaria a abarcar tanto –teoría sobre la no indiferencia
hacia el resultado-, etc), elementos que han llevado a la Sala a expresar
dudas y a no tener por acreditado aquel conocimiento más preciso de lo que
podía suceder. La inferencia efectuada por la Sala de instancia no cabe que
sea reputada de irracional, ilógica o de desajustada a las reglas de
experiencia.
Y por ello, en esta vía casacional no hay base suficiente para
sustituir la apreciación de la Sala de instancia que gozó de inmediación (la
jurisprudencia constitucional, bien conocida y desarrollada en los últimos años
con innumerables matices en un bien nutrido número de sentencias, que
arrancaba de la Sentencia del Pleno del TC 167/2002, de 18 de septiembre,
impediría de hecho cualquier variación apreciativa fundada en pruebas de
naturaleza personal, como ocurre con muchos de los elementos que han
incidido en ese juicio de inferencia) por la contraria, ni para expulsar todo
atisbo de duda sobre ese elemento intelectivo o volitivo.
50
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
En definitiva: aun contando la tesis de las entidades recurrentes con una
buena batería de argumentos, en absoluto desdeñables, no ha convencido a la
Sala de instancia que la descarta pues no admite como posible, con una
argumentación también razonable, que Zouhier conociera el uso homicida de
ese material. Así las cosas, no es posible en casación revisar esa inferencia.
El motivo por ello no puede ser acogido.
51
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
ABDELMAJID BOUCHAR.
RECURSOS DE LAS ACUSACIONES PARTICULARES DE LA ASOCIACIÓN 11 DE MARZO AFECTADOS POR EL TERRORISMO, GUILLERMO PÉREZ AJATES Y PILAR MANJÓN GUTIÉRREZ Y OTROS
MOTIVOS SEPTIMO Y OCTAVO, PRIMERO APARTADO CUARTO Y UNDÉCIMO Y DUODECIMO, RESPECTIVAMENTE.
Por recoger idéntico texto las tres acusaciones particulares se
agrupan el informe en una sola contestación.
En relación con las absoluciones de Bouchar contenidas en el
apartado 6º del fallo judicial –fol. 718-, alegan los recurrentes Asociación 11
de Marzo afectados por el Terrorismo y desconocida dos motivos, invocando
infracción de los arts. 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en
relación con el derecho a la tutela judicial efectiva e infracción del art. 849.1
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ
por vulneración del art. 24 de la CE en relación con el art. 572.1.1º en
relación con los arts. 139 (asesinatos consumados) y 139, 16 y 62; 571 en
relación con el art. 346 del CP, cuyas numeraciones respectivas son el
séptimo y octavo, el undécimo y duodécimo. El recurrente Guillermo Pérez
Ajates alega un solo motivo, numerado como primero, al amparo de lo
establecido en los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la
LOPJ, al entender vulnerado el art. 24 CE referente a la tutela judicial
efectiva.
IMPUGNACIÓN
Los recurrentes pretenden la impugnación de un fallo absolutorio,
resaltando que la sentencia, con la ilógica motivación de la absolución que
52
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
se contiene en su fundamento jurídico IV.7 (folio 619), incurre en una
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de las acusaciones.
La Fiscalía se opone a su estimación al considerar que la duda
expresada por el Tribunal en el fundamento absolutorio fue razonable, lo que
excluiría la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la inadmisión
del motivo amparado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y
porque del factum no se desprenden elementos necesarios para imputar a
BOUCHAR los delitos de homicidios terroristas y estragos, lo que impide el
éxito del recurso por la vía del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.
En desarrollo de esta tesis impugnatoria de la Fiscalía, en cuanto a
los motivos articulados por la vía del 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, hay que decir que el concepto de razonabilidad de la duda
expresada por el Tribunal para absolver a BOUCHAR de los delitos de
homicidios terroristas y de estragos, queda constatada objetivamente por los
demás elementos probatorios que de carácter indiciario constan en la causa.
Así, no es sólo que no sea reconocido por una testigo en el lugar de
los hechos, sino que tampoco existen pruebas convincentes de que
BOUCHAR realizara actos objetivos de ejecución de dichos atentados para
considerarlo coautor, dado que la mera presencia de huellas genéticas y
dactilares en la finca de Chinchón, así como su condición de habitante del
piso de Leganés y su relación con los otros coautores, no acredita esta
participación, sino su pertenencia a grupo yihadista y tenencia de explosivos,
por los que ha ya ha sido condenado.
Para ser considerado coautor hubieran sido necesarios elementos
probatorios, aunque fueran de carácter indiciario, más contundentes que los
existentes en la causa contra él, y reflejados en la sentencia recurrida, y
53
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
dicha prueba indiciaria habría tenido que cumplir los requisitos
jurisprudencialmente exigidos para estos casos, y que son bien conocidos:
a) pluralidad de los hechos-base o indicios. La existencia de un hecho
único o aislado de tal carácter, hace carecer de perseidad para fundar la
convicción judicial (art. 741). Admitir lo contrario sería un inadmisible
retroceso del Estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3
CE.
b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba
de cargo de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que
resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de
deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.
c) necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.
Es decir, concomitantes con el dato fáctico a probar. Por ello a la prueba
indirecta se la suele llamar “circunstancial”.
d) interrelación de los datos, no sólo con el hecho nuclear precisado
de prueba, sino interrelacionados entre sí, es decir, como notas de un mismo
sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto
en cuanto formen parte de él. La fuerza de la convicción de esta prueba
dimana no solo de la adición o suma de indicios, sino además, de la
imbricación entre ellos.
Y nada de esto se contiene en la sentencia.
Tan sólo resulta acreditada su pertenencia a cédula yihadista y la
tenencia de unos explosivos, hechos por los que resulta efectivamente
condenado, pero sin que existan elementos en la sentencia, si quieran sean
indiciarios, con la fuerza, interconexión y número suficiente, como requiere la
jurisprudencia y como para poder permitir una eventual condena como
coautor de los delitos que se postulan.
Por lo que respecta a los motivos articulados por la vía del art. 849.1
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no es necesario insistir en que por ésta
54
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
vía es inexcusable partir del principio de intangibilidad de los hechos
probados, según reiterada jurisprudencia de esa Excma. Sala que por su
notoriedad, resulta innecesaria su concreta cita.
Desde ésta perspectiva, no se encuentra en los hechos probados
ningún apoyo para que BOUCHAR fuera condenado por los delitos de
homicidios terroristas y estragos, dado que no se describe ninguna
secuencia fáctica que permita la aplicación de éstos tipos penales. Tan sólo
se indica que BOUCHAR pertenecía a cédula yihadista y que realizó hechos
que han permitido su condena por pertenencia a grupo terrorista y tenencia
ilícita de explosivos, pero en ningún párrafo del factum se describe ninguna
acción realizada por BOUCHAR que pudiera permitir aplicar los tipos
indicados, ya que, ni colocó las bombas en los trenes, ni con anterioridad
realizó ningún hecho del cuál se deduzca su coautoría.
Esto no obstante, hay que reputar al menos errónea el final de la frase
contenida en el citado fundamento jurídico absolutorio IV.7.2 – fol. 622-
cuando expresa lo siguiente: “En cuanto a los homicidios terroristas,
consumado e intentados, producidos por la explosión de Leganés, como se
ha expuesto más arriba la presencia de Abdelmajid BOUCHAR en el piso de
la calle Martín Gaite núm. 40, planta 1ª, puerta 2ª está plenamente
acreditada, y sirve en orden a formar la convicción del Tribunal sobre su
pertenencia a banda armada, pero no pueden imputársele los delitos de
resultado consecuencia de la actuación posterior a su huida de los otros
moradores”, cuando los delitos de resultado de los que se le acusaba se
realizaron el día 11 de marzo de 2004 y él huye el día 3 de abril de 2004
(hecho probado 8.1 –fol. 204-), de forma que no se le atribuía ningún delito
posterior a su huida sino anterior.
En su consecuencia, se interesa la desestimación de los motivos.
55
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
HASSAN EL HASKI
RECURSO DE CASACIÓN DE LA ASOCIACIÓN 11 DE MARZO, AFECTADOS POR EL TERRORISMO
MOTIVO SEXTO:
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en
relación con los artículos 572.11 (terrorismo) y artículo 139 (asesinato) del
Código Penal, por no aplicación.
Alega que en el «factum» se afirma que el acusado pertenece a la
organización terrorista «Grupo Islámico Combatiente Marroquí».
Ahora bien, difiere el recurrente de la valoración jurídica que la
sentencia formula de la actividad criminal del procesado.
Al afirmar la sentencia que el acusado es dirigente del Grupo Islámico
Combatiente Marroquí, y que éste grupo participó de los atentados del 11 de
Marzo de 2.004 de Madrid, debe concluirse -aduce- que cumple las
exigencias legales que para ser considerado autor de los mismos. Se alega
por el recurrente, que los hechos probados colman los requisitos que la
jurisprudencia exige para apreciar «la participación asimilada a la autoría, en
que consiste la figura de la inducción», de acuerdo con el artículo 28.2 del
Código Penal.
Es por ello, que entiende la representación de la asociación
recurrente, que el acusado, además de por el delito de pertenencia a banda
terrorista debe ser condenado también, por 191 asesinatos, 1841 asesinatos
en grado de tentativa, y 4 delitos de estragos.
56
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
IMPUGNACIÓN:
De acuerdo con lo descrito en el «factum» que resulta inatacable, si
bien es cierto que aparece Hassan El Haski como dirigente y jefe, se agota
su intervención en ese liderazgo ideológico y de disposición de fondos para
las actividades que orientan la organización terrorista a la que pertenece,
pero no puede imputársele, sin más prueba, los hechos delictivos cometidos
por otras personas integrantes del grupo.
Para ello sería preciso acreditar un efectivo dominio del hecho, un
«condominio», según expresa, en esta línea argumental, la Sentencia del
Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 2.002.
Como afirma el Fundamento Jurídico Cuarto 3.2 de la resolución
recurrida (página 603) la cualidad del acusado, de dirigente del Grupo
Islámico Terrorista, no le hace responsable de forma automática, de todos
los atentados cometidos por miembros de la Banda. Hay que demostrar que
hubo contacto o relación temporal-espacial compatible entre dirigente y
ejecutor, para que pueda deducirse que existió la orden y pueda atribuirse al
dirigente.
No siendo así, el motivo tiene que desestimarse.
RECURSO DE CASACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DON GUILLERMO PÉREZ AJATES
MOTIVO PRIMERO, APARTADO UNO:
Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por no aplicación del artículo 572.1.1 en relación con el artículo
139; y del artículo 571 en relación con el artículo 346 del Código Penal.
57
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Considera ésta acusación particular que las afirmaciones de la
sentencia, formuladas en el fundamento jurídico IV 3.2, en el sentido de no
ser posible atribuir al acusado, dirigente del grupo terrorista Islamista
Marroquí, los delitos de resultado cometidos por sus miembros, no es
acertada a la vista de los testimonios prestados por Sachir Goumid, Attila
Turk y Youssef M’Saad,
IMPUGNACIÓN
La valoración que de las pruebas practicadas efectúa la Sala,
singularmente la de los testigos, no coincide con la que se describe en el
desarrollo del recurso. En el relato fáctico, solo se considera probado que
Hassan El Haski, es dirigente del Grupo Terrorista Islámico Marroquí, pero
es evidente en la misma línea argumental que antes expusimos, que no se
puede ampliar en perjuicio del reo los hechos probados con inseguros
aspectos complementarios que se quieren obtener de los fundamentos
jurídicos de la propia resolución.
La vía casacional del artículo 849.1º de la Ley Procesal exige, como
ponen de relieve las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17 de
Noviembre de 1996; 30 de Noviembre de 1998, 31 de Enero de 2.000 un
respeto absoluto al hecho probado, de tal manera que cualquier modificación
o cuestionamiento jurídico incompatible con el mismo, desencadena la
inadmisión del motivo (artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y
en su caso su desestimación.
El relato fáctico de la sentencia, no sólo no recoge, sino la que la
fundamentación jurídica expresamente descarta, que el grupo marroquí, que
atentó el 11 de Marzo de 2.004 en Madrid, hubiera actuado bajo las órdenes
del acusado, por lo que no es factible subsumir la conducta descrita en los
tipos penales de resultado, interesados por la acusación particular.
58
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
El motivo ha desestimarse.
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE PILAR MANJÓN GUTIÉREZ Y OTROS
MOTIVO OCTAVO
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley Procesal, en relación con los
artículos 572.1 y 139 del Código Penal.
Se aduce en el recurso en prácticamente idéntica línea argumental
que las de las otras acusaciones particulares antes analizadas, que a la vista
del contenido de los testimonios prestados por los tres testigos, el acusado,
en cuanto dirigente del grupo islámico terrorista marroquí, debe ser
considerado partícipe del resultado atentados de Madrid del 11 de Marzo de
2.004, en calidad de inductor.
IMPUGNACIÓN
Siendo análogas las alegaciones que se formulan con los dos
recursos antes tratados, nos remitimos a lo expuesto antes.
El motivo tiene que desestimarse.
59
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
YOUSSEF BELHADJ
RECURSOS INTERPUESTOS POR LAS ACUSACIONES PARTICULARES EN NOMBRE DE LA ASOCIACION 11 M AFECTADOS POR EL
TERRORISMO; PILAR MANJON GUTIERREZ Y OTROS Y GUILLERMO PEREZ AJATES
MOTIVOS CUARTO, SÉPTIMO Y PRIMERO APARTADO SEGUNDO RESPECTIVAMENTE
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se
interpone recurso por no aplicación, respecto del acusado Youssef Belhadj,
del artículo 572.1.1º en relación con el art. 139, ambos del Código Penal.
Entiende el recurrente que Youssef Belhadj debió ser condenado por
los delitos de homicidio terrorista (192 consumados y 1891 en grado de
tentativa) y 5 de estragos terroristas.
IMPUGNACIÓN
Analiza el recurrente la sentencia por cuanto ésta no considera
probado que Youssef Belhadj haya actuado como inductor –partícipe– en los
atentados del 11 de marzo de 2004 (fundamento jurídico IV. 11.3, folios 646
y 647) y examina (el recurrente) el concepto de inducción, como incitación
intensa y adecuada para determinar a una persona, el ejecutor, a la comisión
de un delito concreto, siendo además requisito que tal delito efectivamente
se cometa.
Sin embargo del relato de hechos probados, al que escrupulosamente
nos debemos atener dado el cauce casacional utilizado, se describe la
actuación de Youssef realizando labores de proselitismo y justificación de
actos de terrorismo, así como recaudar fondos para financiar la actividad
60
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
yihadista internacional, pero de forma alguna se desprende ningún tipo de
actuación de Youssef Belhadj que suponga incitación o influencia directa
para que los autores directos de los atentados cometieran los mismos.
Ciertamente a lo largo de la instrucción surgieron datos que podían
pensar en una más intensa participación del acusado en los atentados.
Ahora bien, tales datos, como la relación con Mohamed Moussaten y
Abdeljamer Bouchar, o que el piso de Leganés hubiera sido alquilado por
Mohamed Belhadj, hermano de Youssef (hecho probado 8, folio 204 de la
sentencia), no se puede deducir, por vía de la inferencia lógica jurídica que
Youssef fuera inductor de los atentados.
En definitiva, ni los hechos probados pueden subsumirse en la
colaboración terrorista prevista en el artículo 572 del Código Penal ni de la
prueba practicada surge por vía da la deducción natural que Youssef Belhadj
haya tenido participación en los mencionados atentados.
Otro tanto cabe decir en relación con la condena al mismo por el delito
de integración en banda armada, organización o grupo terrorista de los
artículos 515.2º y 516.2º. La acusación particular recurrente interesa,
aunque no lo solicita expresamente en el encabezamiento de la motivación,
que la condena como mero partícipe del nº 2 del art. 516 sea sustituida por
la incriminación como dirigente del nº 1º del mismo precepto (éste habla de
promotores y directores de las bandas armadas…) Ni de los hechos
declarados probados surge tal conclusión, ni de las pruebas practicadas se
infiere tal consecuencia, al menos con la seguridad que el derecho y el
proceso penal requiere. A ello dedica la sentencia el fundamento jurídico IV.
11.2 (folios 643 a 646)
Por ello el recurso debe ser desestimado.
61
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
MOHAMED LARBI BEN SELLAN
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN NOMBRE DE GUILLERMO PEREZ AJATES
PRIMER MOTIVO, APARTADO TERCERO
Al amparo del art 849 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la
inaplicación del art 572.1.1º en relación con el art 579.1 y 17.1 del C.P.
El recurrente mantiene que la Sala “a quo” debió considerar al
procesado autor de un delito de homicidio terrorista en grado de
conspiración y como sustento de su petición indica que hay indicios
suficientes para apreciar su tesis ya que en los hechos probados se
establece que MOHAMED LARBI BEN SELLAN mantuvo reuniones en el
Mercado de Chamberí, con Jamal Ahmidan, alias “el Chino”, con Mohamed
Orlad Akcha y Said Berraj, para hablar “de cometer acciones violentas contra
los infieles”.
Igualmente, se mantiene en el recurso que el hecho de que
apareciera su huella en el piso de la calle Martín Gaite de Leganés junto al
dato de que frecuentara el local de la calle Virgen del Coro gestionado por
Almallah Dabas en el que mantuvo encuentros con Basel Ghalyoun, avalan
su participación en el delito de homicidio terrorista en grado de conspiración.
IMPUGNACION
La conspiración para delinquir existe cuando dos o más personas se
conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17.1).
62
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Debemos recordar los elementos que la doctrina científica y
jurisprudencial ha venido estableciendo para que pueda hablarse de
conspiración y como resumen de ella la contenida en la sentencia de esta
Sala de 02/11/2007
“a) ha de mediar un concierto de voluntades entre
dos o más personas.
b) orientación de todas esas voluntades o
propósitos al mismo hecho delictivo, cuyo castigo ha de estar previsto en la
ley de forma expresa (art. 17-3 C.P.).
c) decisión definitiva y firme de ejecutar un delito,
plasmada en un plan concreto y determinado.
d) actuación dolosa de cada concertado, que
debe ser consciente y asumir lo que se pacta y la decisión de llevarlo a cabo.
e) viabilidad del proyecto delictivo.”
Pues bien, en el presente caso y desde el respeto a los hechos probados, no
encontramos vinculación alguna que revele que MOHAMED LARBI BEN
SELLAN acordara con persona alguna la colocación de los 13 artilugios
explosivos en los cuatro trenes de la red de cercanías de Madrid, el día 11
de marzo de 2004.
Si ha quedado acreditado que los autores de los asesinatos terroristas
y MOHAMED LARBI BEN SELLAN participaban del mismo ideario y que
este procesado contribuyó a la causa, ocultando en su domicilio a
integrantes de la organización, o participó en su financiación ,así como
buscó captar a otras personas para realizar atentados suicidas pero de tales
circunstancias no puede desprenderse que MOHAMED LARBI BEN SELLAN
acordara junto a los autores la realización de tales hechos o, prepara
concretamente su realización interviniendo en la elaboración de un plan
expreso de ejecución.
Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.
63
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
FOUAD EL MORABIT AMGHAR
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN NOMBRE DE PILAR MANJÓN GUTIÉREZ Y OTROS
MOTIVO DÉCIMO
Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del delito de pertenencia y/o
integración en organización terrorista del artículo 516.1 del Código Penal en
grado de dirigente.
Considera el recurrente que tanto de los hechos probados como de la
fundamentación jurídica de la sentencia se infiere la condición de dirigente
en el acusado Fouad El Morabit, dentro de la Célula de Madrid, con la
responsabilidad concreta enunciada en los hechos probados.
Así, considera que las labores de “captación y adoctrinamiento de
futuros terroristas y de apoyo y asistencia a los que ya lo eran” revelan la
existencia de una estructura organizativa en el grupo, y que la relación del
acusado con Rabei Osman El Sayed Ahmed, alias Mohamed El Egipcio o Al
Masri, le coloca en una situación privilegiada dentro del grupo al ser él el
contacto con Rabei.
Además considera que el acusado El Morabit conocía y tenía
contactos tanto del núcleo de Leganés como del de Morata de Tajuña, tercer
piso franco y sede del núcleo encabezado por Jamal Ahmidan, el Chino.
Esas circunstancias, acreditadas en los hechos probados, entiende el
recurrente que muestran la relevancia del acusado en el entramado terrorista
Yihadista, siendo así que El Morabit dirigía el núcleo de la Calle Virgen del
Coro. Por ello considera que el acusado El Morabit habría de haber sido
64
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
considerado en la sentencia como dirigente de la organización con la
responsabilidad concreta enunciada en los hechos probados.
IMPUGNACIÓN
El recurso se articula a través de la consideración de que existe error
de derecho en la sentencia, lo que obliga a respetar los hechos probados de
la sentencia. El recurrente, sin embargo, proporciona como elemento de
valor que añadir a los hechos probados unos documentos extraídos de un
ordenador de Jamal Ahmidam, “El Chino”, ocupado en un registro
domiciliario. Y apunta que sobre la base de esos documentos puede inferirse
la consideración del acusado El Morabit como responsable de uno de los
grupos en que se dividía la célula terrorista.
Sin embargo en los hechos probados no puede apreciarse dicho
carácter. La Sentencia describe la conducta del acusado, una vez sentada
su integración en la célula terrorista, y la concreta en “labores de captación y
adoctrinamiento de futuros terroristas y de apoyo y asistencia a los que ya lo
eran”.
La sentencia describe minuciosamente los indicios existentes contra
el acusado, sus relaciones con otros miembros del grupo terrorista, las
tarjetas telefónicas que se le ocuparon, los lugares de encuentro, su carácter
de extremista islámico, el modo en que es descrito por “el Egipcio” en la
llamada interceptada por la Policía italiana (pág. 221 de la sentencia). Pero
en ninguno de los párrafos de los hechos probados o en los aspectos
complementarios que puedan ser encontrados en la fundamentación jurídica
se describe ningún tipo de responsabilidad dirigente en el acusado El
Morabit, y por el contrario se describen unas responsabilidades generales
demasiado genéricas e inespecíficas, escasamente reveladoras de la toma
de decisiones que es característica de toda dirección (STS 19 enero de
65
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
2007). Por ello, en opinión del Fiscal la subsunción jurídica más correcta de
los hechos descritos en la sentencia es la que realiza el Tribunal.
Y por ello mismo, en nuestro criterio el motivo no debe prosperar.
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR “ASOCIACIÓN 11 DE MARZO AFECTADOS POR EL TERRORISMO”
MOTIVO QUINTO
Con respecto al condenado Fouad El Morabit, por infracción de ley al
amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación
con el artículo 54. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del
artículo 25.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 24 del
mismo texto constitucional –tutela judicial efectiva-, ambos en relación con el
delito de pertenencia o integración en organización terrorista de los artículos
515.2 y 516.1 del Código Penal, en grado de dirigente.
Considera el recurrente que se le produce indefensión y que se
vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos
e intereses legítimos al haber existido discordancia entre los hechos
probados de la sentencia y el fallo de la misma, ya que en aquellos se
recogen todas y cada una de las características que determinan que se
considere al responsable el papel de dirigente de organización terrorista y no
de mero miembro de la misma.
IMPUGNACIÓN
El motivo es sustancialmente idéntico al que desarrolla la otra
acusación particular, de manera que se llega a apoyar el motivo con la
exposición del documento encontrado en el ordenador de Jamal Ahmidan.
66
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
En este sentido, hemos de dar por reproducidos los argumentos
desarrollados para combatir el motivo correlativo de dicha parte.
Por lo anterior, creemos que el motivo no puede prosperar.
67
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
EMILIO LLANO ALVAREZ
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN NOMBRE DE Dª MARIA ISABEL RUIZ BORRALLO.
MOTIVO UNDÉCIMO
Al amparo del Art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
inaplicación indebida del Art. 568 C.P delito de tráfico, transporte o
suministro de sustancias explosivas
.
En esencia la recurrente mantiene que la conducta de Emilio Llanos
Álvarez fue determinante para que la sustracción de los explosivos de mina
Conchita se pudiera producir, considerando que su actividad “a nivel
administrativo” falseando los libros es una acción concreta, determinada y
reiterada para conseguir la sustracción de explosivos sin que se advierta por
sus superiores o por la Guardia Civil.
IMPUGNACIÓN
En primer lugar debemos recordar que la vía del Art. 849.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, exige el respeto a los hechos probados ya que el
ámbito propio de este recurso se limita al control de la juridicidad, debiendo
ceñirse el debate únicamente a si la subsunción que de los hechos hubiera
hecho el Tribunal de instancia es correcta jurídicamente y por ello el
recurrente no puede salirse de los hechos probados.
En el apartado de hechos probados 5.5 (pág 195 y 196) se establece:
“5.5. La dinamita era sustraída, con la connivencia de algún minero,
aprovechando el nulo control sobre el consumo que había, pues el
68
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
encargado, el procesado Emilio LLANO ÁLVAREZ, se limitaba a apuntar
como utilizada la cantidad que le decían los mineros, sin comprobación
alguna por mínima que fuera, a pesar de que los explosivos eran cogidos
directamente por los mineros de las cajas de 25 kg. que estaban en las
bocaminas y sus alrededores. De igual modo, el acceso a los detonadores
carecía de todo control, ya que las llaves de los minipolvorines donde se
guardaban las tenían los mineros que al final de la jornada la dejaban
escondida en una piedra o detrás de un árbol.
Cuando se detectaba por la Guardia Civil -que sólo comprobaba que
los libros cuadraran con la entrada de explosivos desde el proveedor o
fabricante- un desfase entre lo anotado en los libros y lo realmente
consumido, LLANO ÁLVAREZ o el ingeniero técnico director facultativo de la
mina, se limitaban a justificarlo como un error de anotación o meramente
material. Así lo hizo Emilio LLANO ÁLVAREZ con un desfase de 50 kg. de
GOMA 2 ECO en el consumo correspondiente al día 1 de marzo de 2004 de
la numeración 033N212, uno de los encontrados en la calle Martín Gaite
núm. 40, planta 1ª, puerta 2ª de Leganés.
La diferencia de dinamita entre lo realmente consumido y lo recibido y
anotado en los libros se dejaba escondida en el monte de la mina en un sitio
previamente convenido, de donde los recogía Emilio Suárez u otra persona
por encargo de éste.
No consta que Emilio LLANO ÁLVAREZ haya intervenido activamente
en la sustracción del explosivo de la mina.”
La sentencia, acertadamente mantiene en el F.J IV.18.1 que el delito
del art 568 del C.P. es un delito formal o de mera actividad, de peligro
abstracto y de comisión únicamente dolosa, siendo necesario el ánimo de
atentar contra el bien jurídico protegido (la seguridad publica), rechazando
su comisión imprudente por imperativo del art 12 del C.P, añadiéndose que
69
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
ttampoco es punible una actitud meramente omisiva, pues no es compatible
ni con la autoría ni con la cooperación necesaria en relación a cualquiera de
las modalidades del artículo 568 del Código Penal.
El problema que se plantea es la respuesta penal que se debe
imponer en las circunstancias como las descritas ya que nos encontramos
con una explotación minera en la que es necesario la utilización de
explosivos y con un encargado de distribuirlos que no mantiene un control
sobre ellos ya que la dinamita esta accesible a todos los empleados y no
existe un protocolo de devolución diaria del material no utilizado y ni siquiera
existe la conciencia de tal necesidad ,pues se deja escondida para poder ser
utilizado en jornadas posteriores.
En el momento de comisión de los hechos no existía un precepto
penal que sancionara los hechos probados del apartado 5.5 de la sentencia
aunque al igual que la Sala sentenciadora consideramos que la L.O. 4/2005
de 10 de octubre, al modificar la redacción del el Art. 348 del C.P.,
estableciendo en el apartado 2 una ampliación como delito de riesgo
provocado por explosivos a:
“Los responsables de la vigilancia, control y utilización de explosivos
que puedan causar estragos que, contraviniendo la normativa en materia de
explosivos, hayan facilitado su efectiva pérdida o sustracción serán
castigados con las penas de prisión de 6 meses a 3 años, multa de 12 a 24
meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u
oficio de 6 a 12 años.”
pudiera haber dado respuesta sancionadora a conductas como las
anteriormente descritas e impedir que permanezcan impunes, como ha
ocurrido en el presente caso.
Por lo expuesto, interesamos la impugnación del motivo.
70
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
MOTIVO DUODECIMO
Al amparo del Art. 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal error
en la valoración de la prueba
El recurrente señala como documentos:
- Los tomos 151 a 155 .Informe sobre el resultado de las
investigaciones encomendadas a la Guardia Civil sobre los atentados
terroristas del 11M.
- Documentación anexa a los tomos 151 a 155, contenida en los
tomos 193 a 199.
- Informe de Guardia Civil sustracción de explosivos en Mina Conchita
de 27-04-04
- Documentación relativa a Mina Conchita (f.10.000 y siguientes
referenciadas en los anteriores informes, específicamente:
Consumo de explosivos ejercicio 2003/2004, Mina Conchita
Calabazos.
Gestión especifica de destajos .Convenio de minas de caolín
Libros de registro (de entradas y salidas) de explosivos de mina
Conchita
Descuentos explosivos nómina año 2003 y año 2004.
La recurrente estima que “dicha documentación, y la introducción de
su valoración para la convicción judicial, es fundamental para la
determinación activa del procesado en los delitos que se le imputan”
71
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
La recurrente mantiene que del estudio comparativo de los tres
últimos documentos designados se infiere que desaparecieron de mina
Conchita 90 kilos de dinamita o que existe una serie de anomalías como lo
son un consumo elevado de explosivos y detonadores y especialmente el
consumo fue “anormal” en el mes de marzo del 2004 y en consecuencia
considera que las acciones atribuidas a Emilio Llanos y que debieran ser
introducidas en los hechos probados son:
-pedir cantidades (entendemos que se refiere a cantidades de explosivos)
superiores a las que se consumen.
-constituir un deposito paralelo de explosivos fuera de los mini polvorines.
-Falsear los datos de consumo para la intervención de armas y para la
empresa.
-No denunciar a la guardia civil de las posibles sustracciones de explosivos
-Subsanar documentalmente los desfases entre el consumo y las existencias
para evitar cualquier denuncia por sustracción.
-Obviamente, el exceso de dinamita que se consigue con estas actuaciones
“administrativas es ocultado y puesto a disposición de los otros procesados,
para traficar con ella.
IMPUGNACION
La previsión del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene
por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un
extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción
con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido
desmentido por otro medio probatorio o bien como en el presente caso la
inclusión de una serie de datos que resultaron probados y que el recurrente
considera esenciales para repercutir en el fallo.
72
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
La simple relación de los documentos con los que opera la parte,
pone claramente de relieve que su planteamiento no se ajusta en absoluto a
las exigencias técnicas del motivo utilizado para recurrir en este caso.
En la relación de documentos utilizada por la parte debemos de
recordar que los atestados no tiene la consideración de “documento” a
efectos casacionales pues en ellos se recogen las manifestaciones
personales de los investigadores con excepción de los datos objetivos
incluidos por la policía judicial
Debemos indicar que de la documentación relativa al consumo de
explosivos de mina Conchita, el recurrente no señala el apartado del documento del que se pueda extraer, sin genero de dudas, el error del
tribunal de no introducir en el factum de la sentencia sus pretensiones,
simplemente, cuestiona el tratamiento dado a las diversas fuente de datos a
que alude, sin que en ninguna de ellas resulte posible individualizar un
enunciado, que lleve necesariamente a ampliar los hechos probados y en
concreto poder establecerse que Emilio Llanos ,a sabiendas y manipulando
los libros contables, consiguió establecer un deposito paralelo de explosivos,
modificando la realidad de los libros contables de los explosivos, evitando
con tales actos cualquier denuncia de sustracción.
73
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
CARMEN TORO CASTRO
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN NOMBRE DE LA ASOCIACIÓN 11 DE MARZO AFECTADOS POR EL TERRORISMO
MOTIVO NOVENO:
Por el cauce de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
y 5.4 LOPJ se invoca vulneración del derecho a obtener la tutela judicial
efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos y sin indefensión del art. 24.1 CE.
IMPUGNACIÓN
Tacha la acusación de incongruente la determinación absolutoria
tomada sobre la participación en los hechos de la acusada CARMEN TORO
CASTRO, alegando que se han utilizado por el Tribunal a quo argumentos
“manifiestamente ilógicos, por no decir arbitrarios”.
Los planteamientos deducidos en el recurso formalizado aparecen
correctamente canalizados pero defectuosamente fundados.
En el supuesto debatido, respecto a la construcción de los juicios de
hecho verificados por el tribunal, en efecto se describe en el factum como
CARMEN TORO, a pesar de tener “alguna noticia” del acuerdo entre su
marido SUAREZ TRASHORRAS y JAMAL AHMIDAN, alias “el Chino”
acerca del suministro de dinamita a este procedente de las minas asturianas,
sin embargo, no intervino en el mismo, ni en su ejecución posterior.
En efecto, la sala, no obstante referir la presencia física de CARMEN
en dos de las reuniones celebradas entre “el Chino” y otros procesados, tras
aquél concierto, en una hamburguesería del barrio de Carabanchel de
74
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Madrid, así como en otra de Moncloa, destaca como en la primera - en la
que se trató del suministro de 60 kilos de dinamita - celebrada el 28 de
octubre de 2003 en un Mc. Donalds, la acusada se acomodó en una mesa
diferente a la ocupada por SUAREZ TRASHORRAS, RAFA ZOUHIER y
JAMAL AHMIDAN, junto a otro individuo - que incluso no llegó a ser
procesado- llamado Pablo Alvarez Moya y que después testificaría en la
causa.
Del mismo modo, se describe como en la segunda celebrada en otro
establecimiento de la misma cadena y a la que además de los referidos,
asistió su hermano ANTONIO los asistentes “trataron de una deuda derivada
del tráfico de hachís, sin que conste si acordaron que se saldara en todo o
en parte con la entrega de dinamita”
Con estos mimbres analiza la Sala en la fundamentación jurídica de la
resolución el alcance de la intervención de la acusada en los hechos, en los
que tras descartar su participación activa en la trama del suministro de
explosivos, afirma aquella la intrascendencia de su mero conocimiento.
Del mismo modo analiza las consecuencias de su actuación en
relación con el transporte realizado por IVAN REIS PALICIO a requerimiento
de su marido SUAREZ TRASHORRAS, tras no poder encargárselo a
SERGIO ALVAREZ quien había realizado otro de las mismas características
anteriormente desde Avilés a Madrid, a cambio de dos tabletas de hachís y
que finalmente de igual forma llevo a cabo el primero de los relacionados el
9 de enero de 2004, a cambio de la promesa de recibir 300 Euros unidos al
saldo de una deuda que mantenía con ANTONIO, el hermano de CARMEN
TORO.
En el factum se expresa, en ese orden, como REIS PALICIO a su
llegada a Madrid con la bolsa que supuestamente contenía hachís fue
despojado de su cartera y su teléfono móvil por JAMAL HAMIDAN. Particular
que, a su regreso a Oviedo, contó a SUAREZ TRASHORRAS, así como
75
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
también a la acusada CARMEN, contestándole esta: “que no se preocupara,
que ella arreglaría lo de la cartera y el teléfono”.
La Sala aclara en este punto que dicha intervención tampoco la
vincula a la entrega de los explosivos en la medida en que se le había dicho
al portor que la bolsa transportada contenía droga y, en cualquier caso, se
aclara que el encargo se hizo por SUAREZ TRAHORRAS a REIS, en una
habitación aparte, quedando vinculada la acusada, a lo sumo, en
consecuencia, por una relación de conocimiento de las actividades llevadas
a cabo por su marido, respecto de las cuales le alcanzaría, en cualquier
caso, la exoneración de la obligación de denunciarlas, al amparo de lo
dispuesto en el art. 261. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación
con lo establecido con carácter general en el art. 259 del mismo texto legal.
Tras descartar el Tribunal, por último, su implicación facilitando a los
acusados los contactos a través de su teléfono móvil, en la medida en que
quién realmente utilizaba el mismo como interlocutor era SUAREZ
TRASHORRAS, concluye, en relación con el episodio de Chinchón, descrito
en ordinal IV. 12. 2 de los Fundamentos Jurídicos, mostrando el desacuerdo
de la acusada con la actitud de JAMAL a través de sus declaraciones
reveladoras del carácter extremista de aquél en relación con las actividades
de tipo islamista o yihadista, destacando como: el encuentro, en el que
también se hallaba presente su marido, “estuvo presidido por una fuerte
disputa con Jamal Ahmidan, alias “el chino”, debido a las ideas radicales de
este”.
Tras lo cual concluye razonadamente la Sala con la absolución de
CARMEN TORO: “al albergar el Tribunal dudas sólidas sobre su intervención
en los hechos mas allá de la que se sigue del acompañamiento de su marido
en los viajes a Madrid y su estancia en la finca de Chinchón en los términos
analizados”.
76
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
La discrepancia de la parte respecto a la determinación tomada por la
Sala en relación con la cuestión debatida, carece de cobertura al amparo del
derecho invocado y, en consecuencia, debe ser objeto de inadmisión, a
tenor de lo previsto en el nº 4 del art. 884 y nº 1 del art. 885 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO DECIMO
Se canaliza por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, invocándose infracción de ley por inaplicación indebida del art.
572.1.1º CP en relación con el art. 16; así como del art. 571 en relación con
el 346, además del art. 568 y 573 referido al tráfico, transporte o suministrote
sustancias explosivas con fines terroristas.
IMPUGNACIÓN
Articulado el motivo por la vía del nº 1 del art. 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, supeditado, en cualquier caso, al éxito del anterior,
su inadmisibilidad deviene del nº 3 del art. 884 de la citada Ley procesal, ya
que toda la argumentación del recurrente descansa en poner en entredicho
lo acontecido y descrito en el relato fáctico, en relación con la pretendida
comisión por parte de la acusada de actividades delictivas relacionadas con
delitos de homicidio terrorista consumados y en grado de tentativa, de
estragos terroristas y tenencia y transporte de sustancias explosivas con el
mismo fin, por cauce procesal inadecuado, que impone su respeto a aquél y
limita las alegaciones a utilizar para combatir el "error iuris" de modo
congruente con su contenido, que descarta, en este caso, la participación la
acusada en ellos.
77
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE PILAR MANJÓN GUTIÉRREZ Y OTROS
MOTIVO PRIMERO.
Por el cauce del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se
invoca vulneración del art. 24 CE, en relación con el derecho a obtener la
tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus
derechos e intereses legítimos sin indefensión, en relación con la absolución
de la acusada CARMEN TORO CASTRO.
IMPUGNACIÓN
En igual sentido que la Asociación 11 DE MARZO AFECTADOS POR
EL TERRORISMO en el motivo noveno de su recurso, consideran los
recurrentes que la Sala ha procedido a absolver a aquella “utilizando
argumentos que son manifiestamente ilógicos, por no decir arbitrarios”
adjudicándole, contrariamente, un papel destacado tanto en la trama de
explosivos como en los momentos claves de las actuaciones.
Los recurrentes, sin embargo, van todavía mas allá en la crítica de la
resolución, desbordando el marco de la sentencia así como los elementos de
juicio contenidos en ella, para sumergirse de lleno, en las actuaciones que
son objeto de un examen mas interesado que exhaustivo, en la medida que
favorecen su opción.
En efecto, en un intento de revisar lo acontecido, sustituyendo la labor
del Tribunal hasta sus últimas consecuencias, los recurrentes analizan las
declaraciones de la acusada CARMEN ante la policía y la autoridad judicial
referidas a los folios 5.098 a 5.100; 5.964 a 5.967; 16.243 a 16.261; 16.650 a
16.659, así como el careo practicado con la persona del también acusado
RAFA ZOUHRIER a los folios 35.266 a 35.271; los informes de la Guardia
Civil acerca de las actividades de la acusada existentes en los Tomos 151 a
155, y, finalmente, las declaraciones de los funcionarios y peritos de la
78
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Guardia Civil practicadas en el plenario; para terminar concluyendo, desde
su particular convicción, con la implicación de aquella en los hechos
juzgados: considerando que el Tribunal se ha equivocado al absolverla y
que, contrariamente, debió haber sido condenada como autora de los delitos
imputados por la acusación, por participar activamente en las operaciones
de tráfico de explosivos con destino al grupo terrorista de Jamal
Hamidan......” mas allá de toda duda razonable”
En definitiva, en la exposición del motivo desarrollado efectúan los
recurrentes un ataque frontal a la valoración llevada a cabo por el Tribunal
de instancia de las prueba practicada que al no responder a sus intereses,
califican de arbitraria en alusión a los razonamientos utilizados para ello por
el juzgador. Se infringe con tal proceder, una ya reiterada doctrina expuesta
al efecto tanto por el Tribunal Constitucional como por esa Excma. Sala, en
orden a que lo que se debe poner de manifiesto es la ausencia de una
respuesta razonada a los planteamientos formulados, pero que, una vez
constatada su existencia, no cabe, en modo alguno, por vía casacional,
combatir la valoración probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional para
llegar a aquella, al haberse llevado a cabo por el juzgador de instancia en
uso y atribución de las facultades privativas (art. 117.3 de la Constitución)
propias de su función y con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
Procede la desestimación del motivo.
MOTIVO SEGUNDO
Por infracción de ley, canalizado por la vía del art. 849. 1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal se invoca la indebida aplicación del art. 572.1.1º CP;
así como del 571.1.1º en relación con el 346 del mismo cuerpo legal.
79
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
IMPUGNACIÓN
Aducen los recurrentes, tras el examen de las actuaciones en las
condiciones expresadas en el anterior motivo, que la acusada debió haber sido
condenada por los mismos delitos imputados a su marido SUAREZ
TRASHORRAS, en la medida en que los mismos razonamientos utilizados en
la sentencia para la condena de este debieron servir plenamente para la de
esta.
Supeditado el motivo al éxito del precedente - al no ser apto aquel para
modificar el factum en el sentido pretendido, - debe correr el presente motivo la
misma suerte.
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE ISABEL RUIZ BORRALLO
MOTIVO CUARTO
Por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se
invoca infracción de ley, con referencia a la indebida inaplicación del art. 573
CP en relación con el art. 568 del mismo cuerpo legal.
IMPUGNACIÓN
Se argumenta directamente por la acusación la existencia de
infracción de ley derivada de la inaplicación de los tipos invocados a los
supuestos descritos en el factum, alterando, de manera procesalmente
inadecuada, el orden de su sistemática en relación con el segundo de los
motivos canalizado por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, con el que se intenta modificar el aquél.
80
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Es obvio que el motivo no puede prosperar en razón de que en el
factum no se expresa otra conducta punible que la derivada del
conocimiento que la acusada pudiera tener de las actividades de su marido,
amparada, en cualquier caso, por la excusa absolutoria reflejada en el
ordinal IV.14 de los fundamentos jurídicos de la sentencia.
Procede la desestimación del motivo.
MOTIVO QUINTO
Por el cauce del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se
invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, designándose como
documentos apreciativos del mismo diversos informes y pericias policiales
obrantes en las actuaciones, acerca de las investigaciones llevadas a cabo
por la Guardia Civil sobre los atentados terroristas del 11-M; listados de
llamadas efectuadas o recibidas por los teléfonos móviles con nº 656526727
y 656476599, así como por otros vinculados a la persona de Jamal
Hamidan; demostrativos- en opinión del recurrente- del grado de
participación de la acusada CARMEN TORO en los hechos.
IMPUGNACIÓN
Se reconduce el motivo por error en la apreciación de la prueba, a
través del cauce abierto por la vía del nº 2 del art. 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, que obliga, conforme a lo prescrito en el art. 855 nº 2,
a señalar los particulares de los documentos que muestren el error padecido
por el Tribunal "a quo" lo que, en cualquier caso, no efectúa de manera
adecuada.
Llegado este momento procesal, se señalan, además, como tales:
actuaciones documentadas que carecen de aquel carácter a efectos de
81
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
asación, porque no constituyen documentos en sentido estricto, sino meros
actos documentados que el Tribunal "a quo" valora y pondera libremente,
conforme a las prescripciones del art. 741, los cuales carecen de virtualidad y
operatividad en trance casacional, a excepción de los contados y
excepcionales supuestos en que pueden tener aquella calidad
Procede la desestimación del motivo.
MOTIVO SEXTO
Por el cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
infracción de ley se invoca la indebida inaplicación de los arts. 568, en
relación con el 573, ambos del Código Penal.
Alega la recurrente que, en función del motivo anterior, y dada la
absorción del delito general de colaboración con banda armada por el
precepto especial de tráfico de explosivos con fines terroristas, debería
haberse condenado a la procesada como autora de un delito de tráfico de
explosivos, en colaboración con organización terrorista, previsto y penado en
el art. 568, en relación con el art. 573 CP a la pena de 10 años de prisión
IMPUGNACIÓN
La desestimación del motivo anterior, con el consecuente
mantenimiento de la integridad del factum de la sentencia, hace que éste
Motivo devenga absolutamente improsperable, dada la vía casacional
empleada.
Procede la desestimación del motivo.
82
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN NOMBRE DE DON GUILLERMO PÉREZ AJATES.
MOTIVO PRIMERO APARTADO SÉPTIMO.-
Por infracción de ley, por la vía del art. 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, se invoca la indebida inaplicación del art. 572.1.1º
CP, en relación con los arts. 139, 571 y 346, y a su vez con los arts 29 y 63
del mismo texto legal.
IMPUGNACIÓN
El recurrente como ya hicieran otras acusaciones particulares ( motivo
segundo de la nº 1: Asociación 11 de marzo afectados por el terrorismo;
motivo segundo de la nº 5: D. Roberto Barroso Anunciabay y otros; y motivo
primero de la nº 8: Dª Isabel Pinto Libramiento) tras referir los diversos
episodios en los que se advirtió la presencia de la acusada ( relacionados
con el tráfago de los explosivos; las reuniones celebradas en las
hamburgueserías Mc. Donald´s y la finca de la localidad de Chinchón con
otros implicados en la masacre del 11-M; así como el trasiego de llamadas
telefónicas efectuadas) concluye con la pretensión de que la acusada, al
menos, intervino como cómplice de los delitos imputados.
El motivo - como los demás formulados con similares argumentos-
debe ser objeto de desestimación al carecer de fundamento y no respetar los
cauces formales de su proyección procesal, al no desprenderse
necesariamente de la redacción de los hechos las consecuencias jurídicas
que se predican.
El tribunal de instancia, como se defendió en su momento; razonó su
determinación absolutoria dentro del marco indelegable de sus privativas
83
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
facultades, con obligada coherencia, y respeto a las mas elementales reglas
del juicio.
84
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
RECURSOS DE LAS DEFENSAS
10) RECURSO DE JAMAL ZOUGAM
MOTIVO PRIMERO
Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el
art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art. 24.2 de la Constitución
(presunción de inocencia) en relación con la interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos (art. 9.3 del texto constitucional).
El motivo está bien estructurado. Es una buena opción metódica la
articulada por el recurrente agrupando en un solo motivo todas las quejas. En
definitiva todas confluyen en un punto común y suponen un razonamiento
articulado en distintas facetas pero con una única pretensión: que se declare
que la condena vulnera su derecho a la presunción de inocencia por no contar
con base probatoria suficiente según los estándares fijados por la
jurisprudencia. Es de alabar el esfuerzo sistemático realizado por el recurrente
presentando de manera ordenada todas las alegaciones. Así se facilita una
respuesta sistémica y se permite seguir con claridad el armazón argumental
del motivo. Como es igualmente plausible la realización de un índice previo
encasillando los distintos temas abordados, lo que también simplifica el
estudio y contestación del recurso.
El telón de fondo de todo el razonamiento es la presunción de
inocencia. Por eso no sobran las referencias generales con las que el
recurrente comienza su discurso (págs. 8 a 14) y en las que quiere dibujar un
marco lo más flexible posible para adentrarse en cuestiones de apreciación
probatoria. De cómo se definan en general los límites de un Tribunal de
85
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Casación para entrar en cuestiones de valoración de la prueba, dependerá en
definitiva en el caso concreto hasta dónde se puede llegar en el examen de los
temas planteados por el recurrente. Pese a su inicial y retórica protesta,
resaltada con grafía especial y subrayada en el pórtico del motivo (pág. 8) en
la que se asegura que no se pretende sustituir la valoración de la prueba
efectuada por el Tribunal, lo cierto es que en numerosos pasajes del bien
construido recurso el recurrente se desliza hacia esos terrenos de forma
abierta adentrándose en un debate sobre la valoración de las pruebas que no
se compadece ni bien ni mal con el recurso de casación. Instintivamente al
leer esa inicial declaración de principios viene a la cabeza el viejo adagio
(excusatio non petita…).
Procede, pues, también una introducción más general que
contraponer al inicial discurso del recurrente para puntualizar determinadas
afirmaciones que no pueden compartirse y que van a condicionar en gran
medida muchos de los argumentos que luego se entretiene en detallar el
recurrente en trance de desmenuzar el bagaje probatorio que sustenta su
condena y que a su juicio es insuficiente:
a) No es correcto mezclar la doctrina sobre los juicios de inferencias
con la presunción de inocencia. Esa mescolanza la efectúa el recurrente con
habilidad en varios tramos de su recurso. Trata de sentar la premisa de que
toda valoración de la prueba es una inferencia y que, esos juicios de
inferencia, en definitiva, son en todo caso revisables por el Tribunal Supremo.
No es aceptable esa confusión que podría tener cierta base en un uso no
totalmente riguroso de las palabras. El concepto de inferencia en el sentido
clásico en que se utiliza por la jurisprudencia esa expresión, equivale a juicio
de valor.
No es aceptable variar todo el sistema de la casación –que prohíbe
una nueva valoración de la prueba al margen de la inmediación- por el
expediente de catalogar como “inferencia” toda la actividad de valoración de la
86
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
prueba para atraer así la doctrina tradicional sobre la revisabilidad en casación
de los juicios de valor o inferencias. La argumentación es hábil pero parte de
presupuestos erróneos. La revisabilidad en casación de los denominados
juicios de valor o inferencias ha venido refiriéndose a los elementos internos,
como el dolo, el conocimiento de una determinada cuestión, el ánimo de
matar, el ánimo de difusión de la droga ocupada…; y no a cualquier actividad
deductiva o de inferencia. Es cierto que la jurisprudencia clásica afirma la
revisabilidad de tales inferencias (las que se refieren a elementos internos o
intenciones) en casación a través del motivo por infracción de ley que recoge
el número 1º del art. 849. No, sin embargo, como vulneración del derecho a la
presunción de inocencia (de cuyo ámbito escapan las cuestiones sobre los
elementos internos del sujeto, en este caso, el dolo). Esto tiene una enorme
trascendencia pues esas inferencias son revisables también contra reo. El
Tribunal Supremo parte de entender que esos elementos internos no son
propiamente hechos, sino deducciones que deben derivarse de los hechos
externos; que su posición en casación es semejante en ese punto a la del
Tribunal de instancia y que, por tanto, es factible la revisión. Ahora bien, ese
cuerpo de doctrina no es extrapolable a todos los hechos que se integran en el
factum. En realidad todos, de una forma u otra, de manera más o menos
directa, son fruto de una actividad valorativa que nunca es ajena al proceso
deductivo o la realización de inferencias. También en la valoración de una
prueba directa (un testimonio) hay una actividad caracterizada por las
inferencias (se deduce de ese testimonio la realidad de lo relatado). Pero eso
no significa que toda la actividad de valoración de la prueba sea revisable en
casación. Si se admitiese la tesis que de manera subrepticia trata de introducir
el recurrente el recurso de casación se convertiría en una apelación sin
matización alguna. Toda la prueba sería susceptible de ser revalorada. Y es
que las inferencias que pretende revisar el recurrente no se proyectan sobre
elementos internos, sino sobre hechos externos: su participación en los
hechos derivada entre otras cosas de su presencia en el lugar afirmada por
varios testigos. En lo que supone de posibilidad de fiscalización de la prueba
indiciaria, la revisión de las “inferencias” no puede extenderse hasta el punto
87
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
de permitir la revisión de los hechos base que están acreditados por prueba
directa (como sucede en este caso en relación a la presencia del recurrente en
los trenes el 11 de marzo poco antes de la explosión).
b) Que algunas de las acusaciones (dos en concreto de las múltiples
personadas) no interesasen la condena de este recurrente no significa
absolutamente nada y, desde luego, no puede decirse como afirma el
recurrente que solicitasen su absolución (pág. 7 del recurso). En un proceso
penal existe la posibilidad para los terceros de personarse como Acusación.
Particular, si son víctimas del delito; popular, si son terceros ajenos a los
hechos. Pero la legitimación para ejercer la defensa solo la tiene el acusado.
Existe la acusación popular, pero no la defensa “popular”. Quien se persona
como acusación en procedimiento penal podrá dejar de acusar a quienes
desee por las razones que estime oportunas (entre otras, por considerar que
las pruebas son insuficientes). Pero su actividad ha de limitarse a acusar a
quienes considere procedente y a dejar de acusar a quienes no lo estime
procedente u oportuno; pero no puede solicitar absoluciones. Carece de
legitimación para evacuar peticiones de absolución. Así se desprende por otra
parte de los antecedentes de la sentencia. Por lo demás es obvio –y así
parece entenderlo el recurrente que no incide demasiado en este punto- que
el criterio de dos acusaciones de exculpar a este recurrente tampoco tiene
ningún alcance procesal, ni eficacia en ningún orden; ni es dato trascendente
desde ningún punto de vista ni en la actividad de valoración de la prueba, ni en
la función casacional de controlar si ha existido una afectación del derecho
fundamental a la presunción de inocencia.
c) La prueba testifical, no está precisada de corroboración periférica.
Al hablar de esa necesidad de corroboración externa (pág. 7, punto 3º y págs.
54 y 55) el recurrente trae improcedentemente al campo de la prueba testifical,
la doctrina constitucional sobre la aptitud de las declaraciones de co-
imputados para destruir la presunción de inocencia. Conviene desde este
momento salir al paso de esa aseveración que no está huérfana de
88
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
fundamento jurisprudencial, pero que está descontextualizada. Es verdad que
el Tribunal Supremo al referirse al testigo-víctima, con frecuencia habla de un
triple canon de credibilidad: la persistencia en la incriminación, la ausencia de
incredulidad objetiva (derivada de la presencia de motivos espurios) y la
verosimilitud que se concreta en que haya algún dato objetivo corroborador.
Se insiste siempre en que no son requisitos de validez, sino simplemente
factores que el Tribunal ha de sopesar. Pero cuando se habla de esas
corroboraciones se está haciendo en un contexto muy distinto al que se
efectúa en sede de declaración de co-imputados. Aquí, a diferencia de lo que
sucede con los co-imputados (que no están obligados a decir la verdad) no
puede excluirse que las manifestaciones de un testigo constituyan un
elemento corroborador de las de otro testigo, como sucede en efecto en este
caso en que han sido varios los testigos que han identificado al recurrente. Y,
además, para aplicar en su justa medida esas indicaciones jurisprudenciales
hay que distinguir víctimas y víctimas. No todas están en una relación similar
frente a los posibles autores. Cuando se matiza la credibilidad de las víctimas
por razón de su interés en el asunto, no se está pensando, como es lógico, en
el reconocimiento de identidad realizado en un supuesto como éste por varias
personas que, por más que sean víctimas, no pueden tener el más mínimo
interés en imputar los hechos a una persona en lugar de a otra, si eso no se
ajustase a la realidad. Y todavía resultaría más inaudita una confabulación
entre ellas –alguna no se conocía de nada- para coincidir en esa identificación.
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por otra parte, no se
encuentran esas modulaciones y se afirma sin matices la eventual validez de
las declaraciones de la víctima para desmontar la presunción constitucional de
inocencia sin que se exija ningún requisito especial en esa declaración (por
todas, sentencia 16/2000, de 31 de enero). No puede trasvasarse al ámbito de
la declaración testifical esa exigencia de corroboración externa con todas esas
condiciones exigidas en materia de declaración de coimputados. Pero es que,
además, esa prueba testifical consistente en declaraciones de varios testigos
que sostienen haber visto allí al recurrente en el presente caso cuenta con
otros elementos corroboradores que afianzan, enmarcan y vienen a cerrar el
89
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
círculo que lleva a la convicción de culpabilidad expresada por la Sala. Pero
con independencia de ello, hay que sostener tajantemente que la identificación
que efectúan uno o varios testigos de una persona no precisa para que una
Sala de Justicia le otorgue crédito de ninguna corroboración como requisito de
validez o de utilizabilidad. La prueba puede ser valorada y será la Sala la que
con arreglo a las reglas de la sana crítica le otorgue o no fiabilidad. Para entrar
a esa valoración no es requisito sine qua non que con carácter previo se haya
constatado la concurrencia de unos elementos corroboradores (a diferencia de
lo que sucede con las acusaciones formuladas por un coprocesado) que,
además están presentes en este caso. Entre otras cosas porque los
testimonios de unos refuerzan los otros. No es lo mismo una única testifical
que varios testigos que coinciden en el reconocimiento.
d) La inexistencia de un sistema generalizado de doble instancia y el
derecho consagrado en los convenios internacionales a que todo condenado
pueda ver revisada su condena por un Tribunal Superior no puede llevar al
punto de transformar nuestro actual diseño de impugnación en el ámbito penal,
mutando en apelación lo que en la ley es un recurso extraordinario de
casación. El recurrente se aferra con destreza al tema, manido pero todavía
sin resolver, de la doble instancia en materia penal para ensanchar el ámbito
de la revisión casacional. Como es sabido, este tema cobró una resaltada
actualidad con motivo de un dictamen del Comité de Derechos Humanos
previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos recaído en el
asunto 701/1996 y fechado el 20 de julio de 2000, dictamen que es
expresamente invocado. Tal dictamen, ha sido reproducido por otro posterior
(1.101/2002 de 5 de noviembre) que sienta el mismo criterio. Luego se han
sucedido otros en términos más o menos similares –el último data de 31 de
octubre de 2006 y ha recaído en el asunto 1325/2004 (MARIO CONDE contra
ESPAÑA)-, sin que falten algunos en que se introducen matizaciones más o
menos significativas (vid. por ejemplo el asunto 1156/2003, dictamen de 28 de
marzo de 2006). Se suscita en todos la cuestión de la conformidad o no con el
denominado "derecho a la doble instancia" del sistema de casación español en
90
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
los delitos graves. No es ahora momento de entretenerse en esa cuestión
dogmática de hondo calado y con múltiples vertientes, alguna de futuro pues la
última modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial tiene prevista una
generalización de la apelación en materia penal, aunque haciéndola depender
de la reforma global de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciada pero
carente todavía de cualquier atisbo de inicio. La decaída reforma parcial de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal abordaba ese tema pero en términos que
distan mucho de esa generalización de la doble instancia que postula el
recurrente por la vía de ensanchar los cauces casacionales actuales, hasta
hacerlos irrecognoscibles.
Los Dictámenes antes aludidos se refieren a asuntos concretos y no
suponen la descalificación generalizada del sistema de impugnación penal del
ordenamiento procesal penal español. Tanto esa Sala (entre otras sentencias
de 8 de febrero y 27 de marzo de 2000), como el Tribunal Constitucional
(sentencias 80/1992, de 28 de mayo, 113/1992, de 14 de septiembre, 29/1993,
de 25 de enero, o 120/1999, de 28 de junio y auto 369/1996, de 16 de
diciembre) han declarado reiteradamente que el art. 14.5 del Pacto citado no
se ve afectado por las restricciones que la casación supone en cuanto a la
revisión de la valoración probatoria. Esa jurisprudencia nacional cuenta con el
aval del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: decisiones de inadmisión de
18 de enero de 2000 -caso PESTI Y FRODL-, 30 de mayo de 2000 -asunto
LOEWENGUTH-, o 22 de junio de 2000 -asunto DEPERROIS-, por citar solo
algunas. El principio de inmediación, esencial en el proceso penal, impone
esas limitaciones. La sentencia del Tribunal Constitucional 80/2003, de 28 de
abril representa uno de esos pronunciamientos. La previa sentencia del mismo
Tribunal 70/2002 de 3 de abril, precisa, que las "observaciones que en forma
de dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el
Comité no tiene facultades jurisdiccionales -como se deduce de la lectura de
los arts. 41 y 42 del Pacto- y sus dictámenes no pueden constituir la interpre-
tación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el
Protocolo le otorgan tal competencia". No es permisible dar las espaldas al
91
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
valor del principio de inmediación amparándose en ese derecho a la doble
instancia. En esas razones abunda con lujo de argumentos la más reciente
sentencia del Tribunal Constitucional 116/2006, de 24 de abril. Los Acuerdos
del Pleno no Jurisdiccional de esa Sala Segunda hablan de una interpretación
flexible y amplia de su capacidad para fiscalizar temas de prueba, pero no
hasta los extremos pretendidos por el recurrente, que desbordan los márgenes
interpretativos de la ley y supondrían de facto la modificación del recurso de
casación hasta perder su identidad y su naturaleza. Ese derecho a la revisión
de la condena queda satisfecho con este modelo de casación. Se puede
controlar ahora la existencia de prueba de cargo, la racionalidad de la
motivación fáctica, el carácter concluyente de las inferencias… Pero no se
puede volver a valorar la prueba personal. Seguramente porque el recurrente
es consciente que es eso en definitiva lo que viene a plantear en su recurso,
se ve obligado a tratar de justificarlo mediante estas iniciales consideraciones
sobre una necesaria ampliación del ámbito de las facultades del Tribunal de
casación.
d) Los espacios de control casacional delimitados por una insistente
jurisprudencia son desbordados en el escrito del recurrente. Por citar solo una
de las más recientes sentencias, la 1058/2007, de 12 de diciembre, recuerda
que "el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, amén
de en nuestra Constitución (art. 24-2), en los más caracterizados tratados
Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio
Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de
Derecho Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14-2º) y objeto
de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional y de
esta Sala, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha
practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos
motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del
inculpado.
92
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
En casación, al alegarse la vulneración del derecho a la presunción
de inocencia, la Sala deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el
Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona. b)
si las pruebas fueron practicadas en juicio con sujeción a los principios de
publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. c) de haber sido
practicadas en el sumario, si fueron introducidas en el debate del plenario
por la vía de los arts. 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal d) si
las pruebas se obtuvieron con observancia de las normas procesales y
respeto a los derechos fundamentales. e) si las conclusiones probatorias del
Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la
experiencia o de las ciencias.
En definitiva, el Tribunal de casación, en su función de control, queda
limitado a dos aspectos: 1) verificar el juicio sobre la prueba. 2) verificar la
racionalidad de los juicios de inferencia, o estructura racional de los
argumentos que justifiquen las conclusiones apreciativas o valorativas que el
factum refleja; habida cuenta del mandato constitucional de interdicción de la
arbitrariedad (art. 9-3º).
En todo caso, superados estos dos controles, deben quedar
extramuros del control casacional la valoración de la prueba, lo que sólo
compete al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso,
conforme al art. 741 Ley Enjuiciamiento Criminal.
Tampoco debe alcanzar a los aspectos de naturaleza subjetiva
precisos para configurar la infracción delictiva"
Estas consideraciones iniciales que se exponen como contraposición
a las que sirve de telón de fondo al discurso argumental del recurrente,
permiten ya en una primera aproximación adelantar la conclusión que se
extraer de una lectura sosegada y análisis minucioso del motivo: aunque se
dispense la más espléndida generosidad en trance de abrir espacios al
93
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
control por la vía de la presunción de inocencia y la racionalidad de la
motivación fáctica, el recurrente desborda ampliamente esas mínimas
fronteras intraspasables adentrándose continuamente en territorios que
están vedados en casación, lo que lleva de la mano al decaimiento del
motivo.
Esta conclusión anticipada no exime de detallar cómo se concreta en
cada una de las argumentaciones. La sentencia sustenta su convicción de
culpabilidad en dos bloques de pruebas: los reconocimientos que hacen tres
testigos del recurrente; y un conjunto de elementos indiciarios menos
concluyentes si se examinan aisladamente, pero que puestos en relación
unos con otros y sobre todo con esos reconocimientos, refuerzan su certeza
hasta disipar cualquier género de dudas. Como es lógico el recurrente se
dedica a atacar esos dos frentes. En los apartados III a VI aborda la prueba
testifical y los reconocimientos. En el apartado VII bajo el enunciado “prueba
indiciaria” trata de combatir el resto de elementos reseñados en la sentencia.
Finalmente añade un último tramo argumental dedicado a analizar “la prueba
de descargo” (VIII). Se articulará esta impugnación en esos tres grandes
apartados. Aún a costa de alterar el orden y romper la simetría, se empezará
por el último bloque: conviene desde el principio despejar esas cuestiones
que con mayor intensidad que otras no se concilian bien con un recurso de
casación.
a) La denominada prueba de descargo.
En el apartado VIII de su escrito (págs. 81 a 109) se dedica el
recurrente a tratar de hacer valer toda una serie de datos que a su juicio
militan a favor de su inocencia. No han sido suficientemente sopesados y
ponderados por la Audiencia es el reproche que dirige a la sentencia. Al
tiempo asegura que la toma en consideración de tales elementos
combinados con lo que él reputa fragilidad de la prueba de cargo debiera
determinar un pronunciamiento absolutorio.
94
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
La queja enlaza en primer lugar con el derecho a la tutela judicial
efectiva en su vertiente de exigencia de motivación fáctica. Es verdad como
recuerda la sentencia invocada en el recurso (889/2006, de 25 de
septiembre) que la necesidad de motivación reclama que el Tribunal
explique por qué ha descartado determinados elementos de descargo
cuando estos aparecen como muy relevantes. Pero esa lógica exigencia no
puede confundirse con la obligación del Tribunal de analizar minuciosamente
todas y cada una de las cuestiones suscitadas o todas y cada una de las
pruebas y detalles. Cuando del otorgamiento de fiabilidad a unas pruebas se
deriva la inconsistencia o intrascendencia de otras, no es preciso explicitar
ese razonamiento pues es inherente a la argumentación. Máxime cuando se
trata de elementos “neutros” y no propiamente “exculpatorios”, es decir
aquellos que favoreciendo la tesis exculpatoria, sin embargo no son
incompatibles con la hipótesis de culpabilidad. Que al acusado de tráfico de
drogas no se le encuentre dinero en su domicilio, ni utensilios destinados a
esa actividad es dato que, aún siéndole favorable, no acredita su inocencia.
Por eso si la condena se basa en una declaración de un comprador de
droga, el Tribunal no tiene por qué entretenerse en dar explicaciones sobre
la ausencia de todo hallazgo relevante en su domicilio.
La falta de exhaustividad de la motivación, a diferencia de otros
ordenamientos, no aparece como motivo de casación en nuestro proceso
penal. Eso no obsta a que por la puerta de la necesidad de motivación
proclamada por el art. 120 de la Constitución y enlazada con el art. 24.1,
pueda revisarse por la vía del art. 852 si la motivación fáctica de la sentencia
alcanza unos mínimos estándares. El derecho a la tutela judicial efectiva y el
deber de motivación de las decisiones judiciales no significa que el Tribunal
deba detallar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de
los argumentos de la parte (sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de 9 de diciembre de 1994 -asunto RUIZ TORIJA; de 29 de agosto
de 2000 -asunto JAHNK y LENOBLE o 12 de febrero de 2004 -PEREZ C.
95
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
FRANCIA-). Eso puede ser deseable en algunos casos pero no exigible. Basta
con que la lectura de la sentencia muestre los fundamentos probatorios de la
convicción del Juzgador y las razones por las que ha rechazado otros
argumentos o pruebas de signo exculpatorio. La aceptación de aquéllas, en
muchos casos –y así sucede aquí- puede suponer ya implícitamente el
rechazo de estas.
Por eso que la sentencia no diga nada de la ausencia de cualquier
hallazgo que pudiese implicar al recurrente en la finca de Morata de Tajuña o
en la furgoneta Renault Kangoo u otros vehículos; o en las viviendas de las
calles Martín Gaite, Virgen del Coro, Sequillo y otras; o que no contenga
valoración alguna de la “exculpación” que se pudo hacer del recurrente por
parte de Jamal Ahmidan en manifestaciones extraprocesales introducidas en
el juicio oral a través de los hermanos de aquél; o de la no aparición de datos
inculpatorios respecto de este recurrente en el tráfico telefónico investigado…;
no supone falta de motivación. Todos esos datos son compatibles con la
culpabilidad del recurrente. Desde el momento en que la Audiencia ha
otorgado de manera razonada credibilidad plena a las pruebas de cargo
suficientes, ha venido a considerar irrelevantes esos elementos que no son
rescatables ahora en casación para revivir un debate –el de la valoración
probatoria- que ya se hizo en la instancia. Lo que es imprescindible es que en
lo que son los núcleos básicos del debate exista la correspondiente respuesta
judicial explicitada. Y la Audiencia expresa en su sentencia de manera clara las
razones que le han llevado a considerar cierta la participación del recurrente en
los hechos. Hay motivación fáctica que sobrepasa holgadamente los
estándares exigibles.
Tampoco el examen de esos elementos de descargo aporta nada
desde la perspectiva de la presunción de inocencia. La presunción de
inocencia no exige que concurran todos los indicios imaginables. Ni impone tal
derecho constitucional la necesidad de otorgar valor de manera imperiosa a los
posibles indicios exculpatorios o coartadas que concurran al lado de los de
96
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
signo inculpatorio. Es suficiente con constatar la existencia de elementos
probatorios de cargo suficientes.
Sí que tienen un claro sentido exculpatorio las manifestaciones de la
madre y el medio hermano del recurrente: a ellas les dedica unas líneas la
Audiencia considerando que no gozan de fiabilidad suficiente como para
contrarrestar la prueba de cargo existente y señala algunas figuras en ellas.
Sobre todo proclama que esas declaraciones, tampoco serían incompatibles con
la presencia del recurrente en el lugar en que lo situaban los testigos en ese
momento determinado de la mañana del 11 de marzo de 2004. Las horas en que
hablan de su presencia en el domicilio es compatible con esa previa ausencia. Y,
desde luego, lo que no seria congruente, ni lógico es que quien va a realizar
hechos como los que se le imputan y los va a hacer a espaldas de sus familiares
más cercanos, no tomase las más elementales cautelas para evitar que esas
personas que conviven con él no asocien inmediatamente su ausencia de la
vivienda en momentos no acostumbrados ni habituales con unos atentados que
es obvio iban a conocer enseguida. Que no sea acertado reprochar lo
“novedoso” de las declaraciones de la madre del procesado, cuando su
testimonio fue interesado varias veces durante la fase de instrucción y rechazado
por considerarse que el momento de esa prueba era el juicio oral, no desvirtúa la
esencia del razonamiento de la Sala. Las alteraciones introducidas por Chaoui en
el testimonio en el acto del juicio oral son un dato no concluyente en verdad
como apunta el recurrente, pero valorable, sobre todo cuando lo que se está
haciendo es graduar la fiabilidad de un testimonio en contraste con otros.
La conducta del recurrente posterior a los atentados también es
esgrimida como elemento de descargo, pero habrá que replicar de la misma
forma: todo lo que se aduce (no alteró sus rutinas, siguió atendiendo el
establecimiento,…) es compatible con su participación en los hechos. Nada se
deriva de ahí que permita implicarle, pero tampoco nada que desmienta esa
participación. Los datos no son concluyentes ni en uno ni en otro sentido.
97
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Precisamente una buena estrategia para eludir responsabilidades es no alterar
para nada la vida ordinaria, lo que podría justamente despertar sospechas.
Las declaraciones exculpatorias del recurrente, podrán ser coherentes
como se dice; persistentes, y sin variaciones y haber estado respaldadas en
muchos extremos por datos externos corroboradores. Pero tampoco eso es
concluyente. Eso puede ser signo tanto de inocencia como de una acertada
estrategia defensiva que puede pasar por aportar el máximo de elementos
verosímiles reales y contrastables para dotar de veracidad también a la
exculpación.
En definitiva, en sede de casación el examen de la presunción de
inocencia no consiste en comparar la prueba de cargo con la de descargo, de
forma que ésta (como dice el recurrente: pág.109) pueda neutralizar a aquella.
No. De lo que se trata es sencillamente de comprobar que existe prueba de
cargo de calidad suficiente, lícita y practicada con las debidas garantías. Y eso
es lo que se analiza en los dos próximos apartados. Si esas pruebas de cargo
no son suficientes, es indiferente la concurrencia o no de estos indicios
pretendidamente exculpatorios que se apuntan aquí. Habrá vulneración de la
presunción de inocencia, aunque no pudiese apreciarse ninguno de tales
elementos favorables a las tesis del recurrente. Y si es suficiente la condena
no violará la presunción de inocencia por el hecho de haber dado más valor a
la prueba de cargo que a unos elementos de descargo.
b) Testificales y ruedas de reconocimiento.
Consciente con seguridad de que las declaraciones testificales y la
identificación del recurrente conforman el pilar básico sobre los que se sostiene
el pronunciamiento condenatorio del recurrente, se dedica a esta materia una
amplísima batería de alegaciones que ocupan las págs. 14 a 55. Se combinan
consideraciones extraídas de la bibliografía existente sobre Psicología del
testimonio, con puntuales comentarios a detalles de cada una de las
98
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
declaraciones que a juicio del recurrente erosionan su credibilidad; referencias
jurisprudenciales sobre la prueba testifical junto a un detallado examen de las
vicisitudes procesales que esa prueba ha tenido en esta causa.
Las consideraciones doctrinales sobre la memoria, los condicionantes
psicológicos de un reconocimiento fotográfico, la psicología de los testimonios,
el valor de esa prueba desde el punto de vista de su fiabilidad… están bien
traídas y resultan de interés. Pero o son máximas de experiencia que entran
dentro de las reglas de la “sana crítica” según la añeja expresión de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal que han de ser tenidas en cuenta por el Tribunal; o, en
algún extremo, habrían podido ser objeto de una prueba pericial. Pero esas
opiniones fundadas y sin duda respetables de algunos autores no pueden
tenerse sin más por “dogmas” de los que pueda concluirse que uno o varios
testigos se han confundido. Sin necesidad de esos especiales conocimientos
psicológicos que los autores invocados aciertan a exponer con orden
sistemático, todos, y más quienes profesionalmente desempeñan la función de
juzgar, conocen que un testigo puede equivocarse; que esas equivocaciones
pueden ser de mayor relieve a medida que pasa el tiempo; que un
reconocimiento en rueda puede no ser prueba suficiente; que un
reconocimiento fotográfico si no se siguen determinadas cautelas podría
mermar la fiabilidad del reconocimiento posterior, etc.… No hay ningún motivo
para sospechar que el Tribunal de instancia en su tarea de valoración de la
prueba no tuviese en cuenta todos esos factores. Pero la Sala ha otorgado
valor a esos reconocimientos que además en algún caso carecen de esos
eventuales condicionantes que podrían menoscabar su fiabilidad. Así uno de
los testigos protegidos aseguró bajo juramente no haber visto la imagen del
recurrente antes en ningún medio de comunicación; reconocer sin dudas al
mismo tras haberle sido exhibido un número elevado (“veinte” al menos) de
fotografías y además expresó las razones por las que había fijado la atención
en esa persona, dando así cumplida respuesta a una de las preguntas que se
hace el recurrente (se fijaron en él antes de la explosión: pág. 34). Unas
opiniones de psicólogos emitidas en abstracto y no en relación a este caso
99
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
concreto, por autorizadas que sean, no pueden servir para descalificar sin más
la valoración probatoria de pruebas personales llevada a cabo por una Sala de
Justicia en ejercicio de sus funciones constitucionales.
Que unos reconocimientos no sean fiables y se declare así, no significa
que ninguno de ellos lo sea. Hay razones que se explican en la sentencia que
han llevado a descartar la validez de esos otros reconocimientos –algunos son
claramente incompatibles entre ellos-; y hay razones que hacían fiables estos
otros reconocimientos. Ese tipo de reglas axiomáticas –un testigo se equivocó
en el reconocimiento, luego hay que concluir que todos pudieron equivocarse y
ninguno es fiable (págs. 35 y ss)- son poco armonizables con una tarea como
la valoración probatoria que exige matices y casuística. La sentencia explica
razonablemente por qué ha otorgado credibilidad a esos tres reconocimientos
y descarta los restantes. Alguno, porque la personalidad del testigo y sus
manifestaciones resultaron poco verosímiles. Otros por otras razones. De uno
incluso llega a considerar que podía ser compatible en tiempo y lugar con los
efectuados por los tres testigos a que se ha otorgado crédito, en contra de la
estimación del Ministerio Público que en su informe descartó la utilización de
tal reconocimiento como prueba. Se trata de la testigo X-11. Pero el
reconocimiento de tal testigo no ha sido considerado concluyente por el
Tribunal que no lo menciona al detallar la base probatoria considerada para
desmontar la presunción constitucional de inocencia. Por eso tal
reconocimiento no solo es prescindible, sino que de hecho se ha prescindido
de él. Pueden compartirse en gran parte las apreciaciones que sobre la
debilidad de tal reconocimiento se vierten en el escrito de recurso (págs. 46 a
52) sin que se tambalee para nada la sentencia. Al combatir ese
reconocimiento el recurrente no está atacando la sentencia que no se apoya
en él. Igual puede decirse de las otras identificaciones y ruedas cuyo valor
probatorio fue desechado por la Audiencia (págs. 52 a 54).
Para privar de credibilidad a los reconocimientos efectuados el
recurrente aduce que fueron precedidos por la difusión en los medios de las
100
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
imágenes del recurrente. Los reconocimientos en rueda vendrían viciados por
los reconocimientos fotográficos en sede policial que reputa irregulares.
Es verdad que esa difusión en la prensa de la fotografía ha de tenerse
en cuenta a la hora de valorar un reconocimiento. Pero no es si más motivo
para hacer inutilizable esa prueba. Será algo a tomar en consideración por el
tribunal de instancia, pero no un motivo de nulidad de la prueba. Los testigos
han aseverado que reconocían a la persona que vieron en el tren y no a quien
habían visto en los medios. Y el testigo protegido R-10 (vid. la lectura en el
juicio oral de su declaración realizada en fase de instrucción) recalcó a
preguntas del instructor que cuando en sede policial reconoció al recurrente no
había visto su fotografía en los medios, lo que es ciertamente lo más seguro a
la vista del momento en que se practicó el reconocimiento y aseguró su plena
certeza, ratificada luego en las ruedas llevadas a cabo en el juzgado. Se trata
de tres testimonios concordantes, más allá de que otros que podrían
considerarse coadyuvantes con ellos hayan sido descartados por su falta de
solidez. Pero en estos se ha apreciado contundencia, seguridad. Las
alegaciones del recurrente poniéndolos en cuestión exceden de lo permisible
en casación.
Los reconocimientos fotográficos en policía no pueden tildarse de
irregulares: suponen un inicial medio de investigación legítimo. Baste en este
particular un somero repaso a algunos pronunciamientos jurisprudenciales. La
sentencia del Tribunal Constitucional 36/1995, de 6 de febrero también es
recordada por el recurrente: el reconocimiento fotográfico es un medio legítimo
de investigación policial.
Por extensión tampoco resulta irregular ese reconocimiento fotográfico
inicial en juzgado, luego completado con diligencias de reconocimiento en
rueda. Es de elogiar el minucioso detalle con que el recurrente trata de buscar
fisuras en esos reconocimientos (parecidos de las fotografías que estaban más
próximas, diluyendo el dato de que se les exhibieron muchas más fotografías;
101
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
lugar en que aparecía la fotografía del recurrente (págs. 20, 21). Pero siempre
estamos en un problema de credibilidad de la prueba competencia
residenciada en el Tribunal de instancia y no de valorabilidad. El voto particular
de la sentencia del TC 172/1997, de octubre, sin duda daría mayor margen a
este tipo de alegaciones. Pero la existencia de ese voto particular lo que
evidencia por contraste es el criterio mayoritario del Tribunal Constitucional:
estamos ante un tema ajeno a la presunción de inocencia pues se trata de
valorar pruebas personales. Es preciso remachar que se trata del voto
particular: el recurrente con habilidad cuando vuelve a citar ese antecedente
jurisprudencial se refiere genéricamente a la sentencia, pero está citando el
voto particular y no la doctrina mayoritaria.
Tampoco es dable descalificar los reconocimientos efectuados por el
testigo protegido R-10 por la razón de que no se les diese lectura formal en el
acto del juicio oral (pág. 22). Que concurrían los presupuestos que habilitan el
uso del art. 730 de la Ley Procesal Penal es un tema solo tímidamente
discutido por el recurrente. El testigo era un extranjero que había abandonado
el territorio nacional, sin que hubiese medios para su comparecencia. No era
razonablemente posible averiguar su paradero, ni iniciar gestiones tendentes a
tal fin, de dudoso éxito, sin ocasionar unas severas dilaciones en una causa en
que la situación de prisión preventiva de muchos procesados exigía una
celeridad especial. Eso es una prueba. Además lo decisivo es que quedase a
salvo el derecho a interrogar al testigo de cargo lo que quedó plenamente
respetado en virtud de la presencia del letrado del recurrente en el segundo
reconocimiento en rueda.
Si se tiene en cuenta que no se formuló protesta por la lectura de sus
declaraciones y, sobre todo, que en los reconocimientos en rueda practicados
estaba presente la dirección letrada del recurrente, lo que garantiza la
contradicción, no hay motivo para rechazar el valor probatorio de esa
diligencia. En esa línea apuntan multitud de pronunciamientos
jurisprudenciales.
102
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Dado el PDDH (por todas, S. de 17 de Julio de 2.001, caso Sadak y
otros contra Turquía) que establece que lo básico es que haya existido en
algún momento, aunque no sea el acto del juicio oral, la posibilidad de
interrogar al testigo de cargo y considera legítimo acudir a las declaraciones en
fase de instrucción como base probatoria cuando el testigo no está localizado
o no puede comparecer siempre que en un previo interrogatorio estuviese
presente el letrado del acusado; hasta el TC (Auto 125/1.994, de 11 de Abril o,
incidentalmente, STC 103/1.995) o el TS (S. 10 de Febrero de 1.998 –validez
rueda en cuanto estaba presente el letrado, aunque luego no compareciera el
testigo al juicio-; 14 de Marzo de 2.002; 11 de Noviembre de 1.998; 10 de
Diciembre de 1.996).
Lo que cuestiona el recurrente es que no se diera lectura más que a su
declaración judicial y no a los reconocimientos –primero fotográfico y luego dos
en rueda en el juzgado- que efectuó. El recurrente se agarra a esa cuestión
formal para tratar de expulsar del bagaje probatorio valorable esos
reconocimientos. Pero obvia comentar que la declaración efectuada ante el
Juzgado y a la que se dio lectura en el juicio oral (video 241, Marca 406,
correctamente indicada en el escrito de recurso) es muy contundente también
en cuanto al reconocimiento fotográfico que ratifica sin ningún género de
dudas (lo que hace que el supuesto sea esencialmente distinto al contemplado
en la sentencia 874/2000, de 24 de mayo que el recurrente trae a colación)
explicando que antes no había visto su rostro en televisión ni en ningún medio
de comunicación y aportando unos detalles que permiten explicar las causas
por las que esa persona que llevaba una mochila le llamó la atención y pudo
retener sus rasgos físicos. Por lo demás los reconocimientos en rueda, con
independencia de que no se les diese lectura de manera oficial, no puede
negarse que tuvieron entrada en el acto del juicio oral de una manera implícita
a través de la lectura de esa declaración. Además estaban propuestos como
prueba por el Ministerio Público de manera explícita en cuanto actas de una
diligencia. El recurrente conocía esas diligencias y no puede decir que se le
103
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
ocultaron o que han sido introducidas sorpresivamente en la sentencia a
espaldas de la prueba desplegada en el juicio oral. La lectura de las
declaraciones no puede ser concebida como un trámite ritual y mágico que
permite dotar de valor de prueba a todo lo que se lee e implica la inexistencia
de todo aquello que no se ha leído. Lo decisivo –y así lo tiene dicho el Tribunal
Constitucional- no es tanto la formalidad de la lectura como que esas pruebas
sumariales de una u otra forma hayan estado presentes en el juicio oral para
que la sentencia no se edifique sobre elementos probatorios desconocidos e
insospechables para las partes. Es obvio que la lectura de las declaraciones
de este testigo suponía introducir en el plenario todas sus sucesivas
declaraciones y reconocimientos que por otra parte estaban propuestos
expresamente como prueba y que eran perfectamente conocidos por el
recurrente, sin necesidad de que se procediese a esa formalidad de la lectura.
Hay determinadas diligencias sumariales que no quedan automáticamente
excluidas por el hecho de que no se hayan leído (por buscar un ejemplo
extremo, piénsese en la hoja histórico penal). Por tanto no solo es que en la
declaración a la que se dio lectura se ratifique el previo reconocimiento
fotográfico de manera clara, sino que ni el reconocimiento que se hizo ese
mismo día (lo que constituye por tanto algo muy vinculado a la declaración) ni
el que se efectuó varios meses después pueden ser expulsados sin más: son
prueba valorable. Amén de que, según la propia tesis del recurrente, esos
reconocimientos posteriores tendrían un valor solo complementario en la
medida en que ya había hecho un reconocimiento fotográfico y ya había visto
en los medios la imagen del recurrente, lo que no sucedía en el momento en
que entre múltiples fotografías señaló sin dudas la de este procesado, en unos
momentos en que no era fácil que ya hubiese podido ver su rostro en otro
lugar, como así aseguró de manera contundente.
Precisamente por eso las diligencias de reconocimiento en fotografía
realizadas en el juicio oral que en el recurso se descalifican (págs. 27 y ss)
tienen un valor muy relativo. Son puramente complementarias de lo esencial
que es la ratificación de los anteriores reconocimientos. Bastaba eso. Otra
104
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
cosa es que además se asegurase mediante el interrogatorio de los testigos en
el acto del juicio oral la autenticidad de los previos reconocimientos
fotográficos. Lo básico en ese interrogatorio no es ya el nuevo reconocimiento
(que efectivamente carece de poder convictito propio en cuanto que ya
aparecía la firma del recognoscente en la fotografía), cuanto la ratificación de
los previos reconocimientos y la explicación de que no se tuvo duda alguna en
el momento en que se efectuaron. Que luego en el juicio oral se le exhibiesen
las fotografías con su firma no añade ni quita nada a esa ratificación de los
previos reconocimientos y, desde luego, no los invalida. A lo más que llevarían
las consideraciones del recurrente es a prescindir de esos reconocimientos
fotográficos en el acto del juicio. Pero subsiste la ratificación de los
reconocimientos en rueda previos que es el soporte de la condena.
Precisamente por el carácter absolutamente prescindible a efectos probatorios
de esos reconocimientos fotográficos en juicio (superfluos e innecesarios por
cuanto se procedía a la ratificación de los reconocimientos en rueda que es lo
decisivo y nuclear), no pueden derivarse de esas exhibiciones de fotografías
las gratuitas conclusiones que se pretenden extraer respecto de la supuesta
parcialidad del Tribunal (pág. 30) en virtud de las preguntas formuladas sobre
ese particular.
Se entretiene igualmente el recurrente (págs. 37 y ss) con elogiable
minuciosidad en bucear en las declaraciones de los testigos para buscar
detalles que o elementos que puedan menoscabar su credibilidad. Pero
tampoco esa tarea puede ser fructífera en casación. Las supuestas
incongruencias o datos inexplicables o inverosímiles sobre la posición, son
fruto muchas veces del inevitable efecto empobrecedor que implica la
trascripción de las manifestaciones verbales. Otras veces responden a
erróneas apreciaciones del testigo en datos secundarios que no afectan a lo
nuclear de su testimonio. Eso impide magnificar esas supuestas
contradicciones entre unas y otras declaraciones que propiamente no son tales
muchas veces, sino más bien aclaraciones o apreciaciones complementarias.
Así pues, no tiene relevancia alguna que en la inicial declaración de la testigo
105
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
C-65 no se hiciese constar que viajaba acompañada. Que luego se
especificase que con ella se encontraba también la testigo J-70 no supone
contradicción. Y no hay el más mínimo motivo para presumir una declaración
mendaz en ese punto. Que se omitiese por una de las testigos en su
declaración ciertos detalles (como que llevase un gorro) tampoco es una
contradicción necesariamente. No es lo mismo no decir que llevaba gorro, que
decir que no llevaba gorro: el recurrente da un salto en la lógica en este como
en otros muchos puntos.
La “cadena infernal” (evocando lo que se expone en el voto particular –
que no la sentencia- del pronunciamiento constitucional aludido) que el
recurrente quiere ver en esos reconocimientos –en tres: no solo en uno- no es
tal. Adentrarse en el examen de los extremos puntuales que el recurrente
entresaca buscando supuestas contradicciones, discordancias o puntos
débiles desborda completamente los límites de un recurso de casación en el
que se carece de la inmediación necesaria para valorar la prueba personal.
c) La denominada “prueba indiciaria”
El apartado VII del recurso viene encabezado por esta leyenda que es
un tanto equívoca pues da a entender que la condena está basada en prueba
indiciaria o indirecta o circunstancial, según las terminologías al uso. Eso no es
del todo exacto. Desde cierta perspectiva sí que sería así. No sin razón en la
dogmática se viene sosteniendo que la distinción entre prueba directa e
indirecta tiene mucho de artificial. “Toda prueba es indiciaria” proclamó un
clásico tratadista. En verdad. También lo que etiquetamos como prueba
directa exige una cierta deducción y valoración para llegar a concluir de las
afirmaciones que realiza un testigo que unos hechos sucedieron en
determinada forma. Pero en el sentido que se maneja esa expresión –prueba
indiciaria- en la jurisprudencia, la condena de Jamal Zougan no se basa
exclusivamente en ella. O, al menos, no puede afirmarse eso de forma tan
rotunda como lo hace el recurrente. Se basa de forma primaria y nuclear y así
106
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
lo resalta de forma patente la sentencia en tres reconocimientos de identidad
efectuados por tres testigos oculares que afirman identificar sin ninguna duda
al mismo. Y le señalan como una persona que momentos antes de una de las
explosiones entró portando una mochila en uno de los trenes que depositó en
el suelo. En el contexto descrito en los hechos probados esas identificaciones
pueden ser catalogadas como prueba directa. O si se quiere unos indicios que
confluyen (son tres reconocimientos) y que son de tal intensidad acreditativa
que por sí solos permitirían inferir que esa persona señalada era uno de los
autores del atentado que actuaba en connivencia con el resto de los autores.
Explicitar por qué se entiende eso resultaría un insulto al sentido común: lo
obvio se muestra; no se demuestra. No son precisos muchos razonamientos
para alcanzar esa conclusión y no es necesario exponerlos: saltan a la vista.
De esa prueba nuclear en que la Sala asienta su convicción, luego
cuelga el Tribunal otros elementos corroboradores que la robustecen pero que
por sí solos serían insuficientes para determinar una sentencia condenatoria.
Incluso serían prescindibles, pues su ausencia no afectaría a esa prueba
directa –reconocimientos de identidad- que es el pilar que sostiene la
condena. Por eso proyectar en esa prueba indiciaria sin matización alguna
toda la doctrina elaborada por la jurisprudencia y condensada en el art. 386 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil no es legítimo. No es que la condena se asiente
en esa prueba indiciaria y en la misma se pueda notar la ausencia de algunos
de los requisitos que son exigibles para que tal tipo de prueba se considere
apta para destruir la presunción de inocencia. No. La condena se basa en una
prueba testifical directa o cuasi-directa. Pero además, junto a esa prueba
existe un racimo de elementos corroboradores que también son valorados por
la Sala para reforzar su convicción. Es incorrecto pretender que esos
elementos secundarios tengan por sí solos potencialidad para dictar una
sentencia condenatoria. Sólo se utilizan para apuntalar los datos probatorios
principales.
107
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Resulta por eso muy efectista decir que más de cuarenta mil años de
prisión se ventilan en diecisiete líneas (pág. 56); pero muy poco sólido desde
el punto de vista argumental. Lo decisivo es la calidad de las pruebas y su
valor acreditativo. Precisamente las pruebas más débiles o menos
contundentes exigen normalmente una motivación fáctica más extensa.
Cuando una prueba es determinante o decisiva suele bastar con señalarla sin
necesidad de mayores aditamentos argumentales para que la motivación
fáctica esté perfectamente realizada.
Pues bien esas diecisiete líneas de la sentencia van encaminadas
solamente a enumerar esos otros elementos indiciarios que han servido a la
Sala para avalar la convicción a la que ya habían llegado a través de la prueba
testifical. Por eso no es necesario que construya sobre ellos un razonamiento
exhaustivo que solo sería imprescindible si ese conjunto de indicios fuese la
prueba única que soporta la condena. El reproche que se dirige a la sentencia
en ese sentido no es procedente (págs. 77 a 80).
Incurre el recurrente en la estrategia defensiva tan común de
fragmentar el resultado probatorio. Se examinan separadamente cada uno de
los indicios para descartar que sean suficientes para dictar una sentencia
condenatoria; y, a continuación, sin más, se da el salto a concluir la
improcedencia de la condena recaída. Pero esa técnica no es aceptable. Es
frecuente que cada indicio aisladamente analizado sea manifiestamente
insuficiente, pero contemplados globalmente conduzcan de manera sólida a la
conclusión alcanzada por la sentencia. Hay que interrelacionarlos todos.
Se puede estar plenamente de acuerdo con el recurrente en que el
hecho de conocer a algunos de los miembros de la célula que se suicidó y a
algunas otras personas relacionadas con ellos no significa ser culpable en
absoluto, pues es obvio que esas escasas relaciones pueden obedecer a
motivos puramente comerciales o de otra índole. Que en alguna de esas
referencias muy secundarias la Sala haya incurrido en algún error de
108
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
apreciación (pág. 67) no tiene ningún alcance pues estamos ante elementos
no de segundo, sino de tercer orden. También se puede coincidir con el
recurrente en que las manifestaciones de Attila Turk serían insuficientes por sí
solas para construir la convicción de que Jamal Zougan intervino en los
hechos. Es un testimonio de referencia realizado en presencia policial y no
expresamente ratificado de forma clara a presencia judicial (aunque no sobra
en este extremo puntualizar algo a las observaciones del recurrente: en la
declaración prestada ante la autoridad judicial francesa -folios 45.131 y ss; y
en concreto folios 45143 y 45142 Attila Turk- no reprodujo la frase relativa a la
participación de Zougan en los atentados, pero al citar al mismo como
conocido de Hassan el Haski lo dice en relación con los atentados: “me dijo
que lo conocía después de los atentados”, lo que es un contexto distinto a la
mera indicación de un conocimiento). Pero como los anteriormente expuestos
es un elemento perfectamente prescindible que puede omitirse sin que se
resienta en absoluto la consistencia probatoria de la condena.
Todos esos son datos que, sin ser decisivos, sí que pueden
mencionarse como coadyuvantes de la prueba esencial constituida por las tan
aludidas declaraciones testificales.
En ese orden juega también lo relativo a las tarjetas utilizadas que el
recurrente analiza en otro lugar (págs. 96 y ss) por razones que expone. Del
establecimiento de Zougan provenían un número significativo de tarjetas
empleadas en los hechos o utilizadas por quienes fueron partícipes
indubitados de ellos, que se suicidarían. Pertenecían a una partida de treinta
tarjetas. Una de ellas la tenía en su poder en el momento de la detención
Zougan. Otra vez hay que estar de acuerdo con el recurrente en que eso por
sí solo no significa nada concluyente. Las tarjetas pudieron ser adquiridas en
el establecimiento de Zougan sin que éste tuviese por qué conocer el destino
que se les iba a dar ni la intención de los adquirentes. También entra dentro
de lo posible que el propio recurrente usase una de esas tarjetas, sin que eso
suponga actuación conjunta o coordinada. Ahora bien, no es que se haya
109
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
dictado condena por virtud de esos datos. El iter mental es el inverso. Se
cuenta con esos reconocimientos indubitados a que se ha aludido. Los demás
datos y entre ellos esa “coincidencia” de que las tarjetas proviniesen del
establecimiento del recurrente, refuerzan la credibilidad de esos
reconocimientos y la convicción de que Jamal Zougan fue uno de los autores
de los hechos.
MOTIVO SEGUNDO
Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido
en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 24.2 de la Constitución
(presunción de inocencia) y 9.3 del mismo texto (interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos).
El motivo viene a dar por reproducido todo el anterior motivo aunque
refiriéndolo al delito de pertenencia a banda armada, organización o grupo
terrorista. Efectivamente la condena por este delito se basa en la misma
prueba que la condena por el resto de los delitos. Nada distinto de lo ya
argumentado puede decirse aquí. Tiene razón el recurrente: si se entiende que
no existe prueba de cargo suficiente para avalar la participación del recurrente
en los atentados, decaerá igualmente la condena por el delito de pertenencia a
organización terrorista que no se apoya en ningún otro elemento probatorio
diverso. Eso significa igualmente que, si como se ha tratado de justificar, el
motivo anterior debe ser desestimado, éste deberá correr idéntica suerte sin
necesidad de ningún razonamiento adicional.
110
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
12.- RECURSO DE RAFÁ ZOUHIER
MOTIVO PRIMERO A).
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
aplicación indebida del art. 573 del Código Penal.
La Defensa sostiene que Zouhier se limitó a poner en contacto a
Trashorras con Jamal Ahmidan, pero afirma que ello no es constitutivo de
delito alguno por dos razones que indica: primera, no consta que ese contacto
tuviera por objeto o finalidad el suministro de explosivos; y, segunda, señala
que ignoraba que una de las partes a las que puso en contacto fuera una
organización terrorista.
El motivo carece de fundamento suficiente para ser admitido a trámite
(art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Concurren los elementos del tipo penal, art. 573 en relación con el art.
568, objeto de condena. Se han llevado a cabo por Zouhier actos de
intermediación o “suministro de cualquier forma” de los explosivos y Zouhier
al realizar tal actuación se hallaba consciente de su colaboración con un
grupo terrorista.
A) El primero de los argumentos de la Defensa señala que la labor de
Zouhier, al presentar a Trashorras al grupo de Jamal Ahmidan, no tenía por
objeto la intermediación en la consecución de explosivos por éstos. Se
pretende hacer figurar dicha intermediación como una actuación consistente
en la mera presentación de amistades comunes. Se niega así la actuación
delictiva.
111
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
La defensa señala –en argumentos que reitera en otros motivos por
falta de claridad o por presunción de inocencia- que no recoge el factum
intervención alguna de Zouhier en ningún acuerdo para el suministro,
acuerdo en el que se hubiere determinado el precio, lugar o circunstancias
del suministro.
No es así. La sentencia viene a explicitar claramente que la
intervención mediadora de Zouhier lo era con la clara finalidad de presentar
a quien suministraría el explosivo y a quien lo recibiría, consciente de que
con ello se allanaba el camino y se colaboraba en el suministro de explosivo.
El apartado 5.1 del factum señala “… ZOUHIER no volvió a hablar de
explosivos a la Guardia Civil hasta después del 11 de marzo de 2004, a
pesar de que estaba haciendo labores de intermediación para el suministro
de detonadores y explosivos entre el grupo de Jamal Ahmidan y SUÁREZ
TRASHORRAS. Durante ellas, a primeros de octubre de 2003, tuvo en su
poder al menos un detonador industrial proporcionado por TORO y
SUÁREZ. Este detonador le explotó cuando lo manipulaba en su domicilio
junto con el procesado Rachid AGLIF y les causó heridas en las manos a
Zouhier y en la cara a Aglif”.
El apartado IV.5 de los Fundamentos Jurídicos señala “El Tribunal da
por probado que Rafá ZOUHIER actuó como intermediario en el tráfico de
explosivos, poniendo en contacto directo al proveedor -SUÁREZ
TRASHORRAS- y al demandante -Jamal Ahmidan y su grupo-“.
Esa labor, no sólo consistió en presentar a las partes, sino que fue
más allá y se concretó en actos indubitados, precisos y suficientes,
tendentes a que entre las partes se estableciera al menos un mutuo
conocimiento, confianza y bases para la relación de suministro.
112
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Es cierto que, como indica la defensa, Zouhier no subió a Asturias a la
recogida con Jamal Ahmidan y otros del explosivo, ni consta que interviniera
en la recogida o recepción en Madrid de quienes viajaron en sucesivas
ocasiones transportando el explosivo. Ahora bien, que no conste su
intervención en esa fase avanzada del suministro, en la entrega material, no
permite calificar de insuficiente su labor previa de mediación.
Ésta se concretó en actos muy precisos: presenta a las partes
sabedor, por un lado, de la disposición de Trashorras para la venta de
explosivos y del interés de Jamal y su grupo y de la peligrosidad y
actividades de aquellos; consta que recibe de Trashorras un detonador y que
cuando se hallaba manipulándolo con Rachid y Jamal le explota; consta su
intervención en dos reuniones en los Mc Donald´s de Carabanchel y de
Moncloa, habiéndose celebrado la primera de tales reuniones con solo
cuatro personas en la mesa (Rachid, Jamal, Trashorras y Zouhier) y
habiéndose tenido por la Sala a quo como probado que en la citada reunión
Rachid llegó a hablar de explosivos interesando una concreta cantidad de 60
Kilogramos; constan las conversaciones y contactos con Rachid y Jamal,
puestos de relieve, entre otros extremos, por la conversación telefónica entre
Rachid y Zouhier al llamar aquél al teléfono de éste en la madrugada del 29
de febrero de 2004, a las 5:56 horas desde el teléfono 666 31 42 84 -
reconocido como suyo en la declaración de 7 de abril de 2004 ante el
Juzgado, f. 6963- al teléfono 620 08 74 29 de ZOUHIER -número también
reconocido por éste en su declaración de 17 de junio de 2004-, justo en el
momento crítico del acopio de explosivos por parte de Jamal Ahmidan,
Kounjaa y Oulad en Asturias, o por las conversaciones que el propio Zouhier
reconoce ante Víctor –su controlador-, ya acaecidos los hechos, acerca de
sus conversaciones previas con Jamal, diciendo a su controlador en
referencia a Jamal Ahmidan: "Siempre hablaba del rollo del teléfono, no
hablaba de detonadores, siempre hablaba del teléfono, teléfonos, ¿sabes?
¿sabes?, quería saber como se hacía y todo el rollo, entiendes?, yo hablaba
113
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
con él y él le gustaba como lo de .... lo del teléfono, teléfono, me entiendes?
Lo de hacerlo con el teléfono”.
Se trata de un cúmulo de circunstancias que no permiten explicar, si
se examinan entrelazadamente como exige la prueba, su intervención de
una manera distinta que en relación con la facilitación para que Jamal y su
grupo conocieran a Trashorras en condiciones para que éste les facilitara el
explosivo. Interviene exhibiendo a unos el material facilitado por los otros
(momento de la explosión del detonador) y está presente cuando se solicita
una concreta cantidad de explosivos (reunión de Carabanchel).
Su labor mediadora queda definida claramente y de modo esencial y
preciso. Es más, como se ha dicho al contestar los recursos de las
acusaciones particulares que interesan una condena para Zouhier por los
delitos de resultado causados por el uso del explosivo, se trató de una labor
esencial en la consecución por el grupo terrorista del explosivo.
Efectivamente la labor de Zouhier es esencial: ante la necesidad de
utilización de explosivo por una célula terrorista compuesta por islamistas en
España, no es nada despreciable, y de hecho la sentencia no concreta una
posibilidad alternativa ni siquiera remota, el papel que juega ante la célula
terrorista Zouhier, que conoce a quien como Trashorras está dispuesto a
proporcionar el material explosivo. Difícilmente puede ser hallada la persona
que esté dispuesta a facilitar ese explosivo y muy pocos ciudadanos tienen,
como tenía Zouhier, el contacto y la decisión de mediar en un acuerdo de tal
naturaleza, máxime atendida la peligrosidad de los receptores. Asimismo,
que los miembros del grupo terrorista recurran a alguien ajeno al comando
para que les establezca el contacto habla ya por si solo de la dificultad de
obtener ese contacto, que, de hecho, pese a su integración en un grupo
terrorista, no tenían o no usaron los miembros del grupo, que recurren a
Zouhier o se dejan seguir por el contacto que ofrece Zouhier.
114
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
B) El segundo de los argumentos de la Defensa consiste en señalar
que la sentencia refiere que Zouhier conocía la peligrosidad de Jamal y de
Rachid, que conocía su potencial terrorista individual, lo que, a juicio de la
Defensa, es distinto a que conociera que dirigían o formaban parte de un
grupo terrorista.
Tampoco el argumento tiene fundamento.
Dice la Sala de instancia en la pág. 609 de la sentencia:
“… como también se le acusa de suministro de explosivo en
colaboración con una organización terrorista, es preciso delimitar si intervino
en el suministro de explosivos con conciencia de que podían ser usados con
fines terroristas en abstracto (…)
No consta que ZOUHIER conociera, siquiera en términos generales,
la acción criminal concreta que iban a llevar a cabo aquellos a quienes
facilita el acceso a la dinamita. Pero sí el radicalismo de Jamal Ahmidan y su
banda y sus tendencias radicales islamistas, así como que el explosivo que
consiguiera a través de su mediación podía ser empleado en acciones
terroristas, en general”.
No es necesario que Zouhier conociera los pormenores del grupo
terrorista, su estructura, su organización, sus miembros, o los datos exactos
de la misma. Es más, en la medida en que Zouhier no es miembro del grupo
se cierra su conocimiento de esos extremos. Por tanto, basta para la
comisión de este delito que el agente conozca que el destinatario de su
colaboración, consistente en el suministro de explosivos, es una persona
que realiza o lleva a cabo actividades terroristas, es un elemento terrorista;
alguien que –como dice la sentencia- pudiera emplear en abstracto ese
explosivo en acciones de tal tipo.
115
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
La forma concreta del grupo en que ese elemento se halla integrado
no precisa de ser conocida por el colaborador.
En cualquier caso, ese conocimiento se halla abarcado por el dolo
eventual. En ese sentido, es una mera apreciación de la defensa señalar que
Zouhier ignorara que se hallaba ante miembros de un grupo terrorista. Los
datos antes expuestos (las reuniones, conversaciones y contactos,
manipulación del material, el conocimiento del interés de Jamal por los
teléfonos como modo de explosionar, etc) permiten sostener que aun
cuando no supiera Zouhier la exacta composición del grupo sí que era
consciente, o al menos aceptaba, que se hallaba facilitando a elementos
terroristas, más que posiblemente organizados en un grupo, el contacto con
un suministrador material –como era Trashorras-.
Por todo lo expuesto el motivo, a nuestro juicio, carece de
fundamento.
MOTIVOS PRIMERO B), PRIMERO C) y MOTIVO QUINTO
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
indebida inaplicación del art. 579.3 del Código Penal y por inaplicación de los
arts. 21.4 y 5 del Código Penal. Al amparo del art. 851.3 por incongruencia
omisiva por no haberse resuelto sobre las atenuantes solicitadas por la
Defensa.
La Defensa suscita dos motivos por infracción de ley, el motivo primero
B) y el siguiente primero C) por inaplicación de los arts. 579.4, 21.4 y 5 CP,
advirtiendo que lo hace con carácter subsidiario al motivo quinto que articula
por incongruencia omisiva.
Para seguir un orden lógico debemos comenzar por examinar el motivo
quinto y después los motivos primero apartados B) y C).
116
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
A) Motivo quinto: La pretendida incongruencia omisiva.
La Defensa se queja de que la sentencia no contesta a su solicitud de
aplicación del art. 579.3 CP y pretende que el efecto de este motivo sea el de
que se devuelva la causa al Tribunal de instancia para que conteste sobre la
concurrencia de la atenuante.
Carece de fundamento y ha de ser desestimada dicha pretensión por
las siguientes consideraciones.
La cuestión estaba resuelta de manera tácita suficientemente.
Al modificar sus conclusiones provisionales la Defensa introdujo en las
definitivas la concurrencia del art. 579.3 y art. 21.4 CP, pretensión atenuatoria
que no fue -a su juicio- contestada en la sentencia. Por ello, presentó recurso
de aclaración interesando que se complementara la sentencia en respuesta a
su petición. La Sala a quo resuelve por Auto de 22 de noviembre de 2007 –que
integra la sentencia- en cuyo fundamento tercero dice que a los folios 610 a
612 de la misma se desestima tácitamente la cuestión.
Es decir, el propio Tribunal a quo, que había desestimado la cuestión
tácitamente en sentencia, indica posteriormente y a instancia de la Defensa
que la cuestión está desestimada y señala las razones –contenidas a los folios
610 a 612- que justifican o motivan tal desestimación.
Por tanto: la respuesta que la Defensa obtiene en la sentencia es la de
la desestimación tácita. La que obtiene en el auto de aclaración es la de la
desestimación expresa. No se ha dejado por tanto de resolver la pretensión de
la parte, aunque ésta no se halle conforme con el sentido de tal decisión.
117
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
En todo caso, veamos si esa respuesta de la Sala con los motivos que
dice constan en los folios 610 a 612 es realmente una suficiente desestimación
de la cuestión.
Dice la sentencia en tales folios:
“… la conversación que el procesado mantiene con "Víctor" el día 17
de marzo de 2004 -f. 14292- ZOUHIER, nada más empezar le dice al
guardia civil que cree "que ese [Jamal Ahmidan, alias "el Chino"] todavía
está aquí...porque se lo ha dicho otro que le ha llamado(..) y que "tiene
detonadores, tiene.... tiene... mandos a distancia, trescientos metros, tiene,
tiene goma dos, o sea que...". A continuación, ZOUHIER disimuladamente,
va trufando la conversación de datos sueltos para convencer a su
interlocutor de que esa persona a la que describe es un radical islamista que
ha cometido los atentados del 11 de Marzo. Así, añade que es muy religioso
-"supongo que se levanta a las cuatro de la mañana a rezar" le dice-, que ha
estado en la cárcel de Valdemoro y Carabanchel y en otra de Marruecos por
un homicidio donde "cogió contactos desde dentro, en Afganistán y este
rollo" (...) A los tres años estaba fuera, pero a los tres años el tío vino aquí, y
cambió, empezó a rezar, en plan como que.... ¿entiendes? En plan ya... Ala
y todo el rollo, sabes lo que te digo?, o sea, no bebe alcohol, ya no roba ni
na.... empezó a traficar, vino aquí a liarla, a liarla, te lo juro por mi padre, que
es que vamos.... estoy segurísimo que es él. ¿eh?(...) Mandó dinero, te lo
juro... a Chechenia y Afganistán, te lo juro como lo has visto con tus propios
ojos, o sea, dinero tronco, o sea cantidad de dinero”.
Durante toda la conversación, como su interlocutor no parece muy
decidido a creerle, ZOUHIER va proporcionando datos más concretos que
vinculan a esa persona -de la que no da el nombre en momento alguno- con
los atentados, como el relativo a su interés en usar teléfonos para montar
bombas. Finalmente, ante el escepticismo de su controlador, reconoce que
118
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
sabe todo lo que le está contando porque hablaba con él de esos temas.
Dice ZOUHIER a Víctor:
"Siempre hablaba del rollo del teléfono, no hablaba de detonadores,
siempre hablaba del teléfono, teléfonos, ¿sabes? ¿sabes?, quería saber
como se hacía y todo el rollo, entiendes?, yo hablaba con él y él le gustaba
como lo de .... lo del teléfono, teléfono, me entiendes? Lo de hacerlo con el
teléfono.
Por último, ZOUHIER reconoce que nunca le ha hablado al guardia
civil de Jamal Ahmidan justificándose en los siguientes términos:
"...pues mira, yo esté tío nunca te he hablado de él, porque ¿sabes?,
como no, ese pibe te digo yo que es muy.... muy radical tío este es muy
radical, ten cuidado, ¿sabes? cualquier, cualquier cosas que, que, que
hablamos de verdad te lo digo, en serio, ese pibe, a la mínima no es igual
que los demás que he hablado contigo ni nada, ¿eh?, es un tío que te pega
un tiro ¿eh?, me entiendes? Sabes lo que te digo? Le suda la polla,
¿sabes?, es que eso le suda la polla... tan radical, tan radical que le suda la
polla, y no le gusta nada los, los, los que no sean de su religión ¿sabes?, es
un pibe raro ¿me entiendes?....Es muy raro y tiene la mujer española es que
es muy fuerte”.
La Sala a quo recoge la, a juicio de la Defensa, “confesión” –que como
veremos no es tal- en la que “ZOUHIER disimuladamente, va trufando la
conversación de datos sueltos para convencer a su interlocutor de que esa
persona a la que describe es un radical islamista que ha cometido los
atentados del 11 de Marzo”.
Pero en ningún momento se desprende de tal Fundamento Jurídico,
ni tampoco existe referencia alguna en el factum, a que Zouhier haya –como
exige el art. 579.3- “confesado los hechos” en que él hubiere participado.
No confiesa en modo alguno su participación.
119
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Además, otra razón de la desestimación tácita del art. 579.3 por la
sentencia se encuentra en que Zouhier venía acusado de los delitos de
resultado: homicidios y estragos. Pero no ha sido condenado por ellos, sino
sólo por el tráfico de explosivos. Por tanto, cuando Zouhier señala que Jamal
Ahmidan ha podido cometerlos (“… como su interlocutor no parece muy
decidido a creerle, ZOUHIER va proporcionando datos más concretos que
vinculan a esa persona -de la que no da el nombre en momento alguno- con
los atentados…”), lo que hace es denunciar o dar datos de hechos en los
que –según el fallo de la sentencia- no ha intervenido. Es de recordar que la
Sala a quo le ha condenado por un delito de tráfico de explosivos a grupo
terrorista, pero no de los delitos de homicidios y estragos que son los hechos
que atribuye Zouhier a Jamal ante Víctor.
Por tanto, ni podía estar “confesando” unos hechos por los que no ha
resultado condenado; ni, de otra parte, relató nada de su participación en los
hechos por los que sí ha sido condenado: su labor de intermediación para la
provisión por Jamal y su grupo del explosivo que suministra materialmente
Trashorras.
Por ello, la desestimación tácita estaba justificada: ni se produjo
confesión alguna, ni la Sala condenó a Zouhier de lo que aquél implica a
terceros.
En todo caso, el defecto –aun cuando hipotéticamente se admitiera-
puede ser subsanado ahora en casación mediante el examen de los motivos
primero B) y primero C) que ha articulado la Defensa.
En una causa de esta naturaleza ello vendría, además, justificado por el
principio de economía procesal.
Por lo dicho el motivo quinto no puede ser acogido.
120
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
B) Motivo primero B): La alegada inaplicación del art. 579.3 del CP.
Reclama la Defensa la apreciación del subtipo atenuado del art. 579.3
CP.
Las razones para desestimar este motivo están ya señaladas en la
impugnación del motivo quinto, a las que nos remitimos.
El art. 579.3 exige como presupuesto que el autor haya abandonado
sus actividades delictivas y “se presente a las autoridades confesando los
hechos en que haya participado”. Y añade el precepto, y “además, colabore
activamente…”. Pero esa colaboración pasa por la confesión de su
responsabilidad propia, como presupuesto exigido por el tipo. Pues bien, como
ya se expuso en el motivo anterior, Zouhier no confesó los hechos en que
había participado.
La sentencia efectivamente a los folios 610 a 612 no desconoce cuál
fue la actuación del acusado y relata como facilitó datos sobre Jamal en
relación a los atentados. Pero esto no cubre el requisito de la confesión, que
exige como presupuesto fundamental de la atenuación de la pena “que el
acusado –como dice la STS 78/2004, de 31 de enero- se haya presentado
voluntariamente a las autoridades y confesado la participación en el
delito…”.
C) Motivo primero C): la alegada inaplicación del art. 21.4 del CP.
Igualmente la atenuante genérica del art. 21.4 exige que se produzca la
confesión.
Falta por ello el presupuesto de la atenuante: la confesión por Zouhier
de su actividad.
121
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
D) Motivo primero C): la alegada inaplicación del art. 21.5 del CP
Finalmente tampoco es atendible la queja por indebida inaplicación de
la atenuante de reparación del daño causado.
De una parte, se trata de una cuestión nueva, no introducida al
establecer en las conclusiones definitivas las atenuantes 579.3 y 21.4 CP.
De otro lado, Zouhier ha sido penado por un delito de riesgo (art. 573) y
absuelto de los delitos de resultado, lo cual impide que pueda apreciarse en
aquél esta atenuante.
En el delito objeto de condena, art. 573, no cabe la atenuante
interesada.
MOTIVO SEGUNDO :
Por error en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal.
El motivo por la vía del art. 849.2 es inadmisible.
A) De un lado, los documentos invocados en los ordinales a), d) y e) del
motivo no pueden ser tenidos por tales al tratarse de pruebas personales
documentadas. Se refieren a informes policiales que se elaboran recogiendo la
información que Zouhier va transmitiendo a su controlador -apartado a)- o las
informaciones que ha ido aportando Trashorras -apartados d) y e)-.
La Defensa con tales informes viene a efectuar una valoración de la
prueba en general interesando en definitiva no tanto la modificación de algún
punto del factum sino la valoración de la prueba en signo absolutorio,
olvidando: que carecen de literosuficiencia esas declaraciones, que existen
122
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
otra serie de pruebas que avalan lo contrario, y que se está con ello
desvirtuando el cauce procesal elegido.
De otro lado, la sentencia no desconoce cuál fue la declaración del
acusado o la de Trashorras en la fase de instrucción y en el plenario. Ni
tampoco desconoce tales informes policiales. Valora todo ello, si bien en modo
que no complace al recurrente. No incurre por ello en error alguno subsanable
por la vía del art. 849.2 utilizada.
B) De otra parte, tampoco puede correr otra suerte sino desestimatoria
la pretensión amparada en el documento esgrimido en el apartado b) del
motivo (los documentos de los apartados c, f, g, h y j han sido renunciados por
el recurrente).
Dicho documento es un informe policial sobre teléfonos investigados. Y
sobre tal informe pretende el recurrente “inferir” que el Tribunal se equivoca en
uno de los argumentos del FJ IV.5 que sirvieron para la condena de Zouhier y
que aluden al intenso tráfico de llamadas de Zouhier con Ahmidan y con
Rachid Aglif. El recurrente se basa en tal informe para negar la existencia de
esas llamadas.
Los informes policiales no son documento a efectos del art. 849.2
(SSTS 1114/1995 y 1388/1997, entre otras).
Por otro lado, lo que se viene a combatir no es una prueba de cargo
sino una corroboración, de entre las varias, del argumento. El argumento es
que Zouhier conocía sobradamente y mantenía contactos con Jamal y
Rachid. Pues bien, bastaría con las restantes corroboraciones que contiene
el FJ citado para entender que existen elementos de cargo contrarios a la
pretensión del recurrente. De hecho las informaciones de Zouhier a Víctor
sobre Jamal (transcritas a los folios 610 a 612 de la sentencia) ya
123
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
presuponen esos frecuentes contactos. Asimismo no se han siquiera negado
las reuniones de los McDonald´s, ni aquella en que les explota el detonador.
En definitiva, se combate un argumento de cargo (que Jamal y Rachid
conocían y tenían frecuente contacto con Zouhier), que está sustentado en
otros muchos elementos.
No se trata –como indica la STS 23 de junio de 2003- de que los
documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas
conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de
instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable
entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las
afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que
se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras
pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la
eficacia de aquellos documentos.
MOTIVOS TERCERO y SEXTO apartado II :
Al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
denegación de diligencia de prueba. Al amparo del art. 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a un proceso con todas las
garantías del art. 24.2 de la Constitución española.
Ambos motivos, referidos a la imposibilidad de haberse practicado la
inspección ocular de los trenes en el plenario y a la causación por ello de
indefensión, se hallan estrechamente vinculados, lo que aconseja su examen
conjunto.
La Sala no denegó realmente la inspección ocular sobre los vagones de
los trenes. Es cierto que en el auto de señalamiento de 23 de enero de 2007
admitió dicha prueba y que luego la misma, en el plenario, no pudo ser
124
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
practicada. Pero como quiera que la Sala comunicó al ahora recurrente
mediante Providencia que los trenes habían sido desguazados dos días
después de los atentados, no cabe atribuir a la Sala –aunque admitiera
previamente la prueba- la decisión de no practicarla. Su práctica era imposible.
En realidad la queja del recurrente no es tanto contra la decisión de la
Sala.
Ambos motivos no puede prosperar.
La queja, que se suscitó como cuestión en el juicio, ya fue
correctamente contestada en la sentencia de instancia en el FJ I.2.9, que se
recoge en la página 476, indicando:
“El motivo carece de contenido, la admisión por no exclusión expresa
en el auto de señalamiento de una prueba imposible por inexistencia del
objeto antes del dictado de la resolución no puede determinar nulidad
alguna.
En todo caso, será en la valoración de la prueba donde se determine
la trascendencia de la imposibilidad que ha tenido la parte de examinar los
trenes que, como consta en el rollo de Sala, fueron desguazados el 13 de
marzo de 2004, lo que se comunicó a la parte por providencia de 12 de junio
de 2007”.
Se denuncia, pues, una irregularidad que pese a que se pretende
situar en el plenario se situaría, en su caso, en la fase de instrucción. Pues
bien, para que las irregularidades en fase de instrucción puedan ser tomadas
en consideración a la hora de decidir un recurso de casación contra la
sentencia, será necesario constatar que sus efectos han trascendido a ella; es
decir, que la sentencia hubiese sido distinta o que se ha privado de medios de
prueba al recurrente.
125
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Ahora bien, las alegaciones de indefensión del recurrente no pueden
ser acogidas.
Los trenes y su estado fueron objeto de pericial y la inspección ocular
sobre los mismos fue objeto de grabación. En el desarrollo del juicio oral la
Defensa recurrente pudo intervenir en toda la prueba practicada, la de la
acusación y la de la propia Defensa; pudo interrogar o reinterrogar sobre la
citada pericial.
De hecho, en su genérica queja no indica exactamente qué cuestión o
aspecto probatorio ha quedado en concreto mermada en relación con su
intervención en las conclusiones de las diferentes pericias, ni que influencia
haya tenido en ello el hecho del desguace de los trenes.
En consecuencia, aun cuando hipotéticamente se estimara producida la
limitación de los derechos de defensa en fase de instrucción, no existe
trascendencia alguna de la misma en la actividad probatoria ni enjuiciadora. La
sentencia valoró las pruebas practicadas en juicio oral y en las mismas, sin
limitación, intervino con plenas posibilidades de contradicción la Defensa.
Además, a mayor abundamiento, resulta que el recurrente no está
condenado por los homicidios o estragos de los trenes. Cualquier prueba sobre
los mismos en nada influiría en su labor de mediación en el suministro de
explosivos, delito consumado desde antes de las explosiones. Incluso, de
hecho, aunque se hubiera declarado que el explosivo en cuyo suministro
medió Zouhier no era el mismo que el que se usó en los trenes, su
responsabilidad por la vía del art. 573 CP no se modificaría un ápice.
No hubo, pues, limitación real alguna para su derecho de defensa.
126
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Los motivos han de ser desestimados (art. 885.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal).
MOTIVO CUARTO :
Por quebrantamiento de forma del art. 851. 1° de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
El motivo se divide en tres submotivos que se examinan
separadamente.
A) Falta de claridad
La sentencia, frente a lo alegado por el recurrente de que no está claro
en la sentencia qué hechos son los que fundamentan su condena, expresa
claramente los hechos típicos probados: indica perfectamente la participación
de Zouhier en las labores de intermediación para el aprovisionamiento de
explosivos, labor que consistió en el hecho de poner en contacto al proveedor
material del explosivo con el grupo terrorista y que se concretó en, al menos, el
examen y comprobación material de un detonador, y su presencia en las
reuniones celebradas en los McDonald´s en una de las cuáles está acreditado
que se habla expresamente de explosivos.
En cierto modo el motivo es reiteración de la queja que el recurrente
articula como motivo primero. Las razones allí expuestas para su impugnación
son ahora reproducibles.
B) Contradicciones
Se denuncia contradicción no tanto entre los hechos probados sino en
las circunstancias que el tribunal tildó de indicios probatorios.
127
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
En el presente motivo, el recurso denuncia una doble contradicción
que no es tal.
B.1) De un lado, señala el recurrente que la primera contradicción se
situaría al señalar el apartado 5.2 de los hechos probados que para
concretar la operación de tráfico de explosivos se celebraron dos reuniones
en hamburgueserías de Madrid y, sin embargo, señalar después que la
segunda reunión sirvió para tratar temas de hachís. Según el recurrente sólo
habría participado en una reunión pues en la segunda no se trató de
explosivos.
El Factum, folios 191 y ss, dice sobre este punto: “Entre finales de
octubre de 2003 y primeros de enero de 2004, Jamal Ahmidan, alias el
Chino acordó con José Emilio SUÁREZ TRASHORRAS el suministro de
dinamita procedente de las minas asturianas (…) Para concretar la
operación, los referidos Jamal Ahmidan, alias el Chino, y SUÁREZ
TRASHORRAS mantuvieron al menos dos reuniones en sendas
hamburgueserías de Madrid, además de otras en número no determinado en
Avilés y numerosos contactos telefónicos.
Así, el 28 de octubre de 2003 se reunieron en la hamburguesería Mc
Donalds del barrio de Carabanchel de Madrid, frente al hospital Gómez Ulla,
los procesados José Emilio SUÁREZ TRASHORRAS, Rachid AGLIF, Rafá
ZOUHIER y Jamal Ahmidan, alias el Chino. En otra mesa cercana se
sentaron Carmen TORO CASTRO y otro individuo que no ha sido procesado
llamado Pablo Alvarez Moya. En el trascurso del encuentro Rachid AGLIF
propuso a los asturianos que le suministraran 60 kg. de dinamita, sin que
conste si la contraprestación era hachís, dinero u otra cosa.
Posteriormente, a mediados de noviembre, se produjo una segunda
reunión en otra hamburguesería Mc Donalds, sita ésta en el barrio de
Moncloa de Madrid. A ella asistieron Antonio TORO CASTRO, José Emilio
128
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
SUÁREZ TRASHORRAS, Carmen TORO CASTRO, Rachid AGLIF, Rafá
ZOUHIER y Jamal Ahmidan, alias El Chino. Trataron de una deuda derivada
del tráfico de hachís, sin que conste si acordaron que se saldara en todo o
en parte con la entrega de dinamita”.
Y efectivamente la Sala no estimó como prueba que en esa segunda
reunión se hablara de explosivos ya que al folio 682 de la sentencia se dice:
“Toro viaja con SUÁREZ TRASHORRAS a Madrid y está presente en la
reunión que tiene lugar en el Mc Donald´s de Moncloa a mediados de
noviembre de 2003. Pero también lo es que no hay constancia alguna de
que allí se tratara sobre explosivos”.
No se discute que las reuniones tuvieron lugar, ni la presencia en
ambas de Zouhier.
Sólo trata de desmontarse la afirmación de que la reunión segunda
era para concretar la operación de suministro de explosivos por el hecho de
que el factum diga que en esa segunda no consta que efectivamente
hablaran de explosivos: “Trataron de una deuda derivada del tráfico de
hachís, sin que conste si acordaron que se saldara en todo o en parte con la
entrega de dinamita”.
Ahora bien, la contradicción no es tal: que se acuerde una reunión
para tratar de un tema y luego no se tenga constancia de si ese tema, por la
razón que sea, se trató o no, no es una contradicción insalvable. Que no se
pueda saber exactamente si en la segunda reunión se acordó saldar una
deuda de droga con la entrega de explosivos no quiere decir que esa
segunda reunión no sea inicialmente planeada como referente o
continuación de la anterior, entre los principales miembros de aquella
primera. Finalmente, carece de relevancia alguna la cuestión pues la Sala a
quo, que es quien por si misma señala que no consta que en la segunda se
tratara expresamente de explosivos, sin embargo estimó que con los
129
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
restantes elementos de prueba había suficiente prueba de cargo para
Zouhier.
B.2) La segunda contradicción quiere verse en el momento en que en
el domicilio de Zouhier éste manipula un detonador que explota en presencia
de Rachid Aglif, señalando el recurrente que existe en pasajes de la
sentencia contradicción sobre si estaba o no presente Jamal Ahmidan.
En este punto tampoco existe contradicción alguna. La sentencia al
folio 606 es clara cuando al valorar las pruebas señala como acreditada la
presencia de Jamal Ahmidan junto a Zouhier y Rachid, al decir
expresamente sobre este tema que: “… Además, ese hecho (se refiere a la
primera reunión en McDonald´s de Carabanchel) tiene un enlace lógico con
el segundo dato: la explosión de un detonador a Rachid AGLIF y Jamal
Ahmidan cuando ZOUHIER se lo estaba enseñando en su casa -declaración
ante el Juzgado, f. 64529- Es cierto que en la vista oral Aglif sostuvo que
cuando esto ocurre no estaba presente Jamal Ahmidan, alias el Chino pero
la explicación que da es inconsistente y no convence al Tribunal. Sostuvo
que aquella declaración obedeció a la intención de vengarse de ZOUHIER
"porque había hablado mal de él". Pero esta justificación no tiene lógica
alguna, pues esa declaración perjudica tanto o más al declarante. Es decir,
se trata de una declaración prestada el 28 de septiembre de 2005 -f.64527-
cuando Rachid AGLIF conocía sobradamente que Jamal Ahmidan se había
suicidado en Leganés tras los atentados del 11 de marzo de 2004 y, por lo
tanto, cualquier relación que se estableciera con el Chino le perjudicaría. Sin
embargo, su explicación sí es congruente con quien cree que otro le ha
perjudicado y decide contar aquello que también incrimina a su delator”.
C) Predeterminación del fallo
Se protesta por una supuesta predeterminación del fallo por el uso de la
expresión contenida en el factum (folio 191 de la sentencia) "… estaba
130
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
haciendo labores de intermediación para el suministro de detonadores y
explosivos entre el grupo de Jamal Ahmidan y SUÁREZ TRASHORRAS”.
Como ha explicado hasta la saciedad ese Tribunal, todas las
expresiones fácticas de los hechos probados condicionan el fallo y no podía
ser de otra forma. Lo que se prohíbe es el uso de términos jurídicos que sirvan
para soslayar una narración de lo sucedido que permita su revisión jurídica por
otro Tribunal.
Los requisitos de este vicio procesal no se cumplen en el presente caso.
Así, los términos empleados no son expresiones técnico-jurídicas que
definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, ni están sólo al alcance
del entendimiento de los juristas. Al contrario, el Tribunal se expresó en los
hechos probados de la sentencia de una manera correcta. El empleo de la
expresión “labores de intermediación para el suministro” no es coincidente con
la denominación del tipo delictivo del art. 573. Y aunque sea similar con la
descripción de la conducta sancionada en el tipo, que alude a “tráfico,
transporte o suministro de cualquier forma”, no por ello debe apreciarse la
existencia del vicio denunciado. Han de darse otra serie de elementos exigidos
por la jurisprudencia (sentencia 190/1994, de 3 de febrero) que no concurren
en el caso: la expresión “labores de intermediación para el suministro” no es
sólo asequible a los juristas sino que su uso es compartido en el lenguaje
común; suprimida tal expresión del relato de hechos no se llega a un vacío
fáctico sino que el factum y los fundamentos describen minuciosamente en
otros pasajes la conducta del acusado y concretan –en forma que quedó
expresada en el motivo primero, al que nos remitimos- temporal y
espacialmente en qué consistió esa labor.
La sentencia de esa Sala de 17 de marzo de 1987, respecto de la
inclusión de la expresión “facilitar el consumo” indica que carece de
trascendencia, pese a ser utilizada en la descripción típica del art. 344 –hoy
131
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
368-, al ser de común entendimiento y porque suprimida mentalmente no
determinaría la existencia de vacío. Ello resulta aplicable a la expresión aquí
denunciada.
MOTIVO SEXTO apartado I :
Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la
presunción de inocencia (art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2
de la Constitución Española).
A) El recurrente, a través del motivo, desarrolla una completa
argumentación en la que tilda de insuficientes las pruebas existentes.
Indica que las declaraciones de Trashorras, cuando señala que fue
Zouhier quien le puso en contacto con Jamal Ahmidan, no son fiables, y señala
que existían otras alternativas que pudieran explicar que hubieran contactado
ambos sin la intermediación de Zouhier dado que Trashorras conocía a
muchas personas magrebíes a cuyo través pudo llegar a oídos de Jamal que
vendía explosivos.
De otro lado señala que los indicios que el Tribunal ha tomado en
consideración para acreditar esa labor de intermediación no son tales. Indica:
que no hay elementos suficientes para determinar que en la reunión de
Carabanchel se tratara de explosivos; que en la explosión del detonador en
casa de Zouhier no se encontraba Jamal; que no existe tráfico telefónico entre
Jamal y Zouhier; y que las llamadas entre Rachid y Zouhier, amén de que no
se conoce su contenido, pueden explicarse dada la condición de portero de
discoteca de Zouhier al que llamaban sus amigos para que les dejara entrar y
para que les invitara a copas.
Asimismo señala la existencia de otras pruebas que indicarían la no
participación de Zouhier. En concreto expresa que no estuvo en las reuniones
132
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
de Avilés, ni en la entrega material de los explosivos en Avilés o en la
recepción de los transportistas que viajaron en autobús a Madrid. Y añade que
facilitó a la UCO, antes y después de los atentados, información sobre que
Trashorras y Toro vendían explosivos y sobre la relación con las explosiones
en los trenes de Jamal Ahmidan, lo que, según la Defensa, expresa que se
trata no de un partícipe sino de un infiltrado que no ha sabido detectar a tiempo
la ejecución de un delito.
Por último, señala que no hay indicio sobre el conocimiento por Zouhier
de que Jamal o Rachid pertenecieran a un grupo terrorista.
B) El motivo carece de fundamento suficiente.
Lo que pretende el recurrente es una nueva valoración plena de la
prueba en el marco de la casación, algo que está vedado totalmente por los
principios que rigen nuestro recurso de casación, con la salvedad de lo
establecido en el art. 849.2º.
El derecho a la presunción de inocencia impide condenar sin la
existencia de prueba de cargo, pero no obliga a dar mayor valor a los
elementos de descargo que puedan obrar en la causa o puedan derivarse de
la actividad probatoria.
Tiene razón el recurrente cuando afirma que no se ha acreditado su
presencia en las reuniones de Avilés o en la recepción de los transportistas en
Madrid, o de que no consta el contenido de las llamadas con Rachid, pero no
la tiene cuando de ello pretende extraer la vulneración del derecho a la
presunción de inocencia. El problema no es que no haya más pruebas de
cargo, o incluso que existan pruebas de descargo, sino determinar si las
pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para
condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.
133
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Y en este punto debe concluirse que la actividad probatoria sobre la que
la Sala basa su convicción, según razona expresamente la sentencia, reúne
los requisitos de suficiencia y racionalidad que impiden que un motivo como el
presente sea viable.
C) La sentencia se apoya en una serie de pruebas que expone en los
Fundamentos III y en el IV apartados V (referido al propio Zouhier) y apartado
IV (referido a Rachid Aglif).
Veamos los hechos esenciales sobre los que la Sala sustenta la labor
de intermediación en el tráfico de explosivos que achaca a Zouhier y las
pruebas que acreditan tales hechos.
C.1) Los previos contactos entre Zouhier con Trashorras y el
conocimiento por aquél de que éste podía suministrar los explosivos están
acreditados por declaraciones varias según señala la sentencia, al folio 545:
“La forma en que se inició la relación entre Rafá ZOUHIER, Antonio TORO
CASTRO y SUÁREZ TRASHORRAS, está acreditada por la declaración de
los tres y el hecho objetivo de la coincidencia en el centro penitenciario de
Villabona (Asturias) de los dos primeros en el otoño de 2001. También por
las declaraciones de los guardias civiles I-11326-U (en adelante G.C. "Rafa")
y F-60598-R (en adelante G.C. "Víctor") que explicaron cómo en noviembre
de 2001 visitaron en prisión a ZOUHIER y lo captaron como confidente o
colaborador -declaraciones en la vista oral del procesado, G.C. "Víctor" y
G.C. "Rafa", los días 27 de febrero, 9 y 16 de abril, respectivamente-“.
C.2) La labor de intermediación se concreta en varios extremos: es
Zouhier quien pone en relación a las partes, asiste a las reuniones de las
hamburgueserías en una de las cuales se trató abiertamente del tema de los
explosivos, comprueba el material en su casa con resultado de explotarle un
detonador, y Rachid contacta con él coincidiendo con la entrega material de los
explosivos.
134
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Según señala la sentencia al folio 609, “… está probada la
intermediación en el tráfico de explosivos. Así, la reunión de finales de
octubre de 2003 en el McDonald's del barrio de Carabanchel de Madrid, la
explosión de un detonador en su casa que le causa lesiones en las manos y
las llamadas de los días 28, 29 de febrero y posteriores con Rachid AGLIF,
sobre cuya prueba se ha tratado en el fundamento anterior, al que nos
remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, acreditan el desempeño de
dicho rol”.
Veamos la prueba sobre esos diferentes momentos:
- Sobre que fue Zouhier quien contacta a Jamal y su grupo con
Trashorras cuenta la Sala a quo con la declaración del propio Trashorras. El
recurrente señala que esa declaración no es válida y señala otras posibles
vías de haberse producido ese contacto, pero con ello se introduce en el
terreno de la valoración probatoria, habida cuenta de que se trata de una
declaración perfectamente corroborada por la secuencia anterior (nadie
como Zouhier conocía a ambas partes y sabía de la disposición por
Trashorras de material explosivo) y posterior de hechos (esencialmente por
la presencia de Zouhier en la reunión de Carabanchel, por su manejo de
material explosivo y por su contacto con Rachid).
- Sobre la no comunicación a las fuerzas de seguridad de estos hechos,
pese a la intención del recurrente de tratar de aparecer como un confidente
durante estos hechos, existe prueba explicitada por la sentencia al folio 547
cuando dice: “… es esencial para la causa el hecho, admitido por ZOUHIER
y corroborado tanto por las notas unidas a la pieza separada 18 cuanto por
la testifical de los G.C. "Rafa" y G.C. "Víctor", de que el procesado no
volviera a hablar de explosivos con sus controladores hasta después de los
atentados del 11 de marzo de 2004, a pesar de que sí hubo acontecimientos
que cualquier persona hubiera calificado de muy importantes”.
135
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
- Sobre la reunión del McDonald´s de Carabanchel, sobre la presencia
en la mesa de Zouhier, Jamal, Rachid y Trashorras, sobre que se trató
abiertamente de explosivos y que se solicitó por aquellos, concretamente por
Rachid, a Trashorras una determinada cantidad -60 kilogramos-, se cuenta
igualmente con prueba abundante. Los testimonios de todos los asistentes
coinciden en la realidad de esa reunión y en los asistentes a la misma. Si se
repara en la presencia de Zouhier junto a Trashorras (suministrador material) y
Jamal y Rachid (suministrados) se comprueba la intervención de aquél en el
pacto. La sentencia al folio 606 señala: “… SUÁREZ TRASHORRAS dice, de
forma constante y reiterada, que fue (se refiere a Rachid) quien le propuso
que le suministrara 60 kilogramos de explosivo. No hay razón objetiva
alguna para descartar la validez del testimonio de este coprocesado, pues
no se aprecia enemistad, ánimo exculpatorio, ánimo de venganza o
cualquier otro espurio. Además, ese hecho tiene un enlace lógico con el
segundo dato: la explosión de un detonador a Rachid AGLIF y Jamal
Ahmidan cuando ZOUHIER se lo estaba enseñando en su casa”.
- Sobre la manipulación de, al menos, un detonador por Zouhier en su
propio domicilio y en presencia de Rachid y Jamal se cuenta con pericial
médica y con testifical. La sentencia al folio 606 indica: “… la explosión de un
detonador a Rachid AGLIF y Jamal Ahmidan cuando ZOUHIER se lo estaba
enseñando en su casa -declaración ante el Juzgado, f. 64529- Es cierto que
en la vista oral Aglif sostuvo que cuando esto ocurre no estaba presente
Jamal Ahmidan, alias el Chino pero la explicación que da es inconsistente y
no convence al Tribunal. Sostuvo que aquella declaración obedeció a la
intención de vengarse de ZOUHIER "porque había hablado mal de él". Pero
esta justificación no tiene lógica alguna, pues esa declaración perjudica tanto
o más al declarante. Es decir, se trata de una declaración prestada el 28 de
septiembre de 2005 -f.64527- cuando Rachid AGLIF conocía sobradamente
que Jamal Ahmidan se había suicidado en Leganés tras los atentados del 11
de marzo de 2004 y, por lo tanto, cualquier relación que se estableciera con
el Chino le perjudicaría. Sin embargo, su explicación sí es congruente con
136
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
quien cree que otro le ha perjudicado y decide contar aquello que también
incrimina a su delator.
La explosión del detonador está objetivamente acreditada por el parte
médico de asistencia a ZOUHIER unido al folio 24520 en relación con el
reconocimiento del hecho por éste y la testifical de la testigo protegida K-50
que vio las heridas en la cara de Rachid AGLIF de las que dijo que eran
como puntitas o ronchas -vista oral, 26 de marzo-“.
- Sobre las relaciones entre Jamal y Zouhier, pese a las quejas de la
Defensa recurrente al señalar que no consta tráfico telefónico entre ellos,
hemos de reseñar que dicha relación se halla acreditada no sólo por la
explosión referida en el punto anterior o las reuniones en McDonald´s, o por la
declaración de Trashorras de que fue Zouhier quien le presentó a Jamal, sino
por las propias declaraciones de Zouhier ante su controlador, una vez
acaecidos los hechos, y reseñadas por la sentencia a los folios 610 a 612 que
presuponen esos frecuentes contactos (“Siempre hablaba del rollo del
teléfono, no hablaba de detonadores, siempre hablaba del teléfono,
teléfonos, ¿sabes? ¿sabes?, quería saber como se hacía y todo el rollo,
entiendes?, yo hablaba con él y él le gustaba como lo de .... lo del teléfono,
teléfono, me entiendes? Lo de hacerlo con el teléfono”).
- Sobre la significativa llamada entre Rachid y Zouhier, dice la sentencia
(página 605) “… Rachid AGLIF llama en la madrugada del 29 de febrero de
2004, a las 5:56 horas desde el teléfono 666 31 42 84 -reconocido como
suyo en la declaración de 7 de abril de 2004 ante el Juzgado, f. 6963- al
teléfono 620 08 74 29 de ZOUHIER -número también reconocido por éste en
su declaración de 17 de junio de 2004, justo en el momento crítico del acopio
de explosivos por parte de Jamal Ahmidan, Kounjaa y Oulad en Asturias. Así
consta en la relación de llamadas unida al folio 77704, tomo 198, que está
respaldada por el listado de llamadas de la compañía Movistar unido al folio
137
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
14059 de la pieza separada 22, correspondiente a los seguimientos
telefónicos de ZOUHIER”.
La defensa pretende señalar que no consta el contenido de esa
llamada –lo que es cierto- y que se pudo deber a la relación de amistad entre
ambos y al hecho de que siendo Zouhier portero de una discoteca le pidiera
Rachid que le dejara entrar y le invitara a copas. Pero esa explicación de la
llamada carece de lógica si se repara en las llamadas de Rachid al teléfono
de Jamal y en lo que esa madrugada sucedía en Asturias, que hacen que la
conclusión sobre el alcance que de aquella llamada efectúa la Sala a quo
sea absolutamente lógica y racional. La propia sentencia pone de relieve los
“…constantes contactos telefónicos que tiene Aglif con Jamal Ahmidan
desde los números 600 22 99 26 y 666 31 42 84 a dos de los que usaba
Jamal Ahmidan, alias "el Chino" -665040605 y 653026053-. Estos contactos
se produjeron en fechas muy significativas, como el 28 de febrero de 2004,
cuando el Chino estaba en Avilés para recoger parte de los explosivos, como
consta en el legajo 19 y en el folio 75557, a los que siguen cinco llamadas y
dos mensajes de texto ente el 1 y 3 de marzo y, ya en fechas muy próxima a
los atentados, otras cinco los días 8 y 9 de marzo de 2004 -relación al folio
75557 y legajos 10 y 19-. También quedó acreditado el uso compartido del
terminal con IMEI 350999 10 149326 0, marca NOKIA 8310 6500 pues las
tarjetas de uno y otro utilizaron dicho aparato, según consta en el informe
citado y en la documentación de respaldo, además de haberlo admitido
AGLIF en la vista oral, sesión del 21 de febrero”. No parece que la
conclusión de la Sala sobre el motivo de la llamada de Rachid a Zouhier a la
vista de la fecha, hora, restantes contactos de Rachid con Jamal y los
sucesos en los que éste se hallaba en Avilés, permitiera otra interpretación
que aquella a la que ha llegado la Sala a quo.
En consecuencia, cabe sostener que hubo una pluralidad de indicios,
todos ellos acreditados. Aunque incluso hipotéticamente cabría admitir la
prueba sólo por un indicio ya que la jurisprudencia ha señalado que
138
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
excepcionalmente se admite un indicio único cuando tenga una singular
potencia acreditativa.
La parte recurrente utiliza el tan socorrido como erróneo método del
análisis desagregado de cada indicio que supone aislar indebidamente cada
uno de los indicios racionalmente valorados por el Tribunal sentenciador.
Ahora bien, la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede
precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que
concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan
racionalmente en una misma dirección (SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo
del 2000, entre otras muchas). Y esos indicios eran múltiples como señala la
sentencia de manera precisa y pormenorizada, por lo que el análisis
desagregado o aislado de cada indicio fuera del contexto integrado por la
dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios
interrelacionados resulta manifiestamente contrario a las máximas de la
experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las
probabilidades, como ya ha señalado esa Sala en la sentencia de 24 de
octubre de 2000.
La Sala ha ido razonando sobre las posibles explicaciones dables a la
concurrencia de los indicios expuestos y termina, en un juicio lógico y
racional, ajustado a las reglas de experiencia, señalando como acreditada
esa labor de intermediación de Zouhier. Las diversas piezas encajan
perfectamente, y ratifican la plena racionalidad del análisis y la conclusión
extraída por el Tribunal sentenciador.
D) Finalmente, la queja del recurrente de que no hay prueba sobre el
conocimiento por Zouhier de que Jamal o Rachid pertenecieran a un grupo
terrorista, es reiteración de la que el recurrente formula en el motivo primero al
amparo del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal y como quiera que
139
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
pertenece al campo propio de los juicios de inferencia ya ha sido contestada
en aquel motivo al que se remite ahora el Fiscal.
E) Con el bagaje probatorio afirmado y razonado en la sentencia, la
presunción constitucional de inocencia puede reputarse destruida. La
sentencia 205/1998, de 26 de octubre, del Tribunal Constitucional recuerda
que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino
la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede
hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a
este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practica-
das hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso,
la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de
condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SS TC
17/1984, 177/1987; 150/1989; 82/1992; 79/1994 y 82/1995)”.
En consecuencia procede la desestimación del motivo conforme a lo
dispuesto en el art. 885.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
140
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
11.- RECURSO DE JOSÉ EMILIO SUÁREZ TRASHORRAS
MOTIVO PRIMERO
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
denuncia infracción del artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en
relación con el artículo 24 de la CE., en orden a la indefensión por razón del
secreto del Sumario.
El motivo en definitiva alega que el Secreto del Sumario ha sido
excesivo, ha carecido de la adecuada motivación en sus prorrogas, y le ha
impedido participar en la instrucción del procedimiento.
IMPUGNACIÓN
Ahora bien no señala el recurrente que actuaciones concretas estaba
interesado en practicar ni que pruebas o investigaciones se le han impedido
practicar como consecuencia del secreto de Sumario.
Hace el recurrente una genérica alegación de indefensión por la larga
duración del secreto.
Nos oponemos al motivo pues el secreto esta acordado por Auto
motivado, y sus sucesivas prorrogas constitucionalmente válidas (SS.T.C.
176/88 y T.S. 47/87 entre otras) están motivadas bien por remisión a Autos
anteriores por persistir las mismas circunstancias, o a través de nuevos
autos motivados.
La misma naturaleza de los hechos de la presente causa ya de por si
justifican sobradamente la necesidad del secreto para cualquier observador
imparcial.
141
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Además de que el secreto fue levantado de forma parcial y progresiva
a lo largo de la instrucción, su levantamiento total se produjo mucho antes
del límite que establece el art. 302 Ley de Enjuiciamiento Criminal (10 días
antes del auto de conclusión),así lo fue por auto del mes de abril del 2006
dictándose posteriormente auto de procesamiento de fecha 10 de abril de
2006, y el sumario no fue declarado concluso hasta el auto de fecha 6 de
julio de 2006; significando que hasta el 16 de noviembre de 2006 no se dio
traslado a las defensas para calificar.
Por lo expuesto el levantamiento del secreto permitió a la parte el
ejercicio de su derecho de defensa sin restricción de clase alguna, lo cual
elimina que la prórroga haya producido un resultado real de indefensión STS
47/87.
Respecto de la alegación de la vulneración del derecho de igualdad
(por cierto no enunciado en el motivo) por no afectar el Secreto al Fiscal, es
simplemente una alegación simplista que desconoce la alta función del
Ministerio Fiscal ejercitando el ius puniendo del Estado, siendo un órgano
constitucional del Estado art. 124 CE y 1 y 2 EOMF, al cual a su vez la
propia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal encomienda la Inspección
directa de los Sumarios (art. 306 pp. 1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal).
Por lo expuesto no existiendo base real en lo que apoyar una
indefensión formal, ni material, ni vulneración de la igualdad interesamos la
desestimación del motivo.
142
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
MOTIVO SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega
vulneración del art. 572.1.1, 571 y 392 CP., 346 y 5 CP.
El presente motivo engloba una impugnación de los delitos por lo que
ha sido condenado homicidios terroristas consumados, homicidios terroristas
en grado de tentativa, estragos terroristas, y falsedad, en relación con el art.
5 CP., por entender el recurrente que no participo en ninguno de los delitos
por los que ha sido condenado, que desconocía los concretos delitos que se
iban a cometer con lo cual faltaría la culpabilidad a titulo de dolo necesaria
para exigirle responsabilidad por los hechos, y además que la única
intervención que tuvo el recurrente fue como confidente de la policía para
facilitar información sobre delitos de trafico de drogas.
IMPUGNACIÓN
Con relación a que su conducta no es delictiva, por ser solo
confidente, choca frontalmente con la realidad de los hechos probados en
los cuales queda acreditado como el recurrente facilito explosivos a los
autores de los atentados terroristas, no limitándose a hacer de confidente en
un delito contra la salud pública.
Con relación a la no participación de forma personal en la colocación
de los explosivos en los trenes en Madrid, y que al no formar parte de las
células terroristas no es dable atribuirle responsabilidad por los mismos a
título de Dolo, única forma de culpabilidad admisible.
Nos oponemos como bien resulta de la sentencia en sus hechos
probados, los terroristas utilizaron ingentes cantidades de explosivos,
prácticamente todos proporcionados por el recurrente Suárez Trashorras, en
143
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
repetidas ocasiones en el último medio año antes de los hechos del 11 de
marzo.
Los explosivos no son fáciles de adquirir de ahí que la actuación del
recurrente deviene esencial para el desarrollo de la acción terrorista, los
explosivos son bienes escasos, sin los cuales los terroristas no habrían
resuelto cometer el delito, y mucho menos de la envergadura que se realizó.
Así pues la actuación del recurrente proporcionando los explosivos
deviene esencial para la viabilidad de los delitos cometidos.
De otro lado la enorme cantidad de explosivos, junto con las “puntas
y tornillos” (página 198 de los hechos probados), facilitados por el recurrente
al mismo grupo de individuos pone de manifiesto en cualquier mente
humana (no incapaz, y el recurrente no lo es) como los explosivos en tales
cantidades solo pueden emplearse en una actuación salvaje contra la
sociedad o una parte de ella, máxime cuando van acompañados de puntas y
tornillos que se usan como “metralla”, todo lo cual acepta el recurrente
necesariamente, pues es una aceptación de ser humano, actuando al
margen del resultado que se puede producir, pues necesariamente su mente
ha tenido que representarse y aceptar los peligros de sus acciones.
Como se ve e la sentencia tras la valoración de la prueba sobre la
intervención de SUÁREZ TRASHORRAS, nos dice que no consta con la
debida certeza la existencia de un "pactum scaeleris" o concierto criminal
entre el procesado y aquellos a los que suministra los explosivos para
ejecutar los atentados del 11 de marzo y 3 de abril, ni tampoco que tuviera el
dominio del hecho. Es decir, no hay prueba de que SUÁREZ TRASHORRAS
conociera con precisión la acción criminal concreta que iban a llevar a cabo
aquellos a quienes entregaba la dinamita. Por lo tanto, no se percibe el
vínculo de solidaridad penal propio de las situaciones de codelincuencia que
144
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
hace que, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los
concertados se asigne, respondan todos en igual grado de responsabilidad.
Esto, elimina la autoría directa de SUÁREZ TRASHORRAS respecto
de los homicidios terroristas, pues no consta que realice los elementos del
tipo de forma personal.
Cuestión distinta es si su aportación fue esencial, pues sin ella no se
podrían haber ejecutado los delitos, y si, siéndolo, SUÁREZ TRASHORRAS
ejecutó los actos a pesar de representarse las terribles acciones que, como
posibles, iban a ejecutar los terroristas.
Dicho de otro modo, hemos de determinar si el auxilio que presta es
necesario para la ejecución de los delitos de homicidio terrorista y si, a pesar
de ello, SUÁREZ TRASHORRAS no renunció a la aportación de la dinamita,
esencial para su comisión.
Desde luego, consideramos probado que fueron esos explosivos, en
todo o en gran parte, los que se usaron para los atentados del 11 de marzo y
en su totalidad los que se emplearon el 3 de abril en Leganés.
Pero esta premisa fáctica no nos ilustra sobre lo esencial o no del
auxilio, pues si la necesidad se mide en abstracto siempre encontraríamos
supuestos en los que los delitos se habrían cometido sin esa cooperación -
podían haber conseguido explosivos por otra vía, haciendo prácticamente
inaplicable el art. 28 b) del Código Penal.
Por el contrario, si acudimos a la causalidad clásica y suprimimos
mentalmente la aportación de SUÁREZ TRASHORRAS siempre llegaríamos
a la conclusión de que los hechos, tal como ocurrieron, no se hubieran
producido nunca.
145
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Por el contrario, la teoría de los bienes escasos sí nos da una pauta
decisiva. Según ésta, en lo que ahora interesa, es cooperador necesario
quien contribuye a la realización del tipo penal por el autor o autores directos
aportándoles algo difícil de conseguir de no haber mediado su intervención.
Pues bien, no cabe duda, de que el auxilio consistente en facilitar una
gran cantidad de explosivos, no es fácil de obtener.
También nos lleva a la conclusión de que la colaboración que presta
SUÁREZ TRASHORRAS es decisiva aquella concepción por la que es
necesaria la cooperación cuando el autor o autores la hubieran tenido en
cuenta para tomar la determinación de cometer el delito -"... acto sin el cual
no se habría efectuado", dice el artículo 28 b) del Código Penal.
En definitiva, no resultando excluida la necesariedad de la
cooperación cualquiera que sea el criterio selectivo que aceptemos -
causalidad, bienes escasos, literal, etc.- el comportamiento de SUÁREZ
TRASHORRAS cae dentro del ámbito del artículo 28 c) del Código Penal
citado.
La sentencia en su fundamento de derecho IV. 12.3.2., nos dice “El
Tribunal, siguiendo un razonamiento deductivo conforme a lo dispuesto en el
artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estima probado, según se
expuso más arriba, que auxilia a los autores materiales sabiendo que son
radicales islámicos partidarios de la comisión de actos terroristas y que este
tipo de terrorismo siempre ejecuta atentados en los que se busca causar el
mayor número de víctimas mortales, no obstante lo cual les proporciona el
medio -explosivos- con el cual cometer los delitos de resultado.
El acusado sabía, además, que estaba proporcionando una gran
cantidad de explosivos -por encima de los 100 kg.- lo que unido a las demás
circunstancias concurrentes necesariamente supone que tuvo que
146
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
representarse que era probable que cometieran uno o más atentados con
víctimas mortales, sin que quepa alegar ignorancia, pues la ignorancia
deliberada no exime de responsabilidad a quien pudiendo y debiendo
conocer el sentido de sus acciones se niega a conocerlo para obtener
ventaja de esta situación” -por todas, SS.T.S de 17 de febrero y 20 de marzo
de 2003-
Según lo dicho y los parámetros expuestos en el fundamento jurídico
II. 2, SUÁREZ TRASHORRAS actúa, al menos, con dolo eventual, pues el
dolo eventual concurre si habiéndose representado el agente un resultado
dañoso como posible y de no necesaria originación -resultado no
directamente querido y deseado-, sin embargo se acepta y no se renuncia a
la ejecución de los actos delictivos pensados, sin que el conocimiento de la
probabilidad del evento, junto al deseo o sentimiento de que el mismo no se
produzca, obste para que el sujeto activo acepte, porque consiente tal
consecuencia (dolo eventual).
La Sala de instancia no solo parte del carácter necesario de la
actuación de Trashorras, quien pone en manos del grupo terrorista el
explosivo-sino que justifica la absorción del delito de suministro de
explosivos por los mas graves de homicidios y estragos causados con el
explosivo, por el recordatorio que le hace Trashorras a Jamal Ahmidan de
que no se olvide “ de las puntas y tornillos(elemento habitualmente usado
como metralla en atentados terroristas,)a su vez la Sentencia valora datos
de hecho producidos después de los atentados y que han sido declarados
probados ,cuales son que tras los atentados el ahora recurrente manifestó a
Antonio Toro que “creía que los autores de los atentados habían sido los
amigos de Rafa, manifestándose en parecidos términos Trashorras al
coimputado Montoya al decir “menuda la que ha armado” Mowgly”, apodo
con el que se refería a Jamal Ahmidan.
147
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Por todo lo expuesto estimamos que está acreditada tanto la
participación del recurrente como la concurrencia del Dolo en relación a los
hechos probados y los motivos deben desestimarse.
MOTIVO QUINTO
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega
vulneración del artículo 572.1.1 CP., en relación con el art. 24 CE (Juicio
justo y presunción de inocencia) y art. 14 CE (igualdad ante la Ley).
El motivo solo desarrolla que a su entender la fundamentación jurídica
utilizada contra el recurrente es contradictoria con lo que se aplicó a otros
acusados (Zouhier y Toro) por lo que se vulnera el derecho a un proceso
justo con garantías y la presunción de inocencia del recurrente, todo ello
según el recurrente porque se le dio un trato desigual a los procesados
Zouhier y Toro, que fueron absueltos de todos o parte de los delitos por lo
que fueron enjuiciados.
IMPUGNACIÓN
El motivo debe rechazarse por cuanto es ya reiterada desde antiguo
la doctrina del Tribunal Constitucional que expresa “que el principio de
igualdad protege frente a divergencias arbitrarias, impidiendo que no se trate
a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos (S.T.C. 23/81 y 19/82),
pero no se excluye la posibilidad de un trato diferente cuando como ocurre
en el caso presente, en que las circunstancias de hecho y de prueba de los
acusados son diferentes”:
Como complemento de lo anterior nos remitimos a las razones
expuestas en el motivo tercero del recurso interpuesto por la Acusación
Particular 11 de marzo afectados por el terrorismo, que pretende la condena
148
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
de Rafá Zohuier en los mismos términos por los que ha sido condenado
José Emilio Suárez Trashorras.
Por lo expuesto el motivo no puede prosperar.
MOTIVO SEXTO
Al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
denuncia contradicción entre los hechos probados de la sentencia y el
tratamiento jurídico que se les da en la misma.
IMPUGNACIÓN
Una reiterada doctrina de esta Sala estima necesario para que se
produzca el vicio "in iudicando" de contradicción en los hechos probados,
que concurran los siguientes requisitos:
A) Que se trate de una contradicción interna, es decir entre
fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre
los hechos probados como si se trata de complementos fácticos
integrados en los fundamentos jurídicos.
B) Que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir
gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique
necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y
antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.
C) Que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de
superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a
través de otros pasajes del relato.
D) Que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos
necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua
exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico
que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte
a la calificación jurídica debatida (STS de 1 de Abril del 2.003).
149
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
En el presente motivo, el recurso denuncia una contradicción
conceptual, surgiendo la disparidad no entre lo que se dice en las distintas
partes de los hechos declarados probados de la resolución recurrida, sino en
lo que ésta se afirma y lo que el impugnante alega por su cuenta, tratando
de sustituir la valoración de la prueba efectuada, por su versión distinta de
aquella dada por el Tribunal de instancia, como consecuencia del ejercicio
de la facultad de valoración de la prueba que concede el artículo 741 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la CE, y con el que no está de
acuerdo, lo que no es objeto de la vía casacional utilizada.
Por lo expuesto el motivo debe desestimarse.
MOTIVO SÉPTIMO Y OCTAVO
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
denuncia la infracción de Ley del artículo 346 en relación con los artículos
572,144 y 571 del CP.
El motivo séptimo dice que falta el elemento de pertenencia a banda
armada o grupo terrorista del recurrente, y el octavo que no se sabe que
explosivos se utilizaron en los atentados.
IMPUGNACIÓN
Respecto a la no pertenencia del procesado a la banda terrorista nos
remitimos a lo dicho en el motivo segundo respecto de los delitos de
homicidio terrorista, lesiones y falsedad, por cuanto el recurrente, de manera
muy breve lo que hace en el presente caso es reproducir los argumentos
utilizados de falta de participación y dolo en los motivos segundo, tercero y
cuarto respecto de los delitos de estragos terrorista.
150
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Con relación a la segunda alegación en la cual se pone en entredicho
que los explosivos utilizados en los atentados fueran los facilitados por
Trashorras, debe de ser rechazado por cuanto es un motivo por infracción de
ley que no respeta los hechos probados de la sentencia, la cual tras
múltiples pruebas periciales, declara probado que:
“5. Toda o gran parte de la dinamita de los artefactos que
explosionaron en los trenes el día 11 de marzo y toda la que fue detonada
en el piso 1º A, de la calle Martín Gaite núm. 40 de Leganés más la hallada
durante el desescombro posterior a la explosión, procedía de la mina
Conchita, sita en el paraje de Calabazos, en la inmediaciones del embalse
de Soto de la Barca, término municipal de Belmonte de Miranda, Asturias,
propiedad de la empresa Caolines de Merillés, S.A.
A finales de enero o primeros de febrero de 2003 Rafa ZOUHIER
puso en conocimiento de los guardias civiles reseñados que Antonio TORO
CASTRO se dedicaba a traficar con explosivos, que tenía 150 kg. para
vender y que se los proporcionaba su cuñado, José Emilio SUÁREZ
TRASHORRAS, que había trabajado en la mina.
5.2. Entre finales de octubre de 2003 y primeros de enero de 2004,
Jamal Ahmidan, alias el Chino acordó con José Emilio SUÁREZ
TRASHORRAS el suministro de dinamita procedente de las minas
asturianas. De este trato estaba al tanto el procesado Rachid AGLIF, sin que
conste que Antonio y Carmen TORO CASTRO, que sí tenían alguna noticia
del mismo, intervinieran en él o en la ejecución posterior del acuerdo.
El motivo debe desestimarse.
MOTIVO NOVENO
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega
vulneración de los artículos 390.1.1 y 2º CP.
151
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
IMPUGNACIÓN
El motivo no respeta los hechos probados diciendo que la falsificación
ya había sido hecha cuando el condenado recibió el coche, para lo cual
parte de una valoración de las pruebas con la que pretende sustituir el libre
arbitrio del tribunal por el suyo propio pero lo cierto es que en los hechos
probados la sentencia declara probado HECHO 5.6” Jamal Ahmidan, alias el
Chino, entregó este coche a SUÁREZ TRASHORRAS el 28 de diciembre de
2003 en Madrid y este, tras llevárselo a Avilés, a sabiendas de su ilícita
procedencia, le cambió al día siguiente las placas de matrícula legítimas por
las de otro vehículo de igual marca y modelo propiedad de doña Beatriz
Higuera Caldeiro, las 3291 CDW.”
Por lo expuesto, el motivo debe desestimarse.
MOTIVO DÉCIMO
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega
infracción de Ley del art. 572.1.1. con relación a la muerte del agente de
Policía en los sucesos de Leganés.
IMPUGNACIÓN
Dado que el motivo se remite a lo expuesto en los motivos segundo,
tercero y cuarto, respecto de la no participación del recurrente en los hechos
y la no concurrencia de Dolo, nos oponemos al mismo, remitiéndonos a lo
allí expuesto al contestarlos en este escrito.
MOTIVO UNDECIMO
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
denuncia infracción de Ley de los artículos 20.1, 21.1 y 21.6 CP y 66 CP.
152
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
IMPUGNACIÓN
No obstante la amplia enumeración de artículos, el motivo se centra
en la no apreciación de una eximente incompleta y si tan solo de una
atenuante ordinaria en relación con la culpabilidad del recurrente, de un
lado, y en la graduación de la pena a imponer de conformidad con el art.66
del C.P:
El motivo debe desestimarse por cuanto en su razonamiento mezcla
alegaciones sobre la existencia de la eximente incompleta con la motivación
de la pena a imponer (art. 66 y 72 del CP) que luego repite parcialmente en
el motivo duodécimo y de forma exclusiva en el motivo decimotercero.
No obstante lo expuesto entramos en el motivo, y así lo relativo a la
determinación y motivación de la pena a imponer lo rechazamos conforme a
lo que exponemos en el motivo decimotercero.
Respecto de la no estimación de una eximente incompleta, el motivo
no puede acogerse, pues no se respetan los hechos probados efectuando el
recurrente una valoración de las pruebas periciales diferentes de la
efectuada por el Tribunal lo que le lleva a unos hechos diferentes los que
declara el tribunal como probados, el tribunal declara probado:
“18. El procesado José Emilio SUÁREZ TRASHORRAS está en
tratamiento psiquiátrico desde el 31 de julio de 1997 por padecer un
trastorno de la personalidad de tipo esquizoide que no anula su inteligencia y
voluntad, padeciendo episodios psicóticos.
Tal como está redactado el actual artículo 20.1º del Código Penal el
orden de comprobación a seguir al efecto de verificar si concurren los
requisitos precisos para apreciar una eximente completa o incompleta por
153
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
anomalías o trastornos psíquicos habrá de comenzar por comprobar que el
sujeto agente del delito está afectado por una anomalía o trastorno, en cuyo
amplio concepto caben tanto las tradicionalmente admitidas como las
psicosis o enfermedades mentales, los retrasos u oligofrenias como otras de
trastornos o anomalías psíquicas, con excepción de los episodios
determinados por la ingestión de alcohol o el consumo de drogas cuyos
efectos eximentes o atenuantes son tratados separadamente por el Código
Penal. Posteriormente habrá de observarse si tales causas psíquicas
anómalas han determinado incapacidad, disminución de la comprensión de
la ilicitud de la conducta o de actuar volitivamente en concordancia con tal
comprensión y que esa relación causa-efecto ha coincidido temporalmente
con la comisión del hecho, interviniendo en su génesis o en las formas de su
realización.
Dados los requisitos referidos se observa como explicita
La sentencia en el fundamento jurídico V.I. analiza las circunstancias
ahora propuestas por la defensa, y explica las conclusiones a las que ha
llegado: “V.1. La defensa de José Emilio SUÁREZ TRASHORRAS solicitó
que se le aplicara la eximente completa del número 1 del artículo 20 del
Código Penal, por padecer su cliente una alteración psíquica que le impide
conocer la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensión y,
subsidiariamente, las atenuantes del artículo 21.1 y 21. 6 del mismo cuerpo
legal.
El Tribunal, tras examinar la documentación médica aportada por la
parte, los informe médico-forenses y oír en comparecencia conjunta ante el
Tribunal a todos los peritos en la sesión del 28 de mayo, llega a la convicción
de que SUÁREZ TRASHORRAS no tenía anuladas sus facultades
intelectivas y volitivas, aunque sí las tenía y tiene afectadas de forma leve
por un trastorno de la personalidad que los forenses califican de psicopatía,
mientras que los psiquiatras de la defensa califican de trastorno de la
154
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
personalidad con rasgos esquizoides que, sin constituir una esquizofrenia,
limitan su capacidad.
La diferencia entre ambos diagnósticos es tal que en el primer caso
no daría lugar a atenuación alguna y en el segundo podría constituir incluso
una eximente incompleta.
Los peritos, tras amplio debate, coincidieron en que SUÁREZ
TRASHORRAS sí alcanza a comprender las consecuencias de la acción de
venta de explosivos, por lo que, en su caso, sólo tendría alterada su
capacidad volitiva.
Todos los peritos coinciden en que el procesado padece una
psicopatía.
Las psicopatías implican trastornos de la afectividad, del
temperamento y del carácter, que dificultan la capacidad de relación con los
demás de quien las sufre, pero no afectan a la capacidad de discernimiento
ni a las facultades de inhibición y autocontrol. Por ello, no siendo verdaderas
enfermedades mentales, sino anomalías estructurales de la personalidad,
las psicopatías suelen ser irrelevantes a efectos de atenuar la
responsabilidad, salvo que, como ocurre en nuestro caso las circunstancias
concurrentes en el hecho -consumo de drogas, en particular-, permitan que
la actuación del sujeto estuviera condicionada, haciéndose merecedora de
una disminución de pena -por todas STS de 28 de junio de 2001-
En este caso a la psicopatía del acusado se le asoció el consumo de
alcohol y otras drogas, aunque desconocemos en qué cantidad. Y como el
grado de afectación del sujeto dependía también de factores que no
sabemos si concurrían en el momento de ocurrir los hechos, tales como
tomar la medicación prescrita, el Tribunal sólo aprecia una atenuante simple
155
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
del artículo 21.1 en relación con el 20.1 Código Penal, con el efecto
penológico establecido en la regla 1ª del artículo 66 del mismo cuerpo legal.
Por lo expuesto el motivo no puede acogerse, dado que el recurrente
pretende apoyarse en unos hechos “anulación o disminución importante de
la inteligencia y voluntad”, que no son así estimados probados por el
tribunal”, y no podemos olvidar que el motivo se articula por infracción de
Ley.
MOTIVO DUODÉCIMO
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega
infracción de Ley del art. 21.6 del CP en relación con los artículos 66 y 71 del
CP.
Alega el recurrente que era confidente policial, y por ello debe de
aplicarse la atenuante 21.6ª del CP por analogía.
IMPUGNACIÓN
En todo caso el que hipotéticamente fuere confidente policial, no le
exime de las actividades delictivas realizadas, máxime como que en cuanto
alega el recurrente la hipotéticas confidencias estarían relacionadas con
delitos de tráfico de drogas.
El motivo debe rechazarse pues nada dicen los hechos probados
sobre tal particular.
MOTIVO DECIMOTERCERO
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega
infracción de ley por vulneración de los artículos 66 y 72 del CP.
156
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Alega que el Tribunal no ha motivado la extensión de las penas a
imponer, pues si bien las penas se imponen en la mitad inferior de cada
delito, sin embargo se impone la cuantía máxima de esa mitad inferior, sin
ningún motivo ni razonamiento.
IMPUGNACIÓN
Nos oponemos pues el motivo carece de toda base, dado que la
sentencia en el fundamento jurídico V-3 (pág. 708)” V.3. Penas., dice:
“El Tribunal, atendida la extrema gravedad de los hechos, la mayor
peligrosidad y lesividad del terrorismo yihadista, su carácter internacional
con ramificaciones en múltiples países -como ha quedado acreditado en esta
causa- su estructura multiforme y el carácter fungible de sus miembros, la
delincuencia asociada a su actividad terrorista, así como el desprecio
absoluto por la vida, la cultura y la forma de pensar de los que no comparten
sus creencias, impone las penas por pertenencia a banda armada,
organización o grupo terrorista en el máximo legal; esto es, 12 años de
prisión para los integrantes y en 15 años al dirigente Hassan EL HASKI.
Por igual motivo, teniendo presenta la brutalidad de la acción a los autores y
al cooperador necesario de los delitos de homicidio terrorista, consumados e
intentados, se impone la pena por cada delito en su máximo legal, teniendo
en cuenta que a SUÁREZ TRASHORRAS ha de imponerse cada pena en su
mitad inferior al concurrir una atenuante -regla primera del artículo 66 CP-.
establece que la pena se impone en el máximo legal atendida la brutalidad
de la acción de los autores y la extrema gravedad de los hechos.”
Por lo expuesto no es cierto que se haya producido esa infracción de
Ley que preconiza el recurrente ,pues como queda acreditado ,se cumple la
normativa que en cuanto a la determinación de la pena se establece en el
articulo 66 1ª del C.P.,mas ya dentro de la mitad inferior de la pena ,la
157
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
graduación viene determinada por las circunstancias personales y del hecho
que el tribunal ha motivado en la sentencia ,lo cual le permite moverse en
toda la extensión de la mitad inferior de la pena tipo, de ahí que estén bien
determinadas las penas impuestas, por lo que el motivo debe de ser
desestimado.
MOTIVO DECIMOCUARTO
Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se
denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba en relación con el
24.2 CE (Presunción de Inocencia).
IMPUGNACIÓN
El motivo es inacogible porque el nº 2 del art. 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal parte de la existencia de prueba, y el 24.2
presunción de inocencia (inexistencia de prueba).
Ambos motivos son incompatibles por separado y aun más en un
mismo motivo.
Por otro lado al amparo de éste motivo lo que realmente hace el
recurrente es examinar la prueba de cargo tanto de tipo personal como
documental, así va examinando distintos informes periciales remitidos por la
Guardia Civil, efectuados por los Peritos de parte y designados por el
Tribunal, va examinando las declaraciones del procesado hoy recurrente
efectuadas durante la instrucción y el juicio oral, además de las
declaraciones de los coimputados Iván Granados, Gabriel Montoya, Rafa
Zouhier, para obtener unos hechos probados contrarios a los de la sentencia
en base a contraponer su personal valoración de la prueba a la realizada por
el Tribunal.
158
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Así pues existiendo prueba de cargo practicada en el J. Oral en
condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los
requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que
tiene el sentido preciso de cargo y lógicamente razonada en la sentencia se
estima enervada la Presunción de Inocencia por lo que el motivo al carecer
de fundamento debe de ser desestimado.
159
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
13.- RECURSO DE FOUAD EL MORABIT AMGHAR
160
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
MOTIVO PRIMERO
Interpuesto al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, por infracción del Artículo 24 de la Constitución Española por no
haber tenido un proceso con todas las garantías, vulneración del derecho a
la defensa y quiebra de la presunción de inocencia.
Afirma haber sufrido torturas, coacciones y amenazas por parte de la
policía, afirmando además que el recurrente fue detenido por la Policía
Nacional en tres ocasiones en quince días, aplicándosele en tres ocasiones
con toda amplitud las prerrogativas que dicha LO concede en los casos de
terrorismo.
Entiende además que se ha vulnerado grave y reiteradamente el
derecho de defensa de su patrocinado. Considera en este sentido que la
declaración de secreto durante la instrucción sumarial durante un periodo de
algo más de dos años, ocasionó una grave indefensión. Denuncia que el
último levantamiento del secreto sumarial hubiera tenido lugar el mismo día
que se notificó a las partes el Auto de Procesamiento el 11 de abril de 2006.
Debido al volumen de la documentación resultaba imposible materialmente
el instruirse de las actuaciones o incluso leer el citado Auto de
Procesamiento en tres días. Considera que a pesar de que las
conversaciones telefónicas mantenidas con Rabei Osman fueron
determinantes de su situación de prisión y para su procesamiento, no pudo
la defensa “estar presente en su declaración judicial, ni conocer sus
manifestaciones, autenticidad de las grabaciones, veracidad de las
traducciones... etc.”
161
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Sostiene también que se ha vulnerado la presunción de inocencia de
su patrocinado, al no haberse probado su culpabilidad. Así, señala que no
se han explicado suficientemente los medios de prueba utilizados y sin que
se haya practicado prueba de cargo que –sin ningún género de dudas- avale
las imputaciones de la acusación. Afirma que existe un defecto de
motivación en la sentencia en relación con las imputaciones contra el
recurrente, sin que haya explicación alguna de las pruebas practicadas y del
razonamiento lógico deductivo obtenido a través de su estudio y análisis. Y
sostiene que todos los cargos que se le han atribuido lo han sido
arbitrariamente, sin respeto al Sumario ni al resultado de las pruebas
practicadas.
El recurrente realiza a continuación un análisis de las pruebas
invocadas contra su patrocinado para concluir que ninguna de ellas puede
fundamentar la condena.
IMPUGNACIÓN
El acusado fue reconocido en diversas ocasiones por el Dr. Médico
Forense constante su detención. En ninguna de las ocasiones se hizo
constar por el médico la existencia de ningún dato objetivable de haber
sufrido maltrato alguno. Así, a los folios 3726, 3750, 3751, 3752, 4103,
4517, 4590, 5937, 7107 o 7452 a 7454. En éste último examen, el 8 de
abril, el recurrente refirió maltratos de la Policía, pero el forense fue incapaz
de apreciar ninguna señal de violencia. Tampoco en ninguna de sus
declaraciones policiales o ante el Juez de Instrucción, folios 4121, 4561,
5868, 7152 o 45865, el acusado informó al Juzgado haber sido víctima de
malos tratos por parte de la Policía.
A diferencia, pues, de lo que afirma el recurrente no ha quedado
acreditado en absoluto que el recurrente hubiera sufrido maltratos por la
Policía durante sus detenciones. Unas detenciones, hay que señalar, que se
162
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
fueron produciendo en el curso de unos pocos días según la investigación
iba avanzando y que terminó al decretarse su ingreso en prisión como
resultado del análisis de sus comunicaciones telefónicas con otros
acusados. Pero en contra de lo que afirma el recurrente, lo que aparece
acreditado es que se respetaron con el acusado los derechos del detenido;
que se activaron las medidas de garantía para evitar la eventualidad de la
existencia de malos tratos; y que estos malos tratos que alega el recurrente,
y que califica de torturas, coacciones y amenazas, en ningún caso queda
acreditado ni siquiera indiciariamente que se hubieran producido. Por ello,
en opinión del Fiscal el recurrente carece de razón en lo que alega.
Tampoco se vulneraron los derechos durante la instrucción del
proceso. La sentencia se extiende en analizar en su Fundamento Jurídico
Primero, páginas 428 y siguientes, las circunstancias en las que se produce
y mantiene el secreto de las actuaciones por el Juez Instructor, las prórrogas
acordadas del mismo, y las fechas de los levantamientos parciales del
secreto. Analiza asimismo la relación que el secreto acordado tuvo con la
investigación, la complejidad de la misma y el hecho de que el secreto fuera
mantenido desde julio de 2005, únicamente respecto de aquellas
investigaciones que se iban haciendo en esos momentos y a las cuales el
levantamiento del secreto para las partes hubiera podido perjudicar. El
Fiscal comparte dichos razonamientos apoyando las conclusiones de la
sentencia en ese aspecto. No es baladí a estos efectos el señalar que las
partes dispusieron (y en concreto también el recurrente) de copias en
soporte informático de la generalidad de las actuaciones no declaradas
secretas de suerte que pudieron instruirse del contenido del sumario en
fecha tan próxima al hecho delictivo como el 10 de enero de 2005.
Pero es que además, a la hora de concretar en qué particulares
aspectos el recurrente considera lesionados su derecho de defensa, señala
únicamente –a título de ejemplo- el hecho de que no pudo conocer más que
por la prensa las conversaciones que su cliente mantuvo con Rabei Osman,
163
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
el día 17 de abril de 2004, cuando su patrocinado estaba en prisión. Y es
claro que se trata de un ejemplo ciertamente poco convincente toda vez que
esa conversación la mantuvo el propio acusado, que por ello conocía
perfectamente su contenido. En suma, el recurrente, como los demás
acusados hubo de soportar la declaración del secreto sumarial durante un
extenso periodo de tiempo. Pero ello no lesionó sus derechos
constitucionales, ya que tuvo ocasión de conocer la existencia del proceso,
las imputaciones que se le hacían, y al levantarse el secreto sumarial pudo
preparar la defensa sin limitaciones, pudiendo recurrir el procesamiento en el
cual se hacían concretas referencias a los indicios existentes contra el
acusado, contestando el escrito de acusación y proponiendo para el Juicio
Oral las pruebas que consideró pertinentes. Aún ahora, pronunciada
sentencia, resulta el recurrente incapaz de concretar qué hubiera podido
hacer en el proceso el acusado a lo que se vio privado por la declaración del
secreto sumarial.
Tampoco pueden entenderse vulnerada la presunción de inocencia
del acusado. El recurrente entiende que no se ha practicado prueba de
cargo válida, ni se ha explicado por el Tribunal de manera suficiente qué
medios de prueba se han tenido en cuenta para confeccionar los hechos
probados, hasta el punto de que el recurrente se interroga sobre cual es la
responsabilidad de su patrocinado que no entiende.
El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, en numerosas
resoluciones, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no
se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse
sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe
reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo
suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Y así se señala que
esos indicios han de ser plurales; de naturaleza inequívocamente acusatoria
y que estén absolutamente acreditados; que de ellos fluya de manera
natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las
164
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del
que fue acusado; y por último, que el órgano judicial ha de explicitar el
razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha
llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como
delito.
En opinión del Fiscal y por lo que al presente acusado se refiere,
concurren aquí todas esas exigencias.
En primer lugar el recurrente señala que la tarjeta de teléfono número
656721703, desde la que se hicieron dos llamadas el día 11 de marzo al
acusado, era usada indistintamente por Rifaat Anouar y por Hamal Ahmidan.
Y señala que no hay base para atribuir las llamadas que su patrocinado
recibió ese día a Ahmidan.
Pero frente a esa alegación, el estudio de los folios 75.291 a 75.293 –
que cita el recurrente- resulta clarificador. El uso de la citada tarjeta era
atribuido por la Policía a Hamal Ahmidan, alias El Chino, autor material de
los asesinatos y persona que se suicidó en Leganés días después. No es
pues una conclusión extravagante o ausente de sentido común la que hace
la Sala al atribuir dichas llamadas a Hamal Ahmidan el mismo día de los
asesinatos al acusado. Y no lo es porque es eso, precisamente, lo que se
desprende del informe policial. Y la Sala valora, precisamente, como un
indicio de la participación del acusado el hecho de que el El Morabit fuera
contactado por Hamal Ahmidan el mismo día de los hechos cuando todos los
teléfonos analizados mantienen un significativo silencio.
Y aún es más expresiva la afirmación del acusado y de su
representación en el recurso en el sentido de que El Morabit no conocía a
Hamal Ahmidan, siendo así que la sentencia recoge el hallazgo de un papel
entre los ocupados en el registro en el domicilio de éste, con referencias al
acusado.
165
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
El recurrente valora por su parte diversas testificales para combatir la
afirmación de la sentencia de que está acreditado el radicalismo islámico del
acusado, y en particular, la declaración del testigo Mourad Benkhalafa que el
recurrente interpreta de manera diferente a la Sala. Pero la sentencia es
contundente en lo que interpreta de las declaraciones de dicha persona,
como puede apreciarse a través de la lectura del folio 687 de la misma.
Asimismo, resta importancia el recurrente al hecho de que uno de los
individuos que se suicidaron en el piso de la calle Martín Gaite de Leganés el
día 3 de abril, y a quienes la sentencia atribuye la autoría material de los
asesinatos del 11 de marzo, acudiera en la noche del mismo día 11 a dormir
al local donde vivía el recurrente en la C/ Virgen del Coro. Por el contrario,
en opinión del Fiscal no es este un indicio menor. No lo es en si mismo
considerado, y no lo es puesto en el contexto de la existencia de otros como
los cruces de llamadas entre los móviles, las relaciones probadas con otros
implicados –incluso con suicidas de Leganés- o las menciones que sobre la
presunta muerte del acusado –con “todo el grupo al completo”- hacía Rabei
Osman EL SAYED AHMED, conocido como Mohamed el Egipcio, desde
Italia con Mourad Chabarou, que asimismo se recoge en la sentencia y a la
que se da una sustancial relevancia en relación con la pertenencia del
acusado al grupo terrorista islámico.
Por todo lo anterior, no puede el Fiscal compartir la afirmación de que
el Tribunal no dispuso de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la
presunción de inocencia del acusado, y que no se explican en la sentencia
las razones por las cuales el recurrente fue condenado.
Y por tanto el motivo no puede prosperar.
166
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
MOTIVO SEGUNDO
Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 515.2 y 516.2
del Código Penal.
Considera que deberían haberse acreditado y fundamentado los
cargos atribuidos a su defendido tras un minucioso análisis de las pruebas,
lo que a su juicio no ha ocurrido.
IMPUGNACIÓN
La STS de 25 de octubre de 2007, recuerda los requisitos que se
exigen para la apreciación del delito de integración en organización
terrorista, y que son los siguientes:
a) Como sustrato primario, la existencia de un grupo o banda armada
u organización terrorista, lo que, a su vez, exige, la presencia de una
pluralidad de personas, la existencia de unos vínculos entre ellas y el
establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal
organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra
personas y cosas, con finalidad de pervertir el orden democrático-
constitucional. En definitiva actuar con finalidad política de modo criminal. Su
estructura será compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas
facetas o actuaciones (informativas, ejecutivas u operativas en cualquier
orden) para la consecución de sus fines, uno de cuyos aspectos será la
comisión delictiva indiscriminada, con objeto de coaccionar socialmente para
la imposición de sus objetivos finales.
b) Como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un carácter
más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige
167
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente
realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se
convierten en actividades que coadyuvan a la finalidad que persigue el
grupo.
En los hechos probados de la sentencia, que han de ser
necesariamente respetados en razón al cauce impugnativo elegido por el
recurrente, encontramos que ya desde los primeros párrafos se recoge la
existencia de grupos o células terroristas de tipo yihadista a la que
pertenecía el acusado recurrente, indicando la finalidad que pretendía y el
uso de la violencia con la cual pretendían alcanzar sus objetivos. El apartado
13 de los hechos probados hace referencia además a las actividades que
para el grupo realizaba el acusado, entre ellas, “labores de captación y
adoctrinamiento de futuros terroristas y de apoyo y asistencia a los que ya lo
eran”. Y se hace hincapié en los mismos hechos probados en las relaciones
estrechas que el mismo acusado mantenía con otros miembros del grupo,
recogiendo incluso una conversación interceptada por la Policía italiana en la
que el llamado Mohamed El Egipcio, consideraba a la célula desarticulada
como un grupo en el cual incluía al acusado.
Es claro que sobre la base de dichos argumentos, el recurrente
carece de razón en sus consideraciones, deslizándose además por el
terreno de cuestionar la actividad probatoria realizada para dar los hechos
por probados.
El motivo no debe prosperar.
MOTIVO TERCERO
Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por haber existido un error en la apreciación de la
prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la
168
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
equivocación del juzgador sin resultar. Para sustentar su recurso el
recurrente invoca el informe pericial obrante al folio 193 de la causa, páginas
75.374, 75.389 y 75.397 de las actuaciones.
Así, señala que en ese informe la titularidad de la línea 6178697 que
se le atribuye al recurrente no fue ratificada por los peritos en el plenario que
manifestaron desconocer su autoría.
IMPUGNACIÓN
Los folios que el recurrente invoca son los particulares del informe
policial sobre las tarjetas de teléfonos ocupadas a los acusados, así como el
resultado del análisis de las llamadas que desde las mismas o hacia ellas
fueron realizadas entre los acusados. No se trata pues de documentos que
tengan efectos casacionales. Pero es que además, dichos folios no acreditan
ningún error en el Juzgador, sino que más bien confirman su acierto.
Es precisamente eso lo que combate el recurrente, afirmando que
dicho informe carece de fuerza probatoria para determinar la condena de su
patrocinado. Pero esa cuestión ya la ha planteado en un motivo anterior –a
nuestro juicio sin fundamento para prosperar- de suerte que su invocación
por el cauce del error de hecho no ha de correr mejor suerte.
El motivo no debería prosperar.
MOTIVO CUARTO
Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, al no expresar la sentencia clara y terminantemente
los hechos que se declaran probados, habiéndose además utilizado
expresiones que predeterminan el fallo.
169
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Así indica en concreto dos párrafos que predeterminan el fallo:
“Sarhane Ben Abdelmajid Fakhet, Jamal Ahmidan, alias El Chino,
Mohamed Oulad Akcha, Rachid Oulad Akcha, Abdennabi Kounjaa, Asrih
Rifaat Anouar, Allekema Lamari y una octava persona que no ha sido
identificada, junto con otras que se dirán, en la mañana del día 11 de marzo
de 2004 colocaron, en cuatro trenes de la red de cercanías de Madrid...”
Los ocho ocupantes del piso junto con los procesados Rabei Osman
Al Sayed Ahmed, Hassan el Haski, Youseff Belhajd, Abdelmajid Bouchar,
Jamal Zougam, Basel Ghalyoun, Otman el Gnaoui, Gnaout o Kanoui,
Mohamed Larbi Ben Sellam, Rachif Aglif, Mohannad Almallah Dabas, Fouad
el Morabit Anghar, Mohamed Bouharrat, Saed el Harrak y Hamed Ahmidan,
son miembros de células o grupos terroristas de tipo yihadista que...”.
IMPUGNACIÓN
No argumenta el recurrente los motivos por los cuales considera que,
en relación con su patrocinado, la sentencia carece de la precisión para
expresar con claridad los hechos probados. Pero cualquiera que se
aproxime de manera imparcial a la lectura de los mismos conocerá con
certeza qué es lo que el Tribunal considera que el acusado ha hecho, qué es
lo que el grupo al que pertenece pretendía y realizó, y cual ha sido la
participación de todos los acusados en los hechos que determinaron
finalmente los asesinatos del 11 de marzo de 2004.
Por ello, el motivo se presenta claramente inconsistente.
Y tampoco hace referencia alguna para aclarar en qué aspectos
considera que los párrafos que indica incluyen conceptos jurídicos que
predeterminan el fallo. En esos párrafos se definen las conductas básicas
que en las primeras líneas de los hechos probados se considera que
170
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
realizaron los acusados, y la descripción se realiza con expresiones propias
del lenguaje común.
En opinión del Fiscal el motivo no debe prosperar.
171
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
14.- RECURSO DE BASEL GHALYOUN
MOTIVO PRIMERO
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en
el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el
artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de los
derechos fundamentales a la presunción de inocencia, proclamado en el
artículo 24 de la Constitución, a la igualdad, proclamado en el artículo 14 de
dicho texto legal máximo, a la libertad religiosa proclamada en el artículo 16
del texto constitucional y a la intimidad personal proclamada en el artículo 18
de la Carta, alegándose también el artículo 2 de la misma.
IMPUGNACIÓN
El motivo no puede prosperar.
El recurrente fue condenado por delito de pertenencia a banda
armada de los artículos 515.2 y 516.2, ambos del código penal, a doce años
de privación de libertad.
Para el análisis de la alegación de carencia de prueba contra el
recurrente es imprescindible estudiar las pruebas tenidas en cuenta por la
Sala de instancia, y su valor procesal.
La Sala de instancia considera que resulta demostrado que el
recurrente pertenecía al grupo terrorista enjuiciado, con base en las
siguientes pruebas, resumidamente expuestas.
En primer lugar, el recurrente asistía a las reuniones en diversos
locales y en el domicilio de Sarhane Ben Abdelmajid Fakhet, alias “El
Tunecino”, fallecido en Leganés. Dicho hecho resulta probado con base en
172
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
las declaraciones de un testigo, el cual también asistía a las mismas. En
dichas reuniones se planificaba la recaudación de fondos para la guerra
religiosa en Afganistán. El recurrente se manifestó en dichas reuniones
expresando su convicción de que los talibanes eran los auténticos
musulmanes.
En otro orden de cosas, la Sala de instancia consideró en segundo
lugar el hecho de que el recurrente usaba un teléfono móvil encontrado en
las ruinas del piso de Leganés, y que mantuvo contactos telefónicos
repetidos con El Tunecino.
En tercer lugar, se tuvo en cuenta que el recurrente convivió en
Madrid con El Tunecino y con los acusados Mouhannad Almallah Dabas y
Fouad El Morabit Anghar, condenados estos dos últimos por el mismo delito
que el recurrente.
Se valoró además, como cuarta prueba indiciaria, que en el piso de
Leganés apareció un gorro de oración, que según prueba pericial biológica
fue utilizado por el recurrente.
Se tuvo en cuenta como quinto elemento probatorio que el recurrente
contactó con El Tunecino días antes del atentado, según declaró uno de los
acusados, El Morabit Anghar. Se declaró probado además que El Tunecino
había indicado al recurrente en 2003 la necesidad de atentar.
Por último, como sexto indicio probatorio, se valoró por la Sala de
instancia la existencia de un manuscrito del recurrente, fechado un año
antes del atentado, en el que el mismo hace constar la necesidad de matar a
los enemigos de Dios, haciendo caer a los Gobiernos.
El recurrente objeta las pruebas indiciarias expresadas, objeciones
que sin duda han de ser desestimadas.
173
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
En cuanto al primer indicio, el recurrente niega verosimilitud a las
declaraciones del testigo, afirmando que mintió en relación a su edad, lo que
permite poner en duda la generalidad de su testimonio, por otra parte parcial,
inconsistente y versátil.
Sin embargo, debemos recordar que la credibilidad del testigo es
cuestión que debe decidir el Tribunal de instancia a su leal saber y entender.
Como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de
1999, el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en
casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que
respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas
de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del
juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la
percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal
de instancia.
En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la
credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de
revisión en el marco del recurso de casación. En este sentido se pronuncian
las Sentencias del Tribunal Supremo de 22-9-1992 y 30-3-1993.
El segundo indicio es objetado por el recurrente afirmando que la
terminal telefónica del recurrente pudo ser manipulada por un tercero. Con
ser ello imaginable en teoría, aunque de tal manipulación no existe el menor
indicio, no cabe duda de que la toma en consideración de los contactos
desde la terminal del acusado con El Tunecino en modo alguno contradice
las reglas de la lógica, y es un elemento indiciario razonable de la existencia
de una clara relación entre dicha persona y el recurrente.
174
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
En cuanto al indicio consistente en la ocupación del gorro utilizado por
el recurrente, se objeta que pudo ser llevado al piso siniestrado por otra
persona, y que no es demostrativa. Sin duda, como prueba exclusiva de la
pertenencia a banda armada, la existencia de la prenda mencionada no
alcanzaría la virtualidad de romper la presunción de inocencia del recurrente,
pero este indicio juega en conjunto con todos los demás, siendo expresivo
de la presencia del acusado en las oraciones comunitarias realizadas por los
miembros de la organización.
En cuanto a la prueba consistente en el manuscrito ocupado, se alega
la violación del derecho constitucional a la libertad religiosa. Este derecho
fundamental no resulta lesionado por la interpretación llevada a cabo por la
Sala de instancia, dado que no se está enjuiciando al acusado por su
actividad religiosa, sino por su integración en una banda armada. El
contenido del escrito no responde, como se alega, a la mera expresión de
convicciones religiosas, tal como sería el caso de una cita de la Biblia.
Por cultura jurídica general sabemos que la expresión de que hay que
matar y hacer caer a los Gobiernos no constituye enseñanza de ninguna de
las religiones del Libro, siendo la expresión de una clara voluntad político-
terrorista, incomparable a otras expresiones religiosas que se consignan en
el recurso.
Por otro lado, la ocupación de dicho manuscrito en el transcurso de
una entrada y registro, no constituye en modo alguno violación del derecho
fundamental a la intimidad alegado por el recurrente. Dicho derecho cede,
precisamente, para la protección de la seguridad y el orden públicos. En este
sentido, cabe recordar que, según la Sentencia del Tribunal Europeo de 15-
6-92, caso “Lüdi versus Confederación Helvética”, la actuación autorizada de
las fuerzas de seguridad puede invadir la intimidad del investigado, pero
dicha lesión del derecho fundamental a la intimidad debe ceder ante las
exigencias de seguridad pública.
175
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
El Tribunal Europeo sostiene en dicha importante resolución que la
posibilidad del descubrimiento de la intimidad por razón de una investigación
lícita es un “riesgo” que debe asumir quien se dedica a la actividad delictiva.
En otro orden de cosas, la libertad religiosa alegada por el recurrente
no ha sido en modo alguno lesionada por la Sala de instancia, contra lo que
se alega en el presente motivo de recurso. El Convenio de Roma de 4-11-
1950 para la protección de los Derechos Humanos, en su artículo noveno
establece que toda persona tiene derecho a la libertad de religión, y que este
derecho implica la libertad de cambiar de religión, así como la libertad de
manifestarla individual o colectivamente, en público o en privado, por medio
del culto, la enseñanza, las prácticas y la observación de los ritos.
Pero asimismo preceptúa dicho artículo que la libertad de manifestar
su religión puede ser objeto de restricciones previstas por la Ley que
constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la
seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas,
o la protección de los derechos o las libertades de los demás.
En este sentido, procede recordar la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, en la Sentencia del caso Kalaç contra
Turquía, de 1-7-97, en la que se sostiene que “...la Religión es, en principio,
cuestión de conciencia individual, y ella implica, “inter alia”, la libertad de
manifestarla, no sólo en comunidad o en público entre quienes la practican,
sino también en privado. Ahora bien, el artículo Nueve no protege todo acto
motivado o inspirado por la Religión...”, recordando el Tribunal Europeo en
dicha Sentencia los límites que establece el propio precepto estudiado,
límites que ya quedan consignados.
La actuación del recurrente, tal como ella resulta probada, impide
situar la actuación del Tribunal de instancia en el forzado ámbito de una
pretendida lesión de la libertad religiosa del recurrente. Por el contrario, la
actuación del Tribunal se limita a la sanción de una conducta que, por utilizar
176
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
los términos expresados por el Convenio Europeo, ha superado claramente
los límites establecidos en nuestra legislación penal para la salvaguarda de
la seguridad pública, para la protección del orden público y para la
protección de los derechos y libertades de los demás.
Se alega por último, la violación del derecho a la igualdad proclamado
en el artículo 14 de la Constitución. Tal aserto se realiza dado que, a criterio
del recurrente, debió imputarse a otras personas que sustancialmente se
hallaban en la misma situación que el acusado, por lo que de tal falta de
imputación deriva un quebranto del derecho fundamental alegado.
Tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 6
noviembre 1989, que «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de
sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso
penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico
puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley
Fundamental...». En ese sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal
Constitucional, que en la Sentencia 200/1990 expresa que «el principio de
igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones
judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano
judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se
discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las Sentencias 23/1981 y
19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero
sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva
y razonable. El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que
es diferente (STS 28-5-98).
De dicha doctrina se deduce que no existiendo acusación ni
enjuiciamiento respecto de las personas relacionadas en el motivo, no pudo
por hipótesis producirse un trato jurídico-penal distinto del recurrente, no
afectando a sus derechos fundamentales la falta de acusación de terceros,
derivada de los imperativos que en su actuación procesal tuvo en cuenta el
177
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Ministerio Fiscal al momento de ejercer la acción penal contra diversas
personas, algunas de las cuales resultaron condenadas en este proceso.
Por todo lo expresado podemos afirmar que ninguno de los derechos
fundamentales alegados en el presente motivo ha sido violado por la Sala de
instancia, por lo que el motivo decae, falto de fundamento.
Por ello el Fiscal solicita la desestimación del motivo impugnando el
fondo del mismo.
MOTIVO SEGUNDO
Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de los artículos 302, 326,
330, 332, 334, 335 y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como por
indebida aplicación de los artículos 515 y 516 del Código Penal.
Brevemente expuesto, se sostiene en el motivo que en el juicio oral
resultó demostrado, a partir de las declaraciones testificales que se reseñan,
que el recurrente nunca estuvo en contacto con armas ni explosivos, no
seguía las directrices de El Tunecino, no se consideraba subordinado suyo,
tuvo varios enfrentamientos con éste, no participó de las reuniones a que se
refiere la Sentencia impugnada. Por ello, no concurriendo los elementos del
tipo aplicado, procede casar la Sentencia y dictar otra absolutoria.
IMPUGNACIÓN
El motivo no puede prosperar.
En cuanto a las alegaciones relativas a la normativa procesal
presuntamente infringida, no pueden ser tenidas en consideración, dada la
vía procesal elegida por el recurrente.
Como afirma el Auto del Tribunal Supremo de 17-12-81, el recurso de
casación por infracción de ley sólo cabe cuando se hubiera infringido un
178
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica que deba
observarse en la aplicación de la Ley penal, pero los preceptos de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal invocados por el recurrente con infringido por no
aplicación no son preceptos penales de carácter sustantivo, sino preceptos
de carácter adjetivo, por lo que la primera parte del motivo incurre en la
causa de inadmisión primera del artículo 844 de la citada Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
En cuanto a la alegación de aplicación indebida de los preceptos
penales reseñados, cabe objetar que el recurrente, como un “prius”, anticipa
una modificación clara de la resultancia fáctica, para luego construir una
tesis absolutoria acorde con tal modificación.
Esta técnica procesal es manifiestamente inadecuada, dada la vía
casacional elegida, por lo que el motivo incurre en causa de inadmisión.
Como sostiene el Auto del Tribunal Supremo 262/04 de 26-2-04, en los
casos en los que no se respete en las alegaciones defensivas la
intangibilidad de los hechos, sino que se los contradice abiertamente,
procede acordar la inadmisibilidad del recurso, ya que el no respetar los
hechos probados de la Sentencia recurrida afecta a la propia esencia del
recurso de casación por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, y que se corresponde con el papel fundamental que
para la determinación de los hechos corresponde al juicio oral y las
facultades de consideración conjunta de material probatorio que corresponde
al órgano de instancia, no admitiéndose en esta vía el error en la valoración
de la prueba.
Por ello el Fiscal solicita la desestimación del motivo impugnando el
fondo del mismo.
179
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
MOTIVO TERCERO
Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la
prueba, puesto de manifiesto por documentos obrantes en autos y no
desvirtuados por otras pruebas.
Brevemente expuesto, se señala que el Tribunal fija erróneamente los
datos personales, concretamente, la edad, de uno de los principales testigos
de la causa. Al parecer deriva de ello consecuencias en orden a la
credibilidad de su testimonio, al haber manifestado en el juicio otro dato
distinto. Se señalan como documentos casacionales las declaraciones
sumariales del testigo mencionado.
IMPUGNACIÓN
El motivo no puede prosperar.
Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 29-6-90, el
carecen de la condición de documentos, a efectos casacionales, las pruebas
personales, documentadas en el sumario y en el juicio oral, como las
declaraciones de los testigos, por tratarse de manifestaciones personales,
sin perjuicio de que se recojan por escrito para su debida constancia, actas
insuficientes para acreditar un error en la valoración de la prueba.
En todo caso, y aun suponiendo que dichas pruebas personales
fueran tenidas en cuenta por la Excelentísima Sala de Casación en orden a
una posible casación de la Sentencia recurrida, debe objetarse que las
mismas en modo alguno demuestran la pretendida equivocación de los
juzgadores de instancia.
Por el contrario, la falta de concordancia en las declaraciones permite
a la Sala determinar cuál es a su criterio la versión concorde con la realidad
de los hechos.
180
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
En todo caso, la modificación pretendida carece de interés casacional,
toda vez que la misma es intrascendente en orden al fallo, por lo que no
aparece como estimable por la Sala de Casación.
Por ello el Fiscal solicita la desestimación del motivo impugnando el
fondo del mismo.
MOTIVO CUARTO
Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el
artículo 850.1, 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de
prueba testifical y por indebida inadmisión de preguntas a los testigos.
Brevemente expuesto, se alega que el Tribunal denegó
indebidamente la declaración de tres testigos propuestos por la defensa del
recurrente, e inadmitió indebidamente las preguntas que a continuación se
consignan.
La primera pregunta señalada consiste en solicitar al Comisario
General de Información que informe al Tribunal de los motivos de la
detención del acusado Zougam.
La segunda pregunta inadmitida fue dirigida al Comisario Sánchez
Manzano, consistente en solicitar que informara al Tribunal acerca del
conocimiento que tuvo en la mañana del día del atentado relativa al
componente del explosivo utilizado.
La tercera pregunta inadmitida, también dirigida al Comisario
reseñado, interesaba que dicha autoridad informara al Tribunal acerca de la
posible manipulación por parte de los “TEDAX” de la Comisaría General de
Información de un teléfono móvil ocupado.
IMPUGNACIÓN
El motivo no puede prosperar.
181
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
En cuanto a la indefensión creada por la ausencia de tres testigos, ha
de resaltarse que los mismos no pudieron ser hallados, sin que la defensa
recurrente los tuviera o pusiera a disposición del Tribunal de instancia.
Con tal circunstancia, claro es que no puede imputarse a la Sala de
instancia la producción de indefensión alguna, habiendo ésta realizado
cuanto se le pedía, consistente en la búsqueda de los testigos propuestos,
búsqueda que resultó infructuosa.
Como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 8-10-01, a
través de una jurisprudencia reiterada se ha ido perfilando un cuerpo
doctrinal enunciativo de los requisitos precisos para la estimación del motivo
casacional, siendo exigible que la diligencia probatoria haya sido solicitada
en tiempo y forma, que el órgano judicial haya denegado la diligencia de
prueba no obstante merecer la calificación de pertinente, que la prueba
tenga utilidad para los intereses de quien la propone, y que sea "posible",
como exigen las Sentencias de 23 de abril de 1992 y de 7 de febrero de
1995 y como reitera la de 21 de marzo de 1995, en el sentido de que “...el
Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin
incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones
indebidas...”
Por lo expuesto debe desestimarse la alegación de indefensión por
falta de declaración de los testigos propuestos y reseñados en el presente
motivo de recurso.
En otro orden de cosas, se alega la indefensión producida por la
declaración de impertinencia de las preguntas consignadas en el motivo.
En cuanto a la primera pregunta, su impertinencia es patente, al
referirse a las circunstancias concurrentes en otro procesado, y a la
interpretación que de las normas procesales y policiales se realizó en
182
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
relación con la investigación a que aquél estaba sometido, temática ajena a
los intereses de la defensa del recurrente, como resulta evidente.
En cuanto a la segunda pregunta, cabe decir que el conocimiento que
horas después del atentado pudiera haber tenido o no la policía, más
concretamente en relación con el contenido de los explosivos, resulta de
modo patente inconducente en orden a depurar la posible responsabilidad
penal del recurrente, por lo que su denegación es plenamente ajustada a
Derecho procesal.
Por último, cabe decir que en cuanto a la tercera pregunta, resulta
claro que el testigo no tenía “a priori” porqué tener conocimiento de una
posible manipulación por otro organismo y por terceros de una posible
prueba de convicción, por lo que cabe colegir la misma inadecuación de la
pregunta, inadecuación que justifica su inadmisión por el Tribunal de
instancia.
Por ello el Fiscal solicita la desestimación del motivo, impugnando el
fondo del mismo.
MOTIVO QUINTO
Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el
artículo 851.1, 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de
declaración de hechos probados, por no haberse resuelto sobre todas las
pretensiones de la parte recurrente, y por utilizar en los hechos probados
expresiones que suponen la predeterminación del fallo.
Brevemente expuesto, se sostiene que al afirmar la Sentencia
impugnada que los ocupantes del piso, entre los que cita al recurrente, son
miembros de grupos terroristas, predetermina el fallo. Además, la Sentencia
generaliza, al incluir junto a los muertos en Leganés al recurrente, lo que
constituye un caso de incongruencia argumentativa.
183
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
IMPUGNACIÓN
El motivo no puede prosperar.
La Sala de instancia no se limita a afirmar que el recurrente es
miembro de la organización, sino que describe con rigor las actividades
realizadas por éste, por lo que en modo alguno la relación fáctica
predetermina el fallo.
Tal como afirma el Auto del Tribunal Supremo 1983-07, de 15-11-07,
la Sala de instancia no se ve constreñida a omitir expresiones empleadas
por el Legislador en la definición de los tipos, expresiones que normalmente
son de uso común, sino a no emplear conceptos jurídicos haciendo
abstracción de su contenido histórico.
Para la prosperabilidad del vicio denunciado, el Tribunal Supremo
siempre ha exigido:
a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas
que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;
b) que tales expresiones sean por lo general
asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas
en el uso del lenguaje común;
c) que tengan un valor causal apreciable respecto
del fallo;
d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen
el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal
(STS 6-5-2003).
De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta no cabe apreciar
el quebrantamiento de forma invocado pues la expresión señalada, a pesar
de la pretensión sostenida, no posee un especial contenido o significado
jurídico, de modo que su constancia en el factum haya sustituido a la
184
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
correspondiente descripción fáctica. Por el contrario, la expresione pueden
ser perfectamente entendidas por un lego en derecho.
Por lo expresado no se ha incurrido en la Sentencia impugnada en el
vicio procesal de predeterminación del fallo, por lo que dicho argumento del
motivo debe rechazarse.
En otro orden de cosas, se alega la ausencia de fundamentación
jurídica en la inclusión del recurrente en el grupo de Leganés, y la no
resolución de los puntos propuestos por las partes.
Del contenido de la Sentencia, especialmente de su parte resolutiva,
puede deducirse que todas las pretensiones de las acusaciones y de la
defensa del recurrente han sido respondidas por la Sala de instancia. Por
otro lado, dicho Tribunal argumenta “in extenso” los motivos por los cuales
entiende que el recurrente formaba parte de la organización terrorista, por lo
que no se produce el vacío argumental alegado en el motivo.
Por ello el Fiscal solicita la desestimación del motivo impugnando el
fondo del mismo.
185
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
15.- RECURSO DE MOUHANNAD ALMALLAH DABAS
MOTIVO PRIMERO
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en
el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el
artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del derecho
fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la
Constitución.
IMPUGNACIÓN
El motivo no puede prosperar.
El recurrente fue condenado por delito de pertenencia a banda
armada de los artículos 515.2 y 516.2, ambos del código penal, a doce años
de privación de libertad.
Para el análisis de la alegación de carencia de prueba contra el
recurrente es imprescindible estudiar la correspondencia entre los hechos
declarados probados y las pruebas tenidas en cuenta por la Sala de
instancia, y su valor procesal.
Los hechos imputados consisten en la captación y adoctrinamiento de
terroristas, en diversos locales que viene reseñados en la sentencia
impugnada. Uno de los locales era precisamente regentado por el
recurrente, y en él tenían su domicilio otros dos condenados, Ghalouyn y
Anghar.
186
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Resultó probado, según la resultancia fáctica, que en dicho local se
celebraban reuniones con la intención de captar a diversas personas.
No cabe duda de la existencia de un enlace razonable entre los
hechos probados y el material probatorio tomado en cuenta por la Sala de
instancia. Analizados conjuntamente puede apreciarse la correspondencia
entre ambas realidades, la fáctica y la judicial, por lo que la alegación de
quebranto del derecho alegado debe desestimarse.
La Sala de instancia considera que resulta demostrado que el
recurrente pertenecía al grupo terrorista enjuiciado, con base en las
siguientes pruebas, resumidamente expuestas.
Como primer indicio probatorio, la Sala considera la habitual
presencia del recurrente en las reuniones con otros condenados, en que se
recaudaban fondos para la guerra santa islamista. A esta conclusión llega a
partir del testimonio prestado en el juicio oral por un testigo, a cuyas
declaraciones la Sentencia se remite expresamente. Asimismo, se toma en
cuenta la presencia del recurrente en un local de reunión del grupo terrorista,
como se testimonió por la policía en el juicio oral.
En segundo lugar, se tomó en cuenta por la Sala de instancia el
constante contacto telefónico del recurrente con los condenados Ghalyoun y
El Morabit Anghar, como expuso en el juicio el policía que realizó la
vigilancia.
En tercer lugar, la Sala de instancia se basa en la ocupación en el
piso siniestrado de Leganés de anotaciones manuscritas del recurrente
adheridas a grabaciones en las que se incita a la guerra santa islamista. La
autoría de los manuscritos se probó en juicio por pericial caligráfica.
187
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
En cuarto lugar, la Sala de instancia tuvo en cuenta la declaración de
varios testigos que manifestaron que el recurrente apostaba por la
destrucción terrorista de determinados edificios emblemáticos de Madrid.
El recurrente, al socaire de la alegación de la violación del derecho
fundamental reseñado, procede a una nueva valoración de la prueba
testifical, para llegar a la conclusión de su insuficiencia para fundamentar un
pronunciamiento condenatorio.
Como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de
1999, el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en
casación en lo que concierne a su estructura racional, siendo ajenos al
objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen de la
inmediación. El recurrente pretende una nueva valoración de la prueba,
cuestión totalmente distinta de la inexistente violación del derecho
fundamental a la presunción de inocencia.
Las afirmaciones relativas a los pretendidos motivos de incredibilidad
de los testigos no pueden ser atendidas, dado que no se desprende de la
causa la existencia de tales circunstancias.
Por otro lado, precisamente la cuestión relativa a la credibilidad de los
testimonios está entregada por la Ley a la recta conciencia del Tribunal de
instancia. En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal
Supremo de 22-9-1992 y 30-3-1993.
Resulta más que razonable la conclusión de la Sala de instancia, en
orden a entender acreditados los hechos imputados al recurrente.
No otra conclusión puede sostenerse, a la vista de una conducta
demostrada de presencia activa del recurrente en reuniones de captación de
futuros terroristas, la facilitación de locales a tal efecto, la posesión y
distribución de material propagandístico de la guerra santa, el contacto
188
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
permanente con los demás miembros de la organización, la asistencia a
reuniones para la recaudación de fondos para actividades terroristas, la
defensa pública del terrorismo como vía de canalización del proselitismo
islamista radical.
Por ello el Fiscal solicita la desestimación del motivo impugnando el
fondo del mismo.
MOTIVO SEGUNDO
Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la
prueba, puesto de manifiesto por documentos obrantes en autos, no
desvirtuados por otras pruebas.
Brevemente expuesto, se alega que los peritos calígrafos que
dictaminaron sobre la grafía del recurrente en las grabaciones ocupadas no
se encontraban en condiciones de emitir tal informe, por lo que la prueba
pericial es nula, y consecuentemente debe modificarse la resultancia fáctica,
con la consiguiente absolución del recurrente.
IMPUGNACIÓN
El motivo no puede prosperar.
Una reiterada jurisprudencia, por todas STS 1566/2000 de 10 de
octubre, ha señalado la habilidad de la pericial caligráfica para enervar la
presunción de inocencia. Es un instrumento de prueba apto para enervar el
derecho fundamental a la presunción de inocencia, permitiendo la
identificación de la persona autora del escrito dubitado. Según esta doctrina,
la pericial se practica para identificar al autor de la nota encontrada y se
189
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
coteja el documento dubitado con otro indubitado. En este sentido se
pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 1-6-01.
La alegada ausencia de conocimientos de árabe por parte de los
peritos, aun siendo cierta, sería incapaz de llevar a la convicción de la
ausencia de idoneidad de los dichos funcionarios para efectuar el dictamen
interesado por el Tribunal.
El conocimiento del idioma, incluso del alfabeto propio de una
determinada lengua, no es determinante en orden a la posibilidad de
determinar la autoría de la grafía examinada. La mencionada autoría viene
dada por la existencia de una serie de características gráficas comunes
entre el escrito dubitado y el indubitado, con lo que se analiza el significante,
y no el significado. Las afirmaciones de nulidad de la pericia deben por tanto
ser desestimadas.
Por otro lado, la argumentación del recurrente es contradictoria “in
terminis”. Si se niega la validez del documento alegado, mal puede éste
servir para demostrar el error en la resultancia fáctica, puesto que “quod
nullum est, nullum efectum habet”. Lo que nada demuestra tampoco sirve
para demostrar que nada ha quedado probado. Sería posible quizá a través
de otra vía de recurso, pero de ningún modo puede canalizarse una
impugnación casacional por error documentalmente demostrado partiendo
de la base de la insuficiencia probatoria del documento que pretende
acreditar dicho error.
Por ello el Fiscal solicita la desestimación del motivo impugnando el
fondo del mismo.
MOTIVO TERCERO
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido
en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del
190
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24
de la Constitución.
Brevemente expuesto, se sostiene que al no concretarse la
organización a la que se supone pertenecía el acusado, se ha dictado un
fallo insuficiente y con ello conculcado el alegado derecho fundamental.
IMPUGNACIÓN
El motivo no puede prosperar.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1989 afirma
que procede anular la sentencia cuando en ésta se omiten circunstancias
fácticas de interés que impidan conocer la realidad de lo ocurrido, de manera
que este desconocimiento afecte a los condicionamientos de la calificación
jurídica de los hechos, de tal forma que dicha laguna de datos relevantes
para la subsunción no pueda sustituirse por un razonamiento lógico.
Es evidente que lo expuesto en la mencionada doctrina no concurre
en el supuesto de autos. La falta de identificación “nominatim” del grupo
terrorista referido en la Sentencia impugnada en modo alguno puede
equipararse a la omisión de circunstancias fácticas que impidan conocer lo
ocurrido, y mucho menos que impidan calificar los hechos y subsumirlos
mediante razonamiento jurídico.
Por ello, la mencionada ausencia de nombre propio de la organización
no sólo es sociológicamente irrelevante, al haber asumido el grupo un “rol”
indiscutible, y presentar unas características de una especificidad indudable,
sino que es jurídico-penalmente irrelevante, al no impedir ni el enjuiciamiento
ni la calificación de los hechos realizados por dicho grupo, y
consecuentemente, al no impedir calificar la integración en el mismo.
En otro orden de cosas, si bien no se hace constar un nombre propio
del grupo terrorista, se describen con precisión y detalle sus principios
191
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
ideológicos, sus nexos de unión personal, su estructura y medios de
actuación, sus objetivos, elementos todos ellos suficientes para su
calificación y enjuiciamiento.
Con ello podemos afirmar que la pretendida dejación de la función de
tutelar los derechos del recurrente, dejación denunciada a través del
presente motivo, en modo alguno se ha producido, con lo que dicho motivo
necesariamente decae, falto de fundamento.
Por ello el Fiscal solicita la desestimación del motivo impugnando el
fondo del mismo.
MOTIVO CUARTO
Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 66
del código penal.
Brevemente expuesto, se señala que no se ha motivado la imposición
de la pena en el grado máximo, con lo que se ha violado lo dispuesto en el
precepto alegado.
IMPUGNACIÓN
El motivo no puede prosperar.
La Sala de instancia razona “in extenso” los motivos por los cuales se
impone la pena en su máxima expresión. Se hace en efecto referencia a las
características de la organización en que el recurrente estaba integrado, su
estructura, su desprecio por la vida, su carácter internacional, motivos todos
ellos que justifican la opción penológica de la Sala de instancia.
En todo caso, la remisión a los hechos mismos imputados es
perfectamente posible para determinar la procedencia de un determinado
192
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
nivel de respuesta punitiva, dentro de los márgenes establecidos por el
Legislador.
En este sentido afirma el Auto del Tribunal Supremo 489-04 de 15-4-
04:
“...La sentencia...señala...la pena...sin explicitar las razones
por las que se concreta...
...Podemos suplir la falta de motivación...acudiendo a las
circunstancias que se recogen en el relato de hechos probados...
...Teniendo en cuenta la gravedad del hecho...la pena
impuesta...no puede considerarse excesiva...”
Por lo expuesto podemos afirmar que no se ha producido la violación
del artículo 66 del código penal, sino que, por el contrario, se ha dado recto
cumplimiento al mismo. En efecto, no puede menos que entenderse que la
pena, si bien muy grave, es adecuada a la extraordinaria relevancia de la
afectación de los más importantes bienes jurídicos por parte del acusado y
de los demás integrantes del grupo lesivo al que pertenecía.
Por ello el Fiscal solicita la desestimación del motivo impugnando el
fondo del mismo.
193
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
16.- RECURSO DE HAMID AHMIDAN
PRIMERO.-
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se
alega la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio
(artículo 18.2 de la Constitución Española).
IMPUGNACIÓN.-
Aduce el recurrente que dicha infracción se ha producido porque la
entrada y registro de su domicilio en Avda. Cerro de los Ángeles 30, bajo A,
de Madrid, se llevó a cabo «sin el preceptivo mandamiento judicial
autorizante de dicha intervención a su nombre y de haberse efectuado éste
sin su presencia estando detenido».
Por ello debe declararse la nulidad de la prueba obtenida para la
condena por el delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3º del
Código Penal, respecto de la droga intervenida en el domicilio que compartía
Hamid con su primo Hicham.
Rechaza el recurrente la afirmación contenida en el punto 6 de los
hechos probados de la sentencia («tanto en el momento de solicitar la
preceptiva autorización judicial, cuanto al practicarse el registro, el juzgado y
la policía desconocían que el procesado Hamid Ahmidan, que ya estaba
detenido, residía en dicha vivienda durante algún tiempo antes»), al
considerar, con base en el oficio que la Unidad Central de Información
Exterior dirigió al Juzgado Central número 6, con fecha de salida 25 de
Marzo de 2.004 a las 20:56,10 horas, (folios 4187 y 4188 del Tomo 16 del
sumario), solicitando mandamiento de entrada y registro en el domicilio de
Hicham Ahmidan en la citada Avda. Cerro de los Ángeles, que la policía y el
194
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Juzgado tenían conocimiento de la residencia del recurrente en dicho
domicilio donde el mismo momento de la detención, o en todo caso, desde la
solicitud al Juez instructor del libramiento del mandamiento de entrada y
registro.
El artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, requiere, para la
práctica del registro, la presencia del interesado, o, en su caso, de las
personas a que se refiere dicho precepto, afectando la inobservancia de lo
allí previsto, al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (artículo
18.2 de la Constitución Española).
Siendo el recurrente interesado (pues se le podían derivar perjuicios
del resultado del registro), y estando, detenido a disposición judicial, era
inexcusable su presencia en la práctica de la diligencia dada su naturaleza
de irrepetible.
La cuestión que aquí se plantea, ya fue suscitada en la instancia y
abordada en el apartado I.2.2 de la fundamentación jurídica de la sentencia
que se recurre.
Ciertamente, la doctrina jurisprudencial exige la presencia del
investigado (interesado), cuando está detenido, aún cuando sea persona
distinta de titular de la vivienda, más en este caso no se considera
acreditado lo que señala el recurrente por las siguientes razones:
a) Según se desprende de lo actuado, el recurrente fue
detenido a las 13,00 horas del día 25 de Marzo de 2.004, y
en ese momento estaba indocumentado e irregularmente en
España, y sólo se tenía constancia de su fecha de
nacimiento, de que era marroquí y del nombre de sus
padres, la ciudad de su nacimiento (Tetuán), en la
195
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
comunicación de su detención al Juzgado. Su declaración en
sede policial se produjo el día 28 de marzo.
El detenido Hamid no comunica en momento alguno anterior al
registro que reside en la Avda. Cerro de los Ángeles, en
domicilio compartido con su primo y arrendatario Hicham
Ahmidan, ni hay dato alguno en la causa que lleve a sospechar
que este hecho era conocido por la policía antes de su
declaración policial que se produce a las 23,30 horas del día 28
de Marzo de 2.004. En el plenario, los agentes números
85.519 y 73.159, que participaron en el registro de la vivienda
de Avda de los Ángeles, manifestaron que, para ellos, el
arrendador era Hicham Ahmidan, que era quien tenía
arrendado el piso y que no sabían que allí vivía el recurrente,
de lo que se enteraron posteriormente a partir de su
declaración en Comisaría con Letrado.
b) En un oficio de 26 de Marzo de 2.004 (obrante a folio 3201
del Tomo 12) de la Unidad de Policía Judicial adscrita a la
Audiencia Nacional (UPJAN), que transmite la solicitud de la
Unidad Central de Información Exterior (UCIE), de
mandamientos de entrada y registro en distintos domicilios,
aparece el domicilio del recurrente en Acebuchal número 9,
bajo a, de Madrid; el de Hicham Ahmidan en Avenida Cerro
de los Ángeles, número 30, bajo A, también en Madrid,
indicándose también los domicilios de Jamal Ahmidan y
Mostapha Anmidan que aparecían como sospechosos.
c) El Auto de 26 de Marzo de 2.004 autoriza la entrada y
registro en Avda Cerro de los Ángeles, bajo A, diligencia que
se practica con presencia de dos testigos, pues el titular
Hichan Ahmidan estaba en paradero desconocido en ese
momento.
196
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
El mismo día 26 de Marzo de 2.004, el Juez autoriza la
entrada y registro en la casa de la parcela número 2 del
polígono 44 de Chinchón (Madrid), domicilio de Jamal
Ahmidan, estando presente el recurrente y dos testigos.
Se desconocía, por lo tanto, que en el de Cerro de los
Ángeles residía el recurrente, y en el de Cinchón está
presente porque es la persona a la que Jamal Ahmidan dejó
encargado del cuidado de la finca, porque él se había
marchado de viaje.
d) Entrando ya en el estudio del documento que alega el
recurrente, ha de aducirse que, aunque la fecha de registro
de salida es 25 de Marzo de 2.004, la que figura en el mismo
como fecha del oficio es 26 de marzo de 2.004, es decir del
mismo día en que se produjeron los registros antes
mencionados, los que comenzaron sobre las 16 horas de
ese día, y además, en su texto se dice que los ciudadanos
marroquíes HAMID AHMIDAN, indocumentado, y SAID
AHMIDAN (primos) «habían estado residiendo en el
domicilio de Hichan Ahmidan ….y que según el curso de las
investigaciones éstos estarían implicados en los atentados
anteriormente mencionados».
Por lo tanto, teniendo en cuenta el contenido de este documento, no
se deduce fehacientemente del mismo que, tanto la policía como el juzgado
conocieran que el recurrente residía en la vivienda de Cerro de los Ángeles,
al momento de solicitar la autorización judicial como en el que se practicó el
registro. De ahí la presencia de los dos testigos. En consecuencia, dicha
diligencia de prueba es válida y ha podido ser valorada por el Tribunal de
instancia.
197
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
SEGUNDO MOTIVO
Con igual apoyo que el anterior, se alega la infracción de los artículos
18.2 y 24.1 de la Constitución Española, y del artículo 11.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
IMPUGNACIÓN
Denuncia el recurrente la nulidad del auto del Juzgado Central
número 6, de fecha 26 de Marzo de 2.004, que estimó la solicitud de entrada
y registro en el domicilio de Avda. Cerro de los Ángeles, bajo A, por estimar
que dicha resolución es nula por falta de motivación, ya que se remite al
oficio policial que, a su vez, carece de ningún tipo de motivación, sin indicar
siquiera los indicios que pudieran determinar cualquier tipo de participación
de Hichan Ahmidan en los hechos.
Por ello, para el recurrente, dicha diligencia de prueba y todas las de
ella derivadas, conforme al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, son nulas de pleno derecho y no deben ser valoradas.
El Auto que se impugna hace suyos los motivos expresados en la
solicitud policial, esto es, que las tres personas que mencionaba el oficio
(Hamid, Said e Hichan Ahmidan) habían estado residiendo en el domicilio
del último de ellos y que, según el curso de las investigaciones estarían
implicados en los atentados del 11 de marzo de 2.004, y con estos datos «en
combinación con lo que obra en la investigación existente» se infiere la
vinculación del titular de la vivienda con la actividad objeto de la instrucción
que llevaba a cabo el Juzgado, por lo que resulta procedente acceder al
registro solicitado porque en él podían encontrarse personas, objetos,
efectos o documentos relativos a esa actividad delictiva.
198
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
La magnitud del atentado hacía precisa la medida que no se
fundamentaba en el vacío, sino que tenía en cuenta toda la investigación ya
existente de la que cabía inferir racionalmente la vinculación de aquella
persona con los hechos ocurridos.
Téngase en cuenta, que el oficio policial hacía referencia a otras
diligencias del mismo tipo anteriores, en las cuales ya se daba información
de los hechos, por lo que con apoyo en la misma, podría confirmarse la
vinculación del titular de la vivienda y de aquellos otros familiares con los
atentados que se investigaban mediante el hallazgo de pruebas que lo
confirmaran.
Hay por tanto, una motivación por remisión al oficio policial y a los
demás datos que se desprendían de las diligencias anteriores practicadas,
por lo que se justificaba la procedencia de la medida que, además, era
proporcionada a la suma gravedad de los hechos.
TERCER MOTIVO
Con base en el artículo 849.1º de la Ley Procesal, se alega la
aplicación indebida de los artículo 368 y 369 del Código Penal.
IMPUGNACIÓN.-
Se limita el recurrente a criticar la deducción de la Sala de instancia,
contenida en el Fundamento Jurídico Cuarto, 6.3, de la sentencia, sobre la
posesión que tenía la droga encontrada en el domicilio de su primo Hichan,
en el que estaba residiendo, argumentando que el hecho de reconocer que
llevaba viviendo allí un año, y que aquel se dedicaba al tráfico de drogas, no
es fundamento suficiente para condenar por el delito de tráfico de drogas, en
cantidad de notoria importancia.
199
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Debe decirse que la inferencia de la Sala resulta correcta, a la vista de
los datos objetivos que contiene la sentencia.
En aquella vivienda, según el factum, se intervinieron 59 kilogramos
con 254 gramos de hachís (con riqueza en THC entre el 21,9% y el 5,6%), y
mas de 125.000 pastillas o comprimidos de metildioximetanfetamina
(MDMA), con un peso total de 32.359,65 gramos y una riqueza media en
MDMA de entre el 21,7 y el 36’5% del peso de cada comprimido.
Aparte de este hecho objetivo, el factum dice que al día siguiente (27
de marzo de 2.004), en el domicilio del recurrente en la calle Acebuchal, 9,
bajo A, de Madrid, se encontró una tableta de hachís, con peso de más de
300 gramos escondida en el altillo de un armario
Además en el Fundamento Jurídico antes mencionado, se afirma con
valor fáctico, que el recurrente llevaba un año residiendo en la vivienda del
Cerro de los Angeles citada, y que su primo Hichan se había marchado a
Marruecos unos 20 días antes del registro de aquel domicilio, por lo que
deducir de estos datos que conocía la existencia de la droga en aquella
vivienda, del que era entonces el único morador y poseedor de sus llaves
(otras las tenía su primo ausente), resulta acorde con la lógica y los
principios de la común experiencia, pues no se deja una mercancía tan
valiosa en una vivienda sin que el morador sepa dicha circunstancia, y, por
ello, acceda a su custodia, siendo así, además, que el recurrente también
tenía en su domicilio de calle Acebuchál 300 gramos de hachís, y en el piso
de Cerro de los Angeles, se hallaron también 19.000 € que aquel no pudo
justificar con sus modestos ingresos.
La propia cuantía de la droga ocupada, en particular MDMA que
supera amplísimamente el límite de 240 gramos establecidos
jurisprudencialmente (Sentencia de fecha 12 de Septiembre de 2.003, RJ
200
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
6456) para apreciar la agravación de notoria importancia, justifica la
aplicación de los artículos 368 y 369.6º del Código Penal.
CUARTO MOTIVO.-
Con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y
artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción del
derecho a la presunción de inocencia y la aplicación indebida de los artículos
515 y 516 del Código Penal.
IMPUGNACIÓN.-
Discrepa el recurrente de las conclusiones a que llega el Tribunal de
instancia en el Fundamento Jurídico IV, 6.2 (folios 614 a 617 de la
sentencia), pues dice que de aquellas no se puede inferir que su conducta
sea subsumible en los artículos 515 y 516 del Código Penal, sino en el peor
de los casos, en el artículo 576 de dicho Código.
Además, en contra de lo reflejado en dicho fundamento jurídico, su
trabajo en la finca de Chinchón consistió en levantar un primer piso en la
casa y construir un garaje, y cuando los explosivos llegaron a la finca, su
primo no le permitió la entrada a la misma, por lo que cabe deducir que no
quería que conociera la existencia.
Además, no queda acreditado que el interlocutor en las
conversaciones telefónicas a que alude la sentencia (de los días 28 y 29 de
Febrero de 2.004) sea el recurrente, como lo reconoce el Tribunal en el folio
592 de la sentencia.
La parca argumentación del recurrente contrasta con la abundancia
de datos acreditados a que alude el fundamento jurídico trascrito en el
motivo por aquel.
201
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Así, se estima probado: que el recurrente era la persona de confianza
de JAMAL AHMIDAN, alias el Chino; que sabía de los radicales
planteamientos de su primo, no obstante lo cual es quien, junto a El Gnaoui,
hace el agujero en el cobertizo de la finca de Chinchón donde luego se
guardan los explosivos; es también la persona a la que Jamal le entrega las
llaves de la finca para su custodia; teniéndolas en su poder cuando se
realiza el registro, y quien tiene guardada documentación falsa a nombre de
El Chino, así como es quien lleva a éste a Leganés después del 11 de
Marzo, concretamente el 20 de ese mes, en el Renault 19 rojo.
Además, el mismo recurrente admitió en el plenario, a preguntas de
su defensa, que a mediados de febrero de 2.004 vio en la finca de Chinchón
como su primo Jamal Ahmidan con otros «manipulaba un cilindro con unos
cables, que esconde cuando le ve» y de ese cilindro hace un dibujo que
figura a folio 4527, tratándose de un detonador.
También del contenido de las conversaciones telefónicas
intervenidas, entre el recurrente y el acusado Othman el Gnaoui los días 28
y 29 de febrero de 2.004, analizadas y valoradas en la sentencia de manera
precisa, se deduce racionalmente la integración del recurrente en la célula
terrorista, cuya identidad la estima probada la Sala de instancia del
contenido de la conversación entre Jamal y Othman mantenida, el día 29 de
Febrero de 2.004, a las 12,05 horas, primera sobre el transporte de
explosivos, donde éste último concreta: «llamé a Hamid, estaba durmiendo»,
ello en relación con una llamada del día anterior de Othman a Hamid donde
le dice «despierta cojones».
En definitiva, existe prueba de cargo, tanto directa como indiciaria de
la que puede deducirse la concreta subsunción de los hechos en los tipos
penales aplicados, 515.2º y 516.2º del Código Penal, sin que la actividad
desarrollada por el recurrente pueda calificarse como un simple acto de
202
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
colaboración con las actividades de la organización terrorista (artículo 576,
del Código Penal), como propugna el recurrente.
QUINTO MOTIVO
Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se
alega la infracción del artículo 24.2 de la Constitución y artículo 66 del
Código Penal.
APOYO PARCIAL
Aduce el recurrente ausencia de motivación en la individualización de
las penas que le han sido impuestas, pues en el delito de los artículos 515 y
516, teniendo prevista una pena entre 6 y 12 años de prisión, se impone en
grado superior, sin ninguna motivación adicional, y en el delito contra la
salud pública, se le impone la pena de diez años de prisión y multa de
4.000.000 de euros, sin que en este último caso exista valoración de la
droga.
Respecto del primero de los delitos la sentencia motiva el quantum de
la pena que impone basándose en la extrema gravedad de los hechos, y la
mayor peligrosidad del terrorismo yihadista, y su carácter internacional, y su
estructura multiforme y el carácter fungible de sus miembros, la delincuencia
asociada a su actividad terrorista y desprecio por la vida y cultura de los que
no comparten sus creencias.
El recurrente considera que esta motivación es excesivamente
genérica y por ello, insuficiente. Mas, con la anterior motivación se da
cumplimiento al precepto legal que requiere, para cuantificar la pena,
atender a la gravedad del hecho, y a las circunstancias personales del
delincuente, y en cuanto al primer extremo huelga cualquier consideración al
respecto, y acerca del segundo aunque la motivación pueda parecer
203
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
genérica no lo es por cuanto puede predicarse por igual de cada uno de los
pertenecientes a aquella organización terrorista, como lo es el recurrente.
Para el segundo delito la cuantía de la pena impuesta (10 años de
prisión) es adecuada porque se encuentra próxima al mínimo legal de nueve
años y un día de prisión, y ha de ponderarse en este caso la cantidad y
variedad de drogas intervenidas. Más no aparece en la sentencia la
valoración de la droga a estos efectos de fijar la cuantía de la multa
impuesta. De ser así habría de eliminarse la multa impuesta de acuerdo con
la doctrina de la Sala (Sentencia de 26 de Septiembre de 2.005, R.J. 7202,
entre otras). De ahí el apoyo parcial del motivo.-
204
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
17.- RECURSO DE OTHMAN EL GNAOUI
PRIMER MOTIVO.-
Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y
852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la vulneración del
derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3), en relación con el
artículo 579 de la Ley Procesal penal.
IMPUGNACIÓN.-
Dice el recurrente que impugnó en el informe final del plenario de
forma expresa los autos dictados por los distintos juzgados que acordaron la
intervención y prórroga de las comunicaciones telefónicas del teléfono a él
adjudicado, careciendo de sentido práctico que se hubiera hecho en el
escrito de conclusiones, porque no cabía su subsanación ya que no se
dictaron en el marco del proceso, sino fuera del mismo, se introdujeron en el
sumario cuando el mismo se encontraba secreto, y sobre estas
intervenciones ilegales se construyó toda la acusación.
Y respecto de aquellos autos expresa que el primero (Auto de 12 de
Diciembre de 2.003 dictado por el Juzgado mixto número 2 de Parla) se
aportó a este procedimiento sin el oficio de la Policía que lo solicitaba, lo que
entiende no es suficiente para garantizar el control judicial.
Y en cuanto a los autos de prórroga no concretan los indicios de
criminalidad de que hablan, no se efectuó un control previo de lo hasta ese
momento producido para decidir si continuaba con la prórroga o no, y no
constan aportadas las solicitudes policiales que pudieran integrar los autos.
Además, el segundo de los autos se dicta en el marco de una diligencias
indeterminadas y no en el marco de un proceso.
205
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Desde el comienzo se confunde al titular del teléfono con un usuario
ocasional, y en ningún caso se ha relacionado al recurrente, ni consta en las
investigaciones policiales originarias y motivadoras de la intervención del
teléfono 606.54.75.60.
No hay ningún dato que justificara la necesidad de continuar las
investigaciones sobre el titular de aquel teléfono, y ni siquiera el Juzgado de
Instrucción número 2 de Parla que otorgó la prórroga en las Diligencias
Previas número 29/2004, conocía el procedimiento y estaba entendiendo de
unas diligencias cuya competencia se discutía.
Por otro ello, estima el recurrente que es nula de pleno derecho la
medida de intervención de las comunicaciones telefónicas practicadas sobre
el número 606.54.75.60.
El tema relativo a la nulidad del las instrucciones telefónicas hechas al
recurrente lo aborda la sentencia de manera concreta en la fundamentación
jurídica señalando que la primera petición se hizo por el grupo XIX del
UDYCO (Unidad de delincuencia y crimen organizado) del Cuerpo Nacional
de Policía para el esclarecimiento de un delito contra la salud pública, y el
Auto de 12 de Diciembre de 2.003 lo dicta el Juzgado número 2 de Parla en
funciones de guardia, pero dicho delito estaba siendo investigado por el
Juzgado de Instrucción número 1 de Parla, siguiéndole la pista a una
persona con el alias El Chino, que se dice utilizaba el teléfono móvil
606.54.75.60.
El Juzgado número 2 de Parla se inhibe a favor del Juzgado n número
1 de dicha localidad.
El siguiente Auto de prórroga de la intervención telefónica se dicta del
9 de Enero de 2.004 por el Juzgado número 1 de Parla. Luego se dicta el
206
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Auto de 6 de Febrero de prórroga de la intervención telefónica, por el
Juzgado número 1 de Parla y, finalmente, el Auto de 12 de Abril de 2.004 del
Juzgado de Instrucción número 6 de Alcalá de Henares acordando el cese
del teléfono cuyo usuario era el recurrente.
Se dice que el Juzgado número 6 de Alcalá de Henares estaba
investigando la misma trama, por lo que una vez acumulados los
procedimientos es ese Juzgado el que dicta el Auto acordando el cese de las
interceptaciones de las comunicaciones telefónicas.
Por lo tanto, las medidas de dichas intervenciones se dictaron por la
autoridad judicial competente, y consta en autos las resoluciones que así lo
acordaban, sin que pueda aceptarse el reproche de haberse dictado una de
las resoluciones en el marco de unas diligencias indeterminadas, pues como
enseña la Sentencia de la Sala de 19 de marzo de 2001 (RJ 2001, 3559)
aún cuando sería conveniente desterrar la práctica de la utilización de
diligencias indeterminadas para acordar la intervención telefónica, ello no
implica la existencia de vicio alguno de la diligencia así acordada que pueda
conllevar su nulidad o imposibilidad de aceptación como medio probatorio.
No existe vulneración del derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones, aunque los Autos no se hubieran dictado por el Juzgado
Central nº 6 instructor de este sumario, y ello, aparte de lo dicho
anteriormente, porque el Juzgado Central nº 6 incoó su procedimiento el día
11 de marzo de 2004 y las conversaciones telefónicas que son usadas como
prueba de cargo contra el recurrente son de fecha 29 de febrero de ese año,
es decir, son anteriores a la incoación de esta causa.
Como bien expresa la sentencia recurrida el hallazgo casual de
conversaciones que no tienen ninguna trascendencia para la investigación
del delito de tráfico de drogas, por el que se autorizó la intervención de las
comunicaciones telefónicas, pero que a la luz de nuevos hechos delictivos,
207
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
posteriores y distintos a aquellos que justificaron la resolución judicial,
cobran un nuevo sentido, no es motivo de nulidad, y no se exige una nueva
resolución judicial habilitante porque cuando se mantienen las
conversaciones el nuevo delito aún no se ha producido ni se ha incoado
causa por el Juzgado Central nº 6.
Alega el recurrente que los autos de prórroga no concretan los
indicios de criminalidad de que hablan ni constan aportadas las solicitudes
policiales que pudieran respaldarlos, más dicho reproche que, como admite
el recurrente, sólo se hizo en el informe final del plenario, no ha de
determinar la nulidad de las intervenciones telefónicas pues como ha
establecido la doctrina jurisprudencial (Sentencia de la Sala 999/2004, de 19
de septiembre, y STC 22-4-2002), basta con que el Juez tenga puntual
información de los resultados de la intervención telefónica a través de
informes, siendo suficiente, en orden a la prosecución de la medida
(prórroga de la misma) el conocimiento por su parte de la información que,
del contenido de aquéllas le facilite la propia autoridad policial, lo que
aparece producido dadas las frases que se recogen en el motivo: “en aras a
no dificultar la investigación” y “dado el éxito de la investigación llevada a
cabo”, lo que implica un conocimiento de la marcha de aquellas
investigaciones por parte del Juez autorizante de la medida. El motivo, por
todo ello, no debe acogerse.
SEGUNDO MOTIVO
Con igual apoyo que el anterior se alega la infracción del derecho a
un proceso con todas las garantías (Art. 24.2, C.E.), en relación con el
artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
208
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
IMPUGNACIÓN.-
Dice el recurrente que la utilización de las cintas como medio de
prueba, estando derivadas de las intervenciones telefónicas que resultan
nulas, deben igualmente reputarse como prueba nula, sin poder ser
valoradas.
La sentencia acude en diversas ocasiones al contenido de las
conversaciones telefónicas entre el recurrente y otras personas, para formar
su convicción sobre la autoría del mismo en las distintas infracciones por las
que le condena. Así para apreciar el delito de pertenencia a organización
terrorista, el de coautor de homicidios terroristas consumados e intentados y
en los cuatro delitos de estragos, se basa en la conversación del día 29 de
febrero de 2004 en la que OTHMAN habla con HAMID AHMIDAN, o en la
del día anterior, 28 de febrero de ese año.
Para llegar a la convicción de su cooperación necesaria en el delito de
falsedad en documento oficial, se apoya la Sala de instancia en la
conversación mantenida entre OTHMAN y JAMAL AHMIDAN. Y respecto del
delito de transporte de explosivos, se basa exclusivamente en las escuchas
telefónicas y en el seguimiento de su terminal telefónico a través de los
registros de diferentes BTS activadas.
Más, propugnándose la regularidad y por lo tanto la validez de dichas
intervenciones telefónicas, estas pueden ser valoradas por el Tribunal
sentenciador a los efectos de formar su convicción sobre los hechos y la
participación en los mismos del recurrente. El motivo, por lo tanto, debe
decaer.
TERCER MOTIVO
209
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Con el mismo apoyo que los anteriores, se alega la infracción del
derecho a un proceso con todas las garantías (24.2, C.E.), en relación con el
artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 240.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
IMPUGNACIÓN
Se refiere el motivo a la nulidad de las traducciones de las
conversaciones efectuadas por perito único.
El 25 de agosto de 2004, compareció en el Juzgado el intérprete de la
Audiencia Nacional, MOHAMED DJILALI CHETOUFF, entregando las
transcripciones literales y peritaciones de las conversaciones mantenidas en
árabe, entre otros del teléfono 606547560 del recurrente. El perito
compareció al juicio oral a ratificarse declarando que dicha prueba pericial la
practicó él solo, pues fue él solo quien tradujo las conversaciones.
Sin embargo, el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
exige dualidad de peritos en la emisión de dictámenes, y arguye el
recurrente que en este caso, una traducción puede implicar cierta
subjetividad en el intérprete al darle un sentido u otro a los términos, por lo
que una mayor probabilidad de acierto existirá con una dualidad de peritos, y
no con uno. De ahí la prescripción de la ley.
Más, ya es reiterada la doctrina de la Sala (Sªs 17-10-2000 {RJ 2000,
9152}, 17-3-2004 {RJ 2004, 2809} y 29-3-2005 {RJ 2005, 4118}) a propósito
de la irrelevancia constitucional de semejante defecto procesal, que no
genera realmente indefensión, al tratarse además de un extremo (el de la
dualidad de peritos) que ha sido devaluado por el legislador al no exigirlo en
la regulación del Procedimiento Abreviado. (art. 788.2 Ley de Enjuiciamiento
Criminal). Las garantías del proceso penal alcanzan tanto al proceso
ordinario como a las distintas modalidades del abreviado, por lo que el
210
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
número de peritos no puede considerarse requisito esencial del proceso con
todas las garantías a que todo acusado tiene derecho (Sª 779/2004, de 15
de junio). Ha de tenerse en cuenta aquí, por otra parte, que al tratarse de un
intérprete de lengua extranjera serían aplicables los artículos 398 y 441 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal que no prevén la necesidad de dos de ellos.
CUARTO MOTIVO
Con el mismo apoyo que los anteriores, se alega la vulneración del
derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2, C.E.).
IMPUGNACIÓN
Sostiene el recurrente que su condena se asienta en pruebas no
válidas y en indicios no suficientes para desvirtuar la presunción de
inocencia.
El análisis del recurrente se efectúa en diversos apartados: en
relación con los explosivos utilizados en las explosiones de los trenes, en la
intervención del mismo en el transporte de explosivos el día 29 de febrero de
2004, en la construcción de un agujero en el suelo debajo de un cobertizo en
la finca de Chinchón, sobre su participación en el delito de falsificación,
acerca de la aparición de su ADN en ropas de Vicálvaro y sobre su
participación en los planes terroristas.
En el primer apartado señala que la sentencia incurre en
contradicciones internas que no permiten aceptar las conclusiones a las que
se dice llegar en este punto, y dice que, en el Fundamento Jurídico III.5
sobre el origen de los explosivos y detonadores, al afirmarse que el
explosivo utilizado en las explosiones procedía en todo o en gran parte de la
explotación minera conocida como mina Conchita se produce una
incongruencia, pues si no todo procedía de aquella mina otra parte llegó de
211
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
otro lugar y esa es la cuestión que la sentencia no resuelve. Por lo tanto no
se puede afirmar, como dice la sentencia que el 29 de febrero de 2004 se
trajo desde Asturias dinamita que se colocó y explotó en aquellos trenes.
Más el tema relativo al origen de los explosivos y suministro está
abordado con extensión y minuciosidad en el Fundamento Jurídico III.5 de la
sentencia, donde se analiza la diversa prueba que se ha tenido en cuenta
para hacer las afirmaciones que recoge aquélla, es decir, declaraciones de
procesados, testigos, documentos y periciales. Es esta prueba pericial
determinante a la hora de establecer el Tribunal a quo sus conclusiones, en
el sentido de que el explosivo utilizado por los terroristas fue en todos los
casos, dinamita plástica «tipo goma», y que aunque no se sabe con absoluta
certeza la marca de la dinamita que explotó en los trenes, toda o gran parte
de ella procedía de mina Conchita, y que la que se usó y encontró en
Leganés y en la vía del AVE era GOMA 2 ECO sustraída de mina Conchita.
El Tribunal de instancia analiza en este fundamento jurídico la prueba
pericial practicada, y concluye que está probado la presencia de GOMA 2
ECO en todos los trenes donde explosionaron artilugios porque es un
componente exclusivo de este tipo de dinamita plástica en un porcentaje
relevante (más del 1%) el dibutilftalato, que está en todos ellos, y otro, el
nitroglicol, también en porcentaje superior al 1%, aparece asimismo en todos
los focos, aunque éste no sea exclusivo de la GOMA 2 ECO y forme parte
de algunas variantes de Titadyne que no llevan nitroglicerina.
Sin embargo, por la apreciación conjunta de todas las pruebas
periciales practicadas estima probado que la Goma 2 Eco estuvo presente
en todos los focos de los trenes, sin bien no puede descartarse la presencia
de otra u otras marcas de dinamita.
Y en cuanto a la procedencia del explosivo, de la valoración conjunta
de las pruebas, se llega a la repetida mina Conchita, explicitando la
212
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
sentencia la prueba que sustenta esta afirmación (testigo-perito miembro de
la Guardia Civil y otros peritos). Ello le lleva a sostener, teniendo en cuenta
las numeraciones de los cartuchos y detonadores, que no puede afirmarse
que las numeraciones estudiadas solo llegaran a mina Conchita, sino que
todas ellas llegaron a dicha mina en fechas compatibles con los hechos, lo
que unido al uso exclusivo por dicha mina de los detonadores de aluminio y
a la valoración de otras pruebas, conducen a concluir que tal dinamita
procedía de dicha mina.
De lo expuesto se deduce que la Sala de instancia ha dispuesto de
prueba suficiente, y la ha valorado racionalmente para llegar a las
conclusiones que refleja en el factum, lo que permite tener por acreditada
esa conclusión, sin que puedan estimarse las objeciones del recurrente
porque no denuncian en concreto la falta de prueba para llegar a esas
afirmaciones, sino unas contradicciones que no se aprecian en la sentencia.
En cuanto a la intervención del recurrente en el transporte de
explosivos del día 29 de Febrero de 2.004, pretende el mismo que se de
prevalencia a su declaración sobre este hecho y considera no apreciable el
contenido de las conversaciones telefónicas valoradas al considerarlas
ilegítimas.
Ello no implica ausencia de prueba sino pretensión de valorarla desde
su subjetivo punto de vista.
Partiendo de la validez de la prueba de intervención telefónica, en el
Fundamento Jurídico IV, 2.5 de la sentencia, se expone la prueba valorada
para estimar acreditada su intervención en este hecho (conversación
telefónica entre el recurrente y el Chino, propia declaración del recurrente
tratando de justificar ese viaje a Burgos, el seguimiento de su terminal
telefónica a través de los registros de las distintas BTSs, y otra conversación
entre Hamid Hamidan y el recurrente del mismo día 29 de Febrero de 2.004).
213
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Aparte de ello, la Sala de instancia tiene en cuenta que el recurrente
sigue manteniendo contactos telefónicos tras los atentados, con los que
luego se suicidan en Leganés, aludiendo a la llamadas efectuadas en este
sentido.
Sobre la construcción del agujero en la finca de Chinchón, también se
denota en el motivo la pretensión del recurrente de hacer una valoración de
la prueba acorde con sus intereses, desconociendo que existiendo prueba
de cargo, regularmente obtenida, su valoración compete al Tribunal de
instancia siempre que en dicha valoración se observen las normas relativas
a la estructura racional de la prueba, lo que, aquí, aparece cumplido como se
advierte mediante la lectura del Fundamento Jurídico IV, 2.3 de la sentencia.
El propio recurrente admitió que solo puso «porespan» en el agujero cuando
ya estaba hecho. Además, el desconocimiento que se atribuye del fin a que
se iba a destinar dicho agujero, queda desvirtuado por la intervención que la
sentencia le atribuye como acreditada en el transporte de explosivos del día
29 de Febrero. En cuanto al delito de falsificación, se dice que no está
probado que fuera el recurrente quien entregara la documentación a Jamal
para que este procediera a su falsificación, más en el Fundamento Jurídico
IV, 2.4 se da cumplida respuesta a esta cuestión al consignar allí la prueba
tenida en cuenta por la Sala de instancia. Sobre el dato alegado por el
recurrente de la pérdida de aquella documentación, opone la sentencia el
hecho de que en una conversación telefónica interceptada el Chino le
propusiera al recurrente que efectuara en Comisaría la denuncia del
pasaporte, lo que unido a la declaración de Hamid diciendo que la
documentación se la dio el propio recurrente para que se la quedara, permite
concluir racionalmente que se produjo la entrega voluntaria de la repetida
documentación por el recurrente. Por lo tanto, también en este caso hay
prueba de cargo. Sobre la aparición del ADN del recurrente en las ropas de
Vicálvaro, dice aquél que los peritos lo negaron en el juicio, mas en la
sentencia así se afirma aludiendo a las declaraciones en la vista de los Sres.
214
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Arozamena y Toscano el día 19 de Marzo sobre el hecho en sí y a la prueba
pericial genética unida a los folios 29.574 y siguientes, ratificada en la vista
oral el día 28 de Mayo bajo el número 60 de las periciales 60.
Y, finalmente, sobre la participación del recurrente en los planes
terroristas que es el último apartado del motivo, lo que se efectúa en él es
una crítica general de la prueba, aduciendo que las conversaciones
telefónicas tenidas en cuenta son ilegítimas, y los indicios en que se apoya
la sentencia no están acreditados ni tienen potencia probatoria. Por lo tanto,
no hay prueba capaz de enervar la presunción de inocencia, y por ello no
puede afirmarse que conociera los planes que tenían Jamal Ahmidan y sus
compañeros habitantes de la casa, por lo que no se le puede condenar por
el delito de participación en organización terrorista y por los demás que se le
imputan.
Tal argumentación choca frontalmente con lo argumentado en este
motivo relativo a la existencia de prueba capaz de destruir la presunción de
inocencia del recurrente, por lo que el motivo debe ser rechazado.
QUINTO MOTIVO.-
Con base en el artículo 849.1º de la Ley Procesal, se alega la
aplicación indebida de los artículos 515.2º y 516 del Código Penal.
IMPUGNACIÓN.-
El recurrente no se ajusta a los hechos probados como es preceptivo
dado el cauce procesal que utiliza en el motivo, sino que niega de nuevo la
existencia de pruebas que sustenten aquellos hechos, efectuando una serie
de consideraciones a espaldas de los mismos.
215
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Ateniéndonos al relato fáctico, allí se afirma que el recurrente era
miembro de la célula o grupo terrorista que, mediante el uso de la violencia
en todas sus manifestaciones, pretende derrocar los regímenes
democráticos y eliminar la cultura de tradición cristiano-occidental,
sustituyéndolos por un Estado islámico bajo el imperio de la Sharia o ley
islámica en su interpretación más radical, extrema y minoritaria.
Si la banda armada y la organización terrorista buscan la subversión
del orden social establecido o la derrocación del sistema democrático que
como programación política regula el desenvolvimiento de un Estado, su
presente y su futuro y el ejercicio de los derechos y obligaciones de la
ciudadanía, en cualquier caso, por métodos violentos, inhumanos e
insolidarios, que en el supuesto de la organización terrorista implican la
finalidad expresa de «infundir terror» a todos los niveles, resulta evidente
que la inserción del recurrente en la célula o grupo terrorista que persigue la
finalidad expresada en el factum, mediante el uso de la violencia, en todas
sus manifestaciones, permite subsumir tal integración en los preceptos
penales que se dicen infringidos.
SEXTO MOTIVO
También con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, se alega la aplicación indebida del artículo 572.1 y 346 del Código
Penal.
IMPUGNACIÓN.-
Dice el recurrente que se le imputan tantos homicidios cuando ni
siquiera ha tenido conocimiento ni conciencia de hacer algo que
desembocara en tan tremendo suceso.
216
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Pero, de nuevo hay que referirse a los hechos probados que se
refieren a la ocultación de los explosivos, que luego se habrían de utilizar, en
una finca que Jamal Ahmidan, alias el Chino, había usado desde octubre de
2.003, y que alquiló bajo falsa identidad el 28 de enero de 2.004, expresando
también el factum que «en dicha finca se efectuaron durante el mes de
enero y febrero algunas obras y trabajos de acondicionamiento. Entre ellos,
con el objeto de ocultar la dinamita u otros objetos o sustancias prohibidas,
los procesados Othman El Gnaoumi y Hamid Ahmidan hicieron un agujero
en el suelo de un cobertizo que había junto a la casa, lo que formaron con
planchas de un material aislante sintético llamado «porespán» y lo taparon
de forma que no era fácilmente distinguible del resto del suelo del
habitáculo…»
Y en lo relativo al transporte de los explosivos se dice en los hechos
probados que, antes de iniciar el viaje de regreso a Madrid, Jamal Ahmidan
llamó al recurrente diciéndole que ya volvían y que llegarían por la tarde,
refiriendo éste que iría a su encuentro a una finca que el Chino tenia
alquilada en el campo, en término municipal de Chinchón, aunque en el
curso de la conversación decidieron que el recurrente fuese al encuentro del
Chino en la carretera de Burgos y le llevara un arma, concretándose
después el punto kilométrico en que se verían que luego resultó ser
correspondiente a la localidad de Cogollos (Burgos)…..
Además, el hallazgo en las ropas encontradas en Vicálvaro del perfil
genético del recurrente, sin bien como se expresa en la sentencia, no es
concluyente a los efectos de atribuirle la colocación de explosivos en los
trenes (al aparecer dicho perfil mezclado con el de otras personas), dicho
dato unido a su vinculación a la finca de Chinchón (donde hace el agujero
para ocultar los explosivos), a lo que se expresa en el factum sobre el
transporte de dichos explosivos, y a lo relativo a permitir a Jamal Ahmidan el
uso de su documentación, cambiándole su fotografía para configurar una
217
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
documentación falsa, permiten considerarlo coautor en el delito del artículo
572.1, del Código Penal, y los de estragos del artículo 346 del mismo Texto.
Partiendo de la afirmación fáctica de la integración del recurrente en
un grupo terrorista de tipo yihadista que pretende, mediante el uso de la
violencia, las finalidades que en el factum se describen, y habida cuenta de
la actividad desarrollada por aquel descrita en los hechos probados, se le ha
de imputar el delito del artículo 572.1 como coautor de los homicidios
terroristas consumados e intentados, y de los delitos de estragos del artículo
346 del Código Penal.
En aquellos hechos, el recurrente desempeña un papel concreto, con
arreglo a los criterios organizativos y jerárquicos, atribuido al mismo
conforme al plan criminal de la banda terrorista en la que se integra.
El tipo delictivo del artículo 571 que se refiere a aquellos que
perteneciendo a una organización terrorista cometan el delito de estragos del
artículo 346, del Código Penal, establece que en el caso de que la acción
típica produzca un resultado efectivo de lesión o muerte de las personas,
estos resultados se sancionarán separadamente con la pena que
corresponda a estos delitos, esto es, como un concurso real de delitos.
Por lo que se refiere al delito de estragos (artículo 346 del Código
Penal), el peligro para la vida e integridad física de las personas, ha de ser
necesario y concreto (Sentencia del Tribunal Supremo número 2201/2.001,
de 6 de Marzo de 2.002), lo que aconteció en este caso pues, las
explosiones, además de ocasionar cuantísimos daños, pusieron en concreto
peligro la vida de otras personas distintas de los pasajeros de los trenes, que
estaban en el momento en las estaciones, por lo que existe una relación de
concurso real de este delito con los homicidios.
218
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Por lo tanto, la aportación del recurrente, con arreglo al plan
establecido por la banda terrorista, en los hechos que determinaron las
explosiones con las terribles consecuencias que de ellas se derivaron,
determina su conceptuación como coautor de los delitos a que se refiere
este motivo.-
MOTIVO SÉPTIMO
Con base en el artículo 849.1º de la Ley Procesal penal, se alega la
aplicación indebida de los artículos 390.1 y 392 del Código Penal.
IMPUGNACIÓN.-
Alega el recurrente que no existe base fáctica sobre la que
pronunciarse, pues no se prueba aquí que haya sido autor material de la
falsificación, ni siquiera que haya sido cooperador necesario, pues los
hechos probados se apoyan en una declaración confusa de Hamid Ahmidan
y en unas transcripciones telefónicas obtenidas ilegalmente.
Por la vía procesal elegida, hay que ajustarse a los hechos probados
de la sentencia que, a este respecto expresan que, en el registro de vivienda
de la Avda. Cerro de los Ángeles, número 30, bajo A, de Madrid, se halló
«un permiso de residencia de extranjeros en España y un permiso de
conducir español a nombre del procesado Othman el Gnaoui con número X
0117566-M, así como un pasaporte marroquí número N 371845, también a
nombre de Othman el Gnaoui pero con la fotografía de Jamal Ahmidan, alias
el Chino.
Esta documentación había sido entregada por Othman El Gnaoui a
Jamal Ahmidan a sabiendas de que iba a ser manipulada por lo que, para
procurarse una coartada El Gnaoui denunció su pérdida en Comisaría de
Pozuelo de Alarcón el día 10 de Marzo de 2.004».
219
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
De este texto se desprende la existencia de un delito de falsedad en
documento oficial por cooperación necesaria, por cuanto que el recurrente
entregó su documentación a sabiendas de que iba a ser manipulada,
colocándose en aquella la fotografía de Jamal Ahmidan.
La doctrina jurisprudencial ha establecido que el delito de falsedad no
es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no
exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación,
bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el
aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor
quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesarios para
ello (Sentencia de fecha 19 de Noviembre de 2.003, RJ 2.004, 757, entre
otras muchas), con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación. Ello
es lo que ha sucedido en este caso.
MOTIVO OCTAVO
Por la misma vía que el anterior, se alega la aplicación indebida del
artículo 568 del Código Penal.
IMPUGNACIÓN.-
Niega el recurrente la existencia de prueba que acredite que él
conocía que el 29 de febrero Jamal y sus amigos traían en el coche la carga
explosiva que se dice recogida en Asturias.
Más, el artículo 568, Código Penal, que tipifica la tenencia o depósito
de sustancias explosivas, así como su falsificación, tráfico o transporte, sin
autorización, no le ha sido aplicado al recurrente, por lo que carece de toda
base el motivo que alega su aplicación indebida.
220
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
18.- RECURSO DE ABDELILAH EL FADUAL EL AKIL
MOTIVO PRIMERO.-
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 5.4 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los arts. 18.2 y 24.1
de la Constitución Española.
IMPUGNACION.-
Se persigue por la parte recurrente que el auto de entrada y registro
de su domicilio sea declarado nulo con fundamento en que la solicitud y
autorización judicial no cumple los mínimos constitucionales en materia de
garantías por nula motivación, por remisión, del auto autorizante.
En el oficio policial solicitando la medida, aún dentro de su parquedad,
se alude a posibles pruebas –objetos, documentos y efectos- que
relacionados con los hechos investigados, el atentado terrorista del 11 de
marzo, pudieran hallarse en el domicilio del recurrente, y de ello se hace eco
por remisión el auto, que además ampliando esa parquedad alude
expresamente no sólo a los motivos del oficio policial, sino a lo que “obra en
la investigación existente”, de cuya combinación se puede inferir que el
acusado “guarda vinculación con la actividad objeto de instrucción”, actividad
grave y cabe inferir, evidentemente lo obrante en la investigación existente,
que en el lugar del registro podrán encontrarse, personas, objetos
instrumentos escritos o documentos relativos a dicha actividad delictiva. Y
como bien dice la sentencia recurrida al resolver sobre la misma pretensión
de nulidad indicado oficio policía no puede ser desvinculado, antes lo
contrario, con la documentación que le precede en particular el oficio policial
dando cuenta al juzgado Instructor de la detención e incomunicación del
recurrente, en el curso de la investigación de los hechos. Cabe así concluir
221
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
que la medida acordada está suficientemente motivada y al tiempo se
manifiesta como proporcional y observadora de las demás exigencias
legales, como ya establece la sentencia al resolver sobre este extremo el FJ
I.2.7 a cuya argumentación, en lo demás, nos remitimos.
Como la segunda parte del motivo, en lo fundamental, se reitera en el
siguiente motivo hasta el punto de ser en lo fundamental copiado nos
remitimos a lo que en este último se diga.
MOTIVO SEGUNDO.-
Por error de hecho en la apreciación de la prueba y fundado en el art.
849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
IMPUGNACION.-
El error de hecho queda subordinado en primer término a que a través
de prueba idónea se evidencie el error que se denuncia y no aparezca
además contradicho por otras pruebas y en segundo lugar, que el error sea
trascendente respecto al fallo, esto es, que tenga la virtualidad suficiente
para variar su sentido.
En el presente supuesto todo el tema radica en la determinación
exacta del número de teléfono que aparece en el registro domiciliario del
recurrente. Mientras la sentencia, bien que en la fundamentación jurídica, se
refiere al número 627373225, aduce el recurrente que de la prueba que cita,
(folio 60391 y siguiente) resulta que indicado número debe ser 619343936.
Aun admitiendo que fuere tal y como la parte expone, en modo alguno se
cumpliría la segunda exigencia del error de hecho. Dicho de otro modo, se
puede prescindir absolutamente del tema del número de teléfono, porque
ello, constituye un indicio, sólo un indicio más de los variados que la
sentencia toma en consideración, y de los que cabe deducir, sin aquél la
222
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
relación del recurrente con el grupo terrorista, y desde luego ese error no se
proyecta sobre el tema del traslado a Ceuta del vehículo utilizado en el
transporte de la dinamita.
MOTIVO TERCERO.-
Por error de hecho en la apreciación de la prueba y fundado en el art.
849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e infracción de ley al amparo del
art. 849.1de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en aplicación del art. 5.4 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24 de la
Constitución Española –principio acusatorio-.
IMPUGNACION.-
No deja de ser el motivo una mezcla indebida, formalmente, de
cuestiones diversas cuando no antagónicas, pues se alude a un error de
hecho y al tiempo vulneración del principio constitucional de tutela judicial
efectiva y del principio acusatorio. Mas dejando a un lado indicado defecto,
el motivo debe desestimarse porque lo esencial denunciado en él –
vulneración del principio acusatorio- no se ha producido. El que la sentencia
se pronuncie sobre una página web sobre Chehcenia hallado, dice, en el
registro domiciliario, aunque a ello se haga referencia sin que conste
expresamente en el escrito de acusación, no vulnera aquel principio porque
sí consta la existencia del registro y se deja constancia de la ocupación de
material, que no necesariamente debería relacionarse en el escrito de
acusación, mas cuando sobre mencionada página se recibe declaración en
fase de instrucción al recurrente que no puede alegar desconocimiento por
no referenciarse en el escrito de acusación.
223
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
MOTIVO CUARTO
Por error de hecho en la apreciación de la prueba y fundado en el art.
849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
IMPUGNACION
La sentencia ciertamente afirma, bien que en su fundamentación
jurídica –IV.8.3.c)- que según la propia declaración del recurrente estuvo en
la finca de Morata al menos tres veces, antes de la fiesta del cordero, el día
1 de marzo y el día 3 del mismo mes, y entiende que es erróneo dado que el
día 3 de marzo no estuvo en la finca acudiendo para ello a sus propias
declaraciones y otros imputados -Otman El Gnouit y Jamai- lo que es medio
inidóneo como demostrativo de error. Y no mejor suerte puede correr la
pretensión cuando se trata de evidenciar el error a través de la documental
sobre la ubicación del teléfono móvil usado por el recurrente, por una doble
razón; la primera porque en horas de la mañana de dicho día podía estar en
la finca al ser compatible el tiempo con el traslado posterior a Ceuta y
segunda, porque la utilización de dicho teléfono indicado día, en las
localidades que constan (Folio 75406) nada dice de que fuera él quien lo
utilizara. En cualquier caso, la presencia del recurrente en la finca el día 3 de
marzo sería un indicio más, pero no único, y su exclusión en nada afectaría
al fallo, que es contra lo que se da el recurso.
MOTIVO QUINTO
Infracción de ley –art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al
amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del
art. 24 de la Constitución Española, y del derecho a la tutela judicial efectiva
por vulneración de los principios acusatorio y de contradicción.
224
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
IMPUGNACION
En este caso centra la impugnación de la sentencia el recurrente en el
apartado b) del Fundamento Jurídico IV.8.3, referente a la relación que
guarda el acusado con otros miembros de la célula terrorista, y más
precisamente se pretende se dé por no acreditado el contacto entre el
recurrente y Sarhane, con lo que debe desaparecer como indicio del acervo
probatorio.
En los hechos probados de la sentencia se hace referencia en el
segundo párrafo del punto 5.8 a las personas que frecuentaban la finca que
El Chino venía usando desde octubre de 2003, citando entre ellas a Sarhane
Ben Abdelmajib Fakhet, lo que se completa en la fundamentación jurídica
cuando en el apartado b) del punto IV.8.3 expresa que “conoce a otros
miembros de la célula terrorista concretamente a Sarhane, Gnouit y los
Oulad Akcha. Esta relación, cuya intensidad no se ha podido determinar,
queda puesta de manifiesto por los contactos telefónicos alrededor de 11 de
marzo de 2004 y por vigilancias policiales (Sarhane), por las declaraciones
de Said Tlidni el 20 de abril de 2005 (Gonuit es también de Tetuán, dijo,
refiriéndose a la relación con El Akil y El Chino), o, respecto de los
hermanos Oulad Akcha por la propia declaración de El Akil, que reconoce
que los visita en su casa de Villaverde en 2004….”. Respecto al
conocimiento de Sarhane es de ver que según la sentencia queda
acreditado por contactos telefónicos y vigilancias policiales, centrando en
estas últimas su argumentación contra lo afirmado por la sentencia. No
puede decirse vulnerado como se alega el principio acusatorio porque
utilizando los mismos términos de quien recurre no es necesario que el
relato fáctico de la acusación sea absolutamente exhaustivo, siendo lo
relevante el que el acusado no sufra indefensión, y la renuncia, voluntaria, a
un testigo sobre el extremo examinado no puede convertirse en base de esa
indefensión. En cualquier caso, la relación del acusado recurrente con el
citado Sarhane resulta del informe de vigilancia policial ratificado por el
225
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Instructor general de las Diligencias que se hace así portavoz de lo que
presenciaron los Agentes vigilantes. Y finalmente no puede dejar de
señalarse que junto a ese medio de vigilancia policial como demostrativo de
la relación se hace alusión también a contactos telefónicos sobre los que la
parte nada dice.
MOTIVO SEXTO.-
Por vulneración del art. 24 de la Constitución Española –derecho a la
tutela judicial efectiva, principio de presunción de inocencia e in dubio pro
reo-.
IMPUGNACION.-
Plantea el recurrente el motivo exclusivamente sobre la base de que
la sentencia en cuanto a los hechos se basa, dice, exclusivamente en dos
que no tienen entidad suficiente para un fallo condenatorio: El primero, la
contratación, por encargo de El Chino, de Mohamed El Haddad y el
segundo, el traslado de un vehículo VW Golf a Ceuta. Sobre ambos
extremos discurre también la impugnación de la sentencia en los motivos
siguientes por lo que a lo que allí se diga nos remitimos. Mas con
independencia de ello, en cualquier caso, debe señalarse que se parte de
una base no exactamente cierta por incompleta, desde el momento que no
se trata sólo de aquellos hechos, sino que se alude a una relación estrecha
entre el acusado recurrente y El Chino, por lo que era conocedor de sus
radicales ideas y la determinación de ejecutar actos violentos contra “los
infieles” entablando a través de aquel relación también Imad Eddin Barakat
Yardas, responsable de reclutamiento de terroristas yihadistas. Dicha
relación ente El Chino y el recurrente se funda en el testimonio de la testigo
protegida R-22 y las manifestaciones de Mustapha Ahmidan, corroborado
asimismo por los testimonios de los testigos protegidos N-33 y H-93. Y
también, bien es cierto que no en los hechos probados sino en la
226
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
fundamentación jurídica, aunque con el mismo valor fáctico, se refiere a la
relación del recurrente con otros integrantes de la célula terrorista, (sobre
cuyo particular ya se ha dado respuesta en el motivo quinto) acreditada
testificalmente y aún por el mismo acusado (hermanos Orlad Akcha).
Asimismo también está acreditada la presencia en varias ocasiones en la
finca, y también se toma en consideración a efectos decisorios, el resultado
del registro domiciliario. En conclusión pues, como ya se anticipó, no son
sólo aquellos hechos que el recurrente refiere sino todos los que analiza
pormenorizadamente la sentencia en su fundamentación jurídica, y que
considerados como indicios tienen la variedad y entidad suficiente para,
cumplidas las exigencias jurisprudenciales respecto a este tipo de prueba,
concluir del modo que se hace, sin vulnerar por ello el principio constitucional
de presunción de inocencia que se invoca en el motivo.
MOTIVOS SEPTIMO y OCTAVO
Por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24
de la Constitución Española.
IMPUGNACION
Por lo que al motivo séptimo se refiere, admite el recurrente, como de
otro modo no podía ser, la validez de la prueba indiciaria para enervar la
presunción de inocencia, y tras analizar los requisitos a que se subordina tal
tipo de prueba de cargo aduce que en el presente supuesto no cabe deducir
necesariamente que su actuación consistente en el traslado del vehículo
Volswagen Golf a Ceuta para hacerlo desaparecer sea un modo colaborar
con los terroristas, dado que caben otras alternativas igualmente razonables.
No se trata, como parecería deducirse de las alegaciones de quien
recurre, que sea la existencia de ese único indicio o dato sobre el que se
sostiene la acusación y condena, pues son hasta cinco los que se enumeran
227
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
y examinan en la sentencia; el traslado del vehículo, en el que se
transportaron en su día explosivos es el último de los indicios que toma en
consideración la sentencia, y es precisamente la suma y enlace de todos
ellos el que permite, dentro de la lógica y sin exceso incriminatorio alguno
concluir como lo hace la Sala. Es precisamente el traslado del vehículo, ese
hecho aislado el que lleva a excluir la acusación y consiguiente condena por
el delito de pertenencia a banda armada y suministro de explosivos y la
conspiración, pero sí es suficiente con los demás indicios que se especifican
para atribuir el delito del art. 576 CP de colaboración con grupo terrorista, y
la sentencia, cumpliendo la exigencia constitucional razona suficientemente
sobre la vía deductiva lógica que le conduce a pronunciar el fallo impugnado,
lo que se comparte y debe determinar la desestimación del motivo.
En el octavo motivo, con el mismo enunciado que el que le precede
de vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, el
recurrente analiza cada uno de los indicios, rebatiendo los argumentos que
la Sala toma en consideración probatoria de cada uno de ellos. Así respecto,
al primero –relación con “El Chino” y conocedor de sus ideas radicales e
intenciones de tipo terrorista- adopta una postura de simple negativa pero las
argumentaciones que utiliza han de ser consideradas suficientes para
valorar como ilógica la conclusión de la Sala, avalada por prueba testifical
suficiente y aún con datos objetivos acreditados, entre ellos, compartir la
vivienda con aquel en determinado período de tiempo.
Respecto al segundo indicio –conocimiento de otros miembros de la
célula terrorista y observador de un video radical islamista- se limita
simplemente a valorar de diferente modo lo que la sentencia razona y el
recurrente prácticamente acepta; y no se trata de un hecho aislado y único
que justifique la condena, sino de un dato que junto a otros permiten concluir
del modo que se hace.
228
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Por lo que al tercer indicio se refiere –presencia en la Finca de Morata
y traslado del vehículo Golf utilizado en el transporte de de explosivos
(dinamita)-, nada de lo que alega va en contra de lo afirmado por la
sentencia, pues respecto al número de veces de su presencia en la finca nos
remitimos a lo ya dicho en la impugnación de un motivo anterior, y nada
objeta a la detección de rastros de dinamita en el vehículo, cuya
transferencia a un tercero ninguna trascendencia tiene.
La relación de confianza entre El Chino y el recurrente –cuarto indicio-
no está ausente o insuficiente de prueba pues deja constancia la sentencia
al referir y fundamentar como el recurrente cumpliendo un encargo del Chino
contrató a Haddad para hacer obras de albañilería en la finca, más
concretamente en la vivienda, lo que resulta de las declaraciones del citado
Mustapha Haddad.
En relación al quinto indicio –su acceso a la finca con posterioridad al
29 de febrero- nos remitimos a lo dicho sobre indicado particular en otro
motivo de recurso cuando impugna su presencia en la finca el día 3 de
marzo.
La relación del recurrente con Abu Dahdah (Imad Eddin Barakat
Yarkas) –sexto indicio- está acreditada por el testimonio del testigo protegido
H-93, limitándose la parte a exponer que dicho testigo miente, entrando pues
en un tema que supera lo que propio de la presunción de inocencia que es
por donde discurre el motivo adentrándose en una cuestión de valoración
del testimonio, función exclusiva y excluyente del Tribunal de Instancia a
salvo irracionalidades o arbitrariedades que no se aprecian, lo que debe
determinar la desestimación de la pretensión en este apartado corriendo
pues la misma suerte adversa que los anteriores.
Finalmente y por lo que se refiere al último de los indicios –resultado
del registro domiciliario- los antecedentes del recurrente, su presentación
229
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
voluntaria, su ocupación laboral en España y aún su reconocimiento de la
falsificación de un permiso de conducir e implicación en tráfico de drogas
nada en absoluto dice en contra de la conclusión que la sentencia obtiene,
repítese, que no por un indicio aislado, sino por el conjunto de todos ellos.
No por las alegaciones indicadas cabe entender se vulnere la presunción de
inocencia que se invoca.
MOTIVO NOVENO.-
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
infracción del art. 66 del Código Penal.
IMPUGNACION.-
En el apartado V.3 de la fundamentación jurídica de la sentencia se
expresa, como recoge el recurrente, que “en cuanto a la colaboración con
banda armada, caso El Fadoual El Akil, se impone la pena por tiempo de 9
años, dada la naturaleza de la cobertura que proporciona el procesado,
tendente a procurar la mayor impunidad de los terroristas”.
La motivación de la pena, cuando se supera el mínimo legal, como es
el caso, exige que el Tribunal explicite las razones que a ello le conduce,
pero sin que ello suponga, como expresa la sentencia de 18 de mayo del
pasado año, que el Juez esté obligado a una descripción totalmente
exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto
sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los
argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de
forma clara e inteligible, el por qué de lo por él resuelto, y es evidente que en
el escueto (S. 24-11-06) razonamiento de la Sala sentenciadora se cumple
con mencionada exigencia, o en términos del auto de esa Excma. Sala de 8
de marzo de 2007 “el razonamiento ha de entenderse bastante desde el
canon de motivación constitucionalmente exigible”.
230
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
19.- RECURSO DE RACHID AGLIF
MOTIVO PRIMERO
Por infracción de precepto constitucional, con referencia al derecho a
la doble instancia y a la vulneración de los artículos 14, 24, 25 Constitución
Española.
IMPUGNACIÓN
Señala el recurrente, al comienzo de la exposición de su Recurso, la
falta de una doble instancia penal en el sistema procesal español, que
garantice lo dispuesto en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de Nueva York suscrito por España.
Esta queja debe ser rechazada sólo con acudir al contenido del Pleno
no Jurisdiccional de 13 -5-00 de esa Excma. Sala y la Jurisprudencia que lo
desarrolla, (entre muchas estas 29-3-05; 22-4-05; 6-6-05) que ha
considerado que, el alcance del Recurso de Casación después de la entrada
en vigor de la Constitución de 1978 cumple con la exigencia del artículo 14.5
del Pacto, de que un Tribunal Superior revise la condena impuesta.
Luego de estas manifestaciones, el recurrente señala la vulneración
de la Presunción de Inocencia tanto en la Instrucción como en el Plenario.
Como es sabido, el ámbito de la Presunción de Inocencia se extiende
a acreditar tanto la realización de los hechos enjuiciados como la
participación en ellos del acusado.
La Presunción de Inocencia tiene un carácter interino, permaneciendo
hasta que mediante prueba licita de cargo se destruya. La valoración de tal
prueba corresponde en exclusiva al Juzgador a quo, (artículos 717 y 741) el
intento de sustraer esa valoración a la Sala de Instancia, que es lo que
231
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
subyace en el fondo del Motivo, excede de la invocación de la Presunción de
Inocencia.
La Sala de Instancia recoge, explica y valora la prueba de cargo
existente contra Rachid Aglif (Fundamentos de Derecho, Apartado IV.4/pág.
604 a 607).
La misma consiste, en esquemática sistematización: a) Declaración
del testigo protegido H93 señalando la intensa relación de Aglif con Jamal
Ahmidan, prestada con las debidas garantías; b) Declaración, ratificando
esta relación, del Guardia Civil apodado Víctor, con T.I.P. 60598; c) Contactos telefónicos constantes con Jamal Ahmidan, algunas, en fechas
tan relevantes, como el 28-2-04 cuando el Chino se encontraba en Avilés,
para recoger explosivos, y en fecha próxima a los atentados y las llamadas,
admitidas por el propio recurrente, en su declaración judicial, desde un
teléfono de su propiedad (666-31-42-84) a Rafa Zouhier, quien también
judicialmente lo admite, en el momento de hacer acopio de explosivos en
Asturias; d) Testimonio del coacusado Suárez Trashorras quien, significa
que el ahora recurrente fue quien le propuso de forma reiterada que le
suministrara 60 Kgs de dinamita. No dudando la Sala a quo de la veracidad
de este testimonio al ser ajeno a motivos espúreos o de venganza; f) Finalmente la Sala de Instancia recoge el hecho, de la explosión de un
detonador al recurrente, produciéndole heridas constatadas testificalmente
(testigo K-50).
Con lo expuesto es claro y patente que ya no puede hablarse de falta
de prueba de cargo licita con entidad suficiente para formar la convicción del
Juzgador y destruir la Presunción de Inocencia del acusado.
Frente a todo esto, la postura del recurrente, no es más que expresar
en el Motivo su valoración de éstas pruebas, reconociendo implícitamente su
232
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
existencia, desconociendo por tanto el sentido de los artículos 717 y 741 Ley
de Enjuiciamiento Criminal, lo que resulta inasumible.
Por último el Motivo considera conculcado el artículo 14 Constitución
Española, al comparar las penas impuestas al recurrente y al coacusado
Rafa Zouhier y la absolución de Carmen Toro y Antonio Toro.
Frente a este planteamiento deba significarse que tanto esa Excma.
Sala como el Tribunal Constitucional. (STC 88/05, STS 29-3-07) han
establecido que la igualdad ante la Ley que marca el artículo 14 Constitución
Española es una igualdad inicial o de partida, sin que atente a tal igualdad el
tratamiento diferenciado para cada situación concreta, de forma tal que ni
existe agravio comparativo ni se vulnera el artículo invocado cuando el
Juzgador a quo individualiza la pena a cada reo, según sus concretas
circunstancias, o absolviendo incluso a algunos de los acusados cuando
haya méritos para ello.
En razón de ello y al ser condenado Rafa Zouhier por delito distinto al
del recurrente, es lógica y justa su condena diferenciada e inferior.
Como es lógica la absolución de Carmen y Antonio Toro, en
aplicación del principio in dubio pro-reo que al recurrente no le alcanza.
Por todo ello el Motivo debe ser desestimado.
MOTIVO SEGUNDO
Al amparo del artículo 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal por
infracción del artículo 515.2º en relación con el artículo 516.2º y del artículo
568 todos del Código Penal.
233
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
IMPUGNACIÓN
Sentado en el Hecho Probado la pertenencia de Rachid Aglif a un
grupo terrorista yihadista y cuya finalidad era, mediante el uso de la violencia
derrocar los regimenes democráticos y eliminar la cultura de tradición
cristiana-occidental sustituyéndolos por una Estado Islámico bajo el imperio
de la Ley islámica en su interpretación más radical y sentados los actos de
participación con la banda terrorista en el Apdo. 5.2 de los Hechos Probados
(págs. 191-192) consistentes en proponer a Suárez Trashorras, el suministro
de 60 Kgs de dinamita, la aplicación del artículo 516.2º en relación con el
515.2º, resulta inobjetable dados los argumentos expuestos en la
impugnación de los motivos 5º y 6º del Recurso de Aglif que aquí se dan por
reproducidos.
Por lo que el artículo 568 Código Penal se refiere cuya aplicación
también impugna el recurrente, debe partirse del Hecho Probado Apdo. 5.2
donde se recoge la petición de la dinamita finalmente empleada en los
trenes de cercanías.
Como ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia, el delito de tráfico de
explosivos es un delito de mera actividad o formal, de peligro abstracto y de
comisión dolosa, que no requiere la producción de un resultado dañoso para
el bien jurídico protegido, la seguridad publica, bastando para la
concurrencia del elemento subjetivo, el conocimiento de la tenencia del
explosivo y la voluntad de dicha posesión.
En consecuencia, cumplidos los requisitos del tipo, resulta obligada la
desestimación del Motivo.
234
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
MOTIVO TERCERO
Al amparo del artículo 849.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal por error
en la valoración de la prueba.
IMPUGNACIÓN
La doctrina consolidada de esa Excma. Sala respecto al alcance del
artículo 849.2º, puede sintetizarse en que, el error debe patentizarse
mediante documentos casacionales literosuficientes, no contradichos por
otras pruebas que choquen frontalmente con el factum en aquello que
resulte esencial para la subsunción jurídica.
El recurrente, sin embargo, en apoyo de la tesis del error no sustenta
en documentos que contradigan el factum, sino en sus propias apreciaciones
sobre las declaraciones de los testigos, que en ningún caso son documentos
casacionales, entremezclándolo con referencias a la prueba indiciaria, sin
cabida en el artículo 849.2º, discusión de la tipicidad, también ajena al
Motivo y opiniones personales sobre los hechos enjuiciados, sin más base
que su subjetiva valoración.
Por todo ello, el Motivo debe ser desestimado.
MOTIVO CUARTO
Al amparo del artículo 850.3º y 4º Ley de Enjuiciamiento Criminal.
IMPUGNACIÓN
Pese a la rotundidad y claridad con la que se manifiesta el artículo
850-3º y 4º, negativa del Presidente a que un testigo conteste, en audiencia
pública o fuera de ella, a alguna pregunta pertinente y de manifiesta
235
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
influencia en la causa o desestimación de cualquier pregunta por capciosa,
sugestiva o impertinente sin serlo, el recurrente no señala que se hubiese
impedido contestar a ningún testigo, ni cual fue la pregunta incontestada o
desestimada, limitándose a expresar su opinión subjetiva, sobre la manera
de producirse la prueba testifical.
En consecuencia el Motivo debe ser desestimado.
MOTIVO QUINTO
Al amparo del artículo 850.1º, 2º y 3º Ley de Enjuiciamiento Criminal.
IMPUGNACIÓN
El nº 1º del artículo 850 se subdivide en tres apartados cuyo alcance
está claramente delimitado por la Jurisprudencia. El primero, falta de
expresión clara y terminante de los hechos considerados probados, se
produce a) cuando con el factum existe cierta incomprensión de lo que se
quiso expresar como probado, bien por el empleo de frases ininteligibles, por
omisivas o por juicios dubitativos o bien cuando no existe más que una
descripción del resultado de las pruebas sin afirmar una prueba; b) la
indicada incomprensión debe afectar a la calificación jurídica y producir un
vacío en el relato histórico.
Además el recurrente debe señalar cuales son las frases faltas de
claridad.
Pues bien, ninguno de los requisitos reseñados se dan con el factum
de la Sentencia combatida, como una simple lectura evidencia, al quedar en
él claramente expuesta la integración del recurrente en una organización
terrorista y el suministro de explosivos a la misma, hechos objeto de la
calificación jurídica.
236
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
El segundo, contradicción en los hechos probados, exigiría, para ser
estimado, a) que la contradicción resulte insubsanable; b) interna; c) causal
respecto al fallo, pero nada de esto ocurre en el relato histórico, exento de
cualquier contradicción.
El tercer inciso, requiere que se consignen como hechos probados
conceptos que por un carácter jurídico impliquen la predeterminación del
fallo, cosa que en absoluto sucede, al describirse la conducta del acusado
sin salirse de las palabras o expresiones propias del lenguaje común. Tan
ello es así, que el recurrente, pese a la formulación del Motivo no señale ni
un solo concepto jurídico, como de lo exigible.
Denuncia también el acusado la concurrencia del nº 2º del artículo
851, cuyo alcance a la tesis del recurrente no se vislumbra, pues se refiere a
los hechos de las acusaciones y el ocupa la posición de la defensa.
Por último, el nº 3º del artículo 851, incongruencia omisiva o fallo
corto, admisible tan sólo cuando a) la cuestión no resulta ser jurídica y no
fáctica; b) hubiere sido planteada en el momento procesal oportuno y con las
debidas formalidades legales, no existen y como tal no la plantea el
recurrente, al no señalar cual es la cuestión jurídica no resulta, limitándose,
como en todos los demás supuestos denunciados, a realizar su propia
valoración de los hechos confrontándola con el relato histórico, extrayendo,
donde no existen, oscuridades, predeterminaciones del fallo u omisiones,
fruto de su particular percepción.
Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.
237
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
20.- RECURSO DE MOHAMED BOUHARRAT
MOTIVO PRIMERO
Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la
presunción de inocencia.
IMPUGNACIÓN
Alegada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia es
obligado comprobar si ha existido actividad probatoria de cargo lícitamente
obtenida con la que destruirla.
De acuerdo con ello basta con acudir a los Fundamentos de Derecho
(Apdo. IV. 27 pág. 698-701) para constatar la existencia de tal prueba, con la
que la Sala a quo formó su convicción condenatoria y destruyo la inicial
presunción de inocencia del recurrente.
Esta prueba consiste en: a) aparición en el piso de la C/ Martín
Gaite,40 de Leganés de 6 fotografías tamaño carné, recientes, según
admisión del propio recurrente y testifical del Policía Nº 19245; b)
identificación de la huella dactilar perteneciente al dedo índice de la mano
izquierda del recurrente, asentada sobre un libro escrito en árabe, recogido
en el desescombro de Leganés; c) atribución, sin duda alguna, tras la
oportuna pericia practicada y ratificada en el Plenario, de la escritura de la
nota aparecida en el piso de Leganés, referida al Colegio Brains de
Alcobendas. Nota, cuyo contenido la Sentencia combatida pone en relación
con las memorias USB y la GENX Nº 2 donde aparecen referidos lugares o
centros vinculados a la comunidad judía, que dan lugar a otras anotaciones
manuscritas en las que aparecen el centro de recreo “Masada” y la
Hospedería Sinagoga de Ávila; d) utilización por el recurrente del turismo M-
0136-OV, adquirido por Mohamed Afallah usando la documentación de
238
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Bouchar (huido), vendido el 2-4-04 en Leganés, dos días antes de la huida
de Bouchar y la explosión de la C/ Martín Gaite, 40, Leganés, dato
acreditado por el testimonio en el Plenario por el Sr. Heredia. Precisión
temporal esta, que desbarata la explicación del recurrente de que el coche lo
compró Bouchar a finales de marzo y se lo entregó porque no sabía
conducir, en esas fechas, reconduciendo el momento de la entrega entre el 2
de abril, fecha de compra y el 4 de abril, fecha de la huida de Bouchar y la
explosión de Leganés, lo que lleva a la Sala de Instancia a establecer las
íntimas conexiones entre el acusado y el núcleo de la célula terrorista en
momentos claves; c) la existencia de huellas del acusado en una bolsa que
había en el maletero y en una botella que estaba en el turismo M-0136-OV;
d) la utilización por el recurrente del vehículo 2825 -CJX, sustraído el 29-3-
04, usado por varios miembros de la célula para desplazarse a Leganés y
que al ser recuperado el 12-4-04 tenía en su interior la documentación de
Mohamed Bouharrat, ahora recurrente, habiendo aparecido la
documentación de este en el Piso 1º, Puerta 2ª, del Nº 40 de la C/ Martín
Gaite de Leganés; e) las explicaciones inverosímiles y las retractaciones
dadas por el recurrente para justificar la presencia de su documentación en
el automóvil 2825-CJX, que si por si mismas no son prueba de cargo,
refuerzan las pruebas de cargo existentes a la vez que vuelven a poner de
manifiesto su relación, en fechas clave, 29 de abril a 4 de marzo, con los
miembros de la célula que se suicidó en Leganés, incluido Jamal Ahmidan.
Con todo lo expuesto, el Tribunal a quo, sin incurrir en una valoración
ilógica o arbitraria, llega a la conclusión de la pertenencia de este procesado,
ahora recurrente, al grupo o grupos terroristas de carácter yihadista que
perpetraron los atentados del 11 de marzo y 3 de abril de 2004.
El recurrente por su parte en el desarrollo del Motivo no niega la
existencia de las pruebas mencionadas, sino que, olvidándose de que la
denuncia de vulneración del art. 24.2 de la CE no permite más que
comprobar si hay prueba lícita de cargo, pretende, pese a los rotundos
239
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
términos de los arts. 717 y 741, revisar la valoración de la Audiencia y
sustituirla por la suya propia, lo que resulta totalmente inadmisible.
En consecuencia el Motivo debe ser desestimado.
MOTIVO SEGUNDO
El amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho constitucional
a un proceso con todas las garantías.
IMPUGNACIÓN
El recurrente en su Motivo se extiende en una serie de
consideraciones de carácter general, complementadas con citas
jurisprudenciales también generales, sobre las garantías que corresponden
al procesado, pero sin especificar cual garantía concreta se ha vulnerado y
que perjuicio concreto se ha producido al justiciable.
Por tanto, siendo doctrina consolidada de esa Excma. Sala y del
Tribunal Constitucional que, la denuncia de vulneraciones constitucionales
abstractas sin determinación del perjuicio real causado no son atendibles, el
Motivo debe ser desestimado.
MOTIVO TERCERO
Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva.
IMPUGNACIÓN
El derecho a la tutela judicial efectiva no es el derecho a obtener una
sentencia favorable sino fundada en derecho, producida en un
240
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
procedimiento respetuoso con las normas que lo regulan. El recurrente, que
en este punto anuncia posibles adhesiones a otros Recursos de las
defensas, no señala cual ha sido la merma constitucional sufrida, limitándose
a expresar opiniones subjetivas no contrastadas, tales como construcciones
contra reo o inaplicación del principio “ in dubio pro reo”, incompatible, por
otra parte con el Fto. de Derecho Apdo. IV.27 de la Sentencia.
En consecuencia el motivo debe ser desestimado.
MOTIVO CUARTO
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho de
defensa.
IMPUGNACIÓN
Significa el recurrente cuales son a su juicio aquellas situaciones
producidas en el tramitación de la causa, centradas en la duración del
secreto del sumario, en la pretendida igualdad de armas entre las partes y el
Fiscal, los problemas derivados de la incomunicación, la necesidad de
traducción, etc., que han vulnerado el derecho invocado.
A esta queja casacional debe responderse diciendo que, el derecho
de defensa (art. 24.2 de la CE) se conculca, produciéndose indefensión
cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el
ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con
menoscabo real y efectivo de los mismos.
No existe, sin embargo, en la denuncia del recurrente, indicación
alguna de privación de cualquier elemento defensivo previsto en la ley y sin
ello la vulneración del art. 24.2 resulta inatendible y el motivo debe
desestimarse.
241
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
MOTIVO QUINTO Y SEXTO
Al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
infracción de los arts. 515-2º y 516-2º del CP.
IMPUGNACIÓN
La articulación del Motivo obliga a someterse inexcusablemente al
factum. Este, por lo que al recurrente se refiere, deja sentado que Mohamed
Bouharrat es miembro de una célula terrorista de tipo Yihadista que
mediante el uso de la violencia en todas sus manifestaciones pretende
derrocar los regímenes democráticos y eliminar la cultura de tradición
cristiano-occidental sustituyéndolos por un estado islámico bajo el imperio
de la Sharia o ley islámica en su interpretación más radical, extrema y
minoritaria.
En relación con el propio recurrente y su implicación en la célula
terrorista el Hecho Probado 15 relata la ocupación en el desescombro del
piso de Leganés de efectos (un libro con su huella, un papel manuscrito de
su propia mano y 6 fotografías) que indican su íntima conexión con el grupo
duro que acabó suicidándose.
Igualmente, el factum significa el empleo de 2 vehículos, el M-0136-
OV, comprado por Mohamed Afallah con la documentación del procesado
Bouchar y el 2825 CJX previamente sustraído, utilizados ambos en las
actividades del grupo.
Es evidente que este relato en particular de la actuación del acusado
completado con los restantes datos fácticos del relato histórico colman los
requisitos jurisprudencialmente establecidos para el art. 515-2º y del art.
516-2º.
242
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Así, 1º) Existencia de una banda. Su existencia se desprende del
minucioso relato histórico donde se recoge desde su permanencia en el
tiempo, al señalarse que en Octubre de 2003 Jamal Ahmidan acordó con
Suárez Trashorras el suministro de dinamita, la organización jerarquizada,
con un papel director del propio Jamal Ahmidan, y una serie de personas
subordinadas con diversas funciones que van desde la captación de otros
posibles miembros de la banda, caso de Almallah Dabas, Fonad El Moralit y
Basel Ghalyoun (Hecho Probado 13) a labores de apoyo y búsqueda de
objetivos, como el propio recurrente.
2º) La finalidad de la banda era la destrucción del orden constitucional
vigente, evidenciado en la documentación ocupada en Leganés.
3º) La adscripción permanente a la banda, en comunión con sus
objetivos, lo que lleva a participar en sus proyectos y actividades.
4º) La posibilidad de llevar a cabo actos de colaboración que
contribuyan a alcanzar la finalidad que la banda persigue. En el caso
concreto del recurrente la fijación de objetivos según se desprende de la
documentación ocupada en Leganés. (Sts. 22-2-06; 26-7-07; 2-11-07).
Todo lo dicho supone que la indudable integración del acusado en
una banda o grupo terrorista, permite considerar correctamente aplicado el
art. 516-2º en relación con el art. 515-2º, debiendo por ello desestimarse el
motivo.
MOTIVO SÉPTIMO
Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
error en la valoración de la prueba.
243
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
IMPUGNACIÓN
Alega el recurrente que existe error en la valoración de la prueba
producida respecto a 1) la pericial lofoscópica de la huella del dedo índice de
la mano izquierda del recurrente existente en un libro escrito en árabe
recogido en el desescombro de Leganés; 2) autoría de una nota escrita
encontrada en el Piso de Leganés.
Según doctrina consolidada de esa Excma. Sala, los informes
periciales pueden ser considerados documentos casacionales aptos para
demostrar el error del Juzgador cuando siendo un único informe o varios
coincidentes, sin otras pruebas sobre los mismos hechos, se incorporara al
factum de modo incompleto o fragmentados o se llega a conclusiones
distintas de las del informe, sin explicar las razones del apartamiento de la
pericia.
No es esto sin embargo lo que ocurre con las pericias citadas,
seguidas fielmente y de las que extrae conclusiones valorativas conforme al
art. 741.
Frente a esto es el recurrente el que pretende, con apoyo exclusivo
en su particular interpretación de las pruebas, llegar a conclusiones
divergentes con la Sala a quo, lo que no tiene cabida en el supuesto del art.
849-2º.
Igualmente pretende el recurrente demostrar el error de la Audiencia
mediante unas fotografías, que en ningún caso, según constante doctrina de
esa Excma. Sala, son documentos casacionales. Siendo la interpretación
que de su presencia en el piso de Leganés hace la Sala de Instancia, una
facultad concedida por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por todo ello el motivo debe ser desestimado.
244
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
21.- RECURSO DE SAED EL HARRAK
MOTIVO PRIMERO
Si indicar el artículo que lo autoriza, se denuncia infracción de ley
por vulneración de precepto penal sustantivo y por error de hecho en la
apreciación de la prueba.
APARTADO PRIMERO.- Por aplicación indebida de los artículos 515 y
516 en relación con los artículos 28, 30 y 66, todos los preceptos del Código
Penal.
IMPUGNACIÓN.
El recurrente niega el elemento objetivo del tipo, concretado en la
existencia de banda armada u organización o grupo terrorista, con el argumento
de que el relato de hechos no determina la función de cada uno de los
partícipes ni identifica a los responsables o dirigentes. Además cuestiona la
pena impuesta en el máximo legal establecido.
El relato de hechos estableció que el recurrente era miembro de la célula
de Leganés, grupo terrorista, de tipo yihadista que, mediante el uso de
violencia, pretende derrocar los regímenes democráticos occidentales para
sustituirlos por estados islamistas, al que pertenecían ocho ocupantes del piso
de Leganés, quienes colocaron los explosivos en los trenes y, después, se
suicidaron ante la inminencia de ser detenidos por la Policía. Entre otros
personas pertenecientes al grupo, en el factum se relacionó a MOHAMED
OULAD AKCHA, RACHID OULAD AKCHA, ABDENNABI KOUNJAA y a ASRIH
RIFAAT ANOUAR.
245
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
A continuación, se indicó que el recurrente era depositario del
testamento o carta de despedida de ABDENNABI KOUNJAA, con el que
mantuvo más de 65 contactos telefónicos durante el mes inmediatamente
anterior a los atentados. Con MOHAMED OULAD AKCHA mantuvo 12
contactos telefónicos en los diez días anteriores a los atentados. También tuvo
contactos con RACHID OULAD AKCHA y ASRIH RIFAAT ANOUAR. Además
se expresó que el día anterior a los atentados recibió llamadas de MOHAMED
OULAD y de ABDENNABI KOUNJAA, con quien se reunió en la zona de
Mocejón el día 7 de marzo. Finalmente se indicó que en el desescombro del
piso de Leganés apareció la documentación de un coche de su propiedad y un
papel con su número de teléfono.
En el fundamento de derecho IV, sobre la autoría, con valor
complementario, se expresó que en Mocejón, lugar de la reunión antes
mencionada, “se colocó otro artilugio explosivo por los terroristas”(página 692)
y, más adelante, sobre el testamento hallado se añadió que “el contenido del
propio documento demuestra hasta qué punto Saed EL HARRAK estaba
comprometido con la actividad terrorista, puesto que en él se expresa de forma
clara y terminante la actividad y propósito suicida de su autor, lo que, constituye
lógicamente algo que debe se conocido por un reducido círculo de personas –
secreto- tanto por elementales medidas de seguridad cuanto para el
aseguramiento de los delitos e impunidad. O sea, sólo se entrega a quien es
también partícipe e integrante del grupo y no se deja en poder de quien no lo
es”(página 693). A continuación, se reproducen dos fragmentos del testamento
y se dice que “Estos fragmentos dejan claro el pensamiento de Kounjaa que
baraja como posibilidad el ser detenido e ingresar en prisión, aunque prefiere
morir a ser apresado, lo que define claramente el pensamiento de los que
ocuparon el piso de Leganés el día 3 de abril de 2004.
Por lo tanto, sólo a aquel que esté también comprometido con la causa
puede entregársele un documento tan comprometedor” (página 694).
246
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
La sentencia, en el apartado II sobre calificación jurídica, y también el
recurso, reflejan la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre los
elementos que conforman el tipo aplicado y los estrechos perfiles que lo
separan del delito de colaboración con banda armada. Desde estos
consolidados criterios, se afirma el acierto de la sentencia al calificar la
conducta del recurrente como delito de integración en banda armada o grupo
terrorista. Pues, de un lado, en los hechos preestablecidos, se advierte la
presencia del presupuesto objetivo necesario, concretado en la existencia de
una célula o grupo terrorista, de corte islamista e ideología radical y extremista,
que utiliza la violencia para lograr sus objetivos, estable y organizado, en
cuanto que cuenta con medios humanos, puntualmente coordinados, y
recursos materiales suficientes para ejecutar los atentados en la forma que el
factum ha descrito y, por ello, con capacidad demostrada para provocar el terror
entre los ciudadanos.
Que no se haya logrado identificar a los dirigentes no implica la
inexistencia del grupo o célula terrorista afirmado en los hechos que, además,
atribuyen a algunos de sus integrantes la ejecución de misiones concretas.
Basta considerar las conductas atribuidas a HAMID ADMIDAN, RACHID
AGLIF, BASEL GHALYOUN, MOHAMED BOUHARRAT, MOHAMED LARBI Y
MOUHANNAD ALMALLAH.
Por otro lado, se comparte la concurrencia del elemento normativo de la
pertenencia del recurrente a la célula terrorista, apoyado en los datos indiciarios
antes indicados y consignados en los hechos, que demuestran su
disponibilidad permanente para con el resto de los integrantes, de especial
significación alguno de ellos (tenencia y custodia del testamento, contactos
telefónicos continuos en las fechas próximas a la colocación de los explosivos y
explosión del piso de Leganés, presencia en la zona de Mocejón donde se
colocaron explosivos, en fechas próximas y junto a otros dos integrantes de la
célula, aparición del documento relativo a su vehículo y su número de teléfono)
respecto a la participación de los objetivos y asunción de la actividad terrorista
247
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
del grupo. Por tanto la convicción de la Audiencia se sustento en hechos
indiciarios, plurales que se refuerzan entre si y convergen en la conclusión
adoptada que se ajustó a las reglas de la lógica y máximas de conocimiento y
experiencia comunes.
El cauce utilizado determina la no vulneración de la norma aplicable para
la determinación de la pena fijada en el máximo legal permitido, ante la no
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, en atención
a la gravedad de los hechos, reflejada en el relato histórico, que implica la
pertenencia a una organización terrorista de máximo potencial delictivo y que
practica extrema violencia para conseguir sus objetivos.
APARTADO SEGUNDO.- Sin especificar el precepto que lo autoriza se
denuncia error en la apreciación de la prueba.
IMPUGNACIÓN.-
El recurrente, para acreditar el error de hecho, relaciona una serie de
folios del sumario y cita dos informes periciales, sin designar los particulares de
los documentos y sin concretar, los elementos fácticos erróneos ni los términos
de la rectificación del relato histórico con relevancia en el fallo.
Los folios del sumario citados se refieren a la resolución que acordó la
libertad provisional del procesado, y a la relación de llamadas desde el teléfono
del que es titular el recurrente y los de los integrantes de la célula de Leganés y
el de la mujer de Jamal Ahmidan. Sostiene que esos documentos acreditan la
realidad de las llamadas entre las terminales telefónicas, pero no el contenido
de las conversaciones ni tampoco la identidad de los interlocutores porque
entre ellos se intercambiaban los teléfonos. Argumenta que la ubicación
espacio-temporal de Saed y los otros integrantes de la célula de Leganés, a
través de las antenas de telefonía BTS, no es fiable, según informaron los
técnicos de telecomunicación.
248
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
La fundamentación del reproche revela una personal valoración de la
prueba documental citada, pero en ningún modo la existencia de error de
elementos fácticos, acreditado por documentos literosuficientes. Por el
contrario, la Audiencia valoró la información contenida en los documentos y,
con respeto a los criterios de la lógica y común experiencia, concluyó que los
teléfonos se utilizaron por quienes figuraban como titulares y usuario
habituales, puesto que ninguna actividad probatoria determinó lo contrario.
El recurrente sostiene que los informes periciales sobre la autenticidad
del testamento acreditan que no pertenece a Abdenabí Kounjaa. Se incurre en
igual defecto que anteriormente, ya que, de un lado, el motivo revela
divergencia sobre la fiabilidad y valoración de las periciales y, de otro, no
demuestran error alguno, sino sintonía con la convicción de la Sala, en cuanto
que atribuyeron la autoría de la firma a éste, e identificaron sobre el documento
varias huellas dactilares del mismo.
También se aduce ausencia de valoración de la documental acreditativa
de trabajo estable, compraventa de vivienda mediante hipoteca y de un coche.
No obstante, son extremos admitidos a los que se hace alusión en algún pasaje
de la sentencia y que no determinan error ni tienen virtualidad para producir
modificación relevante.
MOTIVO SEGUNDO
Se denuncia quebrantamiento de forma por defectos en el procedimiento
y en la sentencia.
APARTADO PRIMERO.- Al amparo de los números 1º, 2º, 3º y 4º del
artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por defectos en el
procedimiento.
249
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
IMPUGNACIÓN.
El recurrente cuestiona la denegación de dos preguntas, formuladas, la
primera a un testigo funcionario policial, y la segunda a “los peritos”
autorizantes de los informes en los que figura la fecha de su detención.
La primera pregunta, formulada al testigo funcionario de la policía (que
no identifica), fue la siguiente: si era razonable detener a una persona por el
simple hecho de haber recibido llamadas.
La segunda pregunta, formulada a los peritos que autorizaron informes
periciales (que tampoco identifica) fue, por qué en sus informes figuraba como
fecha de la detención el día 10 de mayo cuando en otros documentos figuraba
el día 6, y en otros el 5. Fue denegada por impertinente.
La pregunta sobre la valoración de la procedencia de la detención del
recurrente carece de relevancia. La respuesta afirmativa es indudable si el
testigo interrogado fue quien tomó la decisión, si fue otro funcionario policial la
respuesta pertenece al ámbito de lo opinable y, en cualquiera de los casos, no
afecta al objeto del proceso. Lo mismo ocurre con las discordancias sobre la
fecha de la detención. En consecuencia estuvo justificada la denegación de
sendas preguntas por impertinentes e innecesarias.
Además se desliza la existencia de indefensión por falta de tiempo de la
defensa para instruirse de la causa. La cuestión fue analizada detalladamente y
se resolvió, con acierto, para rechazar la indefensión, en el apartado I de los
fundamentos jurídicos de la sentencia (página 465) que reproducimos: “ … el
plazo máximo legal son 20 días hábiles.
250
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
El Tribunal dictó providencia el 25 de Septiembre concediéndose ese
máximo a partir del día 29 de septiembre, día que no se escogió por azar, sino
porque siendo viernes no comenzaba en realidad a contar el plazo hasta el día
2 de octubre, de modo que, en la práctica, tuvieron para instrucción más de un
mes.
Es más, a las partes se les entregó físicamente la causa el día 25 de
septiembre en formato digital (DVD) que permitía todas las posibilidades de
edición –imprimir, cortar, copiar, pegar, etc.-, y que contenía un motor de
búsqueda por palabras o números interno, compatible con cualquier ordenador,
que mejoraba extraordinariamente la gestión y estudio de la causa respecto al
traslado mediante fotocopia.
Así pues, al margen de la instrucción formal del art. 627 Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Las defensas dispusieron de una nueva copia del
sumario desde el 25 de septiembre hasta el 16 de noviembre en que se les dio
traslado para calificación provisional. El plazo concedido para este segundo
trámite lo fue por término de 20 días, aun cuando la previsión legal es que lo
sea por término de 5 -arts 651 en relación con el 649 Ley de Enjuiciamiento
Criminal.- No obstante, el día 30 de noviembre, tras diversos escritos de las
defensas, se acordó por providencia ampliar el plazo para calificar hasta las 11
horas del día 8 de enero de 2007 -f.4982del rollo-.
Finalmente, tres defensas presentaron sus escritos manifiestamente
fuera de este segundo plazo los días 12, 16 y 18 de enero, siéndoles admitidos
y el juicio oral no comenzó hasta el 15 de febrero de 2007, cinco meses
después de comenzar la fase intermedia.
No hay indefensión”.
Se alega que el defensor, inicialmente designado, renunció a la defensa,
sin especificar fase procesal, ni fecha de la renuncia, y que, el nuevamente
designado “tuvo menos de cinco días” para instruirse de la causa. Añade que
firmó que se daba por instruido “sin haber abierto siquiera ninguno de aquellos
251
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
DVD’s en los que se recogía los miles y miles de folios que formaban el
compendio sumarial”.
Se advierte que la defensa que ahora articula la queja aceptó ese plazo
para instruirse de las actuaciones. En consecuencia, parece quebrantar la
buena fe procesal quien asumió la defensa y aceptó instruirse en el plazo
indicado y ahora en el ámbito de casación hace valer la vulneración del
derecho de defensa.
APARTADO SEGUNDO,- Al amparo del artículo 851 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (sin indicar el apartado) se denuncian defectos en la
sentencia.
IMPUGNACIÓN
Se alega falta de claridad, contradicción entre los hechos probados, y
predeterminación del fallo. También se aduce fallo corto por falta de resolución
de las cuestiones de nulidad planteadas.
En primer término advertimos que, en el desarrollo del motivo, el
recurrente, en apoyo de sus alegaciones, sin otras consideraciones relevantes,
afirma que se produjo un vacío en los hechos probados. No indica los
elementos fácticos contradictorios y tampoco los términos que determinarían la
predeterminación del fallo.
Basta leer el relato de hechos preestablecidos para constatar que no se
incurrió en el vicio de falta de claridad. Las otras dos alegaciones carecen del
más mínimo fundamento.
En relación a la falta de resolución de las cuestiones planteadas, el
recurrente aduce que invocó cuatro causas de nulidad: Detención ilegal, falta
252
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
de notificación formal, vulneración del deber de custodia de los objetos
aprehendidos y falta de notificación del hallazgo de efectos personales.
En el apartado I.2.10 (página 476) de la sentencia, sobre nulidad instada
por la defensa de Saed El Harrad por haberse excedido el plazo máximo de
prisión provisional sin que se hubiera prorrogado, se expresó lo siguiente:
“Baste recordar a la parte, como se dijo al inicio, que sólo la vulneración de
derechos causante de indefensión material tiene como consecuencia la nulidad
de actuaciones, sin que del exceso de tiempo de privación de libertad se derive
indefensión alguna”. A continuación, en el siguiente apartado, sobre otros
motivos de nulidad y, en concreto, sobre la planteada por el recurrente, en el
escrito de conclusiones definitivas, por infracción de los artículos 635 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, por falta de notificación, o del artículo 333 de la
misma ley por falta de notificación del hallazgo de efectos personales, se
resolvió que “no se deriva indefensión material, constituyendo, en caso de ser
ciertas, meras irregularidades con efectos procesales más limitados”. Más
adelante se afirmó lo siguiente: “La Sala desconoce a qué notificación se refiere
y cuales son esos efectos hallados tras el procesamiento”. En efecto, los
objetos personales del recurrente se hallaron, antes del procesamiento, en la
taquilla de su lugar de trabajo, la empresa “Encofrados Román”; había
constancia en el procedimiento, en la acusación del Ministerio Público, y por
tanto, conocimiento y posibilidad de defensa.
Se aduce vulneración del deber de custodia de los objetos hallados, en
concreto del testamento de Kounjaa, con el argumento de que no apareció, tras
el registro inicial de la bolsa de trabajo efectuado por funcionarios de la policía
de Leganés, hasta que se remitió a la Policía científica central. No obstante,
consta en la sentencia (página 693) que el hallazgo del documento está
acreditado por la testifical de D. Félix Román Hidalgo, dueño de la empresa
“Encofrados Román” que, en la sesión del juicio oral del día 27 de marzo,
explicó cómo tras enterarse de la detención se puso en contacto con la Policía.
Lo que ocurre es que el contenido del documento, manuscrito en árabe, no se
253
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
conoció hasta que fue analizado por los peritos de la Brigada Especial de
Policía Científica. No hay duda, por tanto, que el documento fue el hallado en la
bolsa encontrada en la taquilla del lugar de trabajo del recurrente.
MOTIVO TERCERO
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por
vulneración de los artículos 9, 10, 14, 17,18, y 24 de la Constitución Española.
IMPUGNACIÓN
El recurrente, de manera confusa y axiomática, comienza por afirmar que
no se han respetado los principios de legalidad, de jerarquía normativa, y de
seguridad jurídica en las investigaciones e inspecciones y, en concreto, en
relación a la mencionada bolsa de trabajo. Seguidamente sostiene que no se
ha respetado el derecho a la dignidad personal y, tras denunciar la infracción
del artículo 18 de la Constitución, sugiere la vulneración del derecho al
secreto de las comunicaciones, y afirma que, la investigación, a través de las
Compañías Telefónicas, de las llamadas entrantes y salientes de una terminal
de teléfono exige autorización de la “autoridad competente”. Termina diciendo
que “la ruptura del principio de presunción de inocencia no es tan sencilla” y
que “no es bastante con enunciar unos indicios”.
Inicialmente, se observa el enunciado de una serie de vulneraciones de
principios y derechos constitucionales sin expresar las razones o argumentos
que las sustenten.
En relación con el reproche relacionado con la bolsa hallada en el lugar
de trabajo, reiteramos las alegaciones expresadas en el anterior motivo.
Respecto a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones,
advertimos, en primer término, que es una cuestión que se suscita por vez
254
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
primera en este recurso, pudiendo y debiendo haberse planteado en la
instancia. En segundo término, se realiza una denuncia genérica, pues el
desarrollo del recurso no concreta el titular ni el número de teléfono
determinantes de la vulneración del derecho. Por tanto, la generalidad e
imprecisión de esta alegación sólo puede determinar su desestimación.
Por último, debemos destacar que el desarrollo del motivo aparece
huérfano de la más mínima argumentación que lo sustente. Por ello, basta
afirmar que la pertenencia y vinculación del recurrente a la célula u
organización terrorista se basó en hechos indiciarios que resultaron acreditados
por la actividad probatoria que se relacionó en el apartado IV (página 691) de la
sentencia. Destacamos la siguiente: la comunicación permanente vía telefónica
con los demás integrantes del grupo en las fechas próximas e inmediatas a los
atentados, por la información de la compañía telefónica correspondiente; la
posesión y custodia del testamento de ABDENNABI KOUNJAA, (miembro del
grupo que se suicidó en el piso de Leganés) por el testimonio de Félix Román
Hidalgo; la autenticidad y traducción del testamento por las pruebas periciales
correspondientes; la estancia en la zona de Mocejón, el mismo día y a la
misma hora, del recurrente junto a otros dos miembros de la célula, por la
información facilitada por los registros en las antenas BTS, que dan cobertura a
la zona, que fue analizada y explicada, en el juicio oral, según admite el
recurrente, por los peritos, técnicos en telecomunicaciones; la aparición de un
documento del vehículo del recurrente y una nota con su número de teléfono
entre los escombros del piso de Leganés se acreditó por los funcionarios
policiales que realizaron la inspección del lugar y, finalmente, la aparición, en el
registro del domicilio del recurrente, de una agenda manuscrita con el número
de otro de los que murieron en el piso de Leganés. Sólo añadir que la
valoración de los elementos indiciarios se ajustó a las reglas de la lógica y
experiencia común, como hemos expresado en las alegaciones del motivo
primero.
255
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
22.- RECURSO DE RAÚL GONZÁLEZ PELAEZ
MOTIVO PRIMERO
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
alega infracción de ley por no ser los hechos probados constitutivos del
delito de suministro de sustancias explosivas por el que ha sido condenado.
Alega el motivo que los hechos probados no constituyen delito, por
cuanto los recogidos en la sentencia al folio 195 (punto 5.1 de los hechos
probados), no contienen materia delictiva.
IMPUGNACIÓN
Veamos los hechos probados:
“Pasadas las 15:30 horas del 23 de enero de 2004 SUÁREZ
TRASHORRAS estaba tomando unas copas con Iván GRANADOS PEÑA y
le pidió prestado su teléfono móvil. Con él llamó a Jamal Ahmidan, alias el
Chino al número 665 04 06 05, y le preguntó: ¿eso qué, para cuando?. A
continuación, desde el mismo teléfono propiedad de GRANADOS, el 619 53
57 64, envió un mensaje de texto a Raúl GONZÁLEZ PELÁEZ, alías Rulo, al
número 679 87 56 65 y quedó con él en el mirador de Tineo, hacia donde se
dirigió en su coche en compañía de Iván GRANADOS PEÑA.
Una vez allí, SUÁREZ TRASHORRAS se dirigió hacia la presa junto a
Raúl GONZÁLEZ PELÁEZ, alías Rulo mientras que Iván GRANADOS PEÑA
se quedó en el coche. Pasados unos cuarenta y cinco minutos SUÁREZ
TRASHORRAS volvió y junto con Iván GRANADOS PEÑA inició el viaje de
regreso a Avilés. Durante el viaje SUÁREZ TRASHORRAS propuso a Iván
GRANADOS PEÑA que llevará a Madrid una bolsa con explosivos, a lo que
éste se negó, por lo que le hizo la misma propuesta a Gabriel Montoya Vidal
256
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
quien aceptó e hizo el viaje en la línea de autobuses ALSA a finales de
enero o primeros de febrero de 2004.
Montoya, una vez en Madrid siguió las instrucciones de José Emilio
SUÁREZ TRASHORRAS y se dirigió al bar Virrey desde donde llamó al
teléfono 665 04 06 05 de Jamal Ahmidan, identificándose como “el
asturiano”. Media hora después recibió una llamada de el Chino diciéndole
que cruzara la calle, pues tenía el coche, un Opel Astra de color oscuro,
aparcado en doble fila. Así lo hizo y le entregó la bolsa con los explosivos.
Seguidamente regresó a Asturias.
Al día siguiente, Iván GRANADOS PEÑA le dijo a Montoya Vidal que
el explosivo que había transportado lo había cogido SUÁREZ
TRASHORRAS de la mina en la que había trabajado, mientras él vigilaba”.
A la vista de los mismos se observa que falta reflejar, que bajaron
Trashorras y el recurrente desde el Mirador de Tineo a la presa y volvieron
con una bolsa de explosivos; Sin embargo hay que tener en cuenta que la
sentencia es un todo, y que la misma ha dejado para la fundamentación
jurídica la explicación de que hicieron en aquel lugar, y en concreto en que
actividad delictiva participaba el ahora recurrente Raúl González.
En efecto en los fundamentos de derecho IV(13) la sentencia explicita
claramente la actividad delictiva de Raúl González, así vemos:
El fundamento de derecho IV(13, pág. 664 de la sentencia ) dice: la
falta de control sobre el explosivo y los detonadores en Mina Conchita esta
sobradamente acreditada por la declaración... “En ese escenario de falta de
control es donde se incordina la actividad imputada a Raúl González Pelaez,
alias Rulo; “Suárez Trahorras bajó con Raúl González, alias Rulo, a una
presa que se encontraba en las proximidades de la mina, y que le dijo
Montoya que los explosivos los facilitaba “Rulo” y que según uno de los
257
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
coimputados (folios 16.400 y ss) Suárez Trashorras le dijo que los explosivos
los suministraba “Rulo”. Todo ello unido al hecho de que con Raúl se fue a
por los explosivos, volviendo juntos tras lo cual le pregunto al coimputado
Granados si hacia un transporte de explosivos a Madrid, que finalmente
realizó Montoya Vidal, con lo que la sentencia llega a la conclusión de que
Raúl González Peláez ese día 23 de Enero junto con Suárez Trashorras
cogieron explosivos que tenían escondidos y que luego fueron trasladados a
Madrid, además de otros explosivos facilitados en fechas diferentes.
Respecto de la integración de los hechos existentes en la
fundamentación jurídica, por todas señalamos la sentencia del Tribunal
Supremo 1108/2007 de 19 de noviembre de 2007 (Ponente Sr. Saavedra).
Reiterados precedentes jurisprudenciales de esta Sala han consolidado el
criterio según el cual la determinación del elemento subjetivo en los tipos
penales ha de realizarse mediante un juicio de inferencia basado en los
hechos objetivos y externos acreditados a partir de los medios de prueba
practicados, de suerte que si la conclusión obtenida por el juzgador a partir
del análisis de dichos elementos se ajusta a las reglas de la razón, de la
lógica y de la experiencia, habrá de declararse la concurrencia del
componente subjetivo del tipo (SSTS 535/2005 y 1229/2005). Asimismo es
doctrina tradicional y mayoritaria de esta Sala la que permite la
complementación del relato histórico que se describe en los hechos
probados, con elementos o datos de naturaleza fáctica que se incorporan a
la fundamentación jurídica al desarrollar argumentadamente el proceso de
subsunción, considerando que las afirmaciones de hechos contenidas en los
fundamentos jurídicos son complemento de los hechos probados, por lo que
cualquiera que sea el capítulo de la sentencia en que se mencionen, tienen
el carácter técnico de cuestiones de hecho (SSTS 63/2007 y 892/2007).
Integrados los hechos con los elementos de hecho existentes en los
fundamentos jurídicos señalados hemos de concluir que aquellos quedan
258
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
plenamente conformados, configurando una actividad típica subsumible en el
artículo 568 del CP.
Todos los requisitos del artículo 568 del CP aparecen así recogidos
por cuento existe de un lado la existencia de un tráfico de explosivos en cuya
organización y como elemento principal figura el ahora recurrente Raúl
González “alias Rulo”, por lo expuesto el motivo debe de ser
DESESTIMADO.
MOTIVOS SEGUNDO Y TERCERO
A lo largo de ambos motivos se alega al amparo del artículo 852 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 5.4 LOPJ., la violación del principio de
Presunción de Inocencia por cuanto la declaración de un coimputado, no
cumple los requisitos para servir de prueba de cargo, y en otro caso
carecería su valoración de razonabilidad lógica para fundamentar en la
misma la enervación de la presunción de Inocencia, y por ende la condena
del recurrente.
Comienza el recurrente diciendo que la declaración de coimputado no
cumple los requisitos legales, pues en el juicio no ratificó sus declaraciones
anteriores, y estas no fueron traídas al juicio mediante su lectura,
impidiéndose la contradicción.
De otro lado alega que las declaraciones del coimputado obedecían a
la intención de defenderse, no esta corroborada por datos externos, es un
testimonio de referencia, y ha de ser razonable su valoración como prueba.
Nos dice la STC nº 233/2002, de 9 de diciembre, citada por la STC nº
25/2003, de 10 de febrero, “los pronunciamientos de este Tribunal sobre la
incidencia en la presunción de inocencia de la declaración incriminatoria de
los coimputados, cuando es prueba única, han quedado consolidados con
los siguientes rasgos: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es
259
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración
incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí
misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de
inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración
incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido
quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la
existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera
genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de
corroboración mínima ha de realizarse caso por caso”. (STS de 13 de Junio
del 2.003).
IMPUGNACIÓN
Nos oponemos a los motivos, La prueba de cargo fundamental contra
Raúl GONZÁLEZ PELÁEZ es la declaración de otro procesado, Iván
GRANADOS PEÑA. En síntesis en la vista oral éste relató el viaje que hace
el 23 de enero de 2004 hasta el mirador de Tineo con SUÁREZ
TRASHORRAS, donde se encuentran con Raúl GONZÁLEZ PELÁEZ con
quien SUÁREZ se va carretera abajo, tardando unos cuarenta y cinco
minutos en volver. Cuando regresan a Avilés, añade GRANADOS, SUÁREZ
TRASHORRAS le propone que transporte una bolsa con explosivos a
Madrid a lo que se niega.
En la fase de instrucción Iván GRANADOS PEÑA fue mucho más
contundente respecto al encuentro en el mirador de Tineo. Asistido por el
mismo letrado que le defendió en la vista oral, dijo que SUÁREZ
TRASHORRAS bajó con Raúl GONZÁLEZ PELÁEZ, alias Rulo, al que dice
conocer -f. 16388- a una presa que se encuentra en las proximidades de la
mina -primer párrafo del f. 16392-. Añadió que SUÁREZ TRASHORRAS no
le dijo de donde sacaba los explosivos, pero que Montoya le comentó que se
los facilitaba "Rulo" -f. 16392 último párrafo-.
260
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Esta declaración fue completada con otra -unida a los folios 16400 y ss.- en
la que, asistido de otros letrados, afirmó que SUÁREZ TRASHORRAS le dijo
a él que era Raúl GONZÁLEZ PELÁEZ, alías "Rulo" quien le suministraba
los explosivos. Declaración posteriormente ratificada en el Juzgado, otra vez
asistido del mismo letrado. En ella añade otros datos relevantes que están
objetivamente contrastados.
Así, consta en el último párrafo del folio 16626 que antes de ir al
mirador de Tineo SUÁREZ TRASHORRAS le pidió su teléfono móvil, el
número 619 5357 64 y llamó a un ex-compañero suyo de la mina, un tal
"Rulo" y le dijo si se podían ver en El Mirador (sic).
Está documentalmente acreditado que el teléfono 679 87 56 65,
propiedad de Raúl GONZÁLEZ PELÁEZ, según admite él mismo, recibió un
mensaje de texto -SMS- a las 15:44 horas del día 23 de enero de 2004
desde el de Iván Granados, justo después que desde el mismo teléfono se
hiciera una llamada a Jamal Ahmidan, alias el Chino, número 665 04 06 05
(informe de conexiones telefónicas, folio 4451, e informe sobre tráfico
telefónico folio 76065).
En cuanto al mensaje de texto, aparece documentado en el folio
58232, tomo 153.
Estas llamadas son consecutivas y, sin solución de continuidad, llevan
al encuentro en el mirador de Tineo y a la proposición que hace SUÁREZ
TRASHORRAS a Iván GRANADOS PEÑA para que transporte explosivos a
Madrid, lo que finalmente hace Montoya Vidal, de lo que el Tribunal deduce,
sin forzamiento alguno, que Raúl GONZÁLEZ PELÁEZ, es una de las
personas que facilitan la dinamita a SUÁREZ TRASHORRAS.
La valoración de la prueba efectuada por la sentencia en el
fundamento de derecho III (5.3/5.4) es racional y lógica, cuenta no solo con
261
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
la declaración del coimputado, sino que las declaraciones del mismo se ven
corroboradas al resultar comprobados algunos de los datos que en las
mismas facilita, y por las declaraciones de otros coimputados que confirman
datos periféricos de la declaración del coimputado por lo expuesto deben de
ser igualmente desestimados.
MOTIVO CUARTO
Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
alega error de hecho en la apreciación de la prueba que resulta de
documentos que obran en autos y ponen de manifiesto la equivocación del
juzgador.
El motivo pretende que se “declare probado que Raúl González dejo
de trabajar en Mina Conchita el 7 de Diciembre de 2003, al ser trasladado a
Mina Collado en donde estuvo destinado hasta la fecha de su detención el
17 de Junio 2004”.
El motivo cita documentos expedidos por el Administrador de ambas
minas, propiedad de la misma sociedad “Caolines de Merilles, S.L”.
IMPUGNACIÓN
En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la
sentencia del Tribunal Supremo de 24-3-2004 sostiene: "El error valorativo
que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos
requisitos reiteradamente señalados por esta Sala: a) Ha de fundarse, en
una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas
personales aunque estén documentadas; b) Que evidencie el error de algún
dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio
y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la
adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas
262
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
argumentaciones. Esto es, que en los hechos probados de la Sentencia
recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con
aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de
acreditar; c) Sin que el dato que el documento acredite se encuentre en
contradicción con otros elementos de prueba. Y ello porque la Ley no
concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o
diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal,
que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de
todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene
facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la
libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, y d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente
sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los
pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de
tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente
tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los
argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo
(Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo
y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de
junio de 1998; 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras). En igual
sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8-2-2000 en consolidada línea
jurisprudencial.
El hecho de que el recurrente en Enero de 2004 ya no trabajase en la
mina no tiene virtualidad para modificar elementos de hecho relevantes cara
al fallo de la sentencia, pues no es incompatible con la actividad del
procesado recurrente de facilitar explosivos.
El motivo debe ser igualmente desestimado.
263
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
MOTIVO QUINTO Y SEXTO
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
considera infringido el art. 66, por falta de la adecuada motivación en la
imposición de la pena; y vulneración del art. 66-6ª CP al haberse impuesto la
pena en el máximo de la mitad superior.
IMPUGNACIÓN
Nos oponemos a los motivos, pues los mismos parten de un punto de
vista equivocado, y es que estiman que ha sido condenado por un mero
delito de tráfico de explosivo a titulo de simple colaborador como los
condenados Iván Reis y Palacio.
Se equivoca, pues el fallo de la sentencia en su número 12 condena a
estos últimos como autores de sendos delitos de transporte de explosivos, y
en el nº 11 a Raúl González Peláez como autor responsable de un delito de
suministro de explosivos a gran escala como especifica la sentencia en el
fundamento de derecho V-3 (Pág. 709 de la sentencia). «Por último, los
delitos de transporte de explosivos de los que responden Antonio Iván REIS
PALICIO y Sergio ÁLVAREZ SÁNCHEZ se castigan con el mínimo legal,
pues sus autores no participan de las características antes enumeradas,
siendo ajenos a que se trataba de tráfico a gran escala o de grandes
cantidades, lo contrario que Raúl GONZÁLEZ PELÁEZ, alías "Rulo", al que
por esta causa se le impone la pena en el máximo de la mitad inferior».
El Tribunal, atendida la extrema gravedad de los hechos, la mayor
peligrosidad y lesividad del terrorismo yihadista, su carácter internacional
con ramificaciones en múltiples países -como ha quedado acreditado en esta
causa- su estructura multiforme y el carácter fungible de sus miembros, la
delincuencia asociada a su actividad terrorista, así como el desprecio
absoluto por la vida, la cultura y la forma de pensar de los que no comparten
264
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
sus creencias, impone las penas por pertenencia a banda armada,
organización o grupo terrorista en el máximo legal; esto es, 12 años de
prisión para los integrantes y en 15 años al dirigente Hassan EL HASKI
Por igual motivo, teniendo presenta la brutalidad de la acción a los
autores y al cooperador necesario de los delitos de homicidio terrorista,
consumados e intentados, se impone la pena por cada delito en su máximo
legal, teniendo en cuenta que a SUÁREZ TRASHORRAS ha de imponerse
cada pena en su mitad inferior al concurrir una atenuante -regla primera del
artículo 66 CP-.
Lo anterior nos lleva a que la pena tipo del articulo 568 del C.P. por
el que es condenado el ahora recurrente es de 4 a 8 años y al no concurrir
circunstancias modificativas conforme al art. 66.6ª. “aplicarán la pena
establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen
adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente(en el
presente caso no concurre ninguna circunstancia que afecte a la
personalidad del recurrente) y a la mayor o menor gravedad del hecho“.
Como hemos visto la sentencia ha valorado la enorme gravedad de los
hechos y en virtud de ese posicionamiento aplicable a la mayor parte de los
condenados y por remisión expresa al ahora recurrente, decide imponerle la
pena en el máximo de la mitad inferior ,por lo cual la pena de 5 años es
totalmente correcta.
Igualmente y dada la gravedad de la conducta del procesado
recurrente, es también ajustada a derecho en su caso la pena de 5 años, si
se estimase que el tipo aplicado es el del inciso 2º del art. 568 CP., conforme
al art. 66.6ª CP.
Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados.
265
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
23.- RECURSO DE SERGIO ÁLVAREZ SÁNCHEZ
MOTIVO PRIMERO.-
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
Se alega falta de claridad y contradicción en los hechos declarados
probados.
IMPUGNACIÓN
Es sabido como señala la STS. de 11-10-2001, que el
quebrantamiento de forma por falta de claridad tiene lugar cuando el relato
histórico adolece de oscuridades, omisiones, ambigüedades o confusión en
tal grado que resulte incomprensible, imposibilitándose por ello la
incardinación de los hechos en el tipo penal aplicado por el vacío histórico en
la narración que elocuentemente está proclamando la ininteligibilidad de su
contenido.
Entendemos que el Tribunal sentenciador expone en la sentencia
unos hechos probados con la necesaria claridad para que cualquiera pueda
comprender cuál fue el comportamiento del recurrente por el que se le
consideró autor de un delito de transporte de explosivos. Si hubo o no
prueba respecto de estos hechos y si tales son o no suficientes para
constituir tal delito, nada tiene que ver con este requisito de la claridad, sino
con otras cuestiones que precisamente constituyen el objeto de otros
motivos del recurso.
Es patente, así, la falta de fundamento del motivo a la vista de la
transcrita declaración de Hechos Probados, que se muestra suficientemente
clara y comprensible en la descripción de los hechos a cualquier persona.
266
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Así, no resulta incomprensible ni oscura como se denuncia la
afirmación en el hecho probado 5 de que toda o gran parte de la dinamita
de los artefactos que explosionaron en los trenes el día 11 de marzo y toda
la que fue detonada en el piso de Leganés, más la hallada durante el
desescombro después de la explosión procedía de mina Conchita. No hay
indeterminación, pues los términos “toda o gran parte” son suficientemente
claros para expresar que los explosivos transportados desde Asturias a
Madrid procedían de la citada mina y en dicho transporte intervino el
recurrente como igualmente se describe.
Por otra parte se denuncia la existencia de contradicción entre los
hechos probados, concretamente entre el número 5.3 “el 5 de enero Suárez
(Trashorras) recogió a Álvarez Sánchez (el recurrente) en su casa de Avilés,
le entregó una bolsa de deportes grande cerrada con un candado y lo llevó a
la estación de autobuses de Oviedo” y el contenido en el apartado IV 12.1
de los Fundamentos de derecho relativos a la autoría de Emilio Suárez
Trashorras.
La contradicción a que se refiere específicamente el motivo
casacional elegido, tiene lugar cuando el Tribunal sentenciador utiliza en el
relato fáctico de la sentencia términos, frases o expresiones, antitéticos,
incompatibles, por excluirse recíprocamente, de tal modo que se viene a
producir un auténtico vacío en el "factum" con trascendencia directa en el
fallo de la sentencia. Se trata, en definitiva, de una contradicción gramatical,
interna e insubsanable. El recurrente denuncia esta contradicción existente
según él entre el hecho probado 5.3, referido anteriormente y los
fundamentos jurídicos contenidos en el apartado IV, relativos a la autoría de
Emilio Suárez Trashorras en el delito de suministro de explosivos.
267
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial, es patente que, en el
presente caso, no cabe hablar de contradicción, dado que la supuesta
contradicción no tiene lugar en el “factum”
Por consiguiente en los hechos declarados probados referidos a la
actuación de recurrente de ser recogido en su casa de Avilés por Suárez
Trashorras entregándole una bolsa de deportes grande cerrada con un
candado, llevándole a la estación de autobuses de Oviedo no aparecen
términos contradictorios.
MOTIVO SEGUNDO.-
Por vulneración de derechos constitucionales al amparo del art. 5.4 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, por conculcación del derecho
fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución
Española y a la obtención de Tutela judicial efectiva por haberse vulnerado
el derecho a un proceso con todas las garantías y a la utilización de medios
de prueba (art. 24.2 de la Constitución Española).
Se alega en el apartado A) que no existe prueba de cargo alguna que
acredite que la mochila que transportó el recurrente contuviera material
explosivo y menos aún que de haber sido explosivos tuviera conocimiento
de ello.
En el apartado B) denuncia indefensión por vulneración del derecho a
un proceso con todas las garantías al no tener posibilidad material de
participar en ninguno de los trámites de la instrucción sumarial.
IMPUGNACIÓN
Efectivamente carece de fundamento este motivo cuando se refiere a
la inexistencia absoluta de prueba de cargo con la consecuencia de la
268
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
absolución del recurrente dado que se afirma que no esta acreditado que se
tenia conocimiento del contenido de la bolsa que transportó a Madrid para su
entrega a una persona que la estaría esperando, si se parte del hecho
reconocido por el propio Emilio Suárez Trashorras de su proposición al
recurrente para realizar el transporte de la bolsa, con un contenido ilegal sino
que expresamente fue a su domicilio con ésta, comprando el billete
correspondiente así como el ofrecimiento de 600 euros por dicho cometido,
aunque después, al regreso solo le entregara dos pastillas de hachís.
El recurrente no niega la entrega-también lo afirma el testigo Gabriel
Montoya- y posterior transporte de la bolsa, sino solo que ignora su
contenido, pero no debe olvidarse que nada le impidió conocerlo y quien no
quiere saber aquello que puede y debe conocer y sin embargo trata de
beneficiarse de dicha situación, no puede alegar ignorancia alguna y por el
contrario debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar tal y como
señala la STS. de 22-5-2002 y las que en ellas se citan, además de las de
fechas 10-1-99,16-10 y 28-3-2003 y Auto de 20-5-2004, que se refieren al
asentimiento, consentimiento, aceptación o conformidad en el transporte
ilícito, en definitiva querer el resultado, como ocurre en el presente caso.
En segundo lugar y en cuanto a la indefensión alegada carece
también de fundamento al quedar minuciosamente detallado en la sentencia
las resoluciones acordadas por el Sr. Instructor en orden al secreto sumarial
y sus alzamientos -folios 432 y siguientes- en los que el acusado pudo
conocer todas las vicisitudes del proceso y en todo caso pedir la practica de
las pruebas que estimara pertinentes o incluso se repetición si se daban las
circunstancias que lo permitieran. El tiempo de prolongación del secreto
sumarial no es excesivo atendida la gravedad de los hechos y la complejidad
de la investigación que hubiera perdido su eficacia de no haberse adoptado
tal medida.
269
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Desde el siguiente día de los atentados-12-3-2004- el Instructor dicta
auto acordando el secreto de las actuaciones por plazo de 30 días,
constando minuciosamente los alzamientos parciales, prorrogas, recursos
contra las misma, hasta su total alzamiento, sin observarse merma
significativa y definitiva de las posibilidades de defensa, sin que el recurrente
en el desarrollo del motivo aporte los datos de interés y la formulación de
aclaraciones a las que se refiere cuando alega no haber tenido acceso a
diversas actuaciones judiciales, las que en todo caso han podido ser
impugnadas y contradecirlas durante el trámite del juicio oral.
MOTIVO TERCERO.-
Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por haberse aplicado indebidamente el art. 568 del
Código Penal.
Se alega que los hechos probados en la sentencia en relación con el
recurrente no se subsumen bajo el tipo penal del art. 568 del Código Penal.
IMPUGNACIÓN
La vía casacional elegida conlleva necesariamente el respeto
absoluto y escrupuloso de los hechos declarados probados y en ellos se
refiere que “en ejecución de lo acordado con Jamal Ahmidan, José Emilio
SUÁREZ TRASHORRAS, hizo llegar los días 5 y 9 de enero dos
cargamentos de explosivos desde Asturias a Madrid mediante emisarios o
transportistas.
El día 4 de enero SUÁREZ TRASHORRAS propuso a Sergio
ALVAREZ SÁNCHEZ, alias Amocachi, a cambio de unos 600 €, que
transportará hasta Madrid una bolsa de deportes de unos 40 kg. de peso
que debía entregar en la estación de autobuses a una persona que le estaría
270
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
esperando, lo que éste aceptó, comprándole esa misma noche José Emilio
Suárez un billete para el autobús de la compañía ALSA que hacía el trayecto
Oviedo-Madrid al día siguiente a las 8 de la mañana.
El 5 de enero Suárez recogió a Álvarez Sánchez en su casa de Avilés,
le entregó una bolsa de deportes grande cerrada con un candado y lo llevó a
la estación de autobuses de Oviedo.
El autobús llegó a Madrid sobre las 13:30 horas y Sergio ÁLVAREZ
SÁNCHEZ se dirigió a la zona de los taxis, donde SUÁREZ TRASHORRAS
le había dicho que esperase a la persona a quien debía entregar la bolsa.
Pasados 30 ó 45 minutos se presentó en el lugar Jamal Ahmidan, que
se dirigió a él y le preguntó si tenía algo para él, entregándole la bolsa.
Sobre las 15 horas Sergio ALVAREZ SÁNCHEZ, alias Amocachi,
tomó el autobús de vuelta a Oviedo. A su llegada, sobre las 21 horas, le
estaban esperando SUÁREZ TRASHORRAS junto con el entonces menor
Gabriel Montoya Vidal, persona condenada como autor de un delito de
transporte y suministro de sustancias explosivas en sentencia firme de 17 de
noviembre de 2004 del Juzgado Central de Menores.
Como pago por el transporte Sergio ÁLVAREZ SÁNCHEZ recibió
finalmente dos tabletas de hachís de unos 200 gramos de peso, valoradas
por el procesados en más de 700 €.
ALVAREZ era consciente de que transportaba algo ilícito, sin
descartar que se tratara de explosivos”.
Ante tan terminante declaración de hechos probados, “ser consciente
de ese contenido de la bolsa” no cabe duda que la subsunción realizada por
271
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
el Tribunal de instancia resulta acertada, al concurrir los elementos objetivos
y subjetivo del tipo penal por el que ha sido condenado.
Está probado que éste acusado llevó una bolsa a Madrid el día 5 de
enero de 2004 por cuenta y encargo de SUÁREZ TRASHORRAS, a cambio
de unos 600 €, si bien finalmente recibió dos tabletas de hachís de unos 200
gramos cada una, así como que la bolsa se la entregó a una persona que
identifica como Jamal Ahmidan, alias “el Chino” -hecho admitido-.
El debate se circunscribe sólo sobre el elemento subjetivo es decir a
si sabía que lo que llevaba era dinamita o si, como también dice el
interesado, creía que estaba transportando discos compactos ilegales.
En primer lugar debe señalarse que el propio recurrente admite que
trasportaba algo ilícito, haciendo hincapié que desconocía ser dinamita.
Esta versión no resulta creíble para el Tribunal de instancia, y explica
razonadamente, explicación que se asume, la manifiesta inverosimilitud de
la misma, a pesar de lo afirmado en contra por el recurrente, en atención a
que.
a) Alcanza al conocimiento de cualquiera, que 40 kilogramos de
discos compactos ocupan un gran espacio incompatible con el tamaño de la
bolsa descrito por el procesado.
Consciente de esto, el procesado justifica el peso diciendo que iban
dentro de una caja metálica, tipo caja fuerte, “que usan los disc-jockey” -sic-.
Pero esta versión tampoco es verosímil pues es de sentido común que nadie
transporta unos objetos ilícitos de escaso valor y peso en esas condiciones
de seguridad que sólo pueden despertar sospechas ante el inusual peso de
la bolsa.
272
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
b) En segundo lugar, no es rentable pagar 600 € -más los dos billetes
de ida y vuelta en autobús-, por el transporte de algo de menor valor, incluso
atendido el precio final en el mercado ilegal de estos artículos ilícitos. Menos
aún entregar, como finalmente hizo Suárez, dos pastillas de hachís
valoradas en más de 700 €.
c) Si realmente Sergio ÁLVAREZ SÁNCHEZ estaba convencido de
que eran discos compactos lo que transportaba no se entiende porqué no
acepta realizar el segundo viaje que le propone SUÁREZ TRASHORRAS,
pues el riesgo es mínimo -penalmente inexistente- y la ganancia suculenta.
d) Era público y notorio en Avilés que José Emilio Suárez Trashorras
había sido detenido en julio de 2001 en el marco de la llamada Operación
Pípol al descubrir la policía, en un garaje de su propiedad, dieciséis
cartuchos de dinamita y noventa y seis detonadores, según consta en la
sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 31 de enero de 2007,
unida a los folios 8 y ss. del tomo I del legajo 15 de prueba documental.
Es más, aún cuando admitiéramos que está diciendo la verdad en lo
relativo a que le dijeron que eran discos compactos actuó al menos con dolo
eventual según enseña la teoría de la ignorancia deliberada, ya citada
anteriormente y que, se puede resumir diciendo no está exento de
responsabilidad quien pudiendo y debiendo conocer el sentido de sus
acciones se niega a conocerlo para obtener ventaja de esta situación -por
todas, SSTS. de 17 de febrero y 20 de marzo de 2003 y 3 de mayo de 2007
Por lo expuesto, los hechos declarados probados en su vertiente
objetiva y subjetiva son constitutivos, del delito de transporte de explosivos.
273
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
MOTIVO CUARTO.-
Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en
documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del
Juzgador.
Se señala como documento acreditativo del error:
- El informe pericial del pesaje de las bolsas realizado por los
Guardias Civiles Y-57.188-A y E-80.152-J obrante a los folios 79.231 al
79.283 del sumario.
IMPUGNACION
La prueba pericial a la que se alude, solo seria estimable de alcanzar
el grado de excepcional que no lo es en este caso, sino que ha de ser
excluida como tal documento casacional, al tener carácter personal y en
consecuencia no cabe equipararla a la documental a los efectos del art.
849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En cuanto a que los peritos a que se refiere el recurrente no debieron
ser calificados como tales ha de señalarse que esta cuestión fue resuelta por
el Tribunal en el sentido de que” algunas defensas cuestionaron la
declaración en condición de testigos-peritos de algunos testigos.
Se trata de la declaración de algunos funcionarios que por su
cualificación, conocimientos técnicos o experiencia, además de relatar lo que
habían percibido directa o indirectamente por sus sentidos en relación con el
objeto del proceso, habían elaborado voluminosos informes de los que
extraían conclusiones lógicas.
274
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
La denominación de testigo-perito es la usada por el artículo 370.4 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil que lo regula, disposición aplicable
supletoriamente a la jurisdicción penal, conforme a lo dispuesto en el artículo
4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicho artículo 370.4 dice que "cuando el
testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre
la materia a que se refieren los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá
las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el
testigo a sus respuestas sobre los hechos".
En todo caso la pericial realizada por los Guardias Civiles referidos
fue sometida a contradicción en el acto del juicio oral en la sesión del día 23
de Mayo de 2007.
Debe señalarse que los peritos de la Guardia Civil Y-571.188-A y E-
80.152-J, hicieron la prueba de pesaje y sometida a contradicción en el
plenario e incluso preguntando el Presidente de la Sala de instancia sobre la
posibilidad de que el contenido de la bolsa pudiera ser otro distinto a
explosivos, pero ello no excluye con certeza total que no lo fuera; la
valoración de esta prueba practicada con todos los requisitos legales
corresponde al Tribunal sentenciador y no a las partes.
Finalmente debe señalarse que no deja de ser llamativo que fundando
un motivo por presunción de inocencia se plantea al mismo tiempo un motivo
por error de prueba, pues si se dice que existe error de prueba es porque la
misma existe.
275
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
24.- RECURSO DE ANTONIO IVÁN REIS PALICIO
MOTIVO PRIMERO.-
Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
Se renuncia a este motivo.
MOTIVO SEGUNDO.-
Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de a
Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho constitucional a la
presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.
Se alega que no existe prueba de clase alguna que acredite que la
mochila que transportó contuviera explosivos y menos aún tener
conocimiento de dicho contenido.
IMPUGNACIÓN
La doctrina del Tribunal Constitucional y de esa Excma. Sala en
materia de declaración incriminatoria del coimputado han reconocido su
valor como prueba de cargo, si bien han señalado la necesidad de valorarla
con cautela en atención a la posición de aquél, que declara sin estar sujeto a
la obligación de decir verdad, amparado por todos los derechos que la
Constitución reconoce a quien resulta acusado de la comisión de un delito, y
con unos determinados intereses en el proceso.
Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC.
68/2001, es que “la declaración quede “mínimamente corroborada” (SSTC.
276
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
153/1.997 y 49/1.998) o que se añada a las declaraciones del coimputado
“algún dato que corrobore mínimamente su contenido” (STC. 115/1.998),
dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación
de lo que deba ser entendido por corroboración”. Es evidente, desde luego,
que no es necesario que tal dato alcance el rango de una auténtica prueba,
pues en ese caso la declaración del coimputado no precisaría corroboración,
al no ser la única prueba de cargo (STS. 9-2-04).
En el caso actual, la sentencia en sus folios 547 y 548 relata el
transporte de explosivos efectuado por Sergio Álvarez, Antonio Iván Reis
Palício y Gabriel Montoya, lo que resulta probado por las declaraciones de
sus protagonistas, que admiten el traslado de las bolsas y corroboradas
todas ellas por datos objetivos externos, como son la reunión con
Trashorras, la recepción de la bolsa y traslado y entrega a su destinatario en
Madrid.
Lo que se pretende realmente es la sustitución de la valoración de
dichas declaraciones por el Tribunal sentenciador por la particular del
recurrente y ello le está vedado porque esa valoración corresponde
exclusivamente al Tribunal sentenciador de conformidad con los arts. 741 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española.
MOTIVO TERCERO.-
Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 568 del Código
Penal.
IMPUGNACIÓN
El respeto a los hechos probados que conlleva este motivo debe ser
total y escrupuloso y en ellos se dice que “Uno o dos días después, al no
277
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
conseguir SUÁREZ TRASHORRAS ponerse de nuevo en contacto con
Sergio ALVAREZ SÁNCHEZ para que hiciera otro viaje porque éste no cogía
el teléfono a sabiendas de que era Emilio el que le llamaba, pensó en
proponerle hacer el viaje al procesado Iván REIS PALICIO, alias Jimmy,
sabedor de que éste tenía una deuda con Antonio TORO CASTRO derivada
del tráfico con hachís y que había sido amenazado por ello.
Con tal fin, SUÁREZ TRASHORRAS fue a casa de REIS PALICIO y le
ofreció saldar la deuda a cambio de llevar el 9 de enero a Madrid una bolsa
que le dijo que contenía hachís y que debía entregar “a un moro” que le
llamaría por teléfono cuando estuviese allí, declinando el ofrecimiento
Antonio Iván REIS PALICIO. Ante ello, SUÁREZ TRASHORRAS le ofreció
darle, además, 300 € en metálico, lo que determinó que aquel aceptara la
propuesta.
En cumplimiento de lo acordado Iván REIS PALICIO tomó el autobús
que salía el día 9 de enero a las 7:30 h. de la estación de autobuses de
Oviedo con destino a Madrid. Antes de partir SUÁREZ TRASHORRAS le dijo
que si el “moro” le pedía 2.000 € que le dijera que se los habían robado.
Durante el trayecto, Reis Palicio recibió la llamada de una persona
que le dijo que era el amigo de Emilio y que le volvería a llamar cuando
estuviera en Madrid, lo que en efecto hizo, contactando con quien resultó ser
Jamal Ahmidan, al que le entregó la bolsa. Pero, como éste le exigió la
entrega de 2.000 € e Iván Reis le dio la excusa sugerida por Suárez. El
Chino le quitó la cartera y el teléfono móvil.
De regreso a Oviedo, Iván REIS PALICIO contó lo sucedido a
SUÁREZ TRASHORRAS y a su mujer Carmen TORO CASTRO, y ésta le
dijo que no se preocupara que ella arreglaría lo de la cartera y el teléfono.
278
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
REIS PALICIO no llegó a cobrar el dinero pactado por el viaje ni su
deuda con Antonio TORO CASTRO fue saldada. Tuvo que marcharse a vivir
a las islas Canarias para evitar las amenazas de éste y su socio, conocido
como Richard”.
La subsunción de estos hechos efectuada por el Tribunal
sentenciador resulta correcta al concurrir los elementos del tipo penal
objetivo y subjetivo, basado éste ultimo por la teoría ya tan conocida de la
ignorancia deliberada y razonada por el Tribunal de instancia en atención a
1º) que el suministrador de la bolsa fue detenido con anterioridad en una
operación de trafico de explosivos, 2º) el alto precio ofrecido-saldar una
deuda de 400 euros mas 300 en metálico, 3º) por la ruta seguida contraria a
la normal y 4º) el destinatario, Jamal Ahmidan.
Se está en presencia de un delito de peligro abstracto y el elemento
subjetivo se deduce correctamente de los elementos fácticos de carácter
objetivo y el art. 568 del Código Penal ha sido correctamente aplicado.
MOTIVO CUARTO.-
Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por la no aplicación de la eximente de miedo
insuperable del art. 20.6 del Código Penal
IMPUGNACIÓN
En el apartado V.2 folio 707 de la sentencia, el Tribunal de instancia
se pronuncia negativamente y partiendo de los hechos probados sobre la
petición de la defensa del recurrente en orden a que debía estimarse la
concurrencia de la eximente de miedo insuperable contenida en el art. 20.6
del Código Penal.
279
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
La doctrina de esa Excma. Sala, por todas, la STS. 332/2000 de 24 de
Febrero, requiere para su aplicación los siguientes requisitos: a) la presencia
de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible,
determinante de la anulación de la voluntad del sujeto b) que dicho miedo
esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado c) que el miedo ha de
ser insuperable, esto es invencible, en el sentido de que no sea controlable o
dominable por el común de las personas, con pautas generales de los
hombres, huyendo de concepciones extremos de los casos de hombres
valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilámines y d) que el
miedo ha de ser el único móvil de la acción.
En el presente caso la lectura de los hechos declarados probados no
permite apreciar la existencia de ninguna motivación que en el sentir común
de las gentes justifique la circunstancia alegada.
De estar probado que el recurrente mantenía una deuda con Antonio
Toro y Ricardo Gutiérrez Sepúlveda y sufrir amenazas por parte de estos
dando lugar a tenerse que trasladar de domicilio, no puede deducirse la
eximente interesada, máxime cuando no se ha probado por la parte como es
exigible la concurrencia de los elementos integradores de la misma.
MOTIVO QUINTO.-
Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por existir errónea apreciación de la prueba basado
en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del
Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se señala como documento acreditativo del error:
La prueba efectuada por los Guardias Civiles Y-57.188-A y E-80.152-J
practicada en el plenario el día 23 de Mayo de 2007.
280
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
IMPUGNACIÓN
La argumentación del motivo es la misma que la de otro recurrente
-Sergio Álvarez-, y en consecuencia las alegaciones formuladas en aquel
motivo de su recurso, son válidas para este para evitar repeticiones, dada su
falta de excepcionalidad para lograr su estimación, al considerarse de
naturaleza personal La prueba del pesaje aludido se realizó, siendo después
valorada por el Tribunal de instancia a quien corresponde de manera
exclusiva esta función y no a las partes.
281
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
25.- RECURSO DE NASREDDINE BOUSBBAA
MOTIVO PRIMERO
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por
vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el
artículo 24.2 de la Constitución Española.
IMPUGNACIÓN.-
El recurrente discute la existencia de prueba suficiente para hacer
decaer la presunción de inocencia respecto a la autoría de la falsificación de
los documentos. Pretende desvirtuar su propio testimonio con el argumento
de que su primera declaración en Comisaría se realizó sin la asistencia de
Letrado, lo que le produjo indefensión.
Inicialmente, constatamos que la primera declaración en Comisaría
(folio 18.704 del sumario) se realizó, previa citación, por comparecencia libre
y voluntaria, sin asistencia de letrado. El recurrente no estaba detenido, ni se
le imputada la ejecución de conducta delictiva alguna. En el mismo acto,
ante las contradicciones en la declaración, se acordó la detención, y en la
mañana del siguiente día, se le tomó declaración, con asistencia de Letrado,
en calidad de imputado y con información de derechos (folio 18.730).
Sendas declaraciones coinciden sustancialmente, en lo que ahora interesa.
La sentencia cuestionada atribuyó al recurrente la alteración de dos
pasaportes y un permiso de conducir, los tres, documentos españoles, en
los que insertó la fotografía de NASREDDINE BOUSBAA, en uno de ellos, y
la de JAMAL AHMIDAD, alias el chino, en los otros dos, en los que modificó
además la fecha y lugar de nacimiento.
282
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Se estima que la Audiencia contó con suficiente prueba de cargo para
sustentar el hecho probado, que se indicó y valoró en los folios 695 a 697
de la propia sentencia. Destacamos la siguiente:
- El testimonio del procesado en cuanto, en cuanto que, en fase
instrucción y en juicio oral, admitió ser conocido en los ambientes
musulmanes por dedicarse a la falsificación de documentos, por lo que, unos
dos meses antes del 11 de mayo, JAMAL AHMIDAN, alias el Chino, le
entregó “tres documentos españoles” para que los falsificara. No obstante,
dijo que no los falsificó pero que los tuvo en su poder hasta dos o tres días
antes de los atentados, que se los devolvió al Chino. También reconoció
que, tras los atentados, se deshizo de los objetos e instrumentos que
utilizaba para falsificar, así como de su teléfono móvil.
- Los informes policiales, ratificados por los funcionarios, en juicio
oral, acreditan el hallazgo de los tres documentos, en las labores para
desescombrar el piso de Leganés, tras la explosión, el día 3 de abril.
- El informe pericial, ratificado en juicio, prueba que los documentos
estaban falsificados.
- El contrato de arrendamiento de la casa en Albolote, Granada,
demuestra que, el día 6 de marzo, uno de los documentos, el pasaporte a
nombre de MOHAMED MOHAMED ALI con la foto de KOUNGAA, ya había
sido falsificado.
- Los informes sobre las entradas y salidas de llamadas telefónicas
acreditan los contactos entre recurrente y el Chino en los últimos días de
febrero y primeros de marzo.
- Las diligencias policiales y la hoja histórico penal prueban que el
recurrente había sido detenido en dos ocasiones y condenado una vez por
falsificación de documentos.
De los anteriores elementos de prueba, la Audiencia obtuvo la
convicción de que fue el recurrente el autor de la falsificación, con el
siguiente razonamiento (páginas 696 y siguiente de la sentencia) si aceptó el
encargo, devolvió los documentos en los primeros días de marzo, y está
283
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
acreditado que el día 6 de marzo uno de los pasaportes estaba falsificado,
“no es verosímil la justificación que da Nasreddine BOUSBAA de que los
devolvió tal como se los entregaron, pues entre esa devolución y el uso de
uno de los documentos inauténticos median sólo dos o tres días”.
Se estima que se desarrolló prueba válida y suficiente, y que fue
explícitamente valorada, con respeto a los principios de la lógica y
experiencia comunes.
MOTIVO SEGUNDO
Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal por indebida aplicación de los artículos 392 y 74.1, y también del
artículo 50.5 , todos los preceptos del Código Penal, por falta de motivación
de la pena.
IMPUGNACIÓN .-
El recurrente aduce ausencia de motivación en la determinación de la
pena de prisión, fijada en 3 años, y también de la multa de 10 meses.
La sentencia en el apartado V.3, relativo a las penas expresó lo
siguiente: “La continuidad delictiva en la falsificación de documentos
oficiales, unido a que ninguno de los condenados son primarios en esa
actividad, determina que se imponga también la pena privativa de libertad en
el máximo legal, conforme permite el artículo 74.1 CP, sin que se encuentre
motivo para elevarla hasta la mitad inferior de la pena superior en grado,
caso de Nasreddine BOUSBAA”.
Se explicitó una motivación, escueta pero suficiente, de la pena
impuesta, justificada esencialmente en la circunstancia personal del
recurrente, concretada en los antecedentes penales, que son ponderables
284
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
para la individualización de la pena, aunque estén cancelados (S.T.S de 10
de abril de 2007).
La cuota diaria de multa se fijó en 10 euros. El recurrente nada aduce
sobre su particular situación económica, en todo caso no resulta excesivo el
importe de la cuota, situado muy próximo al límite legal mínimo, toda vez que
no puede considerarse que carezca de todo tipo de ingresos.
MOTIVO TERCERO
Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.
IMPUGNACIÓN .-
El recurrente, para sustentar la alegación, cita los siguientes
documentos:
- Los folios 60949 y 60934 que pertenecen a la Parte I del
Informe General de la Comisaría General de Información que contiene
las Tablas de vestigios físicos por personas y lugares. Señala que no
aparece su perfil genético en el piso de Leganés ni tampoco sus
huellas dactilares en los documentos falsificados.
- El acta del juicio oral que recoge el testimonio de los testigos
protegidos nº 107 y 108 quienes manifestaron que Jamal Ahmidad
obtenía la documentación falsa de un individuo apodado “El Chileno”.
Sostiene que en base a esta prueba lo correcto sería un
pronunciamiento absolutorio.
El motivo carece de fundamento. El informe sobre huellas no
demuestra error de hecho y tampoco los testimonios documentados que,
por otro lado, no tienen la consideración de documento casacional. La
285
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
argumentación del recurrente revela una particular valoración de la prueba,
que excede del ámbito del cauce utilizado.
286
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
26.- MAHMOUD SLIMANE AOUN
MOTIVO PRIMERO.-
Fundado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y art. 5.4
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24 de la
Constitución Española, (tutela judicial efectiva, prohibición de indefensión,
derecho a un proceso con todas las garantías, derecho a Juez ordinario
predeterminado, vulneración del principio de legalidad en relación con el de
proporcionalidad de las penas, vulneración del principio acusatorio e
incongruencia de la sentencia)
IMPUGNACION.-
Tres son, en lo esencial, las cuestiones que plantea el recurrente en
diferentes apartados.
La primera se engloba bajo la rúbrica de “haber resultado condenado
por un delito distinto de aquél por el que fue acusado”. El recurrente fue
acusado, entre otros, de un delito continuado de falsificación de documento
oficial con fines terroristas el art. 574 del Código Penal, en relación con el
art. 390.1.1º, 92 y 74.1, todos del Código Penal, y el fallo de la sentencia le
condena como autor de un delito continuado de falsificación de documentos
oficiales. Es decir, se prescinde de la finalidad para tipificar la conducta
como común u ordinaria de falsedad, lo que entiende el recurrente implica
haber sido condenado por delito distinto del que fue acusado. Ello enlaza
directamente con el tema del principio acusatorio a que se refiere también la
última parte del motivo. Indicado principio exige la exclusión de toda posible
indefensión, lo que se traduce, en primer término que el hecho objeto de
acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto
287
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido
en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya
supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste
en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación»
(v. SSTC núms. 134/1986 y 43/1997). Y como recuerda la STS. de 1 de
octubre del pasado año, la Sala tiene declarado que «el sistema acusatorio
que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación
entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado
tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y
en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que
se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por
algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no
pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición
procesal del imputado», de ahí que «la acusación ha de ser precisa y clara
respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser
congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que
no hubiera existido antes posibilidad de defenderse» (v. S. 7 diciembre
1996); y que «el establecimiento de los hechos constituye la clave de la
bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado
de la acusación es simple consecuencia» (v. S. 15 julio 1991). «Los hechos
básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y
la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la
introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de
defensa» (v. SS. 8 febrero 1993, 5 febrero 1994 y 14 febrero 1995, entre
otras). En suma, como se precisa en la Sentencia de 26 febrero 1994, es
evidente: «a) que sin haberlo solicitado la acusación, la sentencia no puede
introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) que el
derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c)
que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el
alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una
completa indefensión; y, d) que el objeto del proceso no puede ser alterado
por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una
288
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate
procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el
acusado».
Como precisa la sentencia de 18 de noviembre de 1998 “son los
hechos asumidos por la calificación definitiva de la acusación los que
marcan los límites entre lo prohibido y lo permitido”.
Y es el mismo recurrente quien expresamente dice (pág. 23 de su
escrito de recurso) que “no se han introducido en la sentencia hechos
nuevos o distintos a los expuestos por las acusaciones”, aunque si se ha
prescindido del fin que caracteriza el tipo, lo que ha posibilitado la
condena por delito diferente con interés jurídico protegido diverso. Siendo
ello así, no cabe sostener, con la trascendencia que el recurrente
pretende, haya sido condenado por delito diferente al de acusación, pues
siempre fue acusado de un delito de falsedad continuada, bien que
vinculado a una finalidad –pertenencia o colaboración con bandas
armadas o grupos terroristas-, finalidad que queda excluida pero sin que
ello signifique indefensión porque el hecho –la manipulación de los
documentos-no se ha modificado y menos aun cabe hablar de
heterogeneidad, pues siempre fue acusado de la falsedad.
En segundo lugar alude a que le ha sido impuesta una pena en la
máxima extensión prevista por el tipo pernal aplicado –art. 392 CP-, sin
fundamentar o justificar. La pena impuesta por el delito del art. 392 CP lo ha
sido ciertamente, en cuanto a la pena privativa de libertad, en su máxima
extensión –tres años-, mas de una parte, se trata de un delito continuado
que en la normativa en vigor a la fecha de los hechos permitía llegar a la
mitad superior, (entre 1 año y medio y 3 años) y de otro lado, la sentencia
justifica la indicada pena en el apartado V.3 de su fundamentación jurídica,
basándolo no sólo en la continuidad delictiva, sino también en que no se
trata de un delincuente primario en el tipo de conducta que sanciona, con lo
289
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
que se cumple sobradamente el principio del art. 120 de la Constitución
Española.
Por último se refiere el recurrente a la indebida aplicación de las
normas sobre imposición de costas. El pronunciamiento que la sentencia
contiene sobre indicado particular –“se imponen proporcionalmente a los
condenados declarando de oficio la de los procesados absueltos”-, es dentro
de su parquedad suficiente para entender cumplidas las exigencias de los
arts. 239 y 240de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que la
proporcionalidad a que se refiere tendrá su reflejo a la hora de fijar las
mismas sobre la base de los delitos de que fue acusado y de los que resulta
absuelto todo ello en relación con los demás acusados. Y es en este sentido
que se pronuncia el auto de aclaración de 22 de noviembre de 2007,
precisamente a petición de quien recurre cuando establece que “la sentencia
atendido que se acusa de decenas de miles de delitos a los 29 procesados
difirió la concreción de la parte de costas de que cada condenado debe
responder al momento de firmeza de la sentencia. En todo caso –añade-, el
adverbio proporcionalmente, que pertenece al lenguaje común, en lo relativo
a las costas procesales hace referencia a que éstas se dividirán en tantas
partes como delitos se hayan imputado al conjunto de los procesados y cada
condenado responderá del pago de tantas partes como delitos por los que
sea condenado”·
Y para concluir alude la parte al principio acusatorio y deber de
congruencia, reiterando en buena parte lo ya antes expuesto, por lo que
sobre dichos extremos nos remitimos a lo ya dicho.
MOTIVO SEGUNDO.-
Fundado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
indebida aplicación del art. 392 en relación con el art. 390.1, ambos del
290
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Código Penal. Subversión sobre normas de atribución de competencia e
indebida aplicación del art. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
IMPUGNACION.-
En cuanto a la indebida aplicación del art. 392 en relación con el art.
390.1 del Código Penal, desde el respeto a los hechos declarados probados
como obligado es en este cauce casacional, es alegación que debe
desestimarse porque declarada y prácticamente admitida por quien recurre
la inautenticidad de los documentos –permiso de conducir, dos cartas de
identidad portuguesas y un pasaporte también portugués- con la fotografía
del recurrente, se está en presencia de un delito continuado de falsificación
en documento oficial –art. 392 CP-, ya en concepto de autor directo, ya
como cooperador necesario por la aportación de las fotografías. Cierto es
que esa Excma. Sala en Pleno de 27 de marzo de 1998, a que alude el
recurrente, señaló que “es atípico el uso en España de un documento de
identidad, y en general de un documento oficial, falsificado en el extranjero,
salvo que se presente en juicio se use para perjudicar a otro”, y aunque
expresamente no consta que la manipulación de los documentos se haya
realizado fuera de España, no se puede partir de de lo contrario por in contra
reo; pero no lo es menos que sentencias posteriores discrepan de indicado
criterio, y así recientemente la sentencia de 12 de septiembre del pasado
año establece que “tal doctrina –la del mencionado acuerdo- puede
estimarse superada por las obligaciones internacionales contraídas por
España en el concreto apartado de exigir una correcta identificación de todas
las personas que se encuentren en España, obligación de la que se han
hecho eco numerosas sentencias de esta Sala en el sentido de estimar que
tales ocultaciones de la identidad siempre afectan al crédito y seriedad e
interés de España que se encuentran íntimamente enlazados con los de los
demás países que conforman la Unión Europea. Como se afirma en la
Sentencia de 19 de enero de 2005, una nueva lectura del art. 23-3º letra f de
la LOPJ debe llevarnos a la conclusión de que con la falsificación de
291
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
documentos de identidad siempre quedan afectados los intereses del Estado
español, donde las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio de
Schengen porque dicho artículo prevé un sistema de control de personas en
la circulación fronteriza que incluirá "....un control que permita determinar su
identidad tras haber exhibido o presentado documentos de viaje....", por ello
no es indiferente a los intereses estatales la identificación correcta de las
personas que se encuentran en España porque hoy día los conceptos como
seguridad son esencialmente colectivos, como lo son las políticas de
visados, inmigración, etc, etc.
En idéntico sentido, se pueden citar las sentencias de 24-9-04, la
cuestión de competencia 54/2002 de 2 de marzo de 2003 o las sentencias
de 7-10-03, 24-9-04, 5-4-05 o 11-4-06. En conclusión, no puede
cuestionarse la competencia de los Tribunales españoles para enjuiciar esta
falsificación de documentos de identidad, cualquiera que sea el lugar en el
que se llevó a cabo dicha alteración que quedan afectados valores de
naturaleza comunitaria de primer orden.
La anterior doctrina, más reciente, debe determinar la desestimación
del motivo. Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO TERCERO.-
Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal.-
IMPUGNACION.-
Frente a la alegación de la parte de que la sentencia no resuelve
sobre la petición de condena en costas a las acusaciones, por temeridad y
mala fe dado lo infundado de sus pedimentos en relación al acusado
292
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
recurrente, procede rechazar tal alegato porque en el razonamiento jurídico
tercero del auto de aclaración de 22 de noviembre de 2007, se da respuesta,
siquiera sea por exclusión, a lo planteado al razonar que “la inclusión de la
condena en costas de las devengadas por las acusaciones particulares no
precisa aclaración. El art. 123 CP ordena su imposición al responsable
criminal y de los arts. 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
se extrae con claridad que salvo que se excluyan expresamente por haber
actuado con temeridad o mala fe, la condena en costas incluye las
devengadas por las acusaciones particulares y populares”, lo que tanto
quiere decir como que se excluye expresamente un comportamiento
temerario o de mala fe en todo caso, que es la base de la petición del
recurrente.
293
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
27.- RECURSO DE CASACIÓN DE HASSAN EL HASKI
MOTIVOS PRIMERO Y SEGUNDO
Por infracción de ley del artículo 849.1º y 2º, por vulneración del
derecho a la presunción de inocencia (24.2 de la C.E.).
Los examinaremos conjuntamente al coincidir en la denuncia del
precepto constitucional, en concreto, se plantean por vulneración del
derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución
Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En síntesis, la parte recurrente sostiene que no ha existido actividad
probatoria en la que basar el relato de hechos probados. Los indicios en que
parece fundamentarse la resolución no constituyen, per se, prueba de cargo
suficiente par enervar la presunción de inocencia. La prueba indiciaria,
«fracasa desde el momento en que falta el primer postulado que viene
exigiendo la Excma. Sala a la cual tenemos el honor de dirigirnos, esto es,
que los indicios descansen sobre hechos plenamente acreditados, y no a su
vez sobre meras sospechas o indicios», afirma la representación del
recurrente en su escrito.
IMPUGNACIÓN
Como tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en
Sentencias de 7 de Febrero de 2.000; 11 y 12 de Diciembre de 2.003, entre
otras, el derecho invocado se vulnera cuando las pruebas no son
susceptibles de valoración por su ilicitud o irregularidad en la obtención o
práctica de la prueba. En el caso que se examina, la prueba tenida en
cuenta por la Sala sentenciadora se practicó sin defecto que pudiera
acarrear su nulidad.
294
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Se hace la observación por el recurrente que las declaraciones de los
testigos de cargo, Bachir Ghoumid, Attila Turk y Youssef M’ Saad fueron
prestadas sin asistencia letrada, dentro de los tres primeros días de su
detención en dependencias policiales francesas.
Debe sin embargo anotarse que tales declaraciones, sin perjuicio de
que luego se formularon nuevas declaraciones ante la autoridad judicial
francesa para cumplimentar comisión rogatoria con intervención del Juez
Central y Fiscal de la Audiencia Nacional, la verdadera exigencia para la
validez de la actividad probatoria de cargo, es que se practique en el juicio
oral para garantizar el derecho de defensa del imputado y la posibilidad de
contradicción.
En este aspecto, las pruebas practicadas no merecen reparo alguno.
En la misma sentencia se precisa las pruebas tenidas en cuenta por
el Tribunal para enervar el derecho a la presunción de inocencia,
singularmente la declaración del acusado y la de los testigos.
De un lado, el examen del acta del juicio oral, sesiones del 21 y del 22
de Mayo de 2.007, nos permite constatar que el Tribunal oyó a los testigos
Atila Turk y Youssef M’Saad por videoconferencia, los que ratificaron, en lo
esencial, las declaraciones formuladas ante la Comisión Judicial (folio 66309
respecto de M’Saad y folio, traducido, 67754, respecto de Atila Turk).
El artículo 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reformado por
Ley 13/2003, autoriza «por razones de utilidad, seguridad o de orden
público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien
haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado,
testigo o perito, o en otra condición, resulta gravosa o perjudicial, se podrá
acordar, que su actuación se realice a través de videoconferencia o con otro
295
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de
imagen y sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3º del artículo
229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial». La prueba de los testigos antes
referidos, se practicó con cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos
exigidos para su validez sin que la defensa formulase ninguna queja
pudiendo desplegar, tras oír a los testigos Attila Tuk y Youssef M’Saad, y
verlos, toda su estrategia defensiva, mediante el interrogatorio, habiendo
existido inmediación, oralidad y contradicción.
De otro lado, nuestra jurisprudencia viene considerando, como regla
general, que las únicas pruebas, idóneas para desmontar la presunción
constitucional de inocencia son aquellos que se producen en el acto del
juicio oral y que han sido sometidos a través de la oralidad y publicidad al
debate contradictorio que tiene lugar en el momento del plenario. Ahora bien,
admite, con carácter de auténtica prueba inculpatoria, aquella que,
procediendo de la fase de investigación, no es posible reproducir en el
momento del juicio oral, por imposibilidad, al tratarse de un testigo extranjero
que está en el extranjero y que, como en el caso, se negó a acudir a
practicar la video conferencia acordada judicialmente, por lo que su
presencia resulte prácticamente imposible. En este caso, la Ley Procesal,
tiene previsto el cauce de artículo 730, que considera la posibilidad de leer
las diligencias practicadas con anterioridad. No debe olvidarse que nuestra
Ley Procesal establece la obligatoriedad de declarar solamente para
aquellas personas, españolas o extranjeras que residan en territorio
nacional. Y así fue como por la Sala se ha valorado también el testimonio
obrante a los folios 45329 y siguientes de Bachir Ghounmid, quien se opuso
a su traslado al palacio de justicia para la práctica de la videoconferencia.
Siendo lícito y adecuada a Derecho la práctica efectuada de la prueba
testifical, procede analizar la vulneración del derecho a la presunción de
inocencia que se alega. La queja nace de considerar que en las primeras
296
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
declaraciones policiales de los testigos al ser detenidos no se hallaba
presente un letrado.
Pues bien, incluso aceptando a modo de hipótesis la irregularidad de
las mismas, no podría obviarse que también formularon declaraciones
sustanciales ante la Comisión Judicial, luego ratificadas, con matizaciones
en algún caso, en el juicio oral, las cuales resultaron por sí solas suficientes
para acreditar los hechos que la Audiencia considera probados y por ende,
para dictar sentencia condenatoria. Contrasta esta queja por lo demás, con
el hecho de que a lo largo del recurso se exponga detalladamente el
contenido de las manifestaciones efectuadas, por los testigos.
El Tribunal estima probada la pertenencia de Hassan el Haski a la
banda o grupo terrorista (GIMC) en grado de dirigente. En el punto 12.1 del
factum, la sentencia lo afirma en base a las declaraciones de Atila Turk
(folios 67754 y siguientes). Así, declaró, que días antes del 11 de Marzo de
2.004 estuvo con él en Francia, le encontró muy nervioso y con una
apremiante necesidad de ocultarse por lo que alquilaron un apartamento con
identificación falsa. Que tras el atentado, dijo «que era su grupo de Madrid
quien había dado el golpe»; en base también al testimonio complementario
de Yussef M’Saad (folios 909733 y siguientes) que expuso como Hassan les
manifestó «que era bueno lo que había pasado, estando contento con ello»
y que no quería tras los atentados salir de casa; que tres veces le vio
llevando maletas con billetes de 100€, habiendo contestado, al ser
cuestionado, que los hermanos le daban dinero por considerarlo el dirigente
o jefe; el testigo Bachir Gondhaid admitió en su declaración –folio 45330-
que formaba parte junto con Fonad Cavanali y Atila Turk del Grupo Islámico
Combatiente Marroquí, en Francia, a cuyas reuniones asistía el recurrente,
el cual, a principios de marzo de 2.004 estuvo hospedado en casa de
M’Saad hasta que se consideró oportuno ocultarle ante la detención de su
cuñado en Holanda.
297
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
La Sentencia de la Audiencia, en su Fundamento Jurídico IV, página
598, afirma que el contenido incriminatorio de los testimonios producidos
acreditan las relaciones y contactos del acusado Hassan El Haski, con la
cúpula del Grupo Islámico Combatiente Marroquí, las reuniones mantenidas,
su ocultación, así como el modo reservado de comunicarse telemáticamente
con otros miembros del grupo. El Tribunal ha dispuesto de una
abundantemente prueba de cargo para acreditar los hechos indiciarios que
le han permitido llegar a la condición plasmada en el relato fáctico de la
resolución impugnada y así, de forma concluyentemente incriminatoria,
afirma (página 217) que el recurrente es dirigente del grupo islámico
combatiente marroquí (GICM) organización armada que comete actos
violentos contra las personas y bienes con el fin de aterrorizar a la
población….» y «… en los primeros días de marzo de 2.004, antes del día
10, Hassan el Haski, mantuvo un encuentro con miembros del Grupo
Islámico combatiente marroquí (GICM) entre ellas, el llamado Atila Turk.
Entre otras cosas decidieron alquilar un apartamento donde poder
esconderse Hassan El Haski…»
En este orden de cosas, hay que subrayar aquí, de un lado, la
legitimidad de valorar las declaraciones virtuales llevadas a cabo en el juicio
y las practicadas en la fase de investigación y de otro, la improcedencia de
revisar en casación la prueba personal con base en supuestas
ambigüedades, o inexactitudes, en el entender del recurrente, que no
afectan para nada a la esencialidad de esos testimonios. En este caso,
además de esas declaraciones, consta otro elemento valorativo, que es, la
declaración sistemáticamente «huidiza» del recurrente ante los testimonios
incriminatorios. La ausencia de explicación en el juicio por parte del acusado
ante las cuestiones incriminatorias, «más calientes» de esos testimonios,
convierte en legítima la inferencia que hace la Sala de la participación del
recurrente en los hechos. Todos los extremos fácticos aducidos por la
Defensa, relacionados con el uso que hacía el acusado del móvil y de
Internet, son accesorios o irrelevantes a efectos de subsanación.
298
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Las observaciones que se hacen en el recurso pueden ser utilizadas
en su caso, para valorar la credibilidad del testimonio, pero no descalifican
las declaraciones en su conjunto, si se revelan como fiables.
Por tanto, concluimos, la existencia de suficiente prueba de cargo y la
inferencia realizada por la Sala no puede ser tachada de arbitraria (artículo
9.3 de la Constitución Española) por responder a las reglas del criterio
humano y de la experiencia ordinaria (artículo 386 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil). Por ello, no puede apreciarse la vulneración
constitucional denunciada en este motivo en cuanto se refiere al delito de
pertenencia a banda o grupo terrorista.
MOTIVOS TERCERO, CUARTO, QUINTO, SEXTO Y SÉPTIMO
Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se
plantean los motivos por error de hecho en la apreciación de las pruebas,
resultando del contenido del acta del juicio oral y de actuaciones de
investigación obrantes en la causa. Así:
a) Frente a la formulación que hace la sentencia de que el
acusado no tenía teléfono móvil, en realidad, el recurrente
alega que de lo que respondió en la vista, es que si lo tenía,
pero apenas lo usaba (motivo tercero).
b) Frente a la afirmación judicial de que el acusado no ha
usado nunca Internet, literalmente lo que respondió, afirma
el recurso, es que no era usuario de Internet (motivo cuarto).
c) Frente a la afirmación judicial de que el acusado confesó
que no conocía a ninguno de los detenidos en Francia,
Bélgica y Holanda, en realidad concretó que conocía a
Ghoumid, Attila Turk, Youssef M’Saad, Fonad Charonach y
Rachid Aiz el Had, a preguntas del letrado, (motivo quinto).
299
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
d) Contra la afirmación judicial de que Bachir Ghounamid fue
detenido en Bélgica, de las diligencias policiales que figuran
a los folios 44827 y 41196, resulta que fue detenido a la
salida de su domicilio en Francia, en la localidad de Mantes
la Jolie, (motivo sexto).
e) Por último, contra la afirmación de la resolución de haberse
intervenido un pasaporte del recurrente en el domicilio de
Abdeltrader Hakini, en Bélgica, existe, sin embargo, informe
policial en el rollo de Sala que el citado documento fue
intervenido en Lanzarote (motivo séptimo).
IMPUGNACIÓN
Los motivos, por error de hecho pretendidos, deben ser
desestimados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 884.6º de la Ley
Procesal, toda vez que las declaraciones del acusado no pierden su
condición de prueba personal por el hecho de que se documenten, como no
la han perdido la de los testigos, en razón de que se hayan practicado por
video-conferencia en el juicio oral, y así lo viene estimando esa Excma. Sala
al establecer (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29 de Septiembre
de 2.003 y 12 de Diciembre de 2.003, entre otras) que la prueba personal
obrante en los autos, declaraciones de acusados, testigos, y peritos en la
mayor parte de los casos, por muy «documentadas» que se encuentren, no
alcanza el valor de verdaderos documentos.
Pero es que, además, el motivo denuncia error de la valoración
incriminatoria de la sentencia, lo que está vedado en casación en tanto
pretende que el Tribunal Supremo, que no presenció la práctica de las
pruebas personales, proceda a una nueva valoración, sustituyendo el criterio
del Tribunal enjuiciador a cuya presencia se practicó con plenitud, de
oralidad, inmediación, y contradicción, dicha prueba.
300
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Tampoco son documentos literosuficientes las diligencias de
investigación practicadas por la policía que constituye la queja de los
motivos sexto y séptimo, siendo oportuno recordar aquí que es necesario
que el dato contradictorio sea importante en cuanto tenga virtualidad para
modificar el pronunciamiento del fallo.
Reiteradamente ha dicho la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que
el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de
derecho que no tienen aptitud para modificarlo, (Sentencia del Tribunal
Supremo de fecha 24 de Julio de 1.998 y 11 de Diciembre de 2.006).
Por tanto, reiteramos, los cinco motivos deben ser desestimados al
amparo del artículo 884.4º y 6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO OCTAVO
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
por infracción de ley, en concreto, de los artículos 515.2º y 516.1º del Código
Penal.
Se alega que no concurren los elementos que conforman el tipo penal
aplicado: a) falta el primer elemento, es decir, la existencia de una banda,
organización o grupo; b) falta el elemento teleológico, configurado por el
objetivo o fin de generar terror mediante la realización de acciones violentas;
y c) falta la nota de permanencia.
Añade, también, que se ha impuesto la pena de quince años, superior
a la pena máxima prevista legalmente, que es de catorce años.
301
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
IMPUGNACIÓN Y APOYO PARCIAL.-
Sin perjuicio de subsanar el error en que incurre la sentencia al
imponer la pena de 15 años de prisión, en tanto que no debe superar los 14
años, legalmente prevista en el artículo 516.1 del Código Penal, el motivo
resulta inacogible: El factum afirma, (página 217) que «el procesado Hassan
El Haski, alias Abu Hamiza, es dirigente del Grupo Islámico Combatiente
Marroquí (GICM) organización armada que comete actos violentos contra
personas y bienes con el fin de aterrorizar a la población y sustituir la forma
del Estado en cuyo territorio actúan en cada momento por otra de tipo
islamista radical».
Por tanto, como quiera que de la valoración de la prueba practicada,
el Tribunal ha llegado a la convicción de la existencia de una banda
terrorista, en la que el acusado ocupaba el papel de dirigente en el
entramado de personas, no cabe alegar que no existe el delito del artículo
516.1º del Código Penal.
El recurso no combate la adecuación del tipo penal al factum, sino
que argumenta en contra de éste, señalando que no existió prueba de los
extremos que la Sala toma en consideración para la condena: la existencia
de una organización compuesta por varias personas, entre las que se
encontraba el recurrente, que se reúnen en distintos países de Europa,
debatiéndose a finales del año 2.003, la sucesión del jefe del grupo en
Francia, siendo el recurrente uno de los propuestos para la sucesión.
Asimismo, (folios 217 a 219) se describe necesariamente cómo a
primeros de Marzo de 2.004, se afanaban en buscar en Francia alojamiento
para ocultarle, el modo que tenía para comunicarse con otros miembros del
grupo, la disposición de «cantidades de dinero que recibía de los miembros
de la organización por su condición de dirigente».
302
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Concurren, por consiguiente, las notas que la jurisprudencia viene
exigiendo para la existencia del delito de pertenencia en bada armada,
organización o grupo terrorista y que, con citas de sentencias, se desarrollan
en las páginas 480 a 485 de la resolución recurrida.
Desprendiéndose sin dificultad del relato de hechos probados las
notas del tipo penal de los artículos 515.2º y 516.1º del Código Penal, esto
es, pluralidad de personas, permanentemente organizadas, finalidad
terrorista del grupo, mencionada expresamente, jerarquía y liderazgo del
acusado, en cuanto que desempeña tareas de jefe sobre otras personas,
disposición de importantes fondos, sin duda con finalidad de financiar y
sostener la estructura de la organización, y el discurso ideológico al que
también hace mención la sentencia, conduce, dado el cauce casacional
utilizado, a la desestimación del motivo, sin perjuicio de la corrección
obligada en la pena errónea, imponiéndola en igual extensión que la resto de
los condenados por igual delito..
303
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
28.- RECURSO INTEPUESTO POR YOUSSEF BELHADJ
MOTIVO PRIMERO
Interpuesto al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por vulneración a un proceso público con todas las
garantías y derecho a la defensa efectiva del art. 24.2 de la Constitución.
IMPUGNACIÓN
Argumenta el recurrente que al Sr. Belhadj se le conculcó de forma
sistemática su derecho a ser informado de la acusación, al igual que de su
derecho a ser asistido por intérprete, a participar en la instrucción –debido a
la prolongación del secreto de sumario– y que no ha dispuesto de tiempo ni
de las facilidades necesarias para preparar su defensa.
Tales cuestiones fueron analizadas y resueltas adecuadamente en la
propia sentencia, concretamente en los Fundamentos Jurídicos I.2.4 y I.2.5
(folios 461 a 469 de la sentencia)
En efecto, el objeto de la imputación fue conocido por Youssef
Belhadj desde el primer momento, tal y como consta en el contenido de la
Orden Europea de Detención, que dio lugar a la detención y entrega del
mismo a las autoridades judiciales españolas y en las que consta de forma
detallada los hechos imputados al mismo (folio 35639 y sig. tomo 106)
El propio recurrente reconoce en su escrito (folio 11 del recurso) que
el 8 de abril de 2005, fecha de su primera declaración, es informado de los
hechos que se le imputan, en presencia de su Letrado. La misma
información y asistencia letrada se produce en las sucesivas
comparecencias.
304
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
En cuanto a la notificación del auto de procesamiento, consta
igualmente en autos su traducción y notificación a Youssef Belhadj (folios
89.987 a 89.993) negándose a firmar la notificación, todo ello en presencia
de su Abogado.
Por todo ello consta que estaba perfectamente informado del
contenido de la imputación, no sólo en el momento de la apertura del juicio
oral, sino a lo largo de todo el procedimiento, no cabiendo hablar de
indefensión por esta causa.
La asistencia del intérprete consta igualmente en todas las diligencias
en que el mismo ha intervenido, así como la puesta a disposición de los
Letrados de un cuerpo de intérpretes para que asistieran a los mismos en las
comunicaciones con sus defendidos.
En cuanto a la dificultad de intervenir en la instrucción derivada del
secreto sumarial hay que decir en primer lugar que la declaración del secreto
del sumario para las partes es un instrumento previsto en la Ley (art. 302 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y perfectamente válido siempre que sea
necesario en orden al cumplimiento de su finalidad de investigación y esté
debidamente motivado, lo cual ni tan siquiera es objeto de impugnación por
el recurrente. A los efectos de impedir la indefensión de los afectados por tal
medida, la propia Ley establece que el secreto deberá alzarse
necesariamente con diez días de antelación a la conclusión del sumario.
En el presente caso el sumario se declaró concluido –Auto de 6 de
julio de 2006– mucho tiempo después de alzarse el secreto en su totalidad,
por lo que la Ley se cumplió escrupulosamente. Es más, a efectos de
argumentar sobre la posibilidad de actuar de las partes en el procedimiento,
hay que decir que las mismas, teniendo conocimiento del objeto de la
imputación, pudieron solicitar en todo momento las pruebas que
305
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
considerasen oportunas, máxime cuando las diligencias no fueron secretas
en su totalidad durante la fase instructora, ya que el secreto sumarial fue
alzándose paulatinamente de forma parcial, tal y como consta en la
sentencia (folios 438 y siguientes de la misma), por lo que tampoco cabe
hablar de indefensión por este motivo.
Lo mismo cabe decir del tiempo y de las facilidades necesarias para
preparar su defensa, puesto que los plazos para la instrucción y calificación
de la causa fueron ampliados generosamente respecto de lo legalmente
previsto, no iniciándose el juicio oral hasta cinco meses después de la fase
intermedia.
Por todo ello este motivo debe ser desestimado.
MOTIVO SEGUNDO
Interpuesto al amparo del art. 11.1 LOPJ y 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal en relación con la vulneración del derecho a un
proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución, solicita la
nulidad radical y por ende, la falta total de eficacia de algunas diligencias de
prueba, en particular las declaraciones policiales y sumariales del
coprocesado Mohamed Moussaten.
IMPUGNACIÓN
El recurrente afirma que las declaraciones policiales y sumariales del
coprocesado Mohamed Moussaten, utilizadas como prueba de cargo, fueron
conseguidas vulnerando el derecho a la integridad física del mismo, sin la
presencia de Letrado, en base a una detención carente de base fáctica
alguna y sin que, además, hayan sido sometidas al necesario principio de
contradicción.
306
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Por el contrario no existe el menor dato o indicio objetivo de que
Mohamed Moussaten haya estado sometido a amenazas, coacciones o
cualquier tipo de presión psicológica.
Mohamed Moussaten es detenido el día 1 de febrero de 2005, de
forma correcta ante la existencia de datos que le implican en los hechos
investigados (hasta el punto existen datos para la detención que fue
posteriormente procesado y llevado al juicio oral como acusado de
colaboración con organización terrorista). Es informado adecuadamente de
sus derechos y de estar incomunicado a la espera de resolución judicial
(folios 36.609 y 36664 del sumario, tomo 108)
Todos los días que dura la detención, hasta la presentación ante el
Juez de Instrucción es examinado por el médico forense, quien informa no
sólo sobre la falta de cualquier signo de violencia o coacción, sino que
además expone como el detenido le manifiesta que fue detenido sin
violencia a la 7h y que no ha sufrido maltrato…(día 1 de febrero a las 18’20
horas) y que no ha recibido maltrato (día 3 de febrero a las 11 horas). En
todo caso está consciente orientado, el discurso es coherente…
En la declaración judicial el día 4 de febrero de 2005 (folio 36.619 y
sig, tomo 108) Mohamed Moussaten no hace una simple ratificación de la
declaración policial, sino que hace una amplia pormenorización de todos los
hechos, manifestando además que el trato recibido por la policía ha sido
correcto.
En las demás comparecencias judiciales –declaraciones y careos,
incluido un careo con Youssef Belhad– se mantiene en sus manifestaciones,
sin aducir ningún tipo de coacción.
Es en la declaración de 28 de abril de 2005, efectuada a petición
propia, cuando manifiesta que la policía le presiona (tampoco dice que la
307
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
policía le haya “dictado o sugerido” la declaración), si bien en la misma
declaración explica: “que su palabra es la misma, pero que delante de
Youssef (Belhadj, su tío) no puede mantener lo dicho, porque le afecta al
declarante y su familia. Que si el día de mañana ponen en libertad al
declarante, qué va a pasar con él, que su familia le va a decir que ha
condenado a su tío"(...) Y añade que "cuando él estuvo en los calabozos la
policía le dijo que manifestase ante el juez lo que sabía y que le iban a dejar
en libertad, y ahora no entiende que por decir la verdad lo hayan imputado a
él”, De esta forma se explica perfectamente su “rectificación” parcial.
Por todo ello las declaraciones de Mohamed Moussaten, llevadas al
juicio oral y sometidas a contradicción en el mismo, son perfectamente
válidas y susceptibles de ser valoradas por el Tribunal.
Todos ello viene analizado y resuelto en la sentencia, en el
fundamento jurídico I. 2.6, folios 469 a 473.
MOTIVO TERCERO
Por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 5.4
LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del
derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución en
relación con la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos prevista
en el art. 9.3 del mismo cuerpo legal.
IMPUGNACIÓN
En la argumentación de este motivo del recurso vuelve el recurrente a
cuestionar la validez inculpatoria de las declaraciones de Mohamed
Moussaten. Cono ya queda dicho más arriba, las declaraciones del mismo
fueron llevadas al juicio oral, siendo sometidas a contradicción puesto que
308
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
todos las demás partes del proceso pudieron formular las preguntas y
alegaciones que tuvieron por conveniente. La validez de esta prueba esta
suficientemente reconocida por el Tribunal al que nos dirigimos como para
extendernos ahora en tal punto (por todas, valga citar la sentencia del
Supremo de 20 de diciembre de 2007, nº 1081/07, rec. nº 10436/07, en
donde se estudian los requisitos y la evolución jurisprudencial)
Tales declaraciones son corroboradas por otras pruebas, como vamos
a ver, teniendo en cuenta, además, que la presunción de inocencia alegada
por el recurrente en este motivo no puede versar sobre la validez de una u
otra prueba, ni mucho menos sobre la valoración de las pruebas que el
Tribunal de instancia dispuso para llegar a su convicción, sino sobre si el
Tribunal efectivamente dispuso de medios de prueba válidos, de suficiente
contenido incriminatorio, legalmente incorporados al proceso y valorados
según los criterios de racionalidad lógica.
En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida (fundamento jurídico
IV.11, folios 639 a 647) hace el examen de las pruebas practicadas en el
juicio oral en relación con Youssef Belhadj, realizando de las mismas una
valoración totalmente razonable y conforme con las reglas de la lógica y las
máximas de la experiencia.
Las declaraciones de Mohamed Moussaten no sólo son válidas sino
que además tienen un contenido incriminatorio suficiente para enervar la
presunción de inocencia. Efectivamente manifiesta cómo Youssef Belhadj le
comentó en Bruselas, en el mes diciembre de 2004, que pertenecía a Al
Qaeda, tratando de convencerle de la bondad de las tesis radicales
terroristas de tipo yihadista e invitándolo a ir a hacer la yihad a Afganistán
con él, lo que reiteró en su visita a España en febrero de 2004; Moussaten
explicó también cómo, en Bruselas, su tío lo llevó a un locutorio para
conectarse a internet, donde recibía mensajes, y que le enseñó páginas web
de acceso restringido en las que se veía a individuos con explosivos en la
309
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
cintura y la cara tapada leyendo el Corán y otras en las que se veía cómo
degollaban a una persona, proponiéndole ir a Afganistán a hacer la yihad.
Por último, manifestó que en Bruselas, al salir de la mezquita con su tío, éste
le dijo que esperara porque tenía que ver a unas personas y que cuando
regresaron a casa Youssef Belhadj abrió un cajón e introdujo un montón de
dinero junto a otro que ya había allí, comentándole que lo recibía a través de
la mezquita para ayudar a hacer la yihad. Estas declaraciones están
corroboradas por el propio Youssef Belhadj, que admite la existencia del
episodio del dinero, si bien niega el origen y el destino.
Tales declaraciones so completan con las realizadas por Allal
Moussaten (cuñado de Youssef)
Como señala la propia sentencia, la imbricación de Youssef Belhadj
en las redes terroristas internacionales y la actividad de éstas en España
está acreditada por otros datos periféricos, singularmente por su relación con
los huidos tras el atentado de Leganés el 3 de abril de 2004, Abdelmajid
Bouchar y Mohamed Afalah. Con estos mantiene contacto personal y
telefónico, como declaran distintos testigos como Allal Moussaten –padre de
Mohamed– o Ibrahim Afalah –hermano de Mohamed Afalah–. Los diversos
contactos telefónicos que constan en las actuaciones acreditan que Youssef
Belhadj no sólo conoce sino que auxilia a los huidos tras la explosión de
Leganés.
Finalmente el registro practicado en Bélgica, cuya validez e
introducción en el juicio oral no puede ser cuestionada, es otro elemento
inculpatorio más, debidamente valorado por la sentencia de instancia.
Todo ello constituye un acervo probatorio suficiente para enervar la
presunción de inocencia, sin que la valoración que realizó la Sala pueda ser
sustituida por la valoración que interesadamente hace la parte recurrente.
Por ello este motivo debe ser también desestimado.
310
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
MOTIVO CUARTO
Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
denuncia el recurrente infracción del principio “non bis in idem” en relación
con los principios de legalidad y tipicidad del art. 25.1 y 9.3 de la
Constitución en relación con el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de 1966, aplicable por remisión del art. 10.3 CE
IMPUGNACIÓN
Parte el recurrente de una interpretación muy particular del art. 14.7
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 16
de diciembre de 1966 y de la manifestación acerca de que su patrocinado ha
“sido sometido a investigación en Bélgica”.
En primer lugar el art. 14.7 del mencionado Pacto no dice
exactamente lo que manifiesta el recurrente (folio 74 del recurso), sino que
“nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada país”.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado constantemente sobre la
firmeza de las resoluciones judiciales como elemento consustancial a la cosa
juzgada. Así, SsTC 249/05, de 10 de octubre y 115/06, de 24 de abril, que
afirman que la prohibición del non bis in ídem “sólo opera respecto de
sentencias o resoluciones firmes con efectos de cosa juzgada material”.
Por otra parte, no consta en las actuaciones cuál es el procedimiento
objeto de tal investigación, ni si hay una imputación formal contra el mismo y
mucho menos si ha recaído sentencia (firme o no)
311
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Por todo ello el motivo debe ser desestimado.
MOTIVO QUINTO
Interpuesto de forma subsidiaria a los anteriores, por infracción de
Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por infracción del art. 66.6 del Código Penal.
Manifiesta el recurrente que la motivación de la Sentencia, en cuanto
a la pena se refiere es excesivamente genérica y por ello insuficiente y no se
deduce de los hechos probados una mayor relevancia en la conducta del
acusado, por lo que deberá serle impuesta la pena en el mínimo legal.
IMPUGNACIÓN
Recordemos aquí que el recurrente, Youssef BELHADJ fue
condenado por un delito de integración en banda armada, organización o
grupo terrorista de los artículos 515.2º y 516.2º del Código penal,
imponiéndosele la pena concreta de doce años de prisión e inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de catorce años. La misma
pena fue impuesta a los demás acusados que resultaron condenados por el
mismo delito: Basel GHALYOUN, Fouad EL MORABIT ANGHAR,
Mouhannad ALMALLAH DABAS, Sael EL HARRAK, Mohamed
BOUHARRAT y Mohamed LARBI BEN SELLAM.
Señala el art. 66.1 del Código Penal, regla 6ª, que “cuando no
concurran atenuantes ni agravantes aplicarán (los jueces o tribunales) la
pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que
estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del
delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho”.
312
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Censura el recurrente la sentencia manifestando que a todos los
condenados por el mismo delito se les impuso la misma pena, sin tener en
cuenta sus circunstancias personales. Sin embargo debe reconocer que los
diversos condenados que mencionamos más arriba carecen de
circunstancias personales que les distinga a unos de otros y, desde luego ni
en el juicio ni en la sentencia constan especiales circunstancias a tener en
cuenta. Por lo tanto debe ser la mayor o menor gravedad del hecho delictivo
lo que sirva de base al Tribunal sentenciador para dosificar el cuantum de
pena que se debe imponer en el fallo de la sentencia. Y en este sentido la
pena impuesta, queda perfectamente motivada en la fundamentación jurídica
de la sentencia, cuando dice: «V.3. Penas. El Tribunal, atendida la extrema
gravedad de los hechos, la mayor peligrosidad y lesividad del terrorismo
yihadista, su carácter internacional con ramificaciones en múltiples países -
como ha quedado acreditado en esta causa- su estructura multiforme y el
carácter fungible de sus miembros, la delincuencia asociada a su actividad
terrorista, así como el desprecio absoluto por la vida, la cultura y la forma de
pensar de los que no comparten sus creencias, impone las penas por
pertenencia a banda armada, organización o grupo terrorista en el máximo
legal; esto es, 12 años de prisión para los integrantes y en 15 años al
dirigente Hassan EL HASKI.» (folio 705 de la sentencia)
Nos está explicando la sentencia que la conducta del condenado no
es la del partícipe en cualquier tipo de banda armada o terrorista, sino en
aquella que representa una extrema gravedad, dado su mayor peligrosidad y
lesividad, su carácter internacional, absoluto desprecio a la vida, etc. motivo
por el cual queda justificada la imposición de las penas en su máximo legal.
La motivación, suficiente de por sí, se completa con la mera lectura de los
hechos probados, tanto en general, como en los estrictamente atinentes al
recurrente: labores de proselitismo, financiación y auxilio al terrorismo
yihadista.
313
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
En definitiva, la motivación cumple sobradamente el requisito de
explicar las razones que llevaron al Tribunal sentenciador a la imposición de
una concreta penalidad, y permitir que la Sala a la que nos dirigimos pueda
comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función
jurisdiccional.
Por ello este motivo, al igual que todos los anteriores debe ser
desestimado.
314
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
29.- RECURSO DE MOHAMED LARBI BEN SELLAM
MOTIVO PRIMERO
Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y Art. 852 Ley de Enjuiciamiento
Criminal por infracción del Art. 24.1 y 2 de la C.E. proscripción de
indefensión, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la
presunción de inocencia.
El recurrente sostiene que el tribunal ha valorado la prueba con
criterios ajenos a la lógica y el buen sentido en concreto considera que:
A) La afirmación que el recurrente es una persona radical y
que profese un odio acérrimo a estadounidenses e israelíes
y que justificaba los atentados suicidas no puede convertirse
nunca en un indicio incriminatorio para fundar una sentencia
de condena, pues es una faceta de la personalidad
irrelevante desde el ámbito del derecho penal en tanto no se
materialice en actos típicos penales.
B) No existe evidencia en el Plenario que MOHAMED LARBI
BEN SELLAM se reuniera con otras personas en la planta 2ª
del mercado de la c) Alonso Cano.
C) Considera el recurrente que únicamente existe prueba de
que las labores proselitistas en relación con EL IDRISSI y en
concreto para que este ejecute un atentado suicida en Irak,
acción que sostiene “en términos de defensa, es ajena a la
intervención de la justicia española”.
D) Finalmente el recurrente mantiene que el episodio del
encargo de compra del teléfono por parte del recurrente al
testigo El Edrisí para a su vez facilitarlo a la familia de
Mohamed Afalah carece de trascendencia penal y
simplemente debe considerarse como una acción
315
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
humanitaria para que este último pueda despedirse de su
familia.
En definitiva, el recurrente manifiesta que no existe una sola prueba
de cargo, ni directa ni indirecta que sustente la afirmación contenida en los
hechos probados apartado 10 (Pág. 213 a 215) que pueda avalar la
integración del recurrente en una organización para hacer la yihad, teniendo
como misión el adoctrinamiento, reclutamiento y auxilio a individuos que
tenían la misión de cometer actos violentos de todo tipo contra aquel que no
comparta su visión radical y extrema del Islam.
IMPUGNACION
Entendemos que el Tribunal en el apartado destinado a los
Fundamentos Jurídicos y en concreto en al apartado IV. 10. (Pág. 636 a
639.) enuncia el acervo probatorio y lo analiza con rigor.
El recurrente sostiene que el Tribunal ha prestado verosimilitud a las
declaraciones sumariales del testigo El Idrissi, frente a las prestadas en
instrucción en las que se desdijo de las mismas sin fundamentar su decisión
Ante tal afirmación debemos mantener, como viene reiterando la
jurisprudencia de esta Excma. Sala y como resumen de ella la sentencia
de 2/ 10 /2006 “El Tribunal puede optar por dar más credibilidad a la
declaración testifical sumarial, tras la retractación del testigo en el acto de
juicio oral conforme autoriza el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
siempre que explique la razón de su opción.
En el presente caso, la sentencia expresa los motivos que le hicieron
creer las declaraciones sumariales del citado testigo que no son otras que el
cúmulo de datos proporcionados sobre sus contactos con el recurrente,
avalados por los seguimientos policiales mediante los que se constató la
presencia de tal testigo en el domicilio del recurrente en Santa Coloma de
Gramanet, los días 15 y 16 de mayo de 2005 ,así como las comunicaciones
316
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
telefónicas y correos intervenidos en los que quedo patente que Mohamed
LARBI BEN SELLAM intentaba convencer a Idrissi para que se trasladara a
Irak con el fin de cometer un atentado suicida, así como su intervención en la
entrega de un teléfono a la familia de Mohamed Afalah, huido a Irak para
cometer una acción suicida.
Igualmente debemos recordar, que la jurisdicción española es
competente para conocer de los delitos de terrorismo, aunque fueran
realizados fuera de nuestro territorio ( Art. 23 apartado 4 ,B. L.O.P.J.)
En consecuencia, consideramos que no le asiste razón al recurrente
ya que por una parte el motivo lleva a cabo valoraciones probatorias, cuyo
cometido compete de forma exclusiva a la Audiencia (art. 741 Ley de
Enjuiciamiento Criminal) y por otro lado reputa arbitrarios los razonamientos
de la resolución impugnada, cuando realmente todos ellos se ajustan al
material probatorio existente en la causa (prueba testifical y documental) en
la que se introdujo con regularidad constitucional y procesal.
En conclusión, en el caso de autos existió prueba que justifica la
comisión del delito y la participación en él del procesado por lo que
interesamos la desestimación del Motivo.
MOTIVO SEGUNDO Al amparo del Art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no
expresarse clara y terminantemente en la sentencia cuales son los hechos
que se consideran probados ,o resulte manifiesta contradicción entre ellos ,o
se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter
jurídico ,impliquen la predeterminación del fallo.
El recurrente alega como sustento a la denuncia de “falta de claridad”
que en el factum se omiten datos esenciales en relación con la forma
317
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
concreta en que ayudó a Mohamed Afalah y Mohamed Beldhadj a salir de
España y como materializó la ayuda prestada a estos o porque la sentencia
no indica mas datos de su actividad proselitista al margen de los episodios
en relación con EL IDRISI y la familia AFALAH., o porqué no expresa la
sentencia la ausencia de referencia en los informes policiales de su relación
telefónica con otros procesados.
Finalmente se alega que la Sala efectuó una valoración errónea de la
prueba, en relación con las declaraciones testificales, manteniendo lo
expuesto en el motivo anterior.
IMPUGNACION
El recurrente, tras solicitar que se efectúe una interpretación amplia y
flexible del precepto denunciado, insiste en la falta de claridad en el relato de
hechos probados, por considerar que debieron consignarse una serie de
datos en relación sus actividades de forma distinta a la efectuada por la Sala
sentenciadora, pero tal pretensión no constituye la esencia del
quebrantamiento de forma denunciado ya que la insuficiencia de tales datos
afectaría a la calificación jurídica del hecho enjuiciado y debiera haberse
acudido a la vía del Art. 849 nº 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Igualmente es momento de recordar que el tribunal sentenciador debe
expresar en el factum, aquellos hechos sobre los que haya alcanzado su
convicción y que sean necesarios para establecer la calificación jurídica, sin
que sea exigible que recoja todos los detalles que las partes hayan expuesto
en sus escritos de calificación, bien porque entiendan que no han sido
probados o estimen que no son necesarios para la calificación jurídica
alcanzada.
En el presente caso, entendemos que el relato de hechos probados,
en relación con el recurrente, es de fácil comprensión, no se emplean
318
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
términos ambiguos, ni se omiten hechos relevantes, conteniendo con
precisión los datos que el Tribunal considera acreditados para establecer la
calificación jurídica alcanzada.
Por lo expuesto, interesamos la desestimación del motivo.
MOTIVO SEGUNDO
Al amparo del Art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción
de los Art. 28, 66.6, 515.2 y 516.2 del C.P
Se mantiene por el recurrente que las conductas que le son atribuidas
no pueden incardinarse en el delito del art 515.2 C.P (pertenencia a banda
armada, organización o grupo terrorista) porque la calificación de una
persona como radical no puede implicar su integración en una organización
terrorista de tipo religioso, siendo necesario que ésta hubiera realizado
actividades con la entidad suficiente para manifestar su pertenencia a un
grupo de esas características.
Igualmente señala el recurrente que el episodio de facilitar el teléfono
a la familia de Afalah esta vacío de contenido típico puesto que el aparato
fue entregado a la policía por los familiares de Afalah y en todo caso
desconocía el contenido de las conversaciones mantenidas a través de el.
Finalmente se rechaza la aplicación de la pena en su grado máximo,
por entender que no es proporcional a los hechos que le son atribuidos.
IMPUGNACION
La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos
declarados probados en la Sentencia recurrida.
319
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
La conducta atribuida al recurrente se concretó en ”adoctrinar
reclutar, auxiliar a individuos para hacer la Yihad y en concreto ayudar a
Mohamed Belhadj y Mohamed Afalah, residentes en el piso de la calle
Martín Gaite núm. 40, planta 1ª, puerta 2ª de Leganés a huir de España tras
el atentado del 11 de marzo.
Igualmente en el factum se describe como el recurrente solicitó al
testigo El Idrissi dinero para contribuir a la causa, así como insistió para se
trasladara a Irak para cometer un atentado suicida, declarándose probado
que el recurrente entregó un teléfono a la familia de Mohamed Afallah para
que este ultimo pudiera despedirse antes de perpetrar un atentado suicida
en Irak.
Entendemos que los hechos que le son imputados, resumidos
anteriormente, tienen su encaje en el delito de pertenencia a grupo u
organización terrorista ya que su participación en los hechos se produce
durante un prolongado espacio de tiempo, realizando diversas actividades
todas ellas encaminadas a la realización de acciones violentas contra
personas o cosas ,lo que denota la asunción de los fines de su grupo que
busca imponer sus ideas políticas de modo criminal, coadyuvando el
recurrente con su actividad a que su grupo alcance sus objetivos.
Finalmente hemos de mostrar nuestra conformidad con la imposición
de la pena en la cuantía mas grave, mostrándonos conformes con las
razones esgrimidas en la sentencia que no son otras que la peligrosidad y
lesividad del terrorismo yihadista.
Por lo expuesto, se interesa la desestimación del motivo.
320
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
30.- RECURSO DE ABDELMAJID BOUCHAR
El recurrente clasifica los motivos en tres apartados, a saber, 1º
infracción de precepto constitucional y de preceptos penales, 2º respecto al
delito de pertenencia a banda armada, los subdivide en error en la
apreciación de la prueba e infracción de precepto penal por aplicación
indebida del párrafo 2º del art. 515 del CP y, por último, 3º respecto al delito
de tráfico de explosivos, también los subdivide en error en la apreciación de
la prueba e infracción de precepto penal por aplicación indebida del art. 568
del CP.
Siguiendo este orden se examinarán dichos motivos.
MOTIVO PRIMERO
Infracción de precepto constitucional y de preceptos penales.
Sostiene el recurrente que no se ha aplicado en la sentencia el art. 24
de la CE respecto de los dos delitos imputados, ya que, según él, ha
quedado acreditado en autos que nunca estuvo presente en ninguna de las
reuniones que se dieron tanto en río Alberche, como en las de calle Virgen
del Coro de Madrid, ni aparecen huellas o restos en Alcalá de Henares.
También sostiene que no participó en las transacciones de suministro de
explosivos mantenidas ni en Asturias ni en los diferentes Mc Donadls de
Madrid de Moncloa o Carabanchel, criticando la prueba practicada en
relación con su presencia en el piso de Leganés acerca de la inexistencia de
huellas propias en la bolsa de basura intervenida.
321
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
IMPUGNACIÓN
Sobre la presunción de inocencia invocada por el recurrente baste
decir que la jurisprudencia de esa Sala por ser suficientemente conocida
hace innecesaria su cita (no obstante, cfr., entre otras muchas, F.J.8.2º
Sentencia nº 1850/2002 de fecha 3 de diciembre).
Aplicada esta jurisprudencia al caso concreto de autos se observa
que no existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que
en la Sentencia recurrida se explica tanto la prueba de cargo practicada
como su valoración desde unos parámetros que no pueden calificarse ni de
irrazonables ni arbitrarios, estableciendo juicios de inferencia ajustados a la
lógica, las reglas científicas y las máximas de la experiencia.
En efecto, los fundamentos jurídicos III.8.1º (hecho probado 8.1) –fols.
563 a 565- y, sobre todo, IV.7 –folios 619 a 621- de la Sentencia recurrida,
explican pormenorizadamente las pruebas practicadas y su valoración en
orden a la condición de habitante del piso de Leganés de BOUCHAR (F.J.
III.8.1º -fols. 563 a 565-) como la de perteneciente a organización terrorista y
autor del delito de depósitos de explosivos, atendiendo a unos parámetros
que no merecen censura casacional alguna desde la perspectiva del
derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Así, se resalta como en el F.J. III.8.1º -fols. 563 a 565- se exponen
con detalle los indicios probatorios de su condición de habitante del piso
encontrados tras el desescombro tales como hallarse en dicho lugar su
huella genética en un hueso de dátil y otro de aceituna que había dentro de
la bolsa de basura que él mismo deja junto al contenedor –informe pericial al
folio 65.676, tomo 172, y en ff. 1330 y 1331, tomo 4 de la pieza separada de
Leganés, ratificados en la vista oral el 22 de mayo de 2007, su huella dactilar
que se asienta sobre el libro numerado como 16 de los recuperados del
desescombro, concretamente la del dedo pulgar de la mano izquierda, como
322
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
expresamente ratificaron los peritos a preguntas de su propia defensa en la
vista oral, sesión del día 16 de mayo de 2007 –pericial 100-IT-04-, además
de que se recuperó un pasaporte marroquí a su nombre, una tarjeta de
abono transporte de Madrid más su ticket mensual correspondiente a enero
de 2004 y una carta, fechada el 22 de marzo de 2004, requiriéndole para
que se presentara en la oficina de empleo de la calle Paseo de la Ermita
número 17 de Leganés, quedando acreditada la autenticidad del abono del
transporte según pericial obrante a los folios 1655 y ss. del tomo 6 de la
pieza separada de Leganés, sometida a contradicción en la vista oral el 16
de mayo, aunque no pudiera aseverarse lo mismo del pasaporte
simplemente por ausencia de otro indubitado para contraste.
Por otra parte, en dicho fundamento jurídico III.8.1º, se abunda en la
prueba testifical del policía número 74.693 que lo ve huir tras dejar la bolsa,
habiéndole reconocido en rueda –folio 79037- y en la vista oral, donde
explicó en la sesión del día 21 de marzo que sabe que la bolsa que tras la
persecución recupera es la que ha dejado Abdelmajid BOUCHAR porque era
de un color distinto a las demás, sobresalían de ella unas ramas de dátiles y
está en el mismo lugar en la que minutos antes la ve, entregándola con
posterioridad a la policía científica, según confirma el funcionario núm.
19.245, a quién se la entregó en la vista oral del día 10 de abril.
A este testimonio se añaden los de Ibrahim Afalah, hermano de una
de las personas en busca y captura por el Juzgado Central de Instrucción
número 6 (Mohamed Afalah), que, aunque no se indica en la sentencia
recurrida, constan en los tomos 30 –fols. 8.294 a 8.300 y 8.302 y ss., tomo
35 –fols. 11.087-, tomo 99 –fols.33.158 y ss., tomo 102 –fols. 34.111 y ss.,
tomo 180 –folio 69.888 y en los careos de Ibrahim con M. Moussaten al tomo
108 –fols. 36.930 y ss. y con el propio BOUCHAR al tomo 170, fols. 64.777 y
el de Mohamed Baach a los folios 24.683 y ss. del tomo 80 y a los folios
34.575 del tomo 103, que iban juntos el día 3 de abril de 2004 cuando se
323
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
encuentran a BOUCHAR. Ambos testimonios fueron ratificados en la sesión
del juicio oral de 13 de marzo de 2007.
A estas pruebas, el Tribunal a quo añade en su F.J. IV.7 –fols. 619 a
621- el que se refuerza su pertenencia a organización terrorista porque está
acreditada su estancia en otros escenarios de acceso limitado como la finca
de Chinchón, donde se encuentra su huella genética en una maquinilla de
afeitar, según el informe sobre perfil genético único al folio 65.676, tomo 172
de la pieza principal- ff 1330 y 1331, tomo 4 de la pieza separada de
Leganés-que fueron ratificados y sometidos a contradicción en la vista oral el
22 de mayo de 2007 así como su huella dactilar en una chapa metálica
encontrada en la misma finca, según informe pericial lofoscópico de los folios
67849 y ss., tomo 176, ratificado en el plenario el día 16 de mayo de 2007.
Añade el Tribunal a quo, que su vinculación con el grupo terrorista
también se establece por su relación con Mohamed Affalah, confirmada no
sólo por los testimonio de familiares y amigos de ambos, sino por la venta de
un coche a Afallah usando documentación de BOUCHAR. Esta compraventa
se hizo los días 1 y 2 de abril de 2004 en Leganés, sólo dos días antes de la
huída de Bouchar y de la explosión de la calle Martín Gaite, según declara el
testigo Sr. Heredia en la audiencia pública del día 26 de marzo- que
reconoció a Afallah como la persona que ve físicamente y con la cierra el
trato, entregándole el coche. Aclaró que, sin embargo, la transferencia de
titularidad del vehículo se hizo a nombre de otra persona (BOUCHAR) de
quien aportó el permiso de residencia unido al folio 10520 –tomo 37- del que
dijo ser su primo.
De todo ello, se deduce que el Tribunal a quo ha contado con indicios
probatorios suficientes para enervar la presunción de inocencia del
recurrente y en consecuencia, el motivo debe ser desestimado.
324
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
MOTIVO SEGUNDO
Respecto al delito de pertenencia a banda armada
1º. Error en la apreciación de la prueba
Sostiene el recurrente que de existir algún tipo delictivo atribuible al
mismo sería el de colaboración con banda armada del art. 518 CP y no el de
pertenencia, reiterando la inexistencia de prueba incriminatoria de cargo, sin
precisar el documento auténtico que acredite ese error
IMPUGNACIÓN
Se construye este motivo más bien como si fuera infracción de ley por
aplicación indebida del delito de pertenencia a grupo terrorista (art. 515.2º y
516.2º CP), postulando el de colaboración con banda armada del art. 518
CP que de un verdadero error de hecho.
Aplicada la conocida jurisprudencia de esa Sala sobre este motivo
(cfr., por todas, la STS -2ª- nº 733/2006, de fecha 30 de junio), al caso
concreto de autos, se observa que no se cumplen ninguno de los requisitos
establecidos ya que el recurrente se limita a exponer su discrepancia con los
hechos probados sin apoyarse en documentos que a efectos casacionales
evidencien el error en la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a
quo haciendo genéricas referencias a la prueba.
En su consecuencia, el motivo debe ser desestimado.
2º Infracción de precepto penal por aplicación indebida del párrafo 2º del art. 515 del CP.
325
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Se limita el recurrente a remitirse a las argumentaciones ya expuestas
que da por reproducidas.
IMPUGNACIÓN
Como destaca la STS -2ª- nº 1262/2006, de 28 de diciembre, entre
otras muchas, el análisis del presente motivo debe partir de la intangibilidad
de los hechos probados, de forma que no es posible mediante este cauce
casacional modificar ni alterar los mismos, debiéndose ceñir la
argumentación del motivo a la infracción penal por aplicación indebida o
inaplicación indebida de un precepto penal de carácter sustantivo (o
procesal, según conocida jurisprudencia constitucional).
Desde esta perspectiva, el motivo es inadmisible porque según el
factum y su complemento en los fundamentos jurídicos es correcta la
aplicación del delito previsto en el art. 515.2º del CP, en cuanto a
pertenencia a grupo terrorista, esencialmente, a la vista de su condición de
habitante del piso de Leganés (hecho probado 8.1. –folio 204- y fundamento
jurídico III.8 –fols. 563 y 576- en relación con el hecho probado 8.3 –folios
206 a 208- y fundamento jurídico III.8.3º -fol. 571 a 576-) y por haberse
encontrado huellas genéticas y dactilares suyas en la finca de Chinchón
donde estuvo oculta la dinamita en su trayecto de Asturias a Madrid (hecho
probado 5.8 –folio 200 y 201- y fundamento jurídico IV.7.1º -fols. 619 a 621).
Además, como se indica en el fundamento jurídico II.1 –fols. 480 y
ss.- de la sentencia recurrida, el delito de pertenencia a banda armada,
organización o grupo terrorista se diferencia claramente del de colaboración
está en el grado de integración en la organización terrorista –folio 481-.
En el caso de BOUCHAR, ha quedado acreditado que además de ser
miembro de la cédula o grupo terrorista de tipo yihadista (hecho probado, tercer párrafo –folio 172), la cual, mediante el uso de la violencia en todas
326
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
sus manifestaciones, pretende derrocar los regímenes democráticos y
eliminar la cultura de tradición cristiano-occidental sustituyéndolos por un
Estado islámico bajo el imperio de la sharia o ley islámica en su
interpretación más radical, extrema y minoritaria, realizó actos que acreditan
su pertenencia del grupo más allá de la mera colaboración como lo acreditan
el hallazgo de huellas genéticas y dactilares suya en el escenario de la finca
de Chinchón, donde se ocultó la dinamita transportada desde Asturias a
Madrid (hecho probado 5.8 –folio 200 y 201- y fundamento jurídico IV.7.1º -
fols. 619 a 621), su condición habitante del piso de Leganés, donde se
suicidaron otros autores materiales y en donde se encuentran vestigios de la
relación de estos habitantes con los atentados (hecho probado 8.1. –folio
204- y fundamento jurídico III.8 –fols. 563 y 576- en relación con el hecho
probado 8.3 –folios 206 a 208- y fundamento jurídico III.8.3º -fol. 571 a 576-)
así como su estrecha relación con otros autores materiales de los atentados
como con Jamal ZOUGAM (fundamento jurídico IV 1.4º -fol. 585-) así como
con Mohamed AFALLAH según confirmaron familiares y amigos de ambos,
como Ibrahim Afallah y Mohamed Baach (fundamento jurídico III.8.1 –fol.
565-), así como por la venta del coche marca R-19, matrícula M-0136-CN,
que fue comprado por Mohamed AFALLAH utilizando la documentación
personal de BOUCHAR (hecho probado 15 – fol. 227- y fundamento jurídico
IV.27 –fol.699-), haber sido aludido por el testigo indirecto Mohamed
Moussaten, (fundamento jurídico IV.11.1º –fol. 641 y 642-).
Los anteriores razonamientos encajan en la delimitación
jurisprudencial de esa Sala en orden al delito de pertenencia a grupo
terrorista de los arts. 515.2º y 516.2º del CP y no en el de colaboración con
banda armada del art. 576 CP (cfr. STS-2ª-nº 240/2004, de 18 de febrero y
STS -2º- nº 783/2007, de 1 de octubre, por lo que el motivo debe ser
desestimado.
327
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
MOTIVO TERCERO
Respecto al delito de tráfico de explosivos.
1º. Error en la apreciación de la prueba
Sostiene el recurrente que en los hechos probados no se recoge
relato alguno que lo implique en tráfico de explosivos sin precisar el
documento auténtico que acredite ese error.
IMPUGNACIÓN
Se construye este motivo más bien como si fuera infracción de ley por
aplicación indebida del delito de tráfico de explosivos que de un verdadero
error de hecho.
Aplicada la conocida jurisprudencia de esa Sala sobre este motivo
(cfr., por todas, la STS -2ª- nº 733/2006, de fecha 30 de junio), al caso
concreto de autos, se observa que no se cumplen ninguno de los requisitos
establecidos ya que el recurrente se limita a exponer su discrepancia con los
hechos probados sin apoyarse en documentos que a efectos casacionales
evidencien el error en la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a
quo haciendo genéricas referencias a la prueba.
En su consecuencia, el motivo debe ser desestimado.
2º Infracción de precepto penal por aplicación indebida del art. 568 y 573 del CP.
Se limita el recurrente a remitirse a las argumentaciones ya expuestas
que da por reproducidas.
328
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
IMPUGNACIÓN
Como destaca la STS -2ª- nº 1262/2006, de 28 de diciembre , entre
otras muchas, el análisis del presente motivo debe partir de la intangibilidad
de los hechos probados, de forma que no es posible mediante este cauce
casacional modificar ni alterar los mismos, debiéndose ceñir la
argumentación del motivo a la infracción penal por aplicación indebida o
inaplicación indebida de un precepto penal de carácter sustantivo (o
procesal, según conocida jurisprudencia constitucional).
Desde esta perspectiva, el motivo es inadmisible porque a la vista del
factum y su complemento en los fundamentos jurídicos, es correcta la
aplicación del delito previsto en el art. 568º del CP en relación con el art. 573
CP, en cuanto al delito de tenencia o depósito de sustancias explosivas que
se le atribuye al recurrente a la vista de su condición de habitante del piso de
Leganés (hecho probado 8.1. –folio 204- y fundamento jurídico III.8 –fols.
563 y 576- en relación con el hecho probado 8.3 – folios 206 a 208- y
fundamento jurídico III.8.3º -fol. 571 a 576-) y por haberse encontrado
huellas genéticas y dactilares suyas en la finca de Chinchón donde estuvo
oculta la dinamita en su trayecto de Asturias a Madrid (hecho probado 5.8 –
folio 200 y 201- y fundamento jurídico IV.7.1º -fols. 619 a 621).
Obsérvese cómo en el fundamento jurídico II.7 –fols. 497 y 498- de
sentencia recurrida se refiere al delito de tráfico de explosivos del art. 568
del CP y que en el fundamento jurídico IV.7 –fols. 619 y ss.- relativo a
BOUCHAR, se dice al folio 620 que sólo se integra un delito de depósito de
explosivos del art. 573 CP, porque la única acusación que califica en tal
sentido (para referirse a la acusación constituida por María Isabel Ruiz
Borrallo), no lo hizo por los dos delitos –depósito de armas y depósito de
explosivos, por separado-, añadiéndose en dicho fundamento jurídico que
“(…) en la vivienda hay armas y explosivos en cantidad tal que no pueden
sustraerse a la vista de BOUCHAR sólo unas horas antes de la explosión, ni
329
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
es conforme a la lógica que se permita estar en la vivienda a quien no es
parte del pacto criminal”, lo que explica suficientemente la condena por este
delito y la desestimación del motivo.
330
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
31.- RECURSO DE RABEI OSMAN
PRIMER MOTIVO
«Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la
presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española».
IMPUGNACIÓN.-
El recurrente, que ha sido absuelto de los delitos de asesinato
terrorista y estragos, por estimar el Tribunal que no existe prueba de cargo
que acredite su participación en estos hechos, y del delito de pertenencia a
organización terrorista, - hecho que el Tribunal de instancia declara probado-
por aplicación de la excepción de cosa juzgada pretende, mediante la
interposición de éste y los siguientes motivos del recurso, que se elimine en
el relato de hechos probados toda referencia a su integración en banda
armada por ausencia, en la fundamentación jurídica, de una mínima
actividad probatoria de cargo que acredite su participación en estos hechos.
La Sentencia declara probado que «los ocho ocupantes del piso de
Leganés junto con los procesados Rabei Osman Al Sayed Ahmed….,son
miembros de células o grupos terroristas de tipo yihadistas que, por lo que
ahora interesa, mediante el uso de la violencia en todas sus manifestaciones
pretenden derrocar los regímenes democráticos y eliminar la cultura de
tradición cristiana-occidental sustituyéndolos por un Estado islámico, bajo el
imperio de la sharia o ley islámica en su interpretación mas radical, extrema
y minoritaria».
Igualmente se declara probado (hecho número 13, página 219 y
siguientes) que Mouhannad Almallah Dabas, Fouad El Morabit Anghar y
Basel Ghalyoun, realizaban labores de captación y adoctrinamiento de
331
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
futuros terroristas y de apoyo y asistencia a los que lo eran, mantenían una
estrecha relación con el núcleo de la célula que se suicidó en Leganés y que
«Fouad El Morabit tenía una relación muy estrecha con Rabei Osman El
Sayed Ahmed, alias Mohamed El Egipcio o Al Masri, de quien tenía sus
números de teléfonos móviles de Francia e Italia. El Egipcio, tras tener
noticia de los suicidios de Leganés, llamó a Fouad El Morabit el 17 de Abril
de 2.004, sin lograr comunicar con él, pues estaba preso. Rabei lo dio por
muerto y así se lo puso de manifiesto el 24 de Mayo a Mourad Chabarou,
condenado en Bélgica como miembro del Grupo Islámico Combatiente
Marroquí, en una conversión telefónica intervenida por la policía italiana. En
ella, el Egipcio le dice a su interlocutor que Sarhane, Fouad y todos los
hermanos han muerto, que todo el grupo está con Dios».
El relato de hechos probados trascrito pone de manifiesto de forma
categórica, no sólo la integración del recurrente en organizaciones
terroristas, sino su estrecha relación con otros procesados y condenados en
esta causa por pertenencia a banda armada y con los suicidas de Leganés,
autores materiales de los atentados, como acredita el contenido de la
intervención telefónica citada en el «factum», elementos incriminatorios que
serán objeto de análisis cuando estudiemos, a continuación, la
fundamentación jurídica contenida en la sentencia respecto de la
participación de Rabei Osman.
El Tribunal, tras realizar en el Fundamento Jurídico II.1 una
declaración de principios sobre las dificultades probatorias que entraña el
delito de pertenencia a organización terrorista, que al ser de mera actividad o
peligro abstracto no exige resultado, por lo que no existiendo un registro de
miembros de organizaciones criminales, ni de sus colaboradores y no siendo
los delincuentes propensos a tal medida de control será a través de prueba
indirecta o indiciaria como se llegará a la convicción jurídico-penalmente
relevante de si una determinada persona se encuentra integrada en un
grupo terrorista, asumiendo el rol que le asigne la banda en cada momento y
332
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
su vinculación más o menos permanente, entra analizar en el Fundamento
Jurídico IV 9.1 y 2 su participación en los hechos enjuiciados.
Así, afirma que el procesado ha sido condenado en Italia por delito
equivalente a pertenencia a banda armada, organización o grupo terrorista,
en sentencia que le imputa, entre otros cargos, la asociación con personas
de otros países y se cita expresamente a Sarhane Ben Abdelmajid Facket,
que se suicidó en Leganés el 3 de Abril de 2.004 y a los procesados en esta
causa Fouad El Morabit Anghar y Basel Ghalyoun, con alusión expresa a los
estragos de Madrid del 11 de Marzo de 2.004 (Fundamento Jurídico IV 9.1);
y en el Fundamento Jurídico IV.9.2, de forma taxativa y concluyente, se
afirma que la investigación de las autoridades italianas ha sido encomiable y
ha permitido probar sin duda alguna la pertenencia del procesado a las
células terroristas de tipo yihadista, en las que realizaba, entre otras, una
fuerte labor de proselitismo y captación, asumiendo el Tribunal como propias
las conclusiones de dicha resolución, encontrándose incorporados al acervo
probatorio las conversaciones telefónicas interceptadas al procesado en
Italia a través de la Comisión Rogatoria Internacional remitida en su día por
el Magistrado-Juez Central de Instrucción número 6 de la Audiencia
Nacional, y habiendo declarado en el plenario –como consta en la
fundamentación jurídica- los funcionarios de la División de Investigaciones
Generales y Operaciones Especiales (DIGOS), que llevaron a cabo la
investigación.
Pero no termina aquí, como sostiene el recurrente, la relación de
pruebas que implican al recurrente con células terroristas:
en el Fundamento Jurídico IV.22, cuando analiza el Tribunal la
participación de Fouad El Morabit Anghar (páginas 685 y ss), se
afirma que el acervo probatorio sobre su intervención en
actividades ilícitas es fundamentalmente de tipo indirecto o
indiciario consistente en los fuertes vínculos que mantenía con los
333
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
miembros de la célula que se suicidó en Leganés como lo acredita
el intenso tráfico telefónico registrado en las actuaciones y con
otros procesados entre los que se cita expresamente a Basel
Ghalyoun y Mouhannad Ahmallah, Jamal Ahmidan y al hoy
recurrente, que prueban sus relaciones con el grupo y conducen a
su condena. Concretamente, posee el teléfono italiano de Rabei
Osman según la documentación que le fue intervenida, y su
número de teléfono apareció anotado en un papel del piso de la
Calle Martín Gaite, número 40 de Leganés.
En el ordinal sexto del mismo fundamento jurídico, se afirma como
elemento que acredita la pertenencia al grupo terrorista de El
Morabit, la conversación telefónica que mantuvieron el 24 de Mayo
de 2.004 Rabei Osman desde Italia con Mourad Chabarou en
Bélgica, éste último condenado en Bélgica por su relación con el
Grupo Islámico Combatiente Marroquí en sentencia de 16 de
Febrero de 2.006. En esa conversación «El Egipcio» da por
muerto a Fouad El Morabit, como a todo el grupo.
Las trascendencia incriminatoria de ésta conversación, prosigue el
Tribunal está en la literalidad de la misma –folio 28674- en la que
Mourad, le pregunta a Mohamed el Egipcio sobre la suerte de los
jóvenes de Madrid, y éste responde «… todos los jóvenes,
Sarhane y todos los hermanos Fouad y los demás, están con Dios,
todo el grupo al completo».
Según el Tribunal, quedan probados los vínculos de El Morabit con
miembros destacados de la yihad internacional, sólo entendibles
desde su integración en dicho entramado terrorista, conclusión del
Tribunal que a «sensu contrario» implica directamente al hoy
recurrente en las actividades del grupo terrorista.
en el Fundamento Jurídico IV. 23, página 689 y siguientes, cuando
se analiza la participación de Basel Ghalyoun, considera probado
su pertenencia a banda armada por su asistencia a reuniones en
el domicilio de uno de los suicidas de Leganés y otros contactos
334
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
telefónicos intensos con el suicida Sarhane y con otros de los
procesados en la causa entre los que se menciona a Fouad El
Morabit, Mouhannad Almallah y con el hoy recurrente del que
posee en la agenda de su móvil, su número del móvil francés y al
que Rabei Osman se refiere –folios 31.375-, en las conversaciones
intervenidas en Italia como su querido amigo y miembro del grupo.
Estas referencias al grupo que se incluyen en las conversaciones
telefónicas, sólo pueden entenderse en el contexto en que se
producen, como referidas a las células terroristas que planeaban la
comisión de atentados indiscriminados en varios países europeos.
En consecuencia, del análisis conjunto de la actividad probatoria
reseñada se acredita, sin duda alguna, la pertenencia del procesado a las
redes internacionales de tipo yihadista, constituyendo actividad probatoria de
cargo y de contenido plenamente incriminatorio.
El motivo no puede prosperar.
SEGUNDO MOTIVO
«Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos
24, 25 y 120 de la Constitución Española».
IMPUGNACIÓN.-
Sostiene el recurrente que las pruebas remitidas por las autoridades
italianas carecen de validez pues han sido obtenidas y aportadas al proceso
sin observar las garantías constitucionales, tratándose de pruebas ilícitas, en
el caso de todas las grabaciones ambientales o violentando normas
procesales, como es el caso de la interceptación de las grabaciones
telefónicas y los registros domiciliarios o careciendo de carácter de prueba
335
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
de cargo, como todos los documentos remitidos por las autoridades italianas,
al tratase de simples copias.
El Tribunal, resuelve adecuadamente la cuestión planteada en el
Fundamento Jurídico I.2.8, rechazando la petición de nulidad de la comisión
rogatoria internacional procedente de Italia que pretende la defensa del
procesado Rabei Osman, por entender que no es procedente el examen de
la legalidad de lo hecho en Italia bajo el control de las autoridades italianas,
con cita de numerosas resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo (Sentencia del Tribunal Supremo número 19/2.003, de 10 de
Enero, 1521/2.002, de 25 de Septiembre y 1281/2.006, de 27 de diciembre, y
las que se citan en ésta última) que han concluido que «no cabe efectuar
controles sobre el valor de las actuaciones realizadas ante las autoridades
judiciales de los diversos países de la Unión Europea, ni menos de su
adecuación a la legislación española cuando aquellos se hayan efectuado
en el marco de una Comisión Rogatoria y por tanto de acuerdo con el
artículo 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal de
20 de Abril de 1.959.
A lo que debe añadirse –siguiendo la última de las sentencias citadas-
que «existe al respecto un consolidado cuerpo jurisprudencial en relación a
las consecuencias derivadas de la existencia de un espacio judicial europeo
en el marco de la Unión, fruto de la comunión en unos mismos valores y
garantías compartidas entre los países de la Unión, aunque su concreta
positivación dependa de las tradiciones de cada Estado, pero que en todo
caso salvaguardan el contenido esencial de aquellos valores y garantías».
Por otro lado, el examen detenido de la Sentencia dictada por el
Primer Tribunal de lo Penal de Milán en fecha 6 de Noviembre de 2.006,
pone de manifiesto que la defensa de Rabei Osman El Sayed Ahmed, no
planteó objeción alguna sobre la licitud de las pruebas derivadas de las
intervenciones telefónicas y registros domiciliarios, limitándose a cuestionar
336
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
–apartado segundo de los Motivos de la Decisión- por vía prejudicial la
jurisdicción del Estado Italiano. Por su parte el Tribunal, que hace uso
profuso del contenido de las intervenciones telefónicas y registros
domiciliarios, no cuestiona en momento alguno, ni la licitud de las medidas
restrictivas de derechos adoptadas en la instrucción, ni la validez de las
pruebas obtenidas de dichas intervenciones telefónicas, constituyendo,
además, dichas pruebas el fundamento esencial del dictado de la sentencia
condenatoria.
Constituye, pues, un fraude procesal la posición del recurrente, que
insta la nulidad de las pruebas ante una jurisdicción nacional distinta de
aquella bajo cuyo imperio se tramitaron los actos instructorios tachados de
ilícitos, y guarda silencio cuando se enjuicia su conducta en el ámbito
jurisdiccional en el que se desarrollaron los mentados actos instructorios.
Los argumentos expuestos serían suficientes para rechazar de plano
la declaración de nulidad que pretende el recurrente. No obstante, es
necesario rebatir ciertas afirmaciones inexactas que se vierten en el escrito
de recurso acerca de la legislación aplicable y la constitucionalidad de las
medidas restrictivas de derechos fundamentales acordadas en el
procedimiento italiano.
El recurrente, en apoyo de su tesis, cita como legislación aplicable la
Ley 16/2.006, de 26 de Mayo, por la que se regula el Estatuto de Miembros
de Eurojust, concretamente el apartado 4, de artículo 16 que dispone que:
«se considerarán válidos en España los actos de instrucción realizados por
el Estado que remite el procedimiento, siempre que no contradigan los
principios fundamentales del ordenamiento jurídico español», de manera
que, en su opinión, los actos de instrucción realizados en Italia deben
examinarse al albur de las exigencias de la Constitución Española reflejadas
en constante y reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal
337
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Constitucional, en relación a los requisitos de validez de los actos procesales
restrictivos de derechos fundamentales.
La pretensión es inaceptable por varias razones: en primer lugar,
porque es impensable trasladar la interpretación que de las normas
procesales y constitucionales realizan los Tribunales españoles a los actos
procesales practicados en país extranjero y sometidos a su propia
legislación; en segundo lugar, porque la Ley 16/2006, no es aplicable al
asunto que nos ocupa, pues el artículo 16 hace referencia al traslado de las
actuaciones penales de un Estado a otro de la Unión Europea, con renuncia
consiguiente a la jurisdicción, mientras que la comisión rogatoria se rige por
el Convenio Europeo ya citado; y en tercer lugar, porque en ningún caso,
puede interpretarse el precepto de la forma que pretende el recurrente.
Como no podía ser de otra manera, la tramitación en España de un
procedimiento iniciado en país extranjero requerirá que los actos procesales
realizados se acomoden a los principios fundamentales del ordenamiento
jurídico español, y por lo que se refiere a las intervenciones telefónicas, el
artículo 579.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, expresamente prevé,
que en casos de urgencia y cuando las investigaciones se realicen para la
averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas, o
elementos terroristas o rebeldes, la observación de las comunicaciones
postales, telegráficas, telefónicas podrá ordenarla el Ministro del Interior, o,
en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo de
inmediato al Juez competente que deberá convalidarla o revocarla en el
plazo máximo de 72 horas, de manera que ni siquiera es exigible, –como
sostiene reiteradamente el recurrente en el desarrollo del motivo–, la previa
autorización judicial para la interceptación de las comunicaciones
telefónicas, precepto similar al regulado en la legislación procesal italiana y
aplicado en las actuaciones procesales remitidas. Estas exigencias que se
cumplen escrupulosamente en el procedimiento italiano –como veremos a
continuación-, en modo alguno pueden suponer el control de la ejecución de
338
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
las medidas, que incumbe única y exclusivamente a las autoridades
judiciales italianas conforme a su propia ley procesal.
La misma conclusión obtenemos si examinamos las objeciones
concretas que plantea el recurrente.
Afirma que la policía italiana inició las actuaciones en contacto
permanente con la policía española y al margen de la autoridad judicial
española, objeción inaceptable si se tiene en cuenta que la policía judicial
italiana sólo esta sometida a la normativa que regula sus funciones en los
artículo 55 a 59 del Código de Procedimiento Penal Italiano.
También sostiene el recurrente que la interceptación de las
comunicaciones telefónicas es nula porque el día 29 de Marzo de 2.004, el
Ministerio Fiscal acordó por vía de urgencia la intervención de las
comunicaciones sin que dicha autorización fuera convalidada por la
autoridad judicial en el plazo de 24 de horas como dispone la legislación
italiana y el auto judicial de 1 de abril no valora, en los términos exigidos por
la Constitución Española, la concurrencia del presupuesto legal habilitante
para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones. La objeción
es igualmente inaceptable porque el Ministerio Fiscal actuó en el marco de
las competencias que le asigna la Ley procesal Italiana y el decreto motivado
fue convalidado por la autoridad judicial en el plazo legal previsto, que es de
48 horas y no de 24 como sostiene el recurrente (artículo 267.2 del citado
Código), contando, pues, con la necesaria autorización judicial, único
requisito de legalidad ordinaria que debe observarse.
Lo mismo ocurre con las restantes impugnaciones que realiza el
recurrente. El registro domiciliario está precedido de la necesaria
autorización judicial, las grabaciones ambientales están expresamente
previstas en la legislación procesal italiana, -artículo 268-, y están
autorizadas por el juez y la remisión de simples copias de las actuaciones
339
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
incluidas las grabaciones telefónicas, resultaba obligada por la necesidad de
conservar los originales para el enjuiciamiento en Milán de Rabei Osman, sin
que pueda prosperar el alegato del recurrente que sostiene que no pueden
valorarse como prueba de cargo, al tratarse de simples copias, ya que, por
un lado, no hay duda de que fueron remitidas por la autoridad judicial italiana
en el marco de una comisión rogatoria y, por otro lado, aunque no estén
testimoniados los documentos remitidos, se encuentran amparados en la fe
pública judicial.
El motivo debe desestimarse.
TERCER MOTIVO
«Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 24, 25
y 120 de la Constitución Española».
IMPUGNACIÓN.-
Según el recurrente, la sentencia imputa al procesado la autoría de
una de las voces de las grabaciones ambientales remitidas por las
autoridades italianas, sin haber realizado una sola prueba pericial que lo
acredite y sin motivar dicha autoría.
La pretensión debe rechazarse de plano. Olvida intencionadamente el
recurrente, que en el plenario depuso el procesado, los miembros de la
División de Investigaciones Generales y Operaciones Especiales de la
policía italiana que llevaron a cabo la investigación y las intervenciones
telefónicas, los intérpretes que hicieron la traducción de las conversaciones
en Italia y los designados por el Tribunal, sin que ninguno de ellos
cuestionaron la identidad de la autoría de voces, autoría que, por otra parte,
340
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
pudo apreciar el Tribunal a simple vista al no ser necesario unos especiales
conocimientos técnicos.
En este mismo sentido, se ha pronunciado de forma reiterada la Sala
Segunda del Tribunal Supremo. Así, en sentencia 23/2.005, de 21 de Enero
afirma que: «la localización de a quién pertenece una voz puede llevarse a
cabo sin necesidad de pericia técnica».
En la misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo 1521/2005, de
21 de Diciembre dice que: «la autoría de las voces, cuya mayor garantía es
el reconocimiento judicial de su autor a la prueba pericial fonológica, puede
ser acreditada a través de otras vías: testimonios policiales, el propio tema
de las conversaciones, los contactos personales, etc.».
Por otro lado, la identificación de las personas que intervinieron en las
conversaciones telefónicas no afecta al derecho al secreto de las
comunicaciones reconocidos en el artículo 18.3 de la Constitución Española;
no encaja, pues, en un motivo por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, o 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según ha declarado la
Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencia número 624/2.006, de 13
de Junio.
El motivo no puede prosperar.
CUARTO MOTIVO
«Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de
la Constitución Española».
341
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
IMPUGNACIÓN.-
Sostiene el recurrente que se ha vulnerado el derecho de defensa y el
derecho a un proceso con todas las garantías por haberse prolongado el
secreto de las comunicaciones durante dos años.
El recurrente se limita a anunciar el motivo, pero no lo desarrolla en
modo alguno, razón por la cual carece manifiestamente de fundamento y es
suficiente con remitirse al contenido del Fundamento Jurídico I.1 de la
sentencia, en la que el Tribunal de una forma extensa, detallada y razonada,
rechazó la nulidad por indefensión, derivada del prolongado secreto del
sumario, que invocaron las defensas de los procesados.
El motivo debe desestimarse.
342
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
RESPONSABILIDAD CIVIL
RECURSOS DE LAS ACUSACIONES PARTICULARES.
RECURSO FORMALIZADO POR LA ASOCIACIÓN 11 DE MARZO AFECTADOS POR EL TERRORISMO EN NOMBRE DE MARIA DEL PILAR ADALIA SACRISTÁN, DON NILSA ARROBO SINCHIRE, DOÑA BRIGITTE BAKANG, DOÑA ISABEL BARRIONUEVO RUIZ, DOÑA LOURDES ROCÍO BELTRÁN PINARGOTE, DON FRANCISCO BERMÚDEZ SANTOS, DON JUAN FRANCISCO BRAVO PARDO, DON JUAN CABANILLAS BARRANTES, DOÑA BEGOÑA CABAÑAS PALOMO, DOÑA MARÍA REYES CABET CÁRDENAS, DON RAFAEL CABRERA OSUNA, DON JESÚS CALLEJA CALLEJA, DOÑA MANUELA MARTA CANTADOR ESCRIBANO, DOÑA MARÍA PILAR CATALINAS CALLEJA, DON JOSÉ JULIÁN CENCERRADO SÁNCHEZ-GRANDE, DOÑA MARGARITA CERRATO MORENO, DON ANTONIO CORTÉS IZQUIERDO, DON JUAN COSTA DÍAZ, DOÑA ALICIA DE LOS BUEIS LÓPEZ, DOÑA ESTHER DOMENECH CAPILLAS, DON DAVID DURÁN ROMERO, DON BENDAOUD EL KHAMLICHI, DOÑA CLARA ESCRIBANO ARENAS, DON FERNANDO ESPINOSA BARRIOS, DOÑA ROSA ESTÉVEZ VÁZQUEZ, DOÑA FRANCISCA FALCÓN MEDINILLA, DOÑA PALOMA FERNÁNDEZ LÓPEZ, DON FRANCISCO JAVIER GALÁN CHAMORRO, DON MARIANO GARCÍA GARCÍA, DOÑA MARÍA VICTORIA GARCÍA MONTES, DON SANTIAGO GARRIDO GÓMEZ, DOÑA CONSOLACIÓN GIL MILLANA, DON SERGIO GIL PASCUAL, DOÑA RAQUEL GÓMEZ BAUTISTA, DON ISAMEL GÓMEZ GAY, DOÑA PETRA GONZÁLEZ ARIAS, DOÑA ANA ISABEL GONZÁLEZ PICOS, DON DAVID HERNÁNDEZ BLANCO, DON JUAN ALBERTO HERNÁNDEZ CONDE, DOÑA MARÍA DOLORES HIGES BERENGUENO, DON JOSÉ MARIA ILLERA SÁNCHEZ, DOÑA ANA BELÉN LEÓN DÍAZ, DON
343
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
BENJAMIN LEÓN RAMÍREZ, DOÑA ANA CRISTINA LLORENTE GARCÍA, DOÑA ANA DEL ROCÍO LOJAS GUZMÁN, DOÑA MARÍA EUGENIA LÓPEZ GARCÍA, DON EDUARDO LÓPEZ PÉREZ, DON BALBINO JAIME LÓPEZ SANZ, DOÑA CRISTINA MARIN MARÍN, DOÑA OFELIA MARÍN RECIO, DOÑA MARÍA PILAR MARTÍN ABAD, DOÑA ESTHER MARTÍNEZ MEGINO, DOÑA MARIA CRUZ MARTÍN SANZ, DOÑA RAQUEL MELERO ALCÓNEZ, DON LUIS ANTONIO MÉNDEZ MONTERO, DON RADU CIPRIÁN MILOS, DOÑA MARÍA TERESA MONTERO CEBALLOS, DON BORJA MONTERO GONZÁLEZ, DON ANTONIO MONTES TORRES, DON CARLOS MARÍA MONTORIO CERRATO, DOÑA CARMEN MUNILLA LEZANA, DOÑA MARÍA ISABEL NAVARRO HERNANDO, DON JULIÁN NEVADO MAROCO, DON CARLOS OLIVA MARTÍNEZ, DON JUAN JESÚS OLMO GUERRERO, DOÑA MARTA MARÍA ORTIZ ABAN, DON JUAN CARLOS PARRA MOYA, DON ANDRÉS PURIZAGA FERNÁNDEZ, DON JESÚS RAMÍREZ CASTANEDO, DOÑA ANA ISABEL RAMOS CABANES, DOÑA ROSA MARÍA REGAL ALMENARA, DOÑA MARÍA PAZ RINCÓN DÍAZ, DON TOMÁS RODRIGUEZ GÓMEZ, DON ANTONIO ROMERO HERMIDA, DOÑA MARÍA ELENA SAIZ MARTÍNEZ, DOÑA MARÍA DEL CARMEN SALIDO OLID, DON EDUARDO SANSEGUNDO JIMÉNEZ, DOÑA ANTONIA SÁNCHEZ ANTEQUERA, DOÑA SONIA MARÍA SÁNCHEZ FARIÑA, DOÑA MÓNICA SÁNCHEZ GARCÍA, DOÑA HERMENEGILDA SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, DOÑA TERESA SANZ ARROYO, DON MARTIN JOSÉ SANZ BELARRA, DON MANUEL SORIA ZARAGOZA, DOÑA ANTONIA SORIANO GARCÍA, DON ROBERTO TEXEIRA DA SILVA, DOÑA ANA MARÍA TENAJAS DE LA CRUZ, DOÑA NATALIA TOMASEVSCAIA TUCIACOVA, DON RAFAEL TORTEJADA FRANCISCO, DON ANTONIO MIGUEL UTRERA BLANCO, DON ANGEL VILLENA QUINTERO, DOÑA TERESA YAGÜE PÉREZ, DON JOSÉ ZAFRA TORRES, DON ANGEL ZURIAGA NAVA, DOÑA EVA MARÍA BLAS BUESA, DON ANTONIO SÁNCHEZ DÍAZ.
344
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
MOTIVO DECIMOTERCERO.
Se formaliza el motivo decimotercero por la vía del art. 849.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por
entender que existe error en la apreciación de la prueba, basándose en
documentos que obran en la causa y que se entiende no han sido
contradichos por otros elementos probatorios. Todo ello en relación con la
responsabilidad Civil.
Formalizado el motivo para noventa y seis lesionados se impugna
para todos y se apoya respecto de:
1. Doña María del Pilar Adalia Sacristán.
3. Doña Brigitte Bakang.
31. Don Santiago Garrido Gómez.
38. Don David Hernández Blanco.
75. Doña Antonia Soriano García.
86. Don Roberto Texeira Silva.
94. D. Ángel Zuriaga Nava.
Reconoce el recurrente en el motivo los límites de la revisión
casacional, esencialmente cuando el recurso no lo formaliza el acusado, ello
no obstante, considera que resulta posible la modificación del factum para
noventa y seis víctimas y así lo interesa.
La pretensión ahora examinada adolece de una primera tacha de
carácter formal, la omisión de la formalización de un motivo de casación por
la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dada la naturaleza
medial del cauce previsto en el apartado segundo del citado artículo, a cuyo
amparo se formula este motivo, para la hipotética modificación del factum,
por la acogida de error en la apreciación de la prueba, se hace necesario el
examen de la aplicación de la norma al relato de hechos resultante, lo que
345
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
ha de tener lugar por la vía del número 1º del art. 849, cauce por el que no
se formaliza casación.
Igualmente, se ha de dejar constancia de la falta de designación de
particulares documentales. Incumpliendo esta obligación legalmente
establecida y reiterada por numerosísima doctrina de la Sala no constan
señalados los folios. En muchos de los casos se limita a afirmar que el
lesionado en cuestión “tiene reconocida una incapacidad permanente…”, sin
decir ni quién se la reconoce, ni cuándo, ni dónde. Se entiende al efecto que
la referencia al número de la pieza separada de cada lesionado, en la que se
ha debido recoger toda la prueba a él referida, implica que a dicha pieza
separada remite el recurrente.
Dicho lo anterior, la traba fundamental para la estimación del motivo
es la falta de idoneidad de los documentos citados, informes médicos, para
producir la modificación pretendida, en los casos que se interesa que se
consigne en el relato de hechos probados la declaración de una incapacidad
permanente parcial, total o absoluta. Esta falta de idoneidad deriva no de su
condición de prueba pericial, sino de otras dos circunstancias:
En primer lugar, conforme a la literalidad del precepto, art. 849.2, para
estimar error de hecho será preciso que la prueba documental en la que se
sustente la alegación acredite de forma evidente la pertinencia de modificar
o integrar el factum, sin que esta documental esté contradicha por prueba
cualquiera que sea su naturaleza en este caso. Siendo así que respecto de
todos los lesionados recurrentes obra en la causa informe médico forense al
que se adecua la reseña de lesiones, sanidad y secuelas consignada por el
Tribunal a quo, en tanto dichos informes sean disconformes con la prueba
designada por la parte recurrente suponen prueba que impide la estimación
de error de hecho. Dichos informes médico forenses no establecen que las
lesiones o secuelas determinen la imposibilidad total o absoluta de realizar
actividad laboral o profesional.
346
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
En segundo lugar, y directamente relacionado con lo manifestado, los
informes de referencia carecen de literosuficiencia. La declaración de
invalidez permanente, parcial, total o absoluta, o gran invalidez, es una
situación administrativa que se ha de fijar por los organismos oficiales
competentes, según las disposiciones del régimen general o de los
regímenes especiales de la Seguridad Social. Siendo necesario seguir el
procedimiento previsto para ello. Así existen equipos de valoración de
incapacidades en cada Dirección Provincial de la Seguridad Social, que
examinan los informes médicos del solicitante y formulan una proposición de
resolución. El reconocimiento por la entidad oficial competente es el hecho
jurídicamente relevante que tiene validez a todos los efectos, generando el
derecho a devengo de pensiones, indemnizaciones y cualesquiera otros
beneficios fiscales, sociales… que legalmente procedan.
Entiende este Ministerio Público que, efectivamente, podría ser
relevante la modificación del factum de la sentencia para introducir en el
mismo la declaración por el INSS de invalidez total, absoluta…, por constituir
una base a atender en la determinación del quantum, pero sólo la referida
resolución oficial de la condición alegada tendría el carácter de autarquía
probatoria que se exige para dar acogida al motivo formulado por la vía del
artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, como se verá
individualizadamente, son muy pocos los casos en que se aporta esa
resolución.
Por otro lado, la Sala de instancia establece doce grupos en los que
encuadrar a cada uno de los lesionados. Dichos grupos obedecen a una
graduación atendida la naturaleza de las lesiones, los días de curación y las
secuelas, en los términos expuestos en el fundamento de derecho sexto de
la sentencia. En el mismo fundamento se establecen las cantidades que por
días de curación o por secuelas percibirá cada lesionado como
indemnización. Aunque se pueda imputar a dicha clasificación cierta
347
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
indefinición de límites entre algunos grupos, podrá estimarse solventada por
haber fijado las indemnizaciones de cada grupo con un criterio favorable
para los lesionados. Ello en el entendimiento, desde luego, de la
imposibilidad de compensar económicamente el sufrimiento físico y psíquico
y las secuelas permanentes que han quedado en muchas de las víctimas.
Así como teniendo también en cuenta la dificultad de encuadrar todo ello con
la mayor objetividad posible en una clasificación, aunque la graduación
hubiera sido más extensa.
Se debe tener en cuenta a este respecto que no rige en la
determinación de dichas cuantías el baremo establecido en la Ley sobre
Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor,
aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, previsto
para lesiones derivadas de accidentes de tráfico. Es conforme la doctrina
jurisprudencial que establece que dicho baremo, que puede servir como
orientación para el juzgador en el caso de otros ilícitos penales, no tiene
carácter vinculante al margen de los supuestos contemplados en la ley que
lo establece. Doctrina que por conocida, pacífica y constante no precisa cita
datada. De ahí que la atribución en los informes médico forenses de puntos,
siguiendo las directrices del referido baremo, no tenga carácter vinculante
para el Tribunal, que, efectivamente, no los recoge en la sentencia. La
modificación de los puntos que hace el facultativo forense en algunos casos,
en ampliación de informe, no conlleva, desde luego, una modificación en el
grupo que deba atribuirse al lesionado.
Tampoco puede afirmarse que la introducción en el relato de hechos
del reconocimiento de una invalidez parcial, total o absoluta, deba
determinar necesariamente el cambio de grupo y el reconocimiento del
derecho una indemnización mayor. Como se ha dicho, la graduación
establecida en la sentencia obedece a otros criterios distintos. La Sala así lo
declara en el auto de aclaración de la sentencia de 22 de noviembre de
2007, afirmando respecto de la petición de tres lesionados, que “La
348
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
incapacidad permanente total o parcial reconocida por el Instituto Nacional
de la Seguridad Social tiene unas consecuencias jurídicas que son
compatibles con las de la sentencia penal pero operan en planos distintos y
obedecen a criterios diferentes”.
Las indemnizaciones fijadas en la sentencia superan, con mucho en
casi todos los supuestos, las establecidas por el antes mencionado baremo,
para el año 2008 (BOE de 24 de enero de 2008). En ningún caso la
indemnización concedida por secuelas en la sentencia es inferior a la
prevista en el mencionado baremo atendida la incapacidad invocada para
cada lesionado. Así vemos que mientras para la invalidez parcial el baremo
establece hasta 17.231 euros, la sentencia reconoce de entrada a cualquier
víctima por lesiones del atentado de 11 de marzo 30.000 euros. Respecto de
la invalidez total el baremo contempla una indemnización desde los 17.231
euros referidos hasta 86.158 euros; mientras que la sentencia en el grupo
noveno ya fija 90.000 euros. La invalidez absoluta que llega hasta 172.316
euros en el baremo, es rebasada por los últimos cuatro grupos de la
sentencia, estableciendo en el noveno ya una indemnización de más del
doble del máximo citado.
Se concluye que los parámetros atendidos por el juzgador son
distintos, pero cuantitativamente, en casi todos los casos, benefician a los
lesionados y en los mismos se ha tenido en cuenta el resultado, en mayor o
menor grado invalidante, que las secuelas han producido en los afectados.
No parece que pueda contemplarse una cuantía conforme a los criterios
fijados en la sentencia y, obtenida ésta, pretender acumulativamente su
aumento por otro concepto, que si bien no ha sido tomado en consideración
con la misma denominación, si lo ha sido respecto del resultado lesivo e
invalidante acreditado en el procedimiento.
349
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Como es sabido el quantum fijado por el juzgador en la determinación
de las indemnizaciones no es revisable en casación, quedando dentro del
ámbito de libre ponderación del mismo.
Para finalizar este punto se ha de señalar que se entiende, como
criterio general, que la clasificación realizada por la Sala de instancia en
doce grupos y la ubicación de cada una de las víctimas responde a una
valoración individual de la prueba obrante respecto de cada uno. Pero
también se considera que procede de una ponderación en conjunto de todos
ellos, procurando parificar situaciones similares, dentro de la dificultad que
ello entraña, al no ser matemáticamente semejantes las dolencias padecidas
y, obviamente, atendido el elevadadísimo número de víctimas de los hechos
objeto de enjuiciamiento.
1. Dª MARIA DEL PILAR ADALIA SACRISTÁNPIEZA 1640.
Declara probado la sentencia que la lesionada “Ha requerido para su
curación o estabilización 226 días. Días de hospitalización: 0 días. Días
impeditivos totales: 226 días. Días impeditivos parciales: 0 días. Alcanzando
la sanidad o estabilización con las siguientes secuelas: Sin secuelas”
Alega que se ha omitido la consignación de secuelas, que aparecen
en el informe forense de ampliación. “Estrés postraumático”.
No solicita cambio de grupo - parece en el grupo 3- pero si 10000
euros más por secuelas.
En efecto, en la pieza separada obra informe de los médicos forenses
de 28-3-007, que reconoce que la Sra. Adalia Sacristán presenta como
secuela trastorno por estrés postraumático (3 puntos). Se entiende pues que
la reclamación de 10.000 euros deberá ser acogida.
350
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
2. D. NILSA ARROBO SINCHIRE .PIEZA 667.
Respecto de este lesionado declara probado la sentencia que “Ha
requerido para su curación o estabilización 364 días. Días de hospitalización:
26 días. Días impeditivos totales: 338 días. Días impeditivos parciales: 0
días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes secuelas:
Esplenectomía. Perjuicio estético. Trastorno por estrés postraumático.
Acúfenos. Hipoacusia”
Solicita pasar del grupo 5 al, 6 por segundo informe forense de
ampliación, en el que se aumentan los puntos de las secuelas, perjuicio
estético de 2 a 5 puntos, y se recogen algias en la espalda y acúfenos 2
puntos.
La modificación posible en del factum integrando el mismo, en los
términos solicitados, no tendría trascendencia en tanto la gravedad prevista
para las lesiones y secuelas del grupo 5 comprenden, sin duda, las referidas
en el informe de ampliación, según el criterio de la Sala y la clasificación del
resto de los lesionados.
3. Dª BRIGITTE BAKANG.PIEZA 1743.
Se declara probado en la sentencia que el lesionado: "Ha requerido
para su curación o estabilización 75 días. Días de hospitalización: 0 días.
Días impeditivos totales: 2 días. Días impeditivos parciales: 73 días.
Alcanzando la sanidad o estabilización sin secuelas.”
351
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Refiere informes complementarios, sin precisar y ampliación de
informe de la Audiencia Nacional que reconoce como secuela hipoacusia.
Pide paso del grupo 2 al 3.
Consta en la pieza separada informe de los médicos forenses, de
fecha 28-3-2007, en cuya virtud se reconoce a la lesionada una secuela
consistente en la disminución de agudeza auditiva (2 puntos). Procede
acoger la petición y pasar a la Sra. Bankang del grupo 2 al 3.
4. Dª ISABEL BARRIONUEVO RUIZ.PIEZA 477.
El Sr. Barrionuevo: "Ha requerido para su curación o estabilización
400 días. Días de hospitalización: 76 días. Días impeditivos totales: 324
días. Días impeditivos parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o
estabilización con las siguientes secuelas: Disminución de agudeza auditiva.
Acúfenos. Condropatía rotuliana postraumática. Algias postraumáticas.
Trastorno por estrés postraumático. Perjuicio estético.”
Se limita el recurrente en el motivo a transcribir las lesiones y dice que
por los días de curación, como por el número y tipología de las secuelas
entiende que el Juzgador no ha clasificado a la lesionada en el grupo
correcto. Pide paso del 5 al 6. Salvo mejor criterio de la Excma. Sala, se
considera razonable la clasificación del Tribunal a quo para la lesionada,
siendo coincidente su situación con la del resto de los lesionados que se
encuentran en el grupo.
5. Dª LOURDES ROCIO BELTRÁN PINARGOTE.PIEZA 26.
La sentencia declara probado que la Sra. Beltrán:
352
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Ha requerido para su curación o estabilización 270 días. Días de
hospitalización: 22 días. Días impeditivos totales: 158 días. Días impeditivos
parciales: 90 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Disminución de agudeza auditiva. Perforación timpánica residual.
Acúfenos. Vértigos. Dorsalgia. Artrodesis de 3º dedo. Trastorno depresivo
reactivo. Trastorno por estrés postraumático. Perjuicio estético.”
Alega tener reconocida incapacidad permanente parcial por informes
que obran en la causa, por ello y las lesiones interesa el paso del grupo 6 al
7.
Examinada la pieza no consta resolución sobre la incapacidad
permanente parcial alegada por la Sra. Beltrán. Por lo que no cabe
plantearse la modificación del relato fáctico.
6. D. FRANCISCO BERMÚDEZ SANTOS.PIEZA 891.
Declara probado la Sala de instancia que el lesionado “Ha requerido
para su curación o estabilización 365 días. Días de hospitalización: 51 días.
Días impeditivos totales: 314 días. Días impeditivos parciales: 0 días.
Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes secuelas:
Disminución de agudeza auditiva. Perforación timpánica residual bilateral.
Anquilosis del 3º dedo mano izquierda. Artrosis postraumática. Leucomas
corneales. Neuropatía del N. Trigémino. Trastorno por estrés postraumático.
Perjuicio estético.”
Solicita pasar del grupo 7 al 8. Alega secuelas no recogidas en la
sentencia y que se declaran en la ampliación del informe médico forense.
Asimismo afirma que tiene reconocida una incapacidad permanente total por
informes periciales complementarios no impugnados. Como secuelas
353
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
añadidas: Acúfenos: 3puntos; limitación de la movilidad en pierna y pie
izquierdo: 7 puntos; consolidación de la angulación: 2 puntos.
Examinada la pieza separada del lesionado se constata que no existe
declaración de incapacidad permanente total. EL informe forense de
ampliación (f.54) ciertamente consigna la ampliación de secuelas. Sin
embargo, el grupo en el que se encuentra permite dar cabida también a la
ampliación de secuelas, sin que resulte procedente el cambio interesado.
7. D. JUAN FRANCISCO BRAVO PARDO.PIEZA 55.
Afirma la sentencia que D. Juan Francisco:
Ha requerido para su curación o estabilización 296 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 202 días. Días impeditivos
parciales: 94 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Disminución de agudeza auditiva. Acúfenos. Limitación funcional
de 1º dedo de mano derecha. Perjuicio estético
Solicita cambio del grupo 4 al 6. Estima que por la naturaleza de las
lesiones y por su situación personal, laboral y familiar, así como por tener
reconocida una incapacidad permanente total la ubicación en el grupo 4 no
es correcta.
Examinada la pieza separada no consta en ella la referida
incapacidad. Con independencia de la falta de de idoneidad de dicha
prueba para provocar la casación de la sentencia por error de hecho, al no
constar en la pieza, ni designarse otra ubicación, no procede plantear
cuestión alguna, debiendo rechazarse la solicitud.
354
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
8. D. JUAN CABANILLAS BARRANTES.PIEZA 672.
Se ha declarado probado que el lesionado: "Ha requerido para su
curación o estabilización 328 días. Días de hospitalización: 25 días. Días
impeditivos totales: 303 días. Días impeditivos parciales: 0 días. Alcanzando
la sanidad o estabilización con las siguientes secuelas:
Limitación de la movilidad de las articulaciones interfalángicas de
mano izquierda. Limitación de la movilidad de la rodilla. Limitación de la
movilidad del codo. Mala oclusión palpebral. Ptosis palpebral unilateral.
Escotomas temporal y nasal en ojo izqdo. Diplopia. Alteración de la
sensibilidad facial. Disminución de agudeza auditiva. Patelectomía parcial.
Algia postraumática. Artrosis postraumática de rodilla. Material de
osteosíntesis. Perjuicio estético.”
Sin modificación de los hechos pide pasar del grupo 8 al 9. Salvo
mejor criterio de esa Excma. Sala consideramos razonable la clasificación
del Tribunal “a quo”.
9. Dª BEGOÑA CABAÑAS PALOMO.PIEZA Nº 2577.
Dice la sentencia que la Sra. Cabañas Palomo: “Ha requerido para su
curación o estabilización 77 días. Días de hospitalización: 0 días. Días
impeditivos totales: 47 días. Días impeditivos parciales: 30 días. Alcanzando
la sanidad o estabilización con las siguientes secuelas: Trastorno por estrés
postraumático”.
Considera que ha de pasar del grupo 3 al 4 sobre la base del informe
médico forense ampliatorio de 21-3-07, que reconoce las siguientes
secuelas: agravación de trastorno neurótico (4 puntos) y trastorno de estrés
355
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
postraumático (3 puntos) elevando la gravedad del primer informe de dos a
tres puntos.
Estimamos que, ello no obstante, las citadas secuelas están en el
ámbito del grupo 3, por lo que no cabe estimar la petición.
10. Dª MARÍA REYES CABET CÁRDENAS.PIEZA Nº 27.
Declara la sentencia que esta lesionada:
Ha requerido para su curación o estabilización 90 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 30 días. Días impeditivos
parciales: 60 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Trastorno por estrés postraumático. El proceso tan prolongado de
la paciente, con su consiguiente periodo de baja, que, por otro lado no
comienza hasta junio de 2004, no es atribuible a causa traumática.
Entiende que ha de pasar del grupo 3 al 5 en atención a tener
reconocida una incapacidad permanente total, sin designación de
documento concreto. Asimismo, por no consignarse como secuela la artrosis
postraumática: 4 puntos, que se declara en ampliación del informe médico
de 21-3-07.
Examinada la pieza no consta el referido informe de incapacidad por
lo que no podrá modificarse el relato de hechos probados. Limitada la
cuestión a la ampliación del informe forense, no se aprecia que la secuela
aumentada permita alterar la ubicación de la lesionada como solicita.
356
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
11. D. RAFAEL CABRERA OSUNA.PIEZA Nº 446
Declara probado la sentencia, que el Sr. Cabrera:
Ha requerido para su curación o estabilización 280 días. Días de
hospitalización: 20 días. Días impeditivos totales: 240 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Pérdida de movilidad pierna izquierda. Dolor rodilla izquierda.
Pérdida de movilidad brazo izquierdo. Fractura acuñamiento dorsal. Material
osteosíntesis brazo izquierdo. Material osteosíntesis pierna izquierda.
Perjuicio estético.
Solicita que se le pase al grupo 6 desde el 5 en que se encuentra. Por
las lesiones sufridas y por tener reconocida una incapacidad permanente
parcial, sin precisar documento alguno estima que se debe conceder la
modificación de grupo. Examinada la causa no consta declaración de
incapacidad. El último informe forense de 2007(folio 13) resulta conforme
con los hechos que para este lesionado declara probados la sentencia e
impide la acogida del motivo, en tanto de existir otra prueba que contradijera
la pericial médico forense, no podría estimarse que la prueba contradicha
tuviera capacidad de evidenciar el error y producir modificación de la
sentencia.
12. D. JESÚS CALLEJA CALLEJA.PIEZA Nº 731.
Declara probado la sentencia que el Sr. Calleja:
“Ha requerido para su curación o estabilización 120 días. Días de
hospitalización: 16 días. Días impeditivos totales: 104 días. Días impeditivos
357
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Acúfenos. Agravación de artrosis previa cervical”
El Sr. Calleja se encuentra en el grupo 4 de la sentencia y considera
procedente ser trasladado al grupo 5, remitiendo a la documentación que
obra en la pieza y afirmando tener declarada una incapacidad permanente
parcial. Examinada la causa consta al folio 24 y ss informe médico de
síntesis del INSS, en el que no se declara invalidez permanente. Al folio 29
obra informe forense de sanidad en el que se sustenta la declaración de
hechos probados.
Por las consideraciones generales realizada al inicio del motivo y las
precisiones ahora formuladas, se ha de concluir que no procede la
estimación de la pretensión.
13. Dª MANUELA MARTA CANTADOR ESCRIBANO,PIEZA Nº 442.
Declara probado la Sala que: “Ha requerido para su curación o
estabilización 502 días. Días de hospitalización: 82 días. Días impeditivos
totales: 420 días. Días impeditivos parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o
estabilización con las siguientes secuelas: Amputación pierna izquierda.
Problemas encaje de prótesis por quemaduras muñón. Miembro fantasma.
Hipoacusia. Acúfenos. Trastorno por estrés postraumático. Trastorno
depresivo. Perjuicio estético.”
Esta lesionada aparece en el grupo 12 de la sentencia. Solicita mayor
indemnización por las secuelas sufridas. Sin embargo la determinación del
quantum indemnizatorio derivado de una acción delictiva constituye un tema
que concierne al prudente arbitrio del los Tribunales de instancia (SSTS 23-
11-1999, 29-9-2003; 348/2004, de 18-3; y 481/2005, de 15-4), por lo que no
puede ser objeto de modificación en esta vía casacional.
358
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
14. Dª MARÍA PILAR CATALINAS CALLEJA.PIEZA Nº 968.
Declara la Sala que: "Ha requerido para su curación o estabilización
500 días. Días de hospitalización: 110 días. Días impeditivos totales: 390
días. Días impeditivos parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o
estabilización con las siguientes secuelas: Disminución de agudeza auditiva.
Disminución de agudeza visual. Colocación de lente intraocular. Limitación
de la movilidad de miembro inferior derecho. Limitación de la movilidad de
miembro inferior izquierdo. Fractura-aplastamiento de D9. Alteración de la
estática vertebral posfractura. Limitación de la movilidad de la columna.
Insuficiencia respiratoria restrictiva. Algias postraumáticas. Paresia del N.
ciático poplíteo externo. Trastorno por estrés postraumático. Material de
osteosíntesis. Perjuicio estético.”
Solicita pasar del grupo 11 al 12. Estima que existe un error en la
clasificación por la gravedad de las lesiones y por las secuelas entiende que
es errónea la clasificación. Resultando inviable la pretensión conforme al art.
849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no designar prueba alguna
que evidencie error de hecho. También se estima improcedente la
pretensión de modificación de grado, habida cuenta que el grupo 11 en que
se encuentra integra a lesionados con secuelas similares en gravedad a las
de Dª María Pilar.
15. D. JOSÉ JULIÁN CENCERRADO SÁNCHEZ-GRANDE.PIEZA Nº 1425.
Ha requerido para su curación o estabilización 180 días. Días de
hospitalización: 16 días. Días impeditivos totales: 164 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con la siguiente
359
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
secuela: Hipoacusia.
Refiere informe médico particular obrante en la pieza en el que varía
el número de días de curación. Asimismo alega que se le ha reconocido una
incapacidad permanente parcial, sin designación de documento ni
particulares. Con ello solicita pasar del grupo 4 al 6.
Indica que en su día aportó informe de parte elaborado por la Dra.
Paloma Fuentes en el que se aprecian 323 días para lograr su curación y
las siguientes secuelas: acúfenos 3 puntos; hipoacusia oído izquierdo dB y
oído derecho 65 dB, 20 puntos; perjuicio estético 4 puntos.
Asimismo, señala que tiene reconocida una incapacidad permanente
parcial. Solicita pasar del grupo 4 al 6.
En la pieza separada no obra informe de la Dra. Paloma Fuentes. En
todo caso, conviene señalar que la Sala de instancia, en el ámbito de su
competencia, ha tenido en cuenta el informe de los médicos forenses, de 1-
6-2005.
Tampoco consta en la pieza resolución que reconozca la situación de
incapacidad permanente parcial del lesionado.
Procede la desestimación de la solicitud.
16. Dª MARGARITA CERRATO MORENO.PIEZA Nº 125.
Es un hecho probado que la Sra. Cerrato:
Ha requerido para su curación o estabilización 420 días. Días de
hospitalización: 75 días. Días impeditivos totales: 345días. Días impeditivos
360
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: hipoacusia. Amputación a nivel del tarso. Pérdida de movilidad en
tobillo derecho. Trastorno de estrés postraumático. Trastorno depresivo.
Perjuicio estético.
Solicita pasar del grupo 9 al 10, dentro de la clasificación de la
sentencia. A efecto alega tener reconocida una incapacidad permanente
total, sin precisar documental.
Consta en su pieza separada informe médico forense de 25-4-2006,
con el que coinciden las secuelas consignadas en la sentencia. Sin que obre
en dicha pieza la documentación imprecisamente aludida. Debe rechazarse
la solicitud.
17. D. ANTONIO CORTÉS IZQUIERDO.PIEZA Nº 701.
Se declara probado respecto de este lesionado:
“Ha requerido para su curación o estabilización 365 días. Días de
hospitalización: 29 días. Días impeditivos totales: 336 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: disminución de agudeza auditiva. Acúfenos. Acortamiento de
extremidad inferior derecha. Limitación de la flexión de miembro inferior
derecho. Amiotrofia de cuadriceps derecho. Perjuicio estético”.
Se encuentra en el grupo 6 e interesa que se le pase al grupo 7.
Refiere presentar una incapacidad permanente parcial, sin otras
especificaciones. Del examen de la pieza separada del lesionado no resulta
acreditación alguna en ese sentido, lo que determina el rechazo de la
solicitud.
361
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
18. D. JUAN COSTA DÍAZ.PIEZA 59.
Declara probado la sentencia que el lesionado: “Ha requerido para su
curación o estabilización 90 días. Días de hospitalización: 0 días. Días
impeditivos totales: 41 días. Días impeditivos parciales: 49 días. Alcanzando
la sanidad o estabilización con las siguientes secuelas: Hipoacusia”
Situado en el grupo 3 de la sentencia interesa que se integre el relato
de hechos probados a tenor del informe de ampliación de 20-3-07, en el que
se aumenta la hipoacusia de 2 a 3 puntos, añadiendo “acúfenos: 1 punto”.
Solicita que realizada la modificación se reconozcan los derechos inherentes
a este cambio.
La modificación de secuelas, ello no obstante, no constituye una
alteración suficientemente significativa como para determinar el cambio de
grupo, siendo el resultado similar al de otros lesionados. La petición no
puede ser acogida.
19. Dª ALICIA DE LOS BUEIS LÓPEZ.PIEZA Nº 916.
Es hecho probado que Dª Alicia:
“Ha requerido para su curación o estabilización 482 días. Días de
hospitalización: 82 días. Días impeditivos totales: 400 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Disminución de agudeza auditiva. Acúfenos. Vértigo persistente.
Persistencia perforación timpánica izquierda. Pseudoartrosis de tibia
derecha. Agravamiento de artrosis previa. Trastorno por estrés
postraumático. Material de osteosíntesis. Perjuicio estético. La lesionada
requerirá en un futuro de nueva intervención quirúrgica con el fin de cerrar la
perforación timpánica residual”.
362
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Se encuentra en el grupo 9 e interesa pasar al grupo 10. Remite a la
documentación obrante en la pieza y afirma tener reconocida una
incapacidad permanente total. Por ello solicita que la sitúe en el grupo 10.
Examinada la pieza separada, no consta resolución alguna que
declare la incapacidad. De acuerdo con las secuelas que sufre la
perjudicada procede su ubicación en el grupo 9. Debiendo desestimarse la
petición.
20. Dª ESTHER DOMENECH CAPILLAS.PIEZA Nº 988.
Se afirma probado en la sentencia que:
Ha requerido para su curación o estabilización 400 días. Días de
hospitalización: 32 días. Días impeditivos totales: 368 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Disminución de agudeza auditiva. Acúfenos. Cuadrantanopsia
temporal superior derecha. Malaoclusión dental. Neuralgia intercostal.
Agravación de artrosis previa. Trastorno por estrés postraumático. Síndrome
depresivo. Material de osteosíntesis en cara. Perjuicio estético
Se encuentra en el grupo 8 y solicita pasar al grupo 9. Asimismo, se
apoya en tener reconocida una incapacidad permanente total. No designa
concreta documentación.
21. D. DAVID DURÁN ROMERO.PIEZA Nº 73.
Declara la sentencia que: “Ha requerido para su curación o
estabilización 135 días. Días de hospitalización: 11 días. Días impeditivos
363
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
totales: 124 días. Días impeditivos parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o
estabilización con las siguientes secuelas: Hipoacusia. Acúfenos. Lesión de
ligamento cruzado con sintomatología”.
Situado en el grupo 4 solicita ahora que se modifiquen los hechos. Al
efecto se remite al informe de ampliación médico forense de 26-3-07 en el
que a las secuelas iniciales se añade: “Material de osteosíntesis: 2 puntos;
Perjuicio estético: 1 punto; lesión de ligamento cruzado con sintomatología: 9
puntos (esto último en cuanto aumenta los puntos del primer informe).
Asimismo, se remite a informe médico firmado por la Dra. Fuentes, en el que
se le reconocen 330 días de curación en vez de los 135 del informe forense.
Conforme a lo anterior solicita la modificar la sentencia respecto de
las secuelas y días de curación “con los derechos inherentes a este cambio”.
Las secuelas que se interesa incluir quedarían, en todo caso,
comprendidas en el grupo 4 y respecto a los días de curación es un extremo
respecto del que obran informes contradictorios, el de la Dra. Fuentes y el de
los facultativos forenses, sin que pueda prevalecer aquél sobre éste. La
petición no puede prosperar.
22. D. BENDAOUD EL KHAMLICHI.PIEZA Nº 930.
Declara probado la sentencia que el lesionado:
Ha requerido para su curación o estabilización 180 días. Días de
hospitalización: 87 días. Días impeditivos totales: 93 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Restricción pulmonar
364
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Designa informes de la Dra. Fuentes que añaden secuelas a las
establecidas en el informe médico forense, al tiempo que le reconocen una
incapacidad permanente parcial. Examinada la pieza del lesionado no consta
en la misma el referido informe.
Se encuentra en el grupo 7 en interesa que se le pase al grupo 8. El
informe de la doctora es contrario al del facultativo forense respecto de las
secuelas, por ello no resulta idóneo para sustentar el error facti. En cuanto a
la incapacidad basta la remisión a lo manifestado al inicio de este motivo.
23. Dª CLARA ESCRIBANO ARENAS,PIEZA Nº 514.
Se declara probado que la Sra. Escribano:
“Ha requerido para su curación o estabilización 365 días. Días de
hospitalización: 6 días. Días impeditivos totales: 359 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Disminución de agudeza auditiva. Acúfenos. Persistencia de
perforación timpánica. Agravación de artrosis previa. Persistencia de
metralla. Trastorno por estrés postraumático. Perjuicio estético. La lesionada
requerirá en un futuro de nuevas intervenciones quirúrgicas con el fin de
lograr el cierre completo de la perforación timpánica derecha”.
Se encuentra en el grupo 6 e interesa que se la clasifique en el grupo
7.
A tal fin se remite a informes, in genere, que obran en la pieza
reconociéndole una incapacidad permanente parcial. Examinada dicha
pieza no consta declarada esa incapacidad. Por lo demás, nos remitimos a
lo ya expresado respecto de las incapacidades. La petición deberá ser
rechazada.
365
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
24 .D. FERNANDO ESPINOSA BARRIOS.PIEZA Nº 1031.
Afirma probado la Sala respecto de este lesionado que:
“Ha requerido para su curación o estabilización 180 días. Días de
hospitalización: 3 días. Días impeditivos totales: 177 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Pérdida de visión unilateral”.
Situado en el grupo 6 de la sentencia, alega informes obrantes en la
pieza, sin otras precisiones, que le reconocen una incapacidad permanente
parcial, solicita el paso al grupo 7. Examinada la pieza no consta declaración
de incapacidad. La solicitud no podrá ser estima conforme se manifestó en
las consideraciones iniciales del motivo.
25. Dª ROSA ESTEVEZ VAZQUEZ.PIEZA Nº 956.
Afirma la Sala que la lesionada:
“Ha requerido para su curación o estabilización 400 días. Días de
hospitalización: 34 días. Días impeditivos totales: 366 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Disminución de agudeza auditiva. Acúfenos. Persistencia de
perforación timpánica. Fractura- acuñamiento. Síndrome medular D4. Dolor
neuropático torácico-dorsal. Trastorno por estrés postraumático. Perjuicio
estético”.
Doña Rosa se encuentra en el grupo 11 de la sentencia,
correspondiéndole por secuelas 750.000 euros, solicita el paso al grupo 12.
Se apoya para ello en que tiene reconocida una incapacidad permanente
total, sin precisar documentación. Examinada la causa no consta declaración
366
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
de incapacidad. No obstante, cabe recordar que conforme al baremo, ya
referido, en sus cuantías para el año 2008, la máxima cantidad establecida
para incapacidades permanentes totales, es de algo más de 86.000 euros,
nueve veces inferior a la que se le ha reconocido. En cualquier caso no se
designa documental idónea para modificar el factum, ni esta modificación
sería relevante.
26. Dª FRANCISCA FALCÓN MEDINILLA.PIEZA Nº 669.
Se declara probado que:”Ha requerido para su curación o
estabilización 327 días. Días de hospitalización: 5 días. Días impeditivos
totales: 322 días. Días impeditivos parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o
estabilización con las siguientes secuelas: disminución de agudeza auditiva.
Escotoma temporal superior en ojo izquierdo. Síndrome postraumático
cervical. Trastorno por estrés postraumático. Perjuicio estético”.
Está comprendida dentro del grupo 6 de la sentencia. Remite al
informe forense de 27-9-06, en el que, además de las secuelas que constan
en la sentencia, se le reconoce “acúfenos: 2 puntos”. Asimismo, alega tener
reconocida una incapacidad permanente parcial, sin otras precisiones.
Examinada la pieza no consta declaración de incapacidad alguna. Solicita
que se le reconozcan la secuela y la incapacidad, con los derechos
inherentes.
Como en casos anteriores las alegaciones realizadas no resultan
relevantes en tanto no implican modificación del grupo ni conforman el
derecho a devengar una indemnización superior a los 70.000 euros por
secuelas que tiene concedidos. La petición debe ser rechazada.
367
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
27. Dª PALOMA FERNÁNDEZ LÓPEZ.PIEZA Nº 524.
Declara probado la sentencia que la Sra. Fernández López:” Ha
requerido para su curación o estabilización 400 días. Días de hospitalización:
34 días. Días impeditivos totales: 366 días. Días impeditivos parciales: 0
días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes secuelas:
Disminución de agudeza auditiva. Acúfenos. Persistencia perforación
timpánica derecha. Fractura-aplastamiento de D2”
Se designa el informe médico forense de sanidad de 14-9-06, en el
que, además de las secuelas que constan en los hechos probados de la
sentencia, consta: “algias postraumáticas: 2 puntos; algias faciales
postraumáticas: 1 punto; perjuicio estético 13 puntos”. Asimismo, refiere
tener reconocida una incapacidad permanente parcial. Interesa la
modificación de grupo y su inclusión en el grupo 7.
Examinada la pieza consta sentencia del Juzgado de lo Social nº 28
de los de Madrid en el que se le reconoce una incapacidad permanente
parcial, dicha sentencia no es firme, contra ella cabe recurso, que no consta
interpuesto. En todo caso, como en otros supuestos, además de no ser el
criterio de clasificación atendido en la sentencia, la inclusión en el grupo 6 le
concede un derecho a indemnización de importe muy superior al
establecido en el baremo.
Las secuelas añadidas no implican una modificación de grupo por no
determinar por sí mismas mayor gravedad de la ya apreciada por el Tribunal
de instancia.
No puede estimarse la petición.
368
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
28. D. FRANCISCO JAVIER GALÁN CHAMORRO.PIEZA Nº 778
Se declara probado que el lesionado:” Ha requerido para su curación
o estabilización 180 días. Días de hospitalización: 15días. Días impeditivos
totales: 165 días. Días impeditivos parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o
estabilización con las siguientes secuelas: Síndrome medular leve.
Hipoacusia. Trastorno por estrés postraumático”.
El Sr. Galán Chamorro se encuentra en el grupo 7 y solicita que se le
pase al 8. Sustenta su petición en tener reconocida incapacidad permanente
total, sin concreción documental. Asimismo, cita la ampliación del informe
médico forense, de 1-3-07 en el que constan, además de las secuelas
consignadas en el factum de la sentencia “acúfenos bilaterales: 3 puntos;
perjuicio estético: 1 punto; hipoacusia: 5 puntos (elevada la gravedad del
primer informe de 3 a 5 puntos).
Como en supuestos anteriores, se solicita en definitiva que se
contemple dos veces una misma situación, dado que las secuelas que se
han tenido en cuenta para fijar la indemnización son las que determinan la
alegada incapacidad, en este caso permanente total. Se reitera aquí la
imprecisión de la prueba que acredite la incapacidad alegada,
completamente insuficiente para justificar la modificación del relato de
hechos como se intenta, más aún cuando examinada la pieza no consta
declaración de incapacidad permanente. Por otra parte, la adición de las
secuelas no justifica un cambio de grupo que implica triplicar la cuantía. O
con otras palabras la gravedad de las secuelas no resulta superior en tres
veces a la resultante de las consignadas en la sentencia. Todo lo cual
impide la acogida de la pretensión.
369
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
29. D. MARIANO GARCÍA GARCÍA.PIEZA Nº 1023.
Declara probado la Sala de instancia que el lesionado: "Ha requerido
para su curación o estabilización 50 días. Días de hospitalización: 0 días.
Días impeditivos totales: 50 días. Días impeditivos parciales: 0 días.
Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes secuelas:
Hipoacusia”.
Se encuentra esta víctima en el grupo 3 de la sentencia. Se remite
ahora el recurso al informe de ampliación del forense de 26-3-07, en el que a
las lesiones recogidas en los hechos probados, añade “estrés postraumático:
2 puntos; hipoacusia: 2 puntos (elevada la gravedad del primer informe de 1
a 2 puntos”. Solicita que se incluya la secuela, con los derechos inherentes a
este cambio. No concreta pues la petición y no se entiende justificado el
cambio de grupo. La inclusión en el grupo 3 queda determinada por la
existencia de secuelas, dado que D. Mariano García tardó menos de 100
días en curar, por dicho concepto le correspondería el grupo 2. Siendo así
que el aumento en un punto de hipoacusia y la constatación de estrés
postraumático con 2 puntos no permiten, sin más, el cambio de grupo. La
petición no puede acogerse.
30. Dª MARÍA VICTORIA GARCÍA MONTES.PIEZA Nº 654.
Es hecho probado que la lesionada:” Ha requerido para su curación o
estabilización 532 días. Días de hospitalización: 24 días. Días impeditivos
totales: 508 días. Días impeditivos parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o
estabilización con las siguientes secuelas: Hipoacusia”.
Se encuentra la perjudicada en el grupo 4 e interesa que se la incluya
en el 6. A tal efecto arguye el informe médico forense de ampliación de 10-4-
370
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
07, por el que se reconocen como secuelas, además de las que constan en
la sentencia, “alteración del nervio ciático popliteo ext: 6 puntos; agravación
de artrosis previa: 1 punto; trastorno de estrés postraumático : 1 punto;
hipoacusia; 12 puntos (elevada la gravedad del primer informe de 6 a 12
puntos). Al tiempo alega tener declarada incapacidad permanente parcial.
Examinada la pieza separada no consta declaración de dicha incapacidad.
También aquí cabe señalar que, además de no tener adecuado
sustento probatorio la incapacidad parcial permanente, coincidiría
sustancialmente con las secuelas ya reconocidas y respondiendo la
clasificación de la sentencia a parámetros distintos de la graduación de las
incapacidades permanentes, no resulta evidenciada la pertinencia de
modificar el grupo en el que se ha incluido a esta lesionada aunque se
integre el factum con las secuelas reseñadas.
31. D. SANTIAGO GARRIDO GÓMEZPIEZA Nº 98.
Es hecho probado que: "Ha requerido para su curación o
estabilización 58 días. Días de hospitalización: 0 días. Días impeditivos
totales: 58 días. Días impeditivos parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o
estabilización sin secuelas”.
Situado en el grupo 2 de la clasificación solicita que se le pase al
grupo 3. Al efecto se remite al informe médico forense de ampliación de 26-
3-07 en el que se le reconocen como secuelas: “perjuicio estético: 1 punto;
restos de metralla: 2 puntos”.
Examinada la pieza correspondiente a este lesionado obra al folio 65
informe médico de referencia en el que, efectivamente, se añaden las
secuelas omitidas por la Sala de instancia en la sentencia. Estando fijada la
371
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
diferencia entre los grupos 2 y 3 por la existencia o no de secuelas, deberá
ser atendida la pretensión formulada.
32. Dª CONSOLACIÓN GIL MILLANA.PIEZA Nº 984.
Es hecho probado que la lesionada: "Ha requerido para su curación o
estabilización 300 días. Días de hospitalización: 7 días. Días impeditivos
totales: 293 días. Días impeditivos parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o
estabilización con las siguientes secuelas: Disminución de agudeza auditiva.
Persistencia de cuerpos extraños. Artrosis postraumática y dolor en mano
derecha. Trastorno por estrés postraumático. Perjuicio estético”.
Dña. Consolación Gil se encuentra en el grupo 4 y en el motivo se
señala el informe de ampliación médico forense de 21-3-07, en el que se
consigna como secuela “trastorno depresivo reactivo: 5 puntos”. Se requiere
la integración del hecho probado y los derechos inherentes a ese cambio.
La imprecisión de la solicitud apunta a la dificultad de considerar esa
secuela por sí sola suficiente para provocar la modificación de grupo, única
posibilidad que daría practicidad a la integración del factum. Secuela que
por lo demás fácilmente resulta encuadrable en el trastorno por estrés
postraumático que ya se reconoce en la sentencia, quedando, en cualquier
caso, todo ello integrado en el mismo grupo. Se estima que la solicitud no
puede ser acogida.
33. D. SERGIO GIL PASCUAL.PIEZA Nº 1067.
Se declara probado en la sentencia que:
“Ha requerido para su curación o estabilización 204 días. Días de
hospitalización: 9 días. Días impeditivos totales: 195 días. Días impeditivos
372
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Pseudoartrosis clavícula derecha. Perjuicio estético. Trastorno de
estrés postraumático”.
Situado en el grupo 3 entiende que la ubicación más ajustada para él
es en el grupo 4. Remite a la ampliación del informe médico forense de 26-3-
07 en el que se reconoce como secuela “síndrome posconmocional: 5
puntos” y se eleva de 3 a 6 los puntos de la pseudoartrosis de clavícula y de
1 a 2 el trastorno de estrés postraumático, ambos ya recogidos en el informe
previo. Junto a ello se dice que el Sr. Gil Pascual tiene reconocida una
incapacidad permanente parcial. Examinada la pieza separada del
lesionado, no consta dicha declaración de incapacidad.
Tampoco en este supuesto las secuelas que añade el informe final
médico forense determinan la modificación de grupo, atendido el criterio
seguido para otras víctimas y el margen que se ha de reconocer a cada uno
de los grupos fijados en la clasificación de la sentencia. La petición no puede
ser acogida.
34. D ª RAQUEL GÓMEZ BAUTISTA.PIEZA Nº 483 .
Conforme a los hechos probados:
“Ha requerido para su curación o estabilización 427 días. Días de
hospitalización: 92 días. Días impeditivos totales: 335 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Disminución de agudeza auditiva. Acúfenos. Vértigos esporádicos.
Amputación de miembro inferior izquierdo a nivel supracondíleo. Afectación
del N. Cubital izquierdo a nivel distal. Trastorno por estrés postraumático.
Perjuicio estético. La lesionada requerirá en un futuro de nuevas
intervenciones quirúrgicas con el fin de lograr una correcta adaptación de
una prótesis en el muñón de pierna izquierda”.
373
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
La Sra. Gómez Bautista por la gravedad de lesiones y secuelas
aparece en el grupo 10 de la clasificación de lesionados. Se interesa en el
recurso, su inclusión en el grupo 11 y para ello refiere tener reconocida una
incapacidad permanente absoluta, sin otra precisión documental. No consta
en la pieza separada del lesionado declaración de incapacidad.
Nuevamente insistir en las consideraciones generales realizadas y en
más concretamente en la insuficiente concreción de la declaración de
incapacidad y su inidoneidad a efectos casacionales. Junto a ello reseñar
que siendo la previsión conforme al baremo para casos de invalidez
absoluta entre 86.158 euros y 172.316 euros, la inclusión de esta víctima en
el grupo 10 supone por secuelas 530.000 euros, siguiendo la línea señalada
de fijación de cuantías superiores para favorecer a los lesionados.
35. D. ISMAEL GÓMEZ GAY.PIEZA Nº 622.
Se declara probado en la sentencia que:
“Ha requerido para su curación o estabilización 400 días. Días de
hospitalización: 17 días. Días impeditivos totales: 383 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Disminución de agudeza auditiva. Acúfenos. Deformación/pérdida
pabellón auditivo bilateral. Fractura-aplastamiento vértebras D4 y D11.
Algias postraumáticas. Alteración parcial del gusto. Trastorno por estrés
postraumático. Perjuicio estético”.
Se encuentra el recurrente en el grupo 8 e interesa su inclusión en el
9. Como en casos anteriores sólo consta una referencia imprecisa al
reconocimiento de la incapacidad permanente parcial. Por las razones ya
expuestas de falta de adecuación de la prueba y por la superioridad de la
cuantía respecto de las previsiones para esa invalidez establecidas en el
374
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
baremo, que se han señalado puede orientar al juzgador más allá de los
casos para los que se estableció, no procede acoger la solicitud.
36. Dª PETRA GONZÁLEZ ARIAS.PIEZA Nº 493.
Declara probado la sentencia que la lesionada:
"Ha requerido para su curación o estabilización 90 días. Días de
hospitalización: 3 días. Días impeditivos totales: 5 días. Días impeditivos
parciales: 82 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Trastorno por estrés postraumático. Hipoacusia”.
Situado en el grupo 4 de la sentencia solicita pasar al grupo 6 de la
clasificación. Para ello afirma que Dª Petra tiene reconocida una incapacidad
permanente total, sin designación del título que así lo declara.
Examinada la pieza de la lesionada no aparece documento alguno
que refiera esa incapacidad. Ello unido a la limitada virtualidad que tendría
en este procedimiento, debe determinar el rechazo de la petición.
37. Dª ANA ISABEL GONZÁLEZ PICOS.PIEZA Nº 771.
Refiere la sentencia como hecho probado, que la lesionada Dª Ana
Isabel:
Ha requerido para su curación o estabilización 548 días. Días de
hospitalización: 148 días. Días impeditivos totales: 400 días. Días
impeditivos parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las
siguientes secuelas: Hipoacusia. Perforación timpánica. Trastorno de estrés
postraumático. Trastorno depresivo. Ablación de globo ocular izquierdo.
Síndrome posconmocional. Disminución movilidad rodilla izquierda. Material
de osteosíntesis. Algias en pierna izquierda. Perjuicio estético.
375
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Dentro del grupo 10 está comprendida doña Ana Isabel González e
insta ahora la casación de la sentencia para que se acuerde la inclusión en
grupo 11. Refiere, sin designación de folio, ni particulares tener reconocida
una incapacidad absoluta. Examinada la pieza no consta declaración de
incapacidad alguna. Además, constatando la gravedad de las secuelas que
el atentado ha dejado en la recurrente, nada nuevo aporta la declaración de
una forma u otra de invalidez absoluta entendiendo que tanto
comparativamente respecto de otros lesionados como por las consecuencias
económicas que ya se le ha dado a su situación, no procede la estimación
de la solicitud.
38. D. DAVID HERNÁDEZ BLANCO.PIEZA Nº 698.
Es hecho probado que el lesionado:
”Ha requerido para su curación o estabilización 40 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 40 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización sin secuelas”.
Encuadrado en el grupo 2, interesa se case la sentencia para declarar
en el factum que sanó presentando como secuelas “acúfenos: 1 punto;
trastorno de estrés postraumático: 1 punto”, extremo que consta en el
informe médico forense de ampliación de 26-3-07 y no se recoge como
hecho probado. Siendo la existencia o no de secuelas determinante de la
inclusión en el grupo 3, conforme al criterio seguido por la Sala de instancia,
se estima que, como en otros supuestos similares se ha de acoger la
pretensión.
376
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
39. D. JUAN ALBERTO HERNÁDEZ CONDE.PIEZA Nº 227.
Se afirma probado en la sentencia que este lesionado:
“Ha requerido para su curación o estabilización 150 días. Días de
hospitalización: 15 días. Días impeditivos totales: 135 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Trastorno de estrés postraumático. Hipoacusia. Disestesia en
pierna. Perjuicio estético”.
Incluido en el grupo 4 solicita pasar al grupo 6 por estimar que del
propio relato de hechos consta la gravedad de las secuelas. Además alega
tener reconocida una invalidez permanente total que no precisa. Examinada
la pieza no consta la declaración de incapacidad referida. La falta de
designación de prueba concreta y de sus particulares que evidencie el error
de la Sala y sustente la pretensión formulada determinará el rechazo de
ésta.
40. Dª MARÍA DOLORES HIGES BERENGUENO.PIEZA 728.
Es hecho probado que Dª María Dolores:
“Ha requerido para su curación o estabilización 341 días. Días de
hospitalización: 21 días. Días impeditivos totales: 320 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Disminución de agudeza auditiva. Acúfenos. Leucoma ojo
derecho. Algias torácicas. Trastorno por estrés postraumático. Perjuicio
estético”.
Se encuentra la lesionada en el grupo 5 y con referencia genérica a la
documentación obrante en la pieza alega que le ha sido reconocida una
377
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
incapacidad permanente parcial que debe ser atendida para fijar la
indemnización. No consta en la pieza declaración oficial de la invalidez
alegada. Como se ha venido manifestando a no cumplir las características
de documento oficial emitido por el órgano público de la administración
revestido de competencia para ello, se une que en todo caso la cuantía
concedida triplica la indemnización máxima prevista en el baremo para estas
incapacidades, lo que hace improcedente que se pase a la recurrente del
grupo 5 al 6, como solicita.
41. D. JOSÉ MARÍA ILLERA SÁNCHEZ.PIEZA Nº 111.
Afirma la Sala de instancia en su sentencia que el Sr: Illera:
“Ha requerido para su curación o estabilización 110 días. Días de
hospitalización: 10 días. Días impeditivos totales: 100 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Perforación Timpánica. Acúfenos. Trastorno de estrés
postraumático. Restos de metralla. Perjuicio estético.”
Se encuentra en el grupo 4 y solicita pasar al grupo 6, sin embargo,
interesa esa modificación entendiendo que procede con los hechos
probados. Solo refiere tener reconocida una invalidez permanente total, sin
precisar documentación que así la declare. Documentación que tampoco
consta en la pieza separada.
Falta pues prueba documental que permita apreciar error facti,
conforme exige la vía casacional utilizada.
378
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
42. Dª ANA BELÉN LEÓN DÍAZPIEZA Nº 460
Es hecho probado que:
”Ha requerido para su curación o estabilización 70 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 70 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Cervicalgia. Dolor tobillo derecho. Trastorno de estrés
postraumático”.
Clasificada en el grupo 3 por las lesiones y secuelas solicita ser
incluida en el grupo 4. Cita a tal fin el informe de ampliación del médico
forense de 26-3-07. En el mismo señala que se añade “hipoacusia a 2
puntos”, así como el aumento de cervialgia a 3 puntos. Examinada la pieza
consta ciertamente el informe referido al folio 23. No obstante, aunque se
integrara el relato de hechos probados con hipoacusia –no procedería
hacerlo respecto de la cervialgia que ya consta, sin precisión de puntos- no
puede estimarse suficiente para determinar el cambio de grupo, debiéndose
considerar comprendida correctamente en el grupo 3, en el que debe
mantenerse.
43. D. BENJAMIN LEON RAMÍREZPIEZA Nº 743
Declara probado la sentencia que:
”Ha requerido para su curación o estabilización 327 días. Días de
hospitalización: 25 días. Días impeditivos totales: 302 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Disminución de agudeza auditiva. Acúfenos. Vértigos.
Persistencia perforación timpánica bilateral. Pequeño leucoma corneal.
Paresia del N. Facial. Disminución de la función ventilatoria. Trastorno por
estrés postraumático. Perjuicio estético.”
379
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Se encuentra en el grupo 8 y solicita pasar al grupo 9. Para sustentar
su pretensión remite al informe forense de ampliación y lo pone en relación
con el anterior, así como con lo declarado probado en la sentencia. El
informe de ampliación aumenta los puntos de algunas de las secuelas, así la
disminución de la función ventilatoria de 10 a 15 grados. La diferencia la
señala el recurrente de 47 puntos fisiológicos a 69, con ello concluye que se
configura en el grupo 9. Como en los casos anteriores refiere tener
reconocida una invalidez permanente total. Examinada la pieza
correspondiente no obra en la misma declaración de dicha invalidez.
Por una parte no consta que el informe atendido por el juzgador sea el
último informe médico forense o el anterior. Aunque así hubiera sido ni en
este ni en los otros casos atiende al baremo, como se ha repetido. Por último
las secuelas que entiende en el motivo ser constitutivas de incapacidad
permanente total, de aplicar el baremo, que se invoca daría lugar a una
indemnización máxima de 86.000 euros, en tanto en el grupo 8 en que se
encuentra la cuantía es más beneficiosa, 110.000 euros. No puede acogerse
la petición.
44. Dª ANA CRISTINA LLORENTE GARACIA, ANA CRISTINA.PIEZA Nº 708.
El factum afirma de esta lesionada que:
“Ha requerido para su curación o estabilización 405 días. Días de
hospitalización: 19 días. Días impeditivos totales: 346 días. Días impeditivos
parciales: 40 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Disminución de agudeza auditiva. Acúfenos. Dolor en mano
izquierda. Ablación de un globo ocular. Trastorno por estrés postraumático.
Trastorno depresivo reactivo. Perjuicio estético. La lesionada requerirá en un
futuro de nuevas intervenciones quirúrgicas con el fin de cambiar
periódicamente su prótesis ocular izquierda”.
380
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Doña Ana Cristina Llorente se encuentra en el grupo 9 con 405 días
de curación. Se cita informe médico de parte en el que se refiere 560 días de
curación. Asimismo se afirma que tiene reconocida una incapacidad
permanente total. Incapacidad que no consta declarada en la pieza
separada de la lesionada. Solicita modificación de días de curación y paso al
grupo 10.
La prueba que se cita respecto de los días de curación no puede
sustentar la acogida de error facti en tanto obre en la causa otra prueba, ésta
también pericial, médico forense que la contradice. De igual modo no puede
acogerse la denuncia casacional sobre una alegación inconcreta de
incapacidad. Finalmente, como en otros casos la indemnización
correspondiente al grupo 9, 330.000 euros, es muy superior a la procedente
por incapacidad conforme al baremo, 86.000 euros como máximo.
45. Dª ANA DEL ROCIO LOJAS GÚZMAN.PIEZA 992.
La sentencia declara probado que Dª Ana del Rocío:
“Ha requerido para su curación o estabilización 90 días. Días de
hospitalización: 8 días. Días impeditivos totales: 82 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia”.
Situada en el grupo 3. Solicita pasar al grupo 5. Apoya su petición en
un informe médico de parte que le reconoce otras secuelas además de la
hipoacusia que fija la sentencia. Asimismo, afirma sin más concreción tener
reconocida una incapacidad permanente parcial. Examinada la pieza no
consta la declaración de incapacidad referida.
381
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
El informe médico de referencia está contradicho por el informe
médico forense, lo que impide apreciar error facti. En cuanto a la
incapacidad a la imprecisión de la alegación se une que la cuantía
indemnizatoria resulta muy superior a la contemplada en el baremo, lo que
permite concluir que aunque concurriera dicha incapacidad se ha de
entender cumplidamente ponderada en la indemnización concedida.
46. D ª MARÍA EUGENIA LÓPEZ GARCÍA.PIEZA 820.
Se declara probado en la sentencia que Dª María Eugenia:
“Ha requerido para su curación o estabilización 90 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 90 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Trastorno por estrés postraumático. Trastorno depresivo reactivo”.
La Sra. López García se encuentra en el grupo 4. Sin designación de
prueba alguna y con la sola invocación de una incapacidad permanente total
que afirma tener reconocida, que examinada la pieza correspondiente no
obra en ella, solicita el paso al grupo 6. Es evidente que no se aporta prueba
en los términos requeridos en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, que no olvidemos es el que se utiliza.
47. D. EDUARDO LÓPEZ PÉREZ.PIEZA Nº 789
Declara probado la sentencia que este lesionado:
“Ha requerido para su curación o estabilización 300 días. Días de
hospitalización: 14 días. Días impeditivos totales: 286 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Fractura-acuñamiento de menos del 50%. Alteración de la estática
382
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
vertebral. Dorsalgia postraumática. Cuerpos extraños. Perjuicio estético.
Trastorno depresivo. Trastorno por estrés postraumático”.
El lesionado se encuentra en el grupo 7 tras la modificación realizada
por auto de aclaración de la sentencia de 22-11-07, habiendo añadido como
secuela la insuficiencia respiratoria que padece a consecuencia del
atentado. Sin otras adiciones se solicita inclusión en el grupo 10 y se alega
incapacidad absoluta, con la misma insuficiencia probatoria que en
anteriores supuestos, tampoco respecto de este lesionado obra declaración
de incapacidad en la causa, lo que determinará, igualmente el rechazo.
48. D. BALBINO JAIME LÓPEZ SANZPIEZA Nº 105.
Se declara probado en la sentencia que el Sr. López Sanz:
“Ha requerido para su curación o estabilización 50 días. Días de
hospitalización: 5 días. Días impeditivos totales: 45 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Acúfenos. Trastorno de estrés postraumático”
El Sr. López Sanz se encuentre en el grupo 3, solicita pasar al grupo
7. Se alega informe de médico de parte, Dra. Fuentes González. Sobre todo
cita informe médico para el servicio en las fuerzas armadas, que lo declara
no apto. Examinada la pieza de este lesionado no consta dicho informe, por
lo que no ha lugar a plantearse la capacidad -más que cuestionable- de
modificación de los hechos probados, con consecuencias relevantes. La
pretensión no puede ser acogida.
49. Dª CRISTINA MARIN MARIN.PIEZA 1063.
Declara probado la Sala que:
383
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
”Ha requerido para su curación o estabilización 90 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 19 días. Días impeditivos
parciales: 71 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Trastorno por estrés postraumático”.
Se encuentra en el grupo 3 y solicita pasar al grupo 5. Al efecto remite
al informe médico forense de ampliación de 28-3-07. Se añade al anterior
“amenorrea de origen psicógeno:8 puntos; algia postraumática: 1 punto;
trastorno de estrés postraumático sube a 2 puntos”.
Ciertamente obra en la causa informe forense de ampliación de
introduce las secuelas trascritas. Se considera, no obstante, que estas
secuelas quedan comprendidas en el grupo 3, la lesionada por el tiempo de
curación quedaría comprendida en el grupo 2, dado que tardó menos de
cien días en hacerlo. No procede la modificación de grupo interesada.
50. Dª OFELIA MARÍN RECIO.PIEZA Nº 447.
Se declara probado que Dª Ofelia:
“Ha requerido para su curación o estabilización 300 días. Días de
hospitalización: 14 días. Días impeditivos totales: 286 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Fractura-acuñamiento de menos del 50%. Alteración de la estática
vertebral. Dorsalgia postraumática. Cuerpos extraños. Perjuicio estético.
Trastorno depresivo. Trastorno por estrés postraumático”.
Situado en el grupo 3 de la clasificación de la sentencia, insta su
inclusión en el grupo 6. Para ello remite a informe médico de parte de 3 de
febrero de 2006 en el que el que constan secuelas distintas de la
consignada por el médico forense, así como cambio de días de curación de
60 a 549. Se alega incapacidad permanente parcial.
384
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Como en otros casos nos encontramos ante pruebas periciales
discrepantes, en fecha 27-3-07 se emite informe médico forense en el que
tras examinar la documentación aportada se remite al informe previo de 14-
7-05, que se recoge en la sentencia. Como es sabido es facultad soberana
del juzgador conferir mayor credibilidad a una u otra. En todo caso la
contradicción de prueba cierra la posibilidad revisoria contemplada en el art.
849.2º.
La invalidez parcial permanente, producto de las secuelas, además de
no constar en la pieza, tampoco permite el cambio de grado. Se ha puesto
de manifiesto ya como el mínimo indemnizatorio establecido para cualquier
víctima del atentado terrorista enjuiciado se le reconoce 30.000 euros, casi el
doble del máximo posible conforme al baremo por invalidez permanente
parcial.
51 Dª MARÍA PILAR. MARTÍN ABAD.PIEZA 1190.
Declara la sentencia que la lesionada:
“Ha requerido para su curación o estabilización 365 días. Días de
hospitalización: 17 días. Días impeditivos totales: 348 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Disminución de agudeza auditiva. Acúfenos. Vértigos.
Hiperestesia. Artrosis postraumática. Perjuicio estético. Trastorno por estrés
postraumático”.
Doña María Pilar está en el grupo 6 y entiende más correcta su
ubicación en el grupo 8. Se ampara para ello en un informe médico firmado
por dos facultativos que le aumenta los días de incapacidad de 365 a 550 y
le reconoce una incapacidad permanente total. Examinada la pieza separada
385
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
no consta el informe médico de los Drs. Fuentes y de Miguel en que se
ampara. La Sala de instancia ha atendido al informe de los médicos forenses
de fecha 25-9-2006 unido a los autos. Tampoco obra en la pieza resolución
que reconozca la incapacidad permanente total de la lesionada.
Procede desestimar la petición.
52. Dª ESTHER MARTÍNEZ MEGINOPIEZA 237
Se declara probado que doña Esther:
”Ha requerido para su curación o estabilización 483 días. Días de
hospitalización: 33 días. Días impeditivos totales: 450 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Deterioro funciones cerebrales superiores integradas
leve. Hemiplejia izquierda. Algias diversas en espalda. Trastorno de estrés
postraumático. Depresión. Perjuicio estético”.
Está en el grupo 12 y solicita que se revise el quantum de los
“grandes lesionados” piden 3 millones de euros. Estos lesionados aparecen
en el grupo 12 de la sentencia. Solicitan mayor indemnización por las
secuelas sufridas. Sin embargo la determinación del quantum indemnizatorio
derivado de una acción delictiva constituye un tema que concierne al
prudente arbitrio del los Tribunales de instancia (SSTS 23-11-1999, 29-9-
2003; 348/2004, de 18-3; y 481/2005, de 15-4), por lo que no puede ser
objeto de modificación en esta vía casacional.
53. MARTIN SANZ. Mª CRUZ.PIEZA Nº 335.
Es hecho probado que:
386
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
”Ha requerido para su curación o estabilización 120 días. Días de
hospitalización: 8 días. Días impeditivos totales: 112 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Fractura-aplastamiento vertebral. Trastorno de estrés
postraumático. Hipoacusia.”
Encuadrada en el grupo 3 solicita pasar al grupo 5. Al efecto alega las
modificaciones contenidas en el informe forense de ampliación, que aumenta
los puntos de dos de las tres secuelas. Asimismo invoca el informe de parte
que le reconoce una incapacidad permanente parcial.
No recogiendo la Sala de instancia los puntos, por atender a otros
criterios en todos los casos, no se puede afirmar que en éste, donde el
informe de ampliación no añade secuelas, cuál de los dos informes forenses
ha sido recogido. En cualquier caso no resulta del referido aumento de
puntos en las secuelas la modificación de grupo, siendo similares a las del
resto de los lesionados que se incluyen en el grupo 3.
En lo que a la incapacidad permanente parcial se refiere, baste dar
por reproducido lo ya manifestado al inicio del procedimiento, añadiendo que
no obra en la causa declaración de incapacidad alguna.
54. MELERO ALCÓNEZ, RAQUEL.PIEZA Nº 1017.
Afirma probado la Sala de instancia que:
”Ha requerido para su curación o estabilización 117 días. Días de
hospitalización: 4 días. Días impeditivos totales: 63 días. Días impeditivos
parciales: 50 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Trastorno de estrés postraumático. Dorsalgia y
cervicalgia.”
387
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Se encuentra en el grupo 4 e interesa pasar al 5. Remite al informe
forense de ampliación de 26-marzo-07 en el que constan secuelas añadidas:
“acúfenos: 1 punto; trastorno depresivo: 5 puntos”. Se entiende que aunque
se integrara el factum con estos dos extremos no procedería la modificación
de grupo, al estar ya situada en el segundo de los grupos por gradación de
importancia de las lesiones y secuelas, no resultando las referidas más
graves que las de otras víctimas ubicadas en el mismo apartado.
55. D. LUIS ANTONIO MENDEZ MONTERO.PIEZA Nº 572.
Afirma la sentencia que el Sr. Méndez Montero:
“Ha requerido para su curación o estabilización 35 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 23 días. Días impeditivos
parciales: 12 días. Alcanzando la sanidad o estabilización sin secuelas”
Se encuentra en el grupo 2 y solicita pasar al grupo 5. Solo refiere
informe médico de parte en el que se afirma que tiene una incapacidad
permanente absoluta, informe que no obstante no consta en la pieza
separada del lesionado. La insuficiencia de tales informes en los términos ya
expuestos y la sujeción de la sentencia al contenido del informe médico
forense impiden estimar la denuncia formulada.
56. D. RADU CIPRIAN MILOS.PIEZA Nº 960
Declara probado la sentencia que este lesionado:
“Ha requerido para su curación o estabilización 204 días. Días de
hospitalización: 24 días. Días impeditivos totales: 180 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Perjuicio. Dolor tórax. Dolor e hipoestesia brazo
izquierdo”.
388
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
El Sr. Milos está en el grupo 6 y pide pasar al grupo 7 alegando la
declaración de incapacidad parcial permanente, sin que conste en la pieza
separada de este lesionado. La insuficiencia de dichos informes, en todo
caso, en los términos manifestados más arriba, determina el rechazo de la
solicitud.
57. Dª MARIA TERESA MONTERO CEBALLOS.PIEZA Nº 441.
Es hecho probado que:
”Ha requerido para su curación o estabilización 350 días. Días de
hospitalización: 43 días. Días impeditivos totales: 307 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Fractura- acuñamiento vertebral. Perjuicio estético”.
Del grupo 5 pide el paso al grupo 7. Se ampara en informe forense de
ampliación de 9-4-07, en el que se añade respecto del primer informe, como
secuelas “Acúfenos: 2 puntos; dorsalgia: 5 puntos; trastorno de estrés
postraumático: 2 puntos”. Se remite también a informe médico de parte el
que le reconocen una incapacidad permanente parcial. Examinada la pieza
separada de esta lesionada no obra informe de incapacidad permanente. El
grupo en el que se encuentra es el tercero por gravedad de secuelas
empezando por el límite inferior. Se estima que las lesiones descritas unidas
a las ahora reseñadas, de similar naturaleza no implican el cambio de grado,
menos aún en dos grados como se interesa. El informe de incapacidad
carece de virtualidad probatoria y sus consecuencias económicas no serían
superiores a las reconocidas en sentencia.
58. D. BORJA MONTERO GONZÁLEZ.PIEZA Nº 630.
389
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Declara probado el Tribunal:
”Ha requerido para su curación o estabilización 492 días. Días de
hospitalización: 22 días. Días impeditivos totales: 470 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Acúfenos. Disminución movilidad y fuerza brazo
izquierdo. Material de osteosíntesis en brazo izquierdo. Perjuicio estético”.
Está ubicado en el grupo 5, solicita pasar al grupo 6. Argumenta al
efecto que el informe forense de ampliación de 9-4-07 le reconoce además
de las secuelas iniciales dolor en el brazo izquierdo: 2 puntos y le aumenta el
perjuicio estético de 2 a 4 puntos. Como en casos anteriores se cita también
el informe médico de parte que declara que tiene una incapacidad
permanente total. Examinada la pieza correspondiente no consta declaración
de incapacidad, tan sólo aparece un informe médico, previo al informe
forense, en el que se constata el agotamiento del tiempo de incapacidad
temporal. Las razones expuestas respecto del informe de incapacidad y la
insuficiencia de la secuela añadida para producir la modificación de grupo
determina la improcedencia de la petición.
59. D. ANTONIO MONTES TORRES.PIEZA Nº 231.
Declara probado la sentencia que el Sr. Montes Torres:
“Ha requerido para su curación o estabilización 115 días. Días de
hospitalización: 4 días. Días impeditivos totales: 111 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Acufenos. Trastorno de estrés postraumático.”
Desde el grupo 4 pide la inclusión en el grupo 5. Se apoya en informe
médico de parte de los Drs. Fuentes y de Miguel que declaran sufre una
incapacidad permanente parcial. El informe forense de ampliación de 10 de
abril de 2007 añade a las secuelas anteriores, consignadas en la sentencia
390
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
“trastorno adaptativo: 5 puntos”, sin duda, estrechamente relacionado con el
ya reconocido “estrés postraumático”. El grupo 4 que abarcó las secuelas
recogidas en la sentencia, comprende, sin duda, también esta otra. No se
justifica la modificación del grupo, ni se podrá estimar la pretensión.
60. D. CARLOS MARIA MONTORIO CERRATO,.PIEZA Nº 522.
Es hecho probado que don Carlos María:
“Ha requerido para su curación o estabilización 400 días. Días de
hospitalización: 18 días. Días impeditivos totales: 350 días. Días impeditivos
parciales: 32 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Disminución movilidad muñeca izquierda. Material de
osteosíntesis brazo izquierdo. Dolor pie izquierdo. Perjuicio estético”.
Don Carlos Montorio aparece en el grupo 5 y pide el paso al grupo 6
apoyado, en el informe médico de parte, que no consta en la pieza
separada, que le reconocen una incapacidad permanente parcial. Repetidas
las razones que impiden a este informe modificar el factum, la pretensión
debe ser desestimada.
61. Dª CARMEN MUNILLA LEZANA.PIEZA Nº 837.
Declara la Sala de instancia como hecho probado que la Sra. Munilla
Lezana:
“Ha requerido para su curación o estabilización 358 días. Días de
hospitalización: 63 días. Días impeditivos totales: 295 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Perforación timpánica bilateral. Disminución de la agudeza
auditiva. Vértigos. Alteración estática de la cintura escapular. Retracción
391
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
cicatricial. Hundimiento del hemitorax derecho. Perjuicio estético. Trastorno
por estrés postraumático”.
Del grupo 6 pide pasar al grupo 7, como otros recurrentes invocando
incapacidad permanente parcial reconocida en informe médico de las Dras.
Fuentes y Dorado.
Obra a los folios 46 y ss sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de
Guadalajara en la que se reconoce en fecha 6 de febrero de 2006 una
incapacidad permanente parcial. Siendo susceptible de recurso de
suplicación no consta si se formalizó o devino firme. En cualquier caso por
las razones vistas, la Sala no ha atendido a los grados de invalidez en la
fijación de las grupos y el grupo en el que se encuentra recibe una
indemnización muy superior a la que establece el baremo, siendo la
concedida de 70.000 euros por las secuelas y la consignada en el baremo
de un máximo algo superior a 17.000 euros, no puede estimarse la petición.
62. Dª MARIA ISABEL NAVARRO HERNANDO.PIEZA Nº 233.
Se declara probado en la sentencia que la lesionada:
“Ha requerido para su curación o estabilización 120 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 120 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización las siguientes
secuelas: Trastorno de estrés postraumático. Hipoacusia”.
Situada en el grupo 4 interesa que se le reconozcan un número mayor
de días de invalidez de los consignados por el médico forense. Refiere que
aporta documentación al respecto. Como no desconoce el recurrente no
existe cauce alguno en el recurso de casación que permita aportar nueva
prueba no sometida al Tribunal de instancia, desde luego, no contempla esa
392
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
posibilidad la vía prevista por el art. 849.2º. La petición no puede ser
acogida.
63. D. JULIAN NEVADO MAROCO.PIEZA Nº 371.
Declara probado el Tribunal que el Sr. Nevado Maroco:
”Ha requerido para su curación o estabilización 45 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 45 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Acúfenos”.
Se encuentra en el grupo 3 y solicita pasar al grupo 5. Al efecto remite
al informe forense de ampliación de 27-3-07 en el que se le reconoce “estrés
postraumático: 1 punto” y se aumenta de 3 a 5 puntos la hipoacusia y
acúfenos de 1 a 2 puntos. Asimismo, remite al informe médico de parte, en
el que se le reconoce una incapacidad permanente parcial, informe que obra
al folio 34 de la pieza, no emanando del INSS carece de validez a los efectos
que se pretende.
Como se ha señalado respecto de otros recurrentes, las
modificaciones referidas al último informe forense no implican un cambio en
las secuelas que permita considerar que exceden del ámbito de las
previstas, en este caso, en el grupo 3 en el que está comprendido este
lesionado. Respecto del informe de incapacidad se reitera igualmente su
insuficiencia probatoria e inidoneidad para alterar significativamente el
factum.
64. D. CARLOS OLIVA MARTÍNEZ.PIEZA 158.
393
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
La Sala declara probado que don Carlos Oliva:
“Ha requerido para su curación o estabilización 166 días. Días de
hospitalización: 16 días. Días impeditivos totales: 150 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Acúfenos. Leve midriasis media reactiva. Material de
osteosíntesis. Zona de anestesia a nivel nervio infraorbitario izquierdo. Algias
postraumáticas vertebrales. Trastorno de estrés postraumático. Perjuicio
estético”.
Se encuentra situado en el grupo 6 e interesa el paso al grupo 7.
Alega al efecto que ha sido declarado no apto para el servicio en las Fuerzas
Armadas, así como informe médico de evaluación de condiciones
psicofísicas emitido por la Junta Médico Pericial Ordinaria del Ministerio de
Defensa. Igualmente remite al informe médico de parte en el que se refiere
que ha quedado en situación de incapacidad permanente total fijando unos
días distintos para su curación.
Sin embargo, no consta nada de lo referido en la pieza separada, tras
su examen, ni informe médico del Ministerio de Defensa ni pericia médica
privada. Por el contrario obra al folio 45 de la pieza informe médico forense
de sanidad conforme con los hechos probados. La pretensión no puede ser
acogida.
65. D. JUAN JESÚS OLMO GUERRERO.PIEZA 518.
Asimismo se afirma que Don Juan Jesús:
“Ha requerido para su curación o estabilización 520 días. Días de
hospitalización: 420 días. Días impeditivos totales: 100 días. Días
impeditivos parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización las
siguientes secuelas. Deterioro funciones cerebrales integradas. Hemianopsia
bitemporal. Hipoacusia. Perjuicio estético”.
394
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Está en el grupo 12 y solicita que se revise el quantum de los
“grandes lesionados” piden 3 millones de euros. Estos lesionados aparecen
en el grupo 12 de la sentencia. Solicitan mayor indemnización por las
secuelas sufridas. Sin embargo la determinación del quantum indemnizatorio
derivado de una acción delictiva constituye un tema que concierne al
prudente arbitrio del los Tribunales de instancia (SSTS 23-11-1999, 29-9-
2003; 348/2004, de 18-3; y 481/2005, de 15-4), por lo que no puede ser
objeto de modificación en esta vía casacional.
66. Dª MARTA MARÍA ORTÍZ ABAN.PIEZA Nº 463.
Consta en los hechos probados que la Sra. Ortiz Aban:
“Ha requerido para su curación o estabilización 354 días. Días de
hospitalización: 98 días. Días impeditivos totales: 256 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: “Hipoacusia. Acúfenos. Fractura dentales. Hombro doloroso.
Disminución movilidad hombro derecho. Acortamiento de extremidad inferior
derecha. Material de osteosíntesis en fémur. Gonalgia y dolor tobillo
postraumáticos. Disminución de movilidad tobillo derecho. Cuerpos extraños
en diversas partes del cuerpo con molestias y posible extracción en futuro.
Pérdida de sensibilidad en hemicara derecha, hombro y rodilla derecha.
Disminución movilidad hemicara derecha y labio superior. Perjuicio estético”.
Se encuentra en el grupo 8 e interesa que se la incluya en el grupo 9.
Cita informe médico en el que se le reconoce una incapacidad parcial
permanente. Examinada la causa no obra en la misma documento que
acredite dicho extremo. Por las consideraciones generales formuladas al
inicio de este motivo, se deberá rechazar la petición.
67. D. JUAN CARLOS PARRA MOYA.
395
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
PIEZA Nº 1156.
Declara probado el Tribunal que el lesionado:
"Ha requerido para su curación o estabilización 93 días. Días de
hospitalización: 2 días. Días impeditivos totales: 91 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con la siguiente
secuela: Hipoacusia”.
Situado en el grupo 3 solicita en este recurso pasar al grupo 6. Cita
informe médico de la Dras. Fuentes y Dorado que le reconocen una
incapacidad permanente total. Asimismo remite al informe forense de
ampliación que eleva la hipoacusia de 1 a 4 puntos y añade acúfenos: 2
puntos y síndrome postconmocional 5 puntos.
Como en otros casos, examinada la causa no obre informe médico
refiriendo incapacidad permanente. En todo caso, dicho documento de parte
adolecería de las insuficiencias reseñadas con carácter general para
producir modificación fáctica con consecuencias jurídico-económicas.
Por lo demás, las secuelas son similares a las de otros lesionados
incluidos en el mismo grupo, debiendo estimarse comprendidas en él y no
determinando la modificación solicitada.
68. D. ANDRÉS PURIZAGA FERNÁNDEZ.PIEZA Nº 761.
Se declara probado en la sentencia que el lesionado:
"Ha requerido para su curación o estabilización 150 días. Días de
hospitalización: 3 días. Días impeditivos totales: 147 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Acúfenos. Elevación hemidiafragma”.
396
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
El Sr. Purizaga se encuentra en el grupo 4 e interesa pasar al grupo
6. Se remite al informe de los Drs. Fuentes y de Miguel que le reconoce una
incapacidad permanente temporal. Igualmente cita informe forense de
ampliación de 27-3-07. En éste se eleva la hipoacusia de 4 a 6 puntos y se
añade como sacuelas “insuficiencia respiratoria: 5 puntos; agravación de
artrosis previa: 3 puntos; perjuicio estético: 3 puntos”. Reconociendo,
obviamente, el personal gravamen que supone para éste, como para el resto
de los lesionados, cada uno de los padecimientos consecuencia del atentado
terrorista objeto de enjuiciamiento, lo cierto es que en una valoración de las
secuelas la variación entre las consignadas en la sentencia y las fijadas en el
informe de ampliación del facultativo forense, no conlleva una variación de
grupo. Constatada la omisión la integración del factum no implicaría el paso
a otro grupo con mayor indemnización.
69. D. JESÚS RAMÍREZ CASTANEDO.PIEZA Nº 665.
Declara probado el Tribunal que don Jesús Ramírez:
“Ha requerido para su curación o estabilización 290 días. Días de
hospitalización: 20 días. Días impeditivos totales: 270 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Acúfenos. Vértigo. Trastorno de estrés postraumático.
Trastorno adaptativo. Disminución de movilidad de hombro izquierdo. Dolor
hombro izquierdo. Restos de metralla. Perjuicio estético”.
Del grupo 8 en que se encuentra solicita pasar al grupo 9. Refiere
como documental informe médico de parte en el que se le reconoce una
invalidez permanente absoluta. Examinada la causa consta informe médico
psiquiátrico, que cuestiona la reversibilidad de la situación del lesionado. El
informe médico forense, con posterioridad al psiquiátrico, reconoce estrés
postraumático (2 puntos) (folio 150 de la pieza) lo que resulta contradictorio
con la pretendida invalidez absoluta. La insuficiencia de la prueba para
397
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
acreditar error facti, junto a la constatación de haber obtenido una
indemnización conforme con lo establecido en el baremo, para el caso de
que hubiera mediado reconocimiento de la misma, por el INSS y de haber
sido ese el criterio seguido por la Sala, debe determinar el rechazo del
motivo.
70. Dª ANA ISABEL RAMOS CABANES.PIEZA Nº 2394.
Declara probado la sentencia que doña Ana Isabel:
“Ha requerido para su curación o estabilización 45 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 45 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Trastorno por estrés postraumático”.
Del grupo 3 pide pasar al 5 alegando al efecto informe médico de
parte que le reconoce una invalidez permanente absoluta. Asimismo designa
particulares del informe forense de ampliación de 26-2-07, en el que además
del trastorno por estrés postraumático recogido en la sentencia que se sube
de 1 a 3 puntos, se añade “síndrome postconmocional: 7 puntos”. Como se
señaló en casos anteriores los documentos citados resultan insuficientes
para modificar el grupo en el que se sitúa esta lesionada.
71. Dª ROSA MARÍA REGAL ALMENARA.PIEZA Nº 458.
Refiere la Sala de instancia que doña Rosa María:
“Ha requerido para su curación o estabilización 240 días. Días de
hospitalización: 24 días. Días impeditivos totales: 216 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Acúfenos. Material de osteosíntesis facial. Restos de
metralla diversos. Lesión rama sensitiva nervio radial brazo derecho. Pérdida
398
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
de sensibilidad facial. Trastorno por estrés postraumático. Trastorno
adaptativo. Algias cervicodorsales. Perjuicio estético”.
Encontrándose en el grupo 7 de la sentencia, solicita pasar al grupo 8.
Designa informe médico de parte en el que se dice que se encuentra en
situación de incapacidad permanente parcial, sin embargo examinada la
pieza separada de esta víctima no se encuentra la acreditación documental
de tal invalidez. Las razones iniciales expuestas impiden la acogida de la
denuncia.
72. Dª MARIA PAZ RINCÓN DIAZ.PIEZA Nº 1881.
Declara probado la sentencia que:
“Ha requerido para su curación o estabilización 30 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 30 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Trastorno por estrés postraumático”.
Situada en el grupo 3 recurren interesando pasar al grupo 4. Cita
informe médico forense de ampliación en el que además del estrés
postraumático apreciado en la sentencia se le reconoce trastorno ansioso
depresivo reactivo: 6 puntos. Igualmente refiere informe médico de parte en
el que se refiere incapacidad permanente total. Ambos documentos obran en
la pieza, pero resultan insuficientes para pasar a la lesionada al grupo 4
solicitado, por cuanto la nueva secuela está en consonancia con las
incluidas en el grupo 3, y el reconocimiento de la incapacidad permanente
total exige la correspondiente resolución oficial.
73. D. TOMÁS RODRÍGUEZ GÓMEZ.PIEZA Nº 1529.
399
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Es hecho probado que el lesionado:
“Ha requerido para su curación o estabilización 87 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 87 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización sin secuelas”.
Se encuentra en el grupo 2 de la clasificación de la sentencia e
interesa pasar al grupo 5.
Señala informe médico de parte en el que se añaden como secuelas:
"Agravamiento de artrosis previa: 3 puntos. Protusión discal C6-C7 con
sintomatología: 10 puntos. Periartritis escaulo-humeral derecha: 5 puntos.
Limitación del 28% ala ablución activa del hombro derecho: 3 puntos.
Limitación del 30 % a la flexión del hombro derecho: 5 puntos. Limitación del
65% a la rotación interna del hombro derecho: 4 puntos. Síndrome de estrés
postraumático moderado: 3 puntos. Perjuicio estético: 12 puntos.
Asimismo refiere que el informe médico legal a consecuencia de las
lesiones le reconoce una incapacidad permanente parcial.
Obra en la pieza separada informes médico forenses de 13-6-06 y
10-4- 07 que sustentan el relato de hechos que la sentencia declara
probados. Así como los referidos informes médicos de parte (fs.108 y ss. de
la pieza). Precisamente la constatación de informes médicos contradictorios,
el de los facultativos forenses y el de parte, impiden que ahora en sede
casacional se acoja la denuncia con haciendo prevaler el informe contrario al
que ha sido acogido por el Tribunal en su declaración de hechos probados.
En lo que a la invalidez permanente parcial concierne nos remitimos
a las consideraciones generales realizadas al inicio para sustentar que
tampoco permite modificación significativa de hechos probados. La petición
no puede ser acogida.
400
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
74. D. ANTONIO ROMERO HERMIDA.PIEZA Nº 729.
El Sr. Romero Hermida ha formalizado recurso junto con otras siete
víctimas del atentado, por medio de D. J. Pedro Vila González, Procurador
de los Tribunales, por lo que procede remitir a lo manifestado al contestar a
dicho recurso.
75. Dª MARÍA ELENA SAÍZ MARTÍNEZ.PIEZA 367.
Como hecho probado consta en la sentencia que doña María Elena:
“Ha requerido para su curación o estabilización 231 días. Días de
hospitalización: 8 días. Días impeditivos totales: 223 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Amputación de 4º y 5º dedo de mano izquierda.
Desinserción iridiana. Déficit de agudeza visual. Trastorno de estrés
postraumático. Perjuicio estético”.
Del grupo 7 en el que se encuentra solicita pasar al grupo 8. Discrepa
de los días que se le han reconocido en la sentencia como plazo de curación
y designa informe médico de parte en el que se fijan 372 días de curación, (8
días de hospitalización y 364 impeditivos totales). Del mismo informe
designa el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente total.
No consta en la pieza separada el informe médico referido. Por el contrario
al folio 35 aparece informe médico forense de fecha 27-2-07, conforme con
el tiempo de curación que se fija en los hechos probados, así como con las
secuelas. Aunque se aceptara la existencia de ese informe nos
encontraríamos con dos pruebas contradictorias lo que impediría la
apreciación del error de hecho denunciado. La petición debe ser rechazada.
401
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
76. Dª MARIA DEL CARMEN SALIDO OLID.PIEZA Nº 689.
Declara probado la sentencia que la Sra. Salido:
“Ha requerido para su curación o estabilización 360 días. Días de
hospitalización: 25 días. Días impeditivos totales: 335 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Trastorno de estrés postraumático. Algias en diversas
partes del cuerpo. Parestesias en piernas. Perjuicio estético”.
La recurrente interesa su inclusión en el grupo 7 con base en las
nuevas secuelas aparecidas en el informe de ampliación de 16-4-07 y en el
informe médico de parte de la Dra. Fuentes, relativo a la incapacidad
permanente parcial de la lesionada.
En cuanto a las secuelas reconocidas en el dictamen de los médicos
forenses, de 16-4-2007, cabe señalar que están en consonancia con el resto
de las lesiones ubicadas en el grupo 6.
Respecto del informe de la Dra. Fuentes, se trata de un informe de
parte, que no obra en la pieza separada y, como ya se ha señalado
anteriormente, no resulta hábil a efectos de apreciar la incapacidad
permanente parcial.
77. SAN SEGUNDO JIMÉNEZ, EDUARDO.PIEZA Nº 361
La sentencia declara probado, que D. Eduardo San Segundo:
“Ha requerido para su curación o estabilización 91 días. Días de
hospitalización: 1 días. Días impeditivos totales: 90 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
402
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
secuelas: Hipoacusia. Vértigo. Cervicalgia. Trastorno de estrés
postraumático”.
El recurrente interesa su inclusión en el grupo 5 con base a las
nuevas secuelas apreciadas en el informe de ampliación de 16-4-2007 y en
el informe emitido por la Dra. Dª Paloma Fuentes, relativo a la imparcialidad
permanente parcial del lesionado.
Por lo que se refiere a las secuelas reconocidas en el informe forense
citado se encuentran en consonancia con el resto de las lesiones ubicadas
en el grupo 4.
Respecto del informe médico de parte, como se ha señalado en otros
casos, no resulta hábil a efectos de apreciar la incapacidad permanente
parcial.
78. Dª ANTONIA SÁNCHEZ ANTEQUERA.PIEZA Nº 682.
Se declara probado en la sentencia respecto de este lesionado que:
"Ha requerido para su curación o estabilización 373 días. Días de
hospitalización: 20 días. Días impeditivos totales: 353 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Disminución de agudeza auditiva. Deterioro de las funciones
cerebrales superiores integradas de grado grave. Persistencia de cuerpos
extraños. Trastorno por estrés postraumático. Perjuicio estético”.
La recurrente se designa como documento un escrito presentado el 3-
9-2007, en orden a apreciar su incapacidad permanente absoluta.
Examinada la pieza separada de esta lesionada no obra la resolución
indicada por la Sra. Sánchez Antequera.
403
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
En todo caso, procede indicar que el 3-9-2007 el juicio ya había
concluido. El motivo debe ser desestimado para esta recurrente.
79. Dª SONIA MARÍA SÁNCHEZ FARIÑA.PIEZA Nº 480
En los hechos probados se lee:
“Ha requerido para su curación o estabilización 517 días. Días de
hospitalización: 137 días. Días impeditivos totales: 380 días. Días
impeditivos parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las
siguientes secuelas: Hipoacusia. Pérdida de pabellón auditivo derecho y
deformidad del izquierdo. Perforación timpánica derecha. Insuficiencia
respiratoria restrictiva. Síndrome postconmocional. Síntomas de lesión
medular leve. Algias vertebrales. Trastorno de estrés postraumático.
Trastorno depresivo. Pendiente de varias cirugías reparadoras. Perjuicio
estético.
Interesa que se la incluya en el grupo 12 sobre la base del informe
médico de las Dras. Fuentes y Dorado, de fecha 30-9-06, que reconoce en la
lesionada una situación de incapacidad permanente absoluta.
Examinada la pieza separada obra Resolución de la Directora
Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2-11-2005, en la
que se califica a la lesionada como incapacitada permanente en el grado de
absoluta.
Como ha quedado expresado en otros supuestos la indemnización
concedida por importe de 750.000 euros incluye la incapacidad absoluta que
presenta la recurrente a la vista de la previsión efectuada por el baremo para
casos de invalidez absoluta, más aún, cuando dicha indemnización es
404
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
compatible con otras reconocidas en la legislación vigente, tal y como señala
el auto de aclaración de la sentencia objeto de recurso de fecha 22-11-07.
80. Dª MONICA SÁNCHEZ GARCIA.PIEZA Nº 507.
Declara probada la sentencia para esta lesionada que:
"Ha requerido para su curación o estabilización 528 días. Días de
hospitalización: 28 días. Días impeditivos totales: 500 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Trastorno de estrés postraumático. Algias en espalda.
Algias y alteración movilidad pie. Hipoestesia planta pie izquierdo. Material
de osteosíntesis. Síndrome posconmocional. Perjuicio estético. Interrupción
del embarazo: - En primer trimestre. - La informada tenía un hijo.”
La Sra. Sánchez García se encuentra en el grupo 8 de la graduación
de la sentencia e interesa en este motivo su inclusión en el grupo 9. A tal fin
invoca informe médico legal de parte de fecha 11 de noviembre que le
reconoce una incapacidad permanente total.
Examinada la pieza separada correspondiente a esta lesionada no
consta en ella el referido informe. Sí obra al folio 38 informe médico de
ampliación en los términos consignados en la sentencia. Dicho informe es de
fecha 9-4-2007. La solicitud formulada no puede ser acogida en primer lugar
por no constar el informe invocado, como ya se ha dicho, pero además
tampoco podría estimarse puesto que existe otra prueba, informe médico
forense que no recoge las precisiones pretendidas por la recurrente.
También impide la acogida la falta de idoneidad de un informe de parte para
acreditar la situación de invalidez invocada. Finalmente, encontrándose en el
grupo 8, al que la sentencia reconoce una indemnización por secuelas de
110.000 euros, no puede desconocerse que dicha cuantía ya se encuentra
405
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
dentro de la prevista para la invalidez permanente total en el baremo
referido.
81. Dª HERMENEGILDA SÁNCHEZ HERNÁNDEZ .PIEZA Nº 783.
Respecto de esta lesionada declara la sentencia que:
“Ha requerido para su curación o estabilización 400 días. Días de
hospitalización: 254 días. Días impeditivos totales: 146 días. Días
impeditivos parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las
siguientes secuelas: Disminución de agudeza auditiva. Acúfenos.
Disminución de agudeza visual. Hemiparexia izquierda grave. Pérdida de
casi la totalidad del cuadriceps derecho. Pérdida de sustancia ósea que
requiere craneoplastia. Persistencia de material. Trastorno adaptativo.
Perjuicio estético”.
Solicita mayor indemnización por las secuelas sufridas. Sin embargo,
como ya se ha manifestado para otros recurrentes que se encuentran en
igual situación y solicitan la misma modificación, la determinación del
quantum indemnizatorio derivado de una acción delictiva constituye un tema
que concierne al prudente arbitrio del los Tribunales de instancia (SSTS 23-
11-1999, 29-9-2003; 348/2004, de 18-3; y 481/2005, de 15-4).
82. Dª TERESA SANZ ARROYO.PIEZA 265.
La sentencia afirma que esta lesionada:
“Ha requerido para su curación o estabilización 60 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 60 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con la siguiente
secuela: Trastorno de estrés postraumático.”
406
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
La recurrente remite al informe médico de parte en el que se le
reconocen secuelas distintas, además de 651 días para curación e
incapacidad permanente absoluta. En la pieza separada no obra dicho
informe. Por el contrario sí consta informe médico forense en el que se
apoya la Sala de instancia de 27-2-06, valorado en la sentencia
consecuentemente. Procede rechazar la petición de modificación del grupo 3
al grupo 6 en la graduación de la sentencia.
83. D. MARTÍN JOSÉ SANZ BELARRA.PIEZA 254.
Declara probado la sentencia que:
"Ha requerido para su curación o estabilización 325 días. Días de
hospitalización: 25 días. Días impeditivos totales: 300 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Amputación de brazo derecho. Dolor crónico de alta
complejidad en muñón y síndrome de miembro fantasma. Algias diversas.
Trastorno de estrés postraumático. Trastorno depresivo. Pérdida movilidad y
anestesia de 5º dedo mano izquierda. Perjuicio estético”.
Interesa el recurrente que se le reconozca una incapacidad
permanente absoluta y se le incluya en el grupo 11 de la sentencia.
El informe del hospital 12 de octubre de 22-2-05, indica que el Sr.
Sanz Belarra sufre dolor crónico de alta complejidad y trastornos cognitivos
conductuales, síntomas que incapacitan e invalidan al paciente para el
trabajo.
Su asignación para el grupo 10 le concede una indemnización por
secuelas de 500.000 euros, cantidad muy superior a la concedida por el
baremo. Puede decirse que el motivo carece de practicidad, al no implicar
407
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
modificación de cuantía, aparte de otras consideraciones generales
formuladas.
84. D. MANUEL SORIA ZARAGOZAPIEZA nº 1529.
Afirma probado la sentencia que este lesionado:
"Ha requerido para su curación o estabilización 60 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 0 días. Días impeditivos
parciales: 60 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con la siguiente
secuela: Trastorno de estrés postraumático”.
Solicita pasar del grupo 4 al 5 dado que el informe médico ampliatorio
de 10-4-07, incluye además de la secuela recogida en el relato fáctico, la de
hipoacusia: 2 puntos.
Esta última secuela está, sin embargo, en consonancia con las
referidas en el grupo 4, en el que se encuentra el lesionado, por lo que no
puede acogerse la petición formalizada en el recurso.
85. Dª ANTONIA SORIANO GARCÍA.PIEZA 561.
Declara probado la sentencia que esta lesionada:
“Ha requerido para su curación o estabilización 5 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 1 día. Días impeditivos
parciales: 4 días. Alcanzando la sanidad o estabilización sin secuelas”.
Interesa que se modifique el factum haciendo constar 90 días
impeditivos y las siguientes secuelas: disminución de agudeza auditiva;
acúfenos; trastorno depresivo reactivo; trastorno de estrés postraumático y
perjuicio estético.
408
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
En efecto, en la pieza separada obra informe de los médicos forenses
de 16-10-06 en los términos expuestos.
Partiendo de la modificación del relato de hechos, la consecuencia
será el cambio de grupo desde el 1 en el que se encuentra al grupo 4, cuyos
integrantes presentan secuelas semejantes a las de la recurrente. La
pretensión debe ser acogida.
86. D. ROBERTO TEXEIRA DA SILVA.PIEZA 683.
Se lee en la sentencia:
“Ha requerido para su curación o estabilización 150 días. Días de
hospitalización: 13 días. Días impeditivos totales: 137 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Cuerpo extraño pie. Hipoacusia. Fractura de piezas
dentarias”.
Interesa que se modifique el factum, añadiendo las siguientes
secuelas: “acúfenos; hipoestesia en labio superior; y perjuicio estético”.
El lesionado se encuentra en el grupo 3 e interesa su inclusión en el
grupo 5. Examinada la pieza separada obra en la misma informe médico
forense de 27-3-07, en el que se reconocen las mencionadas secuelas. La
integración de hechos se estima, ciertamente, relevante de forma que estima
este Ministerio Público debe clasificarse el lesionado en el grupo nº 4, cuyos integrantes presentan secuelas semejantes a las del recurrente, a
tenor del informe médico forense de referencia.
409
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
87. Dª ANA MARÍA TENAJAS DE LA CRUZ.PIEZA Nº 510.
Se puede leer en la sentencia, que Dª Ana María:
“Ha requerido para su curación o estabilización 340 días. Días de
hospitalización: 40 días. Días impeditivos totales: 300 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia derecha. Acúfenos. Material de osteosíntesis facial.
Afectación nervio facial. Pérdida sensibilidad de cuero cabelludo.
Disminución movilidad 5º dedo mano izqda. Disminución movilidad 1º dedo
de pie izqdo. Trastorno de estrés postraumático. Perjuicio estético”.
Designa la recurrente informe médico de parte en el que se refieren
508 días de curación y se declara la incapacidad permanente total de la
perjudicada.
La Sala de instancia, en el ámbito de su competencia, ha atendido al
informe médico forense de 5-7-06. No consta resolución del Instituto
Nacional de la Seguridad Social. Todo lo cual unido a las consideraciones
generales realizadas hace inviable la denuncia casacional ahora estimada.
88. Dª NATALIA TOMASEVSCAIA TUCIACOVA.PIEZA Nº 942.
Se declara probado en la sentencia respecto de esta lesionada:
“Ha requerido para su curación o estabilización 360 días. Días de
hospitalización: 26 días. Días impeditivos totales: 334 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Limitación movilidad tobillo derecho. Limitación
movilidad rodilla derecha. Dolor pierna derecha. Dolor cicatriz pie izquierdo.
Perjuicio estético”.
410
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Interesa que se aprecien las secuelas del informe de ampliación de
10-4-07, y la incapacidad permanente total estimada en el informe médico
aportado por la lesionada.
Si bien es cierto que la Sala de instancia no ha tenido en cuenta el
último informe de los médicos forenses de 10-4-07, también lo es que las
nuevas secuelas están en consonancia con las lesiones sufridas por los
integrantes del grupo 7, donde ha situado el Tribunal “a quo” a la recurrente.
En cuanto a la incapacidad que alega. Al margen de otras consideraciones
no consta resolución del INSS que la reconozca.
La solicitud debe ser rechazada.
89. D. RAFAEL TORTEJADA FRANCISCO.PIEZA Nº 502.
Se declara probado respecto de este acusado que:
“Ha requerido para su curación o estabilización 198 días. Días de
hospitalización: 18 días. Días impeditivos totales: 180 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Acúfenos. Material de osteosíntesis facial. Trastorno
de estrés postraumático. Hipoestesia área infraorbitario izquierdo. Perjuicio
estético”.
Interesa el recurrente que se le reconozca invalidez permanente total,
de conformidad con un informe médico de parte.
Consta en la pieza separada resolución de la Dirección Provincial del
INSS, de 22-6-05, por la que se deniega la prestación de incapacidad
permanente. En tal situación no procede plantearse la modificación
requerida.
411
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Tampoco ahora podrá acogerse la solicitud realizada en el recurso.
90. D. ANTONIO MIGUEL UTRERA BLANCO.PIEZA 508.
La sentencia declara probado respecto de este recurrente que:
"Ha requerido para su curación o estabilización 500 días. Días de
hospitalización: 100 días. Días impeditivos totales: 400 días. Días
impeditivos parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las
siguientes secuelas: Disminución de agudeza auditiva. Acúfenos.
Hemiparexia izquierda. Pérdida de sustancia ósea que requiere
craneoplastia. Crisis comiciales. Limitación de la apertura bucal. Trastorno
depresivo reactivo. Trastorno por estrés postraumático. Perjuicio estético”.
Solicita que se revise el quantum de los “grandes lesionados” piden 3
millones de euros. Estos lesionados aparecen en el grupo 12 de la
sentencia. Solicitan mayor indemnización por las secuelas sufridas. Sin
embargo la determinación del quantum indemnizatorio derivado de una
acción delictiva constituye un tema que concierne al prudente arbitrio del los
Tribunales de instancia (SSTS 23-11-1999, 29-9-2003; 348/2004, de 18-3; y
481/2005, de 15-4), por lo que no puede ser objeto de modificación en esta
vía casacional.
91. D. ÁNGEL VILLENA QUINTERO.PIEZA Nº 153.
Se afirma en la sentencia que el Sr. Villena Quintero:
“Ha requerido para su curación o estabilización 150 días. Días de
hospitalización: 7 días. Días impeditivos totales: 143 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Agravación de artrosis previa. Perjuicio estético“.
412
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Interesa que se aprecien las lesiones recogidas en el informe médico
de ampliación. Asimismo, el Sr. Villena solicita que se reconozca su
situación de incapacidad permanente parcial.
En efecto, en la pieza separada obra informe de los médicos forenses,
de fecha 10-4-2007, en el que se modifica el informe de sanidad previo,
indicando como secuelas las siguientes: hipoacusia, acúfenos, agravación
de artrosis previa, trastorno de estrés postraumático y perjuicio estético”.
Pero lo cierto es que las mencionadas secuelas están en consonancia
con las apreciadas a otras víctimas incluidas en el grupo 4. Por lo demás, no
consta resolución del órgano competente, que acuerde la incapacidad
permanente parcial del perjudicado.
El motivo para este recurrente debe ser desestimado.
92. D. TERESA YAGÜE PÉREZ.PIEZA 700.
Declara la sentencia que Dª Teresa Yagüe:
Ha requerido para su curación o estabilización 566 días. Días de
hospitalización: 116 días. Días impeditivos totales: 450 días. Días
impeditivos parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las
siguientes secuelas: Hipoacusia. Acúfenos. Pierna derecha catastrófica.
Material de osteosíntesis. Algias en pierna derecha. Trastorno depresivo.
Trastorno de estrés postraumático. Perjuicio estético”.
Interesa que se incluya en los hechos que se encuentra en situación
de incapacidad permanente absoluta con base en el informe médico de
parte aportado.
413
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Dado que la recurrente ha sido incluida en el grupo 11, no puede por
menos de estimarse que dicha clasificación y la indemnización acordada
750.000 euros más 30.000 euros generales, por secuelas) comprende y va
más allá de la incapacidad alegada, aunque el criterio para la estructurar los
grupos no mencionara los diversos tipos de incapacidad.
No puede acogerse la pretensión.
93. D. JOSÉ ZAFRA TORRES.PIEZA Nº 494.
Declara probado la sentencia que este lesionado:
"Ha requerido para su curación o estabilización 90 días. Días de
hospitalización: 11 días. Días impeditivos totales: 35 días. Días impeditivos
parciales: 45 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Trastorno estrés postraumático. Acúfenos”
Interesa que se le aprecie como secuela la agravación de artrosis
previa, de acuerdo con informe médico forense, de 10-4-2007.
En efecto, el mencionado informe añade a las secuelas de los hechos
probados la existencia de esa agravación, si bien se estima que esto no
supone cambio de grupo, pues tales secuelas están en consonancia con las
lesiones de otras personas del mismo grupo 3 en que se encuentra este
recurrente. Para él el motivo también debe ser rechazado.
94. D. ÁNGEL ZURIAGA NAVA.PIEZA Nº 836.
Refiere la sentencia que el Sr. Zuriaga Nava:
“Ha requerido para su curación o estabilización 154 días. Días de
hospitalización: 4 días. Días impeditivos totales: 150 días. Días impeditivos
414
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Acúfenos. Trastorno de estrés postraumático.”
Interesa que se le declare que tiene reconocida una incapacidad
permanente total.
Es lo cierto que en la pieza separada obra resolución del Director
Provincial del INSS, de fecha 30-5-2005, que en la que se declara su
incapacidad permanente total. Situación esta que excede de las previsiones
contempladas en el grupo 3 de la clasificación de la Sala de instancia, por lo
que se estima más adecuada su ubicación en el grupo 6 de la sentencia, tal
y como se solicita.
El recurso para él debe ser estimado.
95. D. EVA MARÍA BLAS BUESA.PIEZA 17.
Declara probado la sentencia que:
“Ha requerido para su curación o estabilización 90 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 90 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Acúfenos. Trastorno por estrés postraumático.”
Solicita que se le aprecie la situación de incapacidad permanente total
con base en una resolución aportada el 3-9-2007. Examinada la pieza, no
consta aportada dicha documentación, ni resolución alguna que declare su
incapacidad permanente total. Carece pues de sustento la pretendida
modificación de grupo, no podrá reconocérsele el paso del 3 al 5 como
solicitaba.
415
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
96. D. ANTONIO SÁNCHEZ DÍAZ.PIEZA Nº 3383.
Declarara probado la sentencia respecto de este lesionado:
“Ha requerido para su curación o estabilización 90 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 90 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Acúfenos. Trastorno de estrés postraumático. Trastorno
depresivo.”
Señala el recurrente que con fecha 3-9-2007 aporta resolución
declarando su incapacidad permanente total, solicita que como
consecuencia se le pase del grupo 5 al 7: Examinada la pieza, no consta la
referida resolución. No procede por tanto hacer ninguna precisión más para
denegar lo requerido.
416
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
RECURSO FORMALIZADO POR DON FRANCISCO JAVIER TEJEDOR MARTÍNEZ.
MOTIVO PRIMERO.
Por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.
La sentencia declara probado que el Sr. Tejedor Martínez;
“Ha requerido para su curación o estabilización 45 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 45 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización sin secuelas.” Está por
lo mismo incluido en el grupo 2 de la clasificación de la sentencia.
Sin embargo, considera el recurrente que la Sala de instancia incurre en
error de hecho al no tener en cuenta la sentencia de la Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta de la Audiencia Nacional que establece 91 días
de incapacidad y 5 puntos de secuelas. Aclara el recurrente que aporta la
sentencia como prueba documental adjunta al presente recurso.
IMPUGNACIÓN
No existe previsión alguna de práctica o aportación de prueba en sede
casacional. Dicha aportación no tiene encaje en la vía del art. 849 Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
Tampoco puede estimarse el reproche a la Sala de instancia por no
valorar un documento que no tiene a su disposición- de la formalización del
recurso sólo queda constancia de su aportación en esta fase- con
independencia del valor que pueda reconocérsele.
417
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Respecto de ello no se puede obviar que las sentencias de otros
tribunales no tienen carácter de prueba documental a los efectos del art. 849.2º
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Solo cabe pues concluir la imposibilidad de acoger la queja casacional
formulada.
MOTIVO SEGUNDO.
Por la vía del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia
infringido el art. 24 de la CE en tanto proclama el derecho a la tutela judicial
efectiva. Considera el recurrente que se ha producido indefensión en tanto no
se ha valorado la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo ya
referida y se ha impedido alegar lo que al derecho de la parte conviniera.
IMPUGNACIÓN
Ya se ha manifestado en el motivo anterior que no deja el recurrente
constancia en su escrito de formalización del momento en que aportó esa
sentencia, además de hacerlo en este recurso, ni si se inadmitió su aportación.
En tales términos no resulta posible estimar indefensión alguna y, como el
anterior, este motivo debe ser rechazado.
418
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
RECURSO FORMALIZADO POR LA REPRESENTACIÓN DE DON GONZALO VILLAMARIN BARREDO, DOÑA KATERINE PALACIOS LOPERA. DON MIGUEL SÁNCHEZ MONTILLA. DOÑA RAQUEL DEL CASTILLO MAILLO. DON ROBERTO CARRILLO PRIETO. DON ANTONIO ROMERO HERMIDA. DON IGNACIO GONZÁLEZ DE CASTRO, DON SORIN CONSTANTIN PADUREANU BURCI.
MOTIVO SEGUNDO
Los siguientes recurrentes lo son en condición de perjudicados por
haber resultado lesionados, formalizan el recurso por la vía del artículo
849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimando que la Sala ha
incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba así como al
amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interesando que
se declare la errónea aplicación de la norma penal.
IMPUGNACIÓN
Se altera el orden de contestación de los motivos del recurso por
resultar más acorde con su naturaleza y ámbito a tenor de la regulación en la
Ley procesal penal de los vicios casacionales denunciados. Efectivamente,
atendido el carácter medial de la vía contemplada en el art. 849.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, el uso de la misma exige también la
formalización de error de derecho conforme al número 1 del mismo precepto,
siendo, como es sabido, previo el examen del error de hecho para que en el
caso de que proceda su estimación se proceda modificar o integrar el relato
de hechos probados y a resultas de ello a examinar la norma sustantiva
aplicable al factum definitivo de la sentencia.
El motivo examinado se vertebra distinguiendo los hechos que se
declaran probados respecto de cada uno de los perjudicados que formalizan
419
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
este recurso. Es pues este el orden seguido en la contestación.
Se ha de precisar previamente que a tenor de la literalidad del art.
849.2º de al Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo amparo se formaliza
este motivo, la apreciación de error de hecho deberá quedar evidenciado de
la prueba designada, más concretamente de los particulares de ésta. La
prueba de referencia debe ser de naturaleza documental y resulta oportuno y
conveniente recordar que no puede estar contradicha por ninguna otra
prueba obrante en el procedimiento, siendo así que la que la contradiga
puede tener carácter documental o no, pero de obrar en la causa traba la
estimación del vicio denunciado, sin excepción.
DON GONZALO VILLAMARIN BARREDO.
Declara probado respecto de este recurrente la sentencia que:
“Ha requerido para su curación o estabilización 426 días. Días de
hospitalización: 26 días. Días impeditivos totales: 400 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización las siguiente
secuelas: Hipoacusia bilateral. Vértigo. Perforación timpánica persistente.
Diplopia. Limitación de la movilidad de la muñeca. Trastorno de estrés
postraumático. Tendrá que someterse a nuevas cirugías de cicatrices.
Prurito y dolor en cicatrices. Perjuicio estético”.
Se solicita en el recurso la declaración de una incapacidad
permanente absoluta, pasando del Grupo 8 de la sentencia al Grupo 10. Al
efecto designa el acta obrante al folio 42 de la pieza separada número 466.
De la lectura de dicha acta, de fecha de 14-12-2005, se comprueba
que consta en ella que el Sr. Villamarin Barredo presenta una discapacidad
global combinada del 73%, asimismo, se le reconoce la incapacidad total
permanente, sin necesitar ayuda de otra persona.
420
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Examinada toda la documental médica aportada, incluida el acta de
referencia, el médico forense realiza informe de 8 de mayo de 2007, en el
que se amplia el informe previo de 26 de febrero de 2006, consignando los
extremos que corresponde con los hechos que se declaran probados.
De ello resulta evidenciado que la prueba documental reseñada no
reviste las características exigidas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal en
su art. 849.2, en tanto obra en la causa prueba pericial médica que la
contradice. No puede acogerse la pretensión.
DOÑA KATERINE PALACIOS LOPERA.
Declara la sentencia que Dª Katherine Palacios Lopera sufrió
lesiones para las que:
“Ha requerido para su curación o estabilización 20 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 10 días. Días impeditivos
parciales: 10 días. Alcanzando la sanidad o estabilización sin secuelas. Ha
requerido para su curación o estabilización 20 días. Días de hospitalización:
0 días. Días impeditivos totales: 10 días. Días impeditivos parciales: 10 días.
Alcanzando la sanidad o estabilización sin secuelas.”
Sin designación de documental, ni tampoco prueba distinta, que
indique o haga sospechar la existencia de dato en contra, se interesa
declarar error de hecho, dejando para ejecución de sentencia la fijación de la
responsabilidad.
La conformidad de los hechos probados en este punto con el informe
médico forense de sanidad, de fecha 27 de febrero de 2006 y su ratificación
el 2 de febrero de 2007, que obran a los folios 16 y 17 de la pieza separada
de esta perjudicada, sustenta los mismos, sin posibilidad de cuestionar la
existencia de error de hecho.
421
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
DON MIGUEL SÁNCHEZ MONTILLA.
Declara probado la sentencia que Miguel Sánchez Montilla como
consecuencia del atentado del 11 de marzo de 2003 en Madrid, sufrió
lesiones y:
“Ha requerido para su curación o estabilización 300 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 300 días. Días impeditivos
parciales: 10 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Disminución de agudeza auditiva. Acúfenos. Trastorno por estrés
postraumático. Trastorno depresivo reactivo”.
Se le incluye por lo tanto en el en el Grupo 5 de lesionados.
Obra la documental referida a este lesionado en la pieza separada
256. De la misma se designa en el recurso el informe del Tribunal Médico de
28 de junio de 2006 -erróneamente el recurso refiere como fecha el 26 de
junio de 2006-, obrante al folio 24 y 25 de pieza separada.
En dicho informe al punto 2.7 consta que no puede continuar
ejerciendo la misma función de forma regular (el lesionado es Guardia Civil).
En el punto 2.8 se afirma que “no” está incapacitado de forma permanente y
absoluta para todo trabajo.
El informe forense de 8 de agosto de 2006 y su ratificación de 21 de
noviembre de 2006, sustenta el hecho probado de la sentencia en relación
con este lesionado. Se alza contra ello el recurrente alegando que está
erróneamente situado el lesionado en el grupo 5, dado que posee una
incapacidad permanente total. Como se ha señalado ni el acta del Tribunal
médico así lo refiere ni tampoco el informe forense.
La pretensión no puede ser acogida.
422
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
DOÑA RAQUEL DEL CASTILLO MAILLO.
Se declara probado por la Sala que Dª Raquel del Castillo:
“Ha requerido para su curación o estabilización 500 días. Días de
hospitalización: 40 días. Días impeditivos totales: 325 días. Días impeditivos
parciales: 135 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las
siguientes secuelas: Disminución de agudeza auditiva. Acúfenos
Persistencia de perforación timpánica. Vértigos. Algia y disminución de
fuerza en brazo derecho. Pérdida parcial de pabellón auricular derecho.
Algias cicatriciales.
Trastorno por estrés postraumático. Otros trastornos neuróticos.
Perjuicio estético. La lesionada requerirá de futuras intervenciones
quirúrgicas con el fin de cerrar la perforación timpánica del oído derecho, y
con el fin de lograr una adecuada situación funcional y estética del pabellón
auricular derecho”.
La Sra. Del Castillo se encuentra en el grupo 7 de la sentencia. La
documentación referida a esta lesionada se recoge en la pieza separada
número 717, obra informe médico forense de 17 de octubre de 2006, (folio
28) y ampliación del mismo (folio 75) de 16 de mayo de 2007. Informe que
concuerdan y sustenta como prueba los extremos que declara probados el
Tribunal en relación con la Sra. Del Castillo. Sin embargo, el recurrente
mantiene que no coinciden, alegando que no es lo mismo un perjuicio
estético de 3 puntos que de 17. En este sentido se ha de precisar que
declaran los hechos no sólo perjuicio estético (sin referencia a puntos) sino “
pérdida parcial del pabellón auricular”, lo que, sin duda, resulta mucho más
descriptivo y constatador del perjuicio estético.
Se afirma en el recurso que la Sra. Del Castillo esta pendiente de
pasar Tribunal médico y continua de baja laboral por lo que no está
totalmente estabilizada.
423
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
Contrariamente, el citado informe forense mantiene la estabilización o
curación en los 500 días que consigna la sentencia. Constituye pues prueba
que contradice la designada por el recurrente e impide la estimación del
error de hecho solicitado.
DON ROBERTO CARRILLO PRIETO.
En lo que a D. Roberto Carrillo concierne, se declara probado que:
“Ha requerido para su curación o estabilización 365 días. Días de
hospitalización: 39 días. Días impeditivos totales: 326 días. Días impeditivos:
0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes secuelas:
Disminución de agudeza auditiva. Acúfenos. Diplopía. Neuropatía. Algias
postraumáticas. Fractura-aplastamiento vertebral D2, D3. Persistencia de
material de osteosíntesis. Trastorno por estrés postraumático. Perjuicio
estético”.
El lesionado se encuentra en el grupo 7 de la sentencia. Obran en la
pieza separada número 346 la documentación de las lesiones y evolución
del Sr. Carrillo Prieto, informes médico forenses de fechas 4 de septiembre
de 2006 y 25 de abril de 2007 (folios 162 y ss).
Se alega por el recurrente que Don Roberto no ha invertido 365 días
en la curación sino 549 y que tiene una incapacidad permanente en el grado
de parcial. Se remite al dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades
de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Se
precisa que el Sr. Carrillo sigue de baja esperando pasar de nuevo por el
Tribunal Médico.
Como ya se ha anticipado constan en la referida pieza los informes
424
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
médico forenses que sustentan los extremos que se han declarado
probados, por coincidir con ellos. Dichos informes son acordes con los
hechos probados. No constan los documentos a los que se refiere el
recurrente -sin designación de folios- tan sólo un parte de baja y alta de
fechas 11 de marzo de 2004 y 11 de septiembre de 2005, al folio 160 de la
pieza, parte emitido por “Fraternidad Muprespa”.
Examinada la documentación médica y hospitalaria por el médico
forense la conclusión es la recogida en la sentencia. Como en los casos
precedentes esta prueba contradice la documental designada y la priva de
idoneidad para evidenciar error de hecho y modificar el factum de la
sentencia.
DON ANTONIO ROMERO HERMIDA.
Declara probado la sentencia en lo concerniente a Don Antonio
Romero Hermida que:
“Ha requerido para su curación o estabilización 450 días. Días de
hospitalización: 80 días. Días impeditivos totales: 370 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Disminución de agudeza auditiva. Acúfenos. Persistencia
perforación timpánica bilateral. Limitación movilidad miembros inferiores.
Trastorno por estrés postraumático. Material de osteosíntesis. Perjuicio
estético.”
La pieza separada número 729 recoge la documentación de este
perjudicado. Se denuncia por el recurrente que la sentencia omite la
consignación de algunas secuelas recogidas por el informe médico forense:
acortamiento miembro inferior, consolidación en angulación, algias
postraumáticas, así como trastorno ansioso depresivo.
No está obligado el Tribunal a quo a consignar literalmente el informe
425
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
médico forense, pudiendo entenderse comprendidas las secuelas que más
detalladamente se recogen por el facultativo en las posteriormente descritas
en el factum.
Igualmente se queja el recurrente porque el Equipo de Valoración del
Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoce 549 días de
incapacidad y, además, entiende que las secuelas no están estabilizadas por
no tener el alta hospitalaria definitiva.
Las referencias a secuelas que no se han valorado no se acompaña
de designación del informe y ubicación de los mismos, sin que como se ha
dicho se encuentren en la pieza separada. Es cierto que obra al folio 38
informe clínico de alta tras la intervención quirúrgica en la pierna derecha,
previamente diagnosticada como catastrófica. La evolución se señala
satisfactoria pudiendo caminar y apoyar. Obran informes de la Consejería
de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid, en que se le reconoce una
minusvalía del 65%, así como que no existe dificultad de movilidad, ni
necesidad de una tercera persona (folios 29 y 35 de la pieza 729) en fecha 3
de julio de 2006, esto casi ocho meses después del alta de la intervención
quirúrgica referida. En todo caso, el informe forense no recoge ni la
previsión de uso de silla de ruedas, ni la falta de estabilización de las
secuelas, manteniendo, por el contrario, como se recoge en la sentencia que
se estabilizaron tras 450 días. Ello supone una prueba contraria, al informe
que se alega de la Secretaría Técnica del Ministerio de Interior. De ahí que
no puede revocarse el criterio de la Sala de instancia, al atender al informe
del facultativo forense.
DON IGNACIO GONZÁLEZ DE CASTRO.
La Sala de instancia declara probado que don Ignacio González:
“Ha requerido para su curación o estabilización 60 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 60 días. Días impeditivos
426
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con la siguiente
secuela: Trastorno de estrés postraumático. Trastorno depresivo”.
Con esos datos lo incluye dentro del Grupo 5, de los 12 que fija la
sentencia para los lesionados.
La documentación concerniente al Sr. González de Castro se
encuentra incorporada en la pieza separada número 3.358.
Afirma el recurrente que las circunstancias y secuelas son distintas de
las referidas en la sentencia. Relata al efecto cuatro intentos de suicidio, el
reconocimiento de una minusvalía del 75% y pronostica la próxima pérdida
de su condición de Guardia Civil cuando pase el Tribunal Médico Militar.
Solicitando que se posponga la adjudicación final para la ejecución de
sentencia. No consta en la pieza separada ninguno de esos datos.
Ciertamente, en éste como en otros casos cabría posponer para
ejecución de sentencia la fijación de la indemnización, pero también es
verdad que se trata de la cronificación de una patología, que por ello es
considerada como secuela en el informe médico forense. De ahí que no se
refiera en el mismo que sufrió un estrés postraumático tras el atentado, sino
que se fije como secuela “trastorno de estrés postraumático. Trastorno
depresivo” y su inclusión en el grupo cinco, más de 100 días de curación,
con secuelas importantes. En todo caso dicha posibilidad, acogida por el art.
115 del CP, está expresamente descartada por la Sala de instancia en este
supuesto.
Los informes médico forenses de 7 de noviembre de 2006 y 21 de
mayo de 2007, folios 28 y 29 de la pieza, constituyen la valoración pericial
facultativa que sustenta los hechos probados, sin que se evidencie error facti
como se pretende.
427
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
DON SORIN CONSTANTIN PADUREANU BURCI.
El factum de la sentencia declara que don Sorin Constantin
Padureanu:
“Ha requerido para su curación o estabilización 567 días. Días de
hospitalización: 112 días. Días impeditivos totales: 455 días. Días
impeditivos parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las
siguientes secuelas: - Hipoacusia - Limitación movilidad brazo izquierdo -
Paresia facial – Craneoplastia - Hemiparesia derecha – Afasia”
EL perjudicado se encuentra en el Grupo 10, que comprende a las
personas con “lesiones muy graves y secuelas muy importantes”. Solicita el
paso al Grupo 12 “lesiones extremas”.
Refiere el recurrente que las lesiones son constitutivas de una
incapacidad permanente en el grado de invalidez, como le reconoce el
dictamen evaluador del Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales, Instituto
Nacional de la Seguridad Social. Señala secuelas no reconocidas por la
Audiencia Nacional como: crisis comiciales, demencia ligera, epilepsia como
secuela del trauma craneal, depresión ansiosa depresiva. Sin embargo, no
señala documental que sustente ni estas secuelas ni el dictamen de gran
invalidez.
Los documentos referidos al lesionado están recogidos en la pieza
separada número 948. En dicha pieza no constan los extremos argüidos en
el recurso. Por el contrario aparece al folio 12 de la misma el informe
médico forense de 27 de febrero de 2006, en el se consignan los datos que
como padecimientos y secuelas del atentado de 11 de marzo de 2004,
objeto de enjuiciamiento, sufrió y sufre el recurrente, en él se sustenta el
relato de hechos probados y ahora no se designa documento alguno que
evidencie el error del juzgador al atender a la citada pericia. La denuncia no
puede ser acogida.
428
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
MOTIVO PRIMERO.
Por la vía del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
denuncia vulneración del art. 115 Código Penal. Se afirma en el motivo que
no ha fijado la sentencia las bases para la determinación de la
responsabilidad civil y no haberlo diferido para ejecución de sentencia
estableciendo unos criterios baremadores.
IMPUGNACIÓN.-
Examinada la denuncia de error de hecho y vista la improcedencia de
la misma, manteniendo por tanto el relato de hechos para los recurrentes
cuyas alegaciones ahora se examinan, procede considerar las alegaciones
que sustenta la indebida aplicación del art. 115 del Código Penal.
Se afirma en el motivo que no se han contemplado todas las
circunstancias personales, familiares y laborales. Entiende que sí se ha
aportado prueba bastante a la causa para acreditarlas. Trascribe las
referencias que en sus conclusiones se hacía a la situación de cada
perjudicado.
También se considera infringido el principio de igualdad ante la ley al
no diferirse para ejecución de sentencia la indemnización, en contra de lo
acordado en otras sentencias de la Audiencia Nacional que reseña.
Yerra el recurrente al entrar en el examen de la prueba en esta vía
casacional. Como es sabido este cauce sólo permite el examen de la
correcta aplicación de la norma sustantiva a los hechos probados,
incurriendo en causa legal de inadmisión, en su caso desestimación, de
incumplir ese límite, a tenor del art. 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Lo que ya determina la improcedencia de las alegaciones. Ello no
429
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
obstante, el examen de las pruebas designadas se ha efectuado en el
motivo formalizado en segundo lugar, en el que por otra parte las
precisiones documentales son literalmente idénticas a las realizadas en este
motivo. Como se ha visto, contrariamente a lo alegado, no se añade en
dicha vía prueba documental que deba modificar el relato de hechos.
Por lo que concierne a los criterios seguidos por la Sala de instancia
para establecer las bases a partir de las que calcular la cuantía total a
indemnizar a cada uno de los lesionados, se ha de hacer ciertas
consideraciones en las que no se puede eludir la singularidad del caso
examinado.
La Sala de instancia establece doce grupos en los que encuadrar a
cada uno de los lesionados. Dichos grupos constituyen una graduación que
atiende a la naturaleza de las lesiones, los días de curación y las secuelas,
en los términos expuestos en el fundamento de derecho sexto de la
sentencia. En el mismo fundamento se establecen las cantidades que por
días de curación o por secuelas percibirá cada lesionado como
indemnización. Aunque se pueda imputar a dicha clasificación cierta
indefinición de límites entre algunos grupos, podrá estimarse solventada por
haber fijado las indemnizaciones de cada grupo con un criterio favorable
para los lesionados. Ello en el entendimiento, desde luego, de la
imposibilidad de compensar económicamente el sufrimiento físico y psíquico
y las secuelas permanentes que han quedado en muchas de las víctimas.
Así como teniendo también en cuenta la dificultad de encuadrar todo ello con
la mayor objetividad posible en una clasificación, aunque la graduación
hubiera sido más extensa.
Se debe tener en cuenta a este respecto que no rige en la
determinación de dichas cuantías el baremo establecido en la Ley sobre
Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor,
aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, previsto
430
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
para lesiones derivadas de accidentes de tráfico. Es conforme la doctrina
jurisprudencial en establecer que dicho baremo puede servir como
orientación para el juzgador en el caso de otros ilícitos penales, así como
que no tiene carácter vinculante al margen de los supuestos contemplados
en la ley que lo establece. Doctrina conocida pacífica y constante de esta
Sala. De ahí que la atribución en los informes médico forenses de puntos,
siguiendo las directrices del referido baremo, no tenga carácter vinculante
para el Tribunal, que, efectivamente, no los recoge en la sentencia. La
modificación de los puntos que hace el facultativo forense en algunos casos,
en ampliación de informe, no conlleva, desde luego, una modificación en el
grupo que deba atribuirse al lesionado.
Tampoco puede afirmarse que la introducción en el relato de hechos
del reconocimiento de una invalidez parcial, total o absoluta, deba
determinar necesariamente el cambio de grupo y el reconocimiento del
derecho una indemnización mayor. Como se ha dicho, la graduación
establecida en la sentencia obedece a otros criterios distintos. La Sala así lo
declara en el auto de aclaración de la sentencia de 22 de noviembre de
2007, afirmando respecto de la petición de tres lesionados, que “La
incapacidad permanente total o parcial reconocida por el Instituto Nacional
de la Seguridad Social tiene unas consecuencias jurídicas que son
compatibles con las de la sentencia penal pero operan en planos distintos y
obedecen a criterios diferentes”.
Es sin duda importante tener en cuenta que las indemnizaciones
fijadas en la sentencia superan, con mucho en casi todos los supuestos, las
establecidas por el antes mencionado baremo, para el año 2008 (BOE de 24
de enero de 2008). En ningún caso la indemnización concedida por secuelas
en la sentencia es inferior a la prevista en el mencionado baremo atendida
la incapacidad invocada para cada lesionado. Así vemos que mientras para
la invalidez parcial el baremo establece hasta 17.231 euros, la sentencia
reconoce de entrada a cualquier víctima por lesiones del atentado de 11 de
431
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
marzo 30.000 euros. Respecto de la invalidez total el baremo contempla una
indemnización desde los 17.231 euros referidos hasta 86.158 euros;
mientras que la sentencia en el grupo noveno ya fija 90.000 euros. La
invalidez absoluta que llega hasta 172.316 euros en el baremo, es rebasada
por los últimos cuatro grupos de la sentencia, estableciendo en el noveno ya
una indemnización de más del doble del máximo citado.
Se concluye que los parámetros atendidos por el juzgador son
distintos, pero cuantitativamente, en casi todos los casos, benefician a los
lesionados y en los mismos se ha tenido en cuenta el resultado, en mayor o
menor grado invalidante, que las secuelas han producido en los afectados.
No parece que pueda contemplarse una cuantía conforme a los criterios
fijados en la sentencia y, obtenida ésta, pretender acumulativamente su
aumento por otro concepto, que si bien no ha sido tomado en consideración
con la misma denominación, si lo ha sido respecto del resultado lesivo e
invalidante acreditado en el procedimiento.
Como es sabido el quantum fijado por el juzgador en la determinación
de las indemnizaciones no es revisable en casación, quedando dentro del
ámbito de libre ponderación del mismo.
También se ha de poner de manifiesto que se entiende, como criterio
general, que la clasificación realizada por la Sala de instancia en doce
grupos y la ubicación de cada una de las víctimas responde a una valoración
individual de la prueba individualizada obrante en la causa. Pero también se
considera que procede de una ponderación en conjunto de todos ellos,
procurando parificar situaciones similares, dentro de la dificultad que esto
entraña, al no ser matemáticamente semejantes las dolencias padecidas y,
obviamente, atendido el elevadadísimo número de víctimas de los hechos
objeto de enjuiciamiento.
No se puede olvidar en cualquier caso la compatibilidad de estas
432
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
indemnizaciones con las consecuencias que deriven en el orden laboral
dentro del régimen de seguridad social establecido en nuestro país.
Por lo que a la infracción del art.115 CP se refiere, al no haberse
dejado para ejecución de sentencia la fijación de las indemnizaciones no
puede ser estimada. El citado precepto permite tanto la concreción en
sentencia como durante la ejecución de la misma. De ahí que quepa una u
otra opción sin infringir la norma. Por lo mismo no cabe estimar infracción
del principio de igualdad ante la ley porque en otras ocasiones se deje para
la ejecución de sentencia la determinación de la indemnización, aunque
procedan del mismo tribunal. La Sala podrá elegir una u otra opción a tenor
de las circunstancias concurrentes en cada caso.
Por todo ello, este motivo, como el anterior, debe ser rechazado.
433
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
RECURSO FORMALIZADO POR LA ASOCIACIÓN DE AYUDA A LAS VÍCTIMAS DEL 11 M Y OTROS.
KENETH ODEY GIL
MOTIVO PRIMERO.
Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4
de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 14 de la
Constitución Española (derecho a la igualdad).
El recurrente KENETH ODEY AGI señala que se ha vulnerado el
mencionado derecho fundamental, por cuanto ha sido excluido del listado de
víctimas del atentado ocurrido el 11 de marzo de 2004, siendo que su
situación es la misma que el resto de víctimas. Especialmente trae a
colación los informes médicos de Magdalena Aragón Herrera, Carlos
Humberto Ayala Cajas, Ángel Humberto Buri Buri, Duver Agustín Manzaba
Bravo y Mª Jannet Sánchez Espinol.
IMPUGNACIÓN
Según indica la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 13/1987,
170/1987 y 9-5-1994), en el análisis del artículo 14 de la Constitución
Española, el juicio de igualdad debe ser referido a las divergencias surgidas
en la interpretación y aplicación de las normas por los órganos
jurisdiccionales respecto a resoluciones anteriores (SSTC 100/1993 y
114/1993), ya que la valoración de la prueba practicada en el proceso y, por
tanto, los hechos que se declaran probados en las sentencias, pertenecen al
ámbito de la potestad decisoria de los Tribunales ordinarios.
434
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
En el presente caso, la discrepancia que denuncia el recurrente no
proviene de la interpretación y aplicación de la norma, sino del criterio de
valoración de la prueba practicada por la Sala de instancia en orden a
establecer el relato fáctico. En concreto si el Sr. Odey Agi ha resultado o no
afectado por el atentado del 11 de marzo.
En ese plano, el Tribunal de Casación no puede examinar el principio
de igualdad, por cuanto la valoración de la prueba corresponde única y
exclusivamente al Tribunal “a quo”, de acuerdo con los principios de
inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, máxime en el presente
caso, donde la cuestión que se sustancia es de naturaleza civil, sometida al
principio de aportación de parte y rogación (STS 19-4-2005).
La carga de la prueba corresponde al que alega el perjuicio, debiendo
individualizarse todos elementos que dan lugar a la correspondiente
indemnización, especialmente cuando se trata de daños personales (STS
16-1-1998).
No es posible amparar la falta de prueba, generalizando sobre otras
hipótesis.
Ciertamente, el “factum” de la sentencia puede atacarse, si bien ello
ha de hacerse a través del cauce previsto en el artículo 849.2º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, lo que no se ha producido.
Por otra parte, el informe médico forense, de fecha 12-5-2005,
obrante en la pieza separada del Sr. Odey Agi, tiene el siguiente contenido:
“Que han reconocido a D. Keneth Odey Agi, en relación con las
posibles lesiones sufridas en atentado terrorista el día 11 de marzo de 2004,
siendo lo que sigue: El informado aporta como primer informe de urgencias
del día 13 de marzo de 2004 a las 18:37 en el que se refiere exploración
435
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
auditiva normal, sin otalgia y como único síntoma la presencia de ansiedad.
El segundo informe del día 14 de marzo a las 13:20 horas (18 horas después
de la anterior valoración) refiere síntomas auditivos consistentes en hipo y
algiacusia junto con acúfenos. Fue valorado y la otoscopia era normal.
Aporta otro informe del Médico de Atención Primaria en el que se refiere
entre otros síntomas, visión de destellos con leve dolor ocular y la
exploración normal. Hay un informe ORL del mes de abril de 2004 con
otoscopia normal en el que se indica la presencia de hipoacusia mixta
bilateral con pérdida de 45 por ciento de audición, pero aporta otra
audiometría del mes de noviembre con audición normal. El relato de los
hechos es vago y con algunos errores básicos respecto a lo que sabemos de
los mismos. Por todo lo referido NO QUEDA ACREDTIADO desde el punto
de vista médico-forense que fuera víctima del atentado”.
El anterior dictamen se efectúa sobre la base de examinar los
diferentes informes médicos aportados por el recurrente, que no resultan
coincidentes.
Tales referencias no se recogen en la exposición que el Sr. Odey Agi
lleva a cabo sobre los otros cinco informes médicos, respecto de los que
establece la comparación.
Por tanto, ni siquiera desde el análisis de la prueba practicada puede
afirmarse la igualdad pretendida.
En consecuencia, procede rechazar el motivo.
SEGUNDO MOTIVO
Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4
de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1 de la
Constitución Española (derecho a la tutela judicial efectiva).
436
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
El recurrente denuncia que resulta insuficiente la fundamentación de
la sentencia en orden a excluirle de su vinculación con el atentado ocurrido
el día 11 de marzo de 2004, pues “omite cualquier valoración del resto de
elementos probatorios obrantes en la pieza separada del lesionado
correspondiente a Keneth Odey Agi, así como la declaración de la testigo
Elisabeth Helen”.
IMPUGNACIÓN
Tal y como señala la STS 13-10-2005, la exigencia de motivación no
pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a
la sociedad en general y muy especialmente al justiciable, conocer las
razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, facilitar la
impugnación, y permitir el control de la racionalidad y corrección técnica de
la decisión por parte del Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.
Esta obligación no impone una extensión determinada ni una forma
concreta de motivar. Puede decirse que la motivación tendrá que tener la
extensión y la profundidad suficientes para cubrir la finalidad esencial de la
misma, es decir que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo
que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario
explicitar lo que resulta obvio.
Es evidente que las cuestiones planteadas en el presente proceso
han sido numerosas, por lo que el Tribunal “a quo”, sin merma de las
obligaciones que le son exigibles legal y constitucionalmente, ha motivado su
decisión de forma sintética en materia de responsabilidad civil.
En todo caso, la Sala de instancia no considera probado que el
recurrente se haya visto afectado por las explosiones ocurridas el fatídico 11
de marzo de 2004.
437
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
El órgano sentenciador considera insuficiente el testimonio de
referencia ofrecido, estimando que hubiera sido necesario la presencia, en el
plenario, del perjudicado, a fin de valorar convenientemente su testimonio
directo.
Lo anterior debe conectarse, necesariamente, con lo manifestado por
los médicos forenses en su informe de 12-5-2005, que ha sido transcrito con
anterioridad.
Parece lógico que el que ejercita una acción civil sea especialmente
diligente en orden a demostrar su relación con el hecho causante del
perjuicio, así como la existencia de este último.
La Sala de instancia ha dado respuesta fundada sobre la cuestión
fáctica que plantea el recurrente, por lo que consideramos que no se ha
infringido su derecho a la tutela judicial efectiva.
Procede desestimar el motivo.
MOTIVO TERCERO.
ELISABETH AGUILAR.
Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art.
849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Remite al folio 17 de la pieza
separada de la lesionada en el que consta el parte de alta del Hospital
Universitario Príncipe de Asturias.
Declara probado la sentencia que la Sra. Aguilar:
“Ha requerido para su curación o estabilización 15 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 15 días. Días impeditivos
438
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Sin secuelas”
La documental referida a esta lesionada se encuentra en la pieza
separada 1.451 de la causa. Se formaliza el motivo por discrepar del relato
de hechos en lo concerniente a los días de hospitalización, afirmando
conforme consta al folio 17 de la pieza que doña Elizabeth estuvo
hospitalizada por trombosis en la pierna derecha desde el día 24 de marzo
de 2004 al día 2 de abril de 2004.
Examinada la documental se comprueba que efectivamente consta
dicho ingreso en las fechas citadas, sin embargo, también consta informe
pericial médico forense en el que se consigna expresamente que las
lesiones sufridas como consecuencia del atentado fueron esguince leve en
el tobillo izquierdo y reacción de estrés agudo, sin hospitalización,
reconociéndole quince días de impedimentos totales.
Nos encontramos así que la prueba referida por la recurrente ha sido
ya valorada en la pericial del médico forense, quien dispone de los
conocimientos científicos precisos para valorar su relación con el atentado,
no habiéndola recogido. De forma que el informe forense constituye prueba
que contradice la documental designada en el motivo. Se incumple pues la
exigencia legal ya referida en la vía del error de hecho, art. 849.2º, conforme
a la cual es necesario que la prueba que se pretende acredita el error facti
no esté contradicha por ninguna otra.
No puede acogerse la pretensión.
439
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
MOTIVO CUARTO.
DUMITRI AMARIEI
Por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Remite
al folio 12 de la pieza separada del lesionado, que alega evidencia error de
hecho en la sentencia.
Declara probado la sentencia que el Sr. Amariei sufrió lesiones para
las que: Ha requerido para su curación o estabilización 180 días. Días de
hospitalización: 17 días. Días impeditivos totales: 163 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Síndrome de estrés postraumático”.
La documentación que a él concierne aparece recogida en la pieza
separada 915. En ella consta informe médico forense, folio 28, de 27 de
febrero de 2006, en el que se mantienen las conclusiones referidas a las
lesiones del Sr. Amariei, que posteriormente consigna la sentencia en sus
hechos probados. Contra ellos se alza el recurrente designando el folio 12
de la pieza en el que consta que el día 29 de octubre de se le practicó una
intervención quirúrgica con alta ese mismo día. Entiende que a los días de
curación fijados del 11 de marzo de 2004 al 7 de septiembre del mismo año,
se deben añadir los que transcurrieron desde esa última fecha hasta el 29 de
octubre del mismo años, resultando así una modificación en el factum de 52
días más de curación y de impedimento total.
Como sucede en el caso anterior, todo ello fue valorado por el médico
forense que, conocedor de la naturaleza y circunstancias de la intervención,
así como de los demás datos de la historia clínica de esta víctima del
atentado, elabora el informe ya citado. Por ello nos encontramos ante la
existencia de una prueba pericial médica que contradice la documental
designada. No cumpliéndose las exigencias legales para la estimación del
440
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
error facti.
MOTIVO QUINTO.
MARÍA JESÚS BENITO ROMERO.
Igualmente por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba y designa a
ese efecto el folio 19 de la pieza separada de esta lesionada.
Declara probado la sentencia que la Sra. Benito Romero resultó con
lesiones el día 11 de marzo de 2004, que:
“Ha requerido para su curación o estabilización 120 días. Días de
hospitalización: 4 días. Días impeditivos totales:116 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Acúfenos. Vértigos.”
Los informes relativos a doña María Jesús Benito están recogidos en la
pieza número 30 de la causa. De ella designa el folio 19 por estimar que
constituye prueba documental que acredita que el período de baja como
consecuencia de las lesiones sufridas fue de 397 días y no de los 120 que
figuran en la sentencia.
Examinada la pieza resulta que en el folio 19, efectivamente, consta
parte de la mutua de accidentes laborales en el que se consignan los 397
días de baja de la lesionada. Pero igualmente obra en la pieza, al folio 25,
informe de alta de la paciente con fecha 18 de septiembre de 2004 y,
finalmente, informe médico forense, fechado a 11 de mayo de 2005, folio 26,
en el que se consignan los 116 días impeditivos totales y las secuelas
recogidas por la Sala de instancia.
Reiterando lo manifestado en apartados anteriores, la prueba
441
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
documental citada en el recurso aparece contradicha por otra, la pericial
médico forense, lo que imposibilita la apreciación interesada de error de
hecho.
MOTIVO SEXTO.
LETICIA CABO SÁNCHEZ.
Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Remite al folio 16 de
la pieza separada de esta lesionada.
Se ha declarado probado que la Sr. Cabo Sánchez sufrió lesiones
para las que:
“Ha requerido para su curación o estabilización 162 días. Días de
hospitalización: 0 días. Días impeditivos totales: 102 días. Días impeditivos
parciales: 60 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Trastorno de estrés postraumático. Trastorno depresivo. Síndrome
postconmocional.”
Muestra la recurrente su disconformidad con este hecho probado
estimando que al folio 16 de la pieza separada 1740, que le corresponde
consta parte médico de baja y alta laboral que le reconoce 111 días de baja
laboral, que entiende deben considerarse como impeditivos totales, en vez
de los 102 que se fijan en la sentencia.
Nuevamente nos encontramos que existe en la pieza informe médico
forense de fecha 27 de septiembre de 2005, que valora toda la
documentación aportada y el proceso de curación de esta lesionada y
concluye que fueron 102 los días impeditivos totales. Lo que sirve de
sustento probatorio al hecho probado que examinamos y al tiempo
442
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
constituye prueba pericial que contradice la documental citada e impide la
estimación de error de hecho y con ello del motivo.
MOTIVO SÉPTIMO.
ÁNGELES DOMÍNGUEZ
Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Remite al folio 69 de
la pieza separada de esta lesionada.
La sentencia declara probado que doña Ángeles Domínguez sufrió
lesiones para las que:
“Ha requerido para su curación o estabilización 173 días. Días de
hospitalización: 23 días. Días impeditivos totales: 150 días. Días impeditivos
parciales: 0 días. Alcanzando la sanidad o estabilización con las siguientes
secuelas: Hipoacusia. Escotoma ojo derecho. Perjuicio estético.”
Se interesa en este motivo la modificación del factum, al tal fin se
designa el folio 69 de la pieza separada número 680, correspondiente a la
Sra. Domínguez.
También en este caso obra informe médico forense, al folio 70 de la
pieza, fechado el 7 de julio de 2006, que detalla los días de hospitalización,
así como los días impeditivos totales y parciales, lesiones y secuelas, siendo
todo ello conforme con el hecho probado que se impugna, y constituyendo
prueba contraria al contenido del documento que se designa e impide la
estimación del motivo.
443
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
MOTIVO OCTAVO.
RA FAEL GONZÁLEZ CAHINERO.
Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Remite al folio 13 de
la pieza separada de este lesionado.
Se interesa por el recurrente la modificación del factum para incluir en
el mismo como secuelas “cicatrices lineales en cara externa del muslo y
pierna izquierda de 20, 6, 8 y 4 cm.” Obra en la causa informe médico
forense, folio 13 de la pieza, fechado el 14 de septiembre de 2004. pieza
separada número 2222.
La omisión es irrelevante puesto que no tendría consecuencia alguna
en el posterior pronunciamiento en la parte dispositiva. Este perjudicado
queda en cualquier caso se encontraría en el grupo 3 que comprende a
aquellas personas que han tenido”: Lesiones que han requerido largos
periodos de curación y/o secuelas (más de 100 días de curación sin
secuelas o menos con secuelas).” Introducir en el relato de hechos probados
la descripción de las cicatrices en la extremidad inferior izquierda no
produciría cambio de grupo ni consecuencia económica alguna. El motivo
carece de practicidad.
444
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
CONSIDERACIONES GENERALES RESPECTO DE DOÑA MARÍA ALVARADO HIDALGO, DOÑA JUSTINA ANDRÉS MARTÍNEZ, DOÑA LUCÍA CUEVA IRURETAGOYENA, DON ELEUTERIO GARCÍA FRAILE, DON ENRIQUE GARCÍA LEAL, DOÑA MARÍA DEL CARMEN GARCÍA LEAL, DON ANTONIO GARCÍA VILLARCO, DON ALBERTO MAESO DÍAZ, DOÑA MARISOL MUÑOZ MAYORAL, DON JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ POLLATO y DOÑA PALOMA SAN JOSÉ DE DIEGO.
Se trata de personas que han sido incluidas en la sentencia, conforme
precisa el fundamento de derecho VI de la misma: “El Tribunal ha estimado
probada la relación causal entre los atentados del 11 de marzo y el del 3 de
abril de 2004”(explosión en Leganés). Y continúa “Los lesionados en
Leganés son: los catorce miembros del GEO intervinientes, los también
miembros del Cuerpo Nacional de Policía con números 83.885, 79.608,
43.712 y 38.736, y los vecinos del inmueble doña Eva Maria Alvarado
Hidalgo, doña Justina Andres Martinez, doña Francisca Arriero Martin, doña
Lucia Cueva Iruretagoyena, doña Mª Angeles Garcia Cantero, don Eleuterio
Garcia Fraile, don Jose Antonio Garcia Gomez, don Enrique Garcia Leal,
doña Carmen Garcia Leal, don Antonio Garcia Villaraco, don Alberto Maeso
Diaz, don Jose Menendez Rosa, doña Marisol Muñoz Mayoral, doña Ana
Robles Mallebrera, don Jose Antonio Rodriguez Poyatos, doña Paloma San
Jose De Diego y don Rául Fernández Vicente.
Respecto de todos ellos se realiza informe médico de parte por el
mismo facultativo, Dr. Santiago Delgado Bueno. Dicho informe se
complementa, sin duda, con lo manifestado en el acto del plenario.
Examinado el rollo de la Audiencia y más concretamente el tomo 19
en el que se comprueba que además del D. Santiago Delgado, firma los
informes otro médico, D. José Cabrera Forneiro, la documentación invocada
por los siguientes recurrentes, se comprueba, que todos ellos comparecen el
445
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
29 de noviembre de 2006 ante los facultativos que luego firman los informes(
folios 6727, 6733, 6739, 6744, 6750, 6764, 6770, 6776, 6798). No consta
que se verifiquen sesiones posteriores con los mismos. Tampoco consta qué
documentación médica o laboral fue exhibida por cada uno de los
comparecientes para corroborar sus manifestaciones. Del examen de los
informes médicos que ahora se aportan parece que los mismos tienen su
sustento en las propias manifestaciones de los reconocidos. No se trata en
ningún caso de la pericia prestada por facultativo que hubiera atendido a los
comparecientes. Esto resulta muy significativo por no poder acreditar la
situación de baja laboral, ni su causa- téngase en cuenta que no se designa
documental alguna que obre en el procedimiento y dé fe de esas bajas
laborales- extremo sin duda interesante para el fin que, como luego se verá,
interesan los recurrentes en los siguientes motivos. Asimismo, es importante
esa fecha de 29 de noviembre de 2006, cuando acuden los hoy recurrentes
a la consulta de los facultativos, porque ello tiene lugar dos años y ocho
meses después de la explosión de Leganés, hecho desencadenante de las
lesiones que refieren. Es importante habida cuenta que para quien se
reconoce un período más largo de sanidad, es para Dª Paloma San José,
que se establecen 842 días, para otros: 7, 30, 45…días, por lo en todos los
casos los lesionados habían finalizado el tiempo de curación cuando acuden
a la consulta de los doctores informantes, el 29 de noviembre de 2006.
De este modo los informes médicos de parte aportados al rollo de la
Audiencia y ahora invocados tienen limitada su fuerza probatoria no ya por
no ser los emitidos por médico forense, sino por no tratarse de facultativos
que hubieran atendido a los pacientes en su dolencia, ni en ninguna etapa
de ella y por no constar prueba documental fehaciente relativa a la vida
laboral de los examinados, que avale las afirmaciones de los facultativos.
En lo concerniente a los informes médico forenses de los recurrentes
que a continuación mencionaremos, se deja constancia de la ubicación de
los lesionados en el momento que ocurren los hechos, reseñando cómo
446
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
algunos incluso estaban fuera de la ciudad. Los informes de los facultativos
forenses niegan la vinculación de los padecimiento alegados con el hecho de
la explosión afirmando que “no se cumplen los criterios médico forenses de
causalidad espacial y temporal. Por lo referido no se puede considerar al
informado víctima de la explosión desde el punto de vista médico forense.”
La Sala de instancia disfruta a ese respecto de una inmediación
irrepetible que permite valorar la prueba, también la pericial, sin que se
exista una vinculación a la literalidad de la misma. Porque se quiera o no la
pericial no deja de tener naturaleza de prueba personal, lo que es sin duda
importante, sobre todo atendidas las matizaciones que sobre la pericial
médica de parte se han hecho ya.
Llegados a este punto debemos tener en cuenta que, en el caso que
nos ocupa, existen periciales contradictorias, lo que ya impide la pretensión
de hacer valer una de ellas sobre la otra por la vía del art. 849.2º de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal. Si bien la sentencia no ofrece la detallada
exposición que sería deseable en este punto, parece evidente que ha
atendido a las dos posiciones facultativas. No queriendo desconocer las
peculiaridades del caso en que nos encontramos atiende en la causa a los
afectados por la explosión de Leganés. Siendo así que, como se apunta en
los informes no se cumplen los criterios médico forenses para considerar a
estas personas víctimas del hecho, la conmoción que el devenir de ese día
y los anteriores supuso para muchos habitantes de Madrid y Leganés, se
acentúa respecto de estos en lo que por la proximidad de su domicilio, se
vieron afectados en mayor grado. Entiende el Tribunal en esta situación, que
cabe reflejar el traumático impacto psicológico y así lo hace declarándolo
en la sentencia. Como consecuencia de lo cual se le concede una
indemnización de 30.000 euros a cada uno de ellos. No reconoce, por el
contrario, ni días de curación ni secuelas. Parece evidenciarse que con ello
entiende que la cuantía concedida, ante una más que cuestionable conexión
desde el punto de vista médico legal, en los términos señalados por los
447
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
forenses, abarca ampliamente las consecuencias psicológicas que en los
lesionados han tenido estos hechos.
MOTIVO NOVENO.
MARIA ALVARADO HIDALGO.
Por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.
Se remite en el informe al tomo 19 del rollo de Sala folios 6725 a
6731. en los que consta informe médico emitido por el Dr. D. Santiago
Delgado Bueno.
Consta formada pieza de daños materiales como perjudicada, con
número 145. En ella se consigna al folio 18 por los facultativos forenses, que
la compareciente refiere que cuando ocurrió la explosión de Leganes, estaba
detrás del cordón policial. Así como que no se cumple el criterio médico
forenses de causalidad espacial.
Se designa la consignación en el informe del Dr. Delgado de 540 días
de curación, 15 de los cuales serían impeditivos totales.
La sentencia le reconoce trastorno de estrés postraumático,
situándola en el grupo 3, sin reconocerle días de curación que generen
derecho a otro devengo que el general del grupo.
La prueba designada resulta insuficiente por las alegaciones ya
realizadas para provocar modificación del factum de la sentencia.
448
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
MOTIVO DÉCIMO.
JUSTINA ANDRÉS MARTÍNEZ.
Por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.
A tal efecto remite a los folios 6743 a 6747 del tomo 19 del rollo de
Sala en el que obra informe emitido por el Dr. Santiago Delgado Bueno.
Conforme al cual alega 30 días impeditivos parciales.
Al folio 43 de la pieza separada 95 obra informe médico en el que los
forenses afirman que la Sra. Andrés, que refiere estaba en Saldaña cuando
se produjo la explosión no puede ser considerada víctima desde el punto de
vista médico forense, de dicha explosión.
La sentencia refiere que sufrió “ Reacción de estrés agudo” ,
situándola en el grupo 3, sin reconocerle días de curación que generen
derecho a otro devengo que el general del grupo.
La prueba designada resulta insuficiente, por las alegaciones ya
realizadas, para provocar modificación del factum de la sentencia.
UNDÉCIMO.
LUCÍA CUEVA IRURETAGOYENA.
Por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.
A tal efecto remite a los folios 6688 a 6695 del tomo 19 del rollo de
Sala en el que obra informe emitido por el Dr. Santiago Delgado Bueno. A
449
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
tenor del mismo refiere 120 días de curación, 30 impeditivos totales y 90
parciales.
La sentencia le reconoce reacción de estrés agudo y la sitúa en el
grupo 2.
En la pieza nº 47, folio 20 obra informe de los forenses que afirman
que la Sra. Cueva, que se encontraba en Briviesca cuando se produjo la
explosión, no puede ser considerada víctima desde el punto de vista médico
forense, de dicha explosión.
La prueba designada resulta insuficiente, por las alegaciones ya
realizadas, para provocar modificación del factum de la sentencia.
MOTIVO DUODECIMO.
ELEUTERIO GARCÍA FRAILE.
Por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.
A tal efecto remite a los folios 6780 a 6784 del tomo 19 del rollo de
Sala en el que obra informe emitido por el Dr. Santiago Delgado Bueno.
Sobre esa prueba, emitida por un solo facultativo, alega haber padecido 60
días impeditivos totales.
La sentencia le reconoce reacción de estrés agudo y la sitúa en el
grupo 2.
En la pieza nº 96, folio 38 obra informe de los forenses que afirman
que el Sr. García Fraile, que se encontraba desalojado de su vivienda
450
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
cuando se produjo la explosión, no puede ser considerada víctima desde el
punto de vista médico forense, de dicha explosión.
La prueba designada resulta insuficiente, por las alegaciones ya
realizadas, para provocar modificación del factum de la sentencia.
MOTIVO DECIMOTERCERO.
ENRIQUE GARCÍA LEAL
Por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.
A tal efecto remite a los folios 6738 a 6742 del tomo 19 del rollo de
Sala en el que obra informe emitido por el Dr. Santiago Delgado Bueno. A
tenor del mismo solicita que se reconozcan 30 días impeditivos totales.
La sentencia le reconoce reacción de estrés agudo y la sitúa en el
grupo 1.
En la pieza nº 95, folio 44 obra informe de los forenses que afirman
que el Sr. García Leal , que se encontraba en Saldaña cuando se produjo la
explosión, no puede ser considerada víctima desde el punto de vista médico
forense, de dicha explosión.
La prueba designada resulta insuficiente, por las alegaciones ya
realizadas, para provocar modificación del factum de la sentencia.
451
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
MOTIVO DECIMOCUARTO.
MARÍA DEL CARMEN GARCÍA LEAL.
Por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.
A tal efecto remite a los folios 6774 a 6779 del tomo 19 del rollo de
Sala en el que obra informe emitido por el Dr. Santiago Delgado Bueno. Con
sustento en dicho informe reclama 45 días incapacidad.
La sentencia reconoce que sufrió reacción de estrés agudo y la sitúa
en el grupo 2.
En la pieza nº 96, folio 37 obra informe de los forenses que afirman
que el Sra García Leal, que se encontraba en Cullera cuando se produjo la
explosión, no puede ser considerada víctima desde el punto de vista médico
forense, de dicha explosión.
La prueba designada resulta insuficiente, por las alegaciones ya
realizadas, para provocar modificación del factum de la sentencia.
MOTIVO DECIMOQUINTO.
ANTONIO GARCIA VILLARCO
Por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.
A tal efecto remite a los folios 6732 a 6737 del tomo 19 del rollo de
Sala en el que obra informe emitido por el Dr. Santiago Delgado Bueno. Con
452
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
apoyo en el mismo solicita que se le reconozcan 540 días de incapacidad,
20 impeditivos totales y 520 impeditivos parciales.
La sentencia refiere que reacción de estrés agudo, situándolo en el
grupo 3.
En la pieza nº145, folio 19 obra informe de los forenses que afirman
que el Sra García Villarco, que se encontraba detrás del cordón policial,
cuando se produjo la explosión, no puede ser considerada víctima desde el
punto de vista médico forense, de dicha explosión.
La prueba designada resulta insuficiente, por las alegaciones ya
realizadas, para provocar modificación del factum de la sentencia.
MOTIVO DECIMOSEXTO.
ALBERTO MAESO DÍAZ.
Por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.
A tal efecto remite a los folios 6748 a 6755 del tomo 19 del rollo de
Sala en el que obra informe emitido por el Dr. Santiago Delgado Bueno. Con
apoyo en dicha pericia solicita que se le reconozcan 45 días de incapacidad.
La sentencia declara que sufrió trastorno de estrés postraumático y lo
encuadra en el grupo 3 de su clasificación.
En la pieza nº 30, folio 10 obra informe de los forenses que afirman
que el Sr. Maeso, que se encontraba detrás del cordón policial cuando se
produjo la explosión, no puede ser considerada víctima desde el punto de
vista médico forense, de dicha explosión.
453
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
La prueba designada resulta insuficiente, por las alegaciones ya
realizadas, para provocar modificación del factum de la sentencia.
MOTIVO DECIMOSEPTIMO.
MARISOL MUÑOZ MAYORAL.
Por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.
A tal efecto remite a los folios 6769 a 6773 del tomo 19 del rollo de
Sala en el que obra informe emitido por el Dr. Santiago Delgado Bueno. Con
sustento en el mismo solicita que se le reconozcan 7 días de incapacidad.
La sentencia declara que la Sra. Muñoz Mayoral sufrió reacción de
estrés agudo y la sitúa en el grupo 1.
En la pieza nº 19, folio 40 obra informe de los forenses que afirman
que la Sra Muñoz Mayoral, que se encontraba cuando se produjo la
explosión, no puede ser considerada víctima desde el punto de vista médico
forense, de dicha explosión.
La prueba designada resulta insuficiente, por las alegaciones ya
realizadas, para provocar modificación del factum de la sentencia.
MOTIVO DÉCIMO OCTAVO.
JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ POYATO.
Por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.
454
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
A tal efecto remite a los folios 6762 a 6768 del tomo 19 del rollo de
Sala en el que obra informe emitido por el Dr. Santiago Delgado Bueno. Con
apoyo en éste solicita que se le reconozcan 60 días de incapacidad parcial.
La sentencia declara que sufrió trastorno de estrés postraumático y lo
sitúa en el grupo 3 de su clasificación.
En la pieza nº 19, folio 41 obra informe de los forenses que afirman
que el, que se encontraba en Zarzaquemada cuando se produjo la
explosión, no puede ser considerada víctima desde el punto de vista médico
forense, de dicha explosión.
La prueba designada resulta insuficiente, por las alegaciones ya
realizadas, para provocar modificación del factum de la sentencia.
MOTIVO DECIMONOVENO.
PALOMA SAN JOSÉ DE DIEGO.
Por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.
A tal efecto remite a los folios 6696 a 6710 del tomo 19 del rollo de
Sala en el que obra informe emitido por el Dr. Santiago Delgado Bueno. A
partir de este informe solicita que se le reconozcan 842 días de curación.
Respecto de ella se declara probado que sufrió trastorno de estrés
postraumático y trastorno postconmocional.
A tenor de informe de los forenses referidos a la Sra. San José de
Diego la informada no estuvo expuesta directamente a la explosión, y no
455
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
puede ser considerada víctima desde el punto de vista médico forense, de
dicha explosión.
La prueba designada resulta insuficiente, por las alegaciones ya
realizadas, para provocar modificación del factum de la sentencia.
456
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
RECURSO FORMALIZADO POR CRESCENCIO VEGA ARRANZ YMARÍA JESÚS GARCÍA CALVO,
REPRESENTANTES LEGALES DE LAURA VEGA GARCÍA
DECIMOTERCER MOTIVO
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en
relación con el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
infracción del artículo 14 de la Constitución Española.
Los recurrentes consideran que se ha producido un notorio agravio
comparativo a la hora de fijar el “quantum” indemnizatorio, si se relaciona su
caso con el recogido en la sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 28-
11-2006, en el que la víctima del atentado terrorista sufrió la amputación de
la pierna izquierda. En este último supuesto, al perjudicado se le reconoció
una indemnización superior a la cantidad concedida a Dª Laura Vega García.
IMPGUNACIÓN
Según constantes y reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional,
la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley se
produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de
la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales; de modo
que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración la existencia de
igualdad de hechos (SSTC 91/2004, de 19-5; y 132/2005, de 23-5), de
alteridad personal (SSTC 150/1997, de 29-9; 64/2000, de 13-3; 162/2001, de
5-7; 229/2001, de 11-11; y 46/2003, de 3-3); de identidad del órgano judicial,
entendiendo por tal la misma Sección o Sala aunque tenga una composición
diferente (SSTC 161/1989; 102/2000 y 66/2003); de una línea jurisprudencial
consolidada que es carga del recurrente acreditar (por todas SSTC
132/1997, de 15-7; 117/2004, de 12-7; y 76/2005, de 4-4); y, finalmente el
457
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
apartamiento de dicha línea de interpretación de forma inmotivada, pues lo
que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley “es el cambio
irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo
cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado
a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones objetivas
que excluyan todo significado de resolución “ad personam” (SSTC 117/2004,
de 12-7; y 150/2004, de 20-9).
En el presente caso, cabe constatar que la indemnización concedida
en la sentencia de 28-11-2006 de la Audiencia Nacional no expresa el
contenido de una línea jurisprudencial consolidada, por lo que no puede ser
un paradigma para el supuesto de autos, aunque se reconozca que la
situación en que ha quedado Dª Laura Vega García es de absoluta
postración.
Por otra parte, la doctrina de esa Excma. Sala establece que la
determinación del “quantum” indemnizatorio derivado de una acción delictiva
constituye un tema que concierne al prudente arbitrio de los Tribunales de
instancia (SSTS 8-2-1993 y 13-3-1996), es decir a su valoración
ponderadamente discrecional, pues no existiendo baremos legales no cabe
apreciar infracción de ley alguna en dicha determinación, máxime cuando se
realiza motivadamente, de modo razonable y razonada (SSTS 23-11-1999,
1217/2003, de 29-9; 348/2004, de 18-3; y 481/2005, de 15-4).
En el caso de autos, la Sala de instancia ha concedido doble
indemnización: una, a favor de sus familiares por importe de un millón de
euros, y otra, a favor de la perjudicada (fondo de 250.000 euros más
1.500.000 euros por las secuelas). Cabe considerar que tales cantidades
son razonables y proporcionadas.
Por tanto, procede rechazar el motivo.
458
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
RECURSO DE FRANCISCO JAVIER GISMERO GONZÁLEZ
ÚNICO MOTIVO
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
infracción del artículo 115 del Código Penal.
El recurrente señala que la Sala de instancia “ha dejado de señalar
unas determinadas bases para la fijación del «quantum» indemnizatorio por
entender que los elementos sobre los que se desarrollarían no constan en
este momento en las actuaciones”.
El Sr. Gismero González plantea su situación de incapacidad laboral
para su ocupación habitual, así como que la Sección 5ª de la Sala de lo
Contencioso de la Audiencia Nacional le ha reconocido 416 días impeditivos
totales.
IMPUGNACIÓN
El artículo 115 del Código Penal responde a la necesidad advertida
por la jurisprudencia y particularmente por el Tribunal Constitucional de que
la declaración que la sentencia haga de la responsabilidad civil obedezca al
mismo rigor de motivación y concreción que el resto del contenido de
aquélla.
Esta exigencia supone básicamente dos cosas: una, que la sentencia
motive los elementos, las bases, en razón a las que se fijan las cuantías de
los daños y de las indemnizaciones. Queda a salvo la discreción de Jueces y
Tribunales para fijarlas, pero tal discreción será controlada por la exigencia
de una motivación y por la precisión de los elementos de referencia en los
que se apoya tal razonamiento.
459
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
En segundo lugar, se concede, tras notorias vacilaciones de la
jurisprudencia, a Jueces y Tribunales la facultad de fijar la forma de
reparación bien en la misma resolución, bien en la fase de ejecución. Pese a
ello parece aconsejable pensar ex artículo 24.1 de la Constitución Española,
que aunque se difiera la especificación a la fase de ejecución, en la
resolución judicial a ejecutar habrán de indicarse las bases
correspondientes.
En el presente caso, si bien el Tribunal “a quo” manifiesta la dificultad
de atender a las circunstancias personales de cada uno de los lesionados,
dado su número, lo cierto es que el relato fáctico de la sentencia concreta las
lesiones padecidas por el recurrente.
En efecto, el “factum” establece que el recurrente “ha requerido para
su curación o estabilización 232 días. Días de hospitalización: 5 días. Días
impeditivos totales: 227 días. Días impeditivos parciales: 0 días. Alcanzando
la sanidad o estabilización con las siguientes secuelas: Disminución de
agudeza auditiva. Perforación timpánica residual bilateral. Acúfenos.
Trastorno por estrés postraumático. El lesionado requerirá de varias
intervenciones quirúrgicas con el fin de lograr el cierre completo de las
perforaciones timpánicas”.
La Sala clasifica al Sr. Gismero González en el grupo 7, lo que
conlleva un mínimo de 30.000 euros, más 60.000 euros por secuelas y
69.600 euros por los días que tardó en curar o estabilizar sus heridas.
Cabe destacar que tales indemnizaciones superan ampliamente las
establecidas en el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados
a las personas en accidente de circulación (Resolución de 7 de Enero de
2007 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones), por lo
460
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
que se considera proporcionada y razonada la decisión sobre el “quantum”
determinado en la sentencia.
Por lo que afecta a la diferencia de días de curación entre el “factum”
y lo indicado en la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Nacional, el
Auto de 22-11-2007 de la Sala de instancia explica, adecuadamente, que el
criterio seguido en el ámbito penal “es el de los días que requirió la víctima
para la estabilización de las lesiones. Este criterio determina la valoración,
desde entonces, de unas secuelas que dan lugar a una cuantía
indemnizatoria determinada que fija el Tribunal a su prudente arbitrio, lo que
no ocurre con el proceso de valoración administrativo, que tiene otros fines y
unos baremos indemnizatorios fijos”.
Por tanto, dado que existe una diferente razón jurídica para la
determinación de los días de incapacidad en cada jurisdicción, no se aprecia
contradicción entre ellas, máxime si tenemos en cuenta la compatibilidad de
las indemnizaciones reconocidas.
En consecuencia, procede desestimar el motivo.
461
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
RECURSO DE LA ASOCIACIÓN DE AYUDAA LAS VÍCTIMAS DEL 11 M Y OTROS
PRIMER MOTIVO
Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4
de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 14 de la
Constitución Española (derecho a la igualdad).
El recurrente KENETH ODEY AGI señala que se ha vulnerado el
mencionado derecho fundamental, por cuanto ha sido excluido del listado de
víctimas del atentado ocurrido el 11 de marzo de 2004, siendo que su
situación es la misma que el resto de víctimas. Especialmente trae a
colación los informes médicos de Magdalena Aragón Herrera, Carlos
Humberto Ayala Cajas, Ángel Humberto Buri Buri, Duver Agustín Manzaba
Bravo y Mª Jannet Sánchez Espinol.
IMPUGNACIÓN
Según indica la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 13/1987,
170/1987 y 9-5-1994), en el análisis del artículo 14 de la Constitución
Española, el juicio de igualdad debe ser referido a las divergencias surgidas
en la interpretación y aplicación de las normas por los órganos
jurisdiccionales respecto a resoluciones anteriores (SSTC 100/1993 y
114/1993), ya que la valoración de la prueba practicada en el proceso y, por
tanto, los hechos que se declaran probados en las sentencias, pertenecen al
ámbito de la potestad decisoria de los Tribunales ordinarios.
En el presente caso, la discrepancia que denuncia el recurrente no
proviene de la interpretación y aplicación de la norma, sino del criterio de
valoración de la prueba practicada por la Sala de instancia en orden a
462
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
establecer el relato fáctico. En concreto si el Sr. Odey Agi ha resultado o no
afectado por el atentado del 11 de marzo.
En ese plano, el Tribunal de Casación no puede examinar el principio
de igualdad, por cuanto la valoración de la prueba corresponde única y
exclusivamente al Tribunal “a quo”, de acuerdo con los principios de
inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, máxime en el presente
caso, donde la cuestión que se sustancia es de naturaleza civil, sometida al
principio de aportación de parte y rogación (STS 19-4-2005).
La carga de la prueba corresponde al que alega el perjuicio, debiendo
individualizarse todos elementos que dan lugar a la correspondiente
indemnización, especialmente cuando se trata de daños personales (STS
16-1-1998).
No es posible amparar la falta de prueba, generalizando sobre otras
hipótesis.
Ciertamente, el “factum” de la sentencia puede atacarse, si bien ello
ha de hacerse a través del cauce previsto en el artículo 849.2º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, lo que no se ha producido.
Por otra parte, el informe médico forense, de fecha 12-5-2005,
obrante en la pieza separada del Sr. Odey Agi, tiene el siguiente contenido:
“Que han reconocido a D. Keneth Odey Agi, en relación con las
posibles lesiones sufridas en atentado terrorista el día 11 de marzo de 2004,
siendo lo que sigue: El informado aporta como primer informe de urgencias
del día 13 de marzo de 2004 a las 18:37 en el que se refiere exploración
auditiva normal, sin otalgia y como único síntoma la presencia de ansiedad.
El segundo informe del día 14 de marzo a las 13:20 horas (18 horas después
de la anterior valoración) refiere síntomas auditivos consistentes en hipo y
463
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
algiacusia junto con acúfenos. Fue valorado y la otoscopia era normal.
Aporta otro informe del Médico de Atención Primaria en el que se refiere
entre otros síntomas, visión de destellos con leve dolor ocular y la
exploración normal. Hay un informe ORL del mes de abril de 2004 con
otoscopia normal en el que se indica la presencia de hipoacusia mixta
bilateral con pérdida de 45 por ciento de audición, pero aporta otra
audiometría del mes de noviembre con audición normal. El relato de los
hechos es vago y con algunos errores básicos respecto a lo que sabemos de
los mismos. Por todo lo referido NO QUEDA ACREDITADO desde el punto
de vista médico-forense que fuera víctima del atentado”.
El anterior dictamen se efectúa sobre la base de examinar los
diferentes informes médicos aportados por el recurrente, que no resultan
coincidentes.
Tales referencias no se recogen en la exposición que el Sr. Odey Agi
lleva a cabo sobre los otros cinco informes médicos, respecto de los que
establece la comparación.
Por tanto, ni siquiera desde el análisis de la prueba practicada puede
afirmarse la igualdad pretendida.
En consecuencia, procede rechazar el motivo.
SEGUNDO MOTIVO
Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4
de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1 de la
Constitución Española (derecho a la tutela judicial efectiva).
El recurrente denuncia que resulta insuficiente la fundamentación de
la sentencia en orden a excluirle de su vinculación con el atentado ocurrido
464
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
el día 11 de marzo de 2004, pues “omite cualquier valoración del resto de
elementos probatorios obrantes en la pieza separada del lesionado
correspondiente a Keneth Odey Agi, así como la declaración de la testigo
Elisabeth Helen”.
IMPUGNACIÓN
Tal y como señala la STS 13-10-2005, la exigencia de motivación no
pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a
la sociedad en general y muy especialmente al justiciable, conocer las
razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, facilitar la
impugnación, y permitir el control de la racionalidad y corrección técnica de
la decisión por parte del Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.
Esta obligación no impone una extensión determinada ni una forma
concreta de motivar. Puede decirse que la motivación tendrá que tener la
extensión y la profundidad suficientes para cubrir la finalidad esencial de la
misma, es decir que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo
que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario
explicitar lo que resulta obvio.
Es evidente que las cuestiones planteadas en el presente proceso
han sido numerosas, por lo que el Tribunal “a quo”, sin merma de las
obligaciones que le son exigibles legal y constitucionalmente, ha motivado su
decisión de forma sintética en materia de responsabilidad civil.
En todo caso, la Sala de instancia no considera probado que el
recurrente se haya visto afectado por las explosiones ocurridas el fatídico 11
de marzo de 2004.
El órgano sentenciador considera insuficiente el testimonio de
referencia ofrecido, estimando que hubiera sido necesario la presencia, en el
465
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
plenario, del perjudicado, a fin de valorar convenientemente su testimonio
directo.
Lo anterior debe conectarse, necesariamente, con lo manifestado por
los médicos forenses en su informe de 12-5-2005, que ha sido transcrito con
anterioridad.
Parece lógico que el que ejercita una acción civil sea especialmente
diligente en orden a demostrar su relación con el hecho causante del
perjuicio, así como la existencia de este último.
La Sala de instancia ha dado respuesta fundada sobre la cuestión
fáctica que plantea el recurrente, por lo que consideramos que no se ha
infringido su derecho a la tutela judicial efectiva.
Procede desestimar el motivo.
En razón a lo expuesto,
El FISCAL interesa de la Sala la ESTIMACIÓN PARCIAL DE LOS
MOTIVOS QUINTO Y SEXTO del recurso de la Asociación Pilar Manjón y
otros. ESTIMACIÓN DE LOS MOTIVOS PRIMERO Y SEGUNDO de la
Asociación 11M afectados por el terrorismo. ESTIMACIÓN DE LOS
MOTIVOS OCTAVO Y NOVENO del recurso de la Asociación Guillermo
Pérez Ajates. ESTIMACIÓN DEL PRIMER MOTIVO del recurso de la
Acusación de Isabel Ruiz Borrallo.
Interesa la ESTIMACIÓN PARCIAL DEL MOTIVO QUINTO del
Recurso de Hamid Ahmidan. ESTIMACION PARCIAL DEL MOTIVO
OCTAVO del Recurso de Hassan el Haski.
466
FISCALIAT. SUPREMO
Recurso nº. 2/10012/2008
ESTIMACION PARCIAL DEL MOTIVO DECIMOTERCERO DE LA
ASOCIACIÓN 11 DE MARZO AFECTADOS POR EL TERRORISMO CON
RELACIÓN AL PRONUNCIAMIENTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPECTO DE (1) Doña María del Pilar Adalia Sacristán, (3) Doña Brigitte
Bakang, (31) Don Santiago Garrido Gómez, (38) Don David Hernández
Blanco, (75) Doña Antonia Soriano García, (86) Don Roberto Texeira Silva,
(94) Don Angel Zuriaga Nava.
Interesa la DESESTIMACION DE LOS RESTANTES MOTIVOS Y
RECURSOS INTERPUESTOS.-
En Madrid, a 28 de Abril de 2.008
El FISCAL DE SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO
OTROSI DIGO:Que se acompañan las correspondientes copias en soporte informático CD,
Word.doc.
467
