LA ESTABILIDAD DEL AGENTE PÚBLICOPor Pedro Aberastury

I. Introducción

El derecho a la estabilidad del empleado público fue incorporado a nuestro ordenamiento constitucional federal por la Convención Constituyente de 1957, al alcanzar sancionar únicamente una cláusula que incluía los llamados derechos sociales, la cual quedaría incorporada como artículo 14 bis.

En ésta se establecieron una serie de derechos entre los cuales se encontraba la protección del trabajo en sus diversas formas para asegurar al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; y la estabilidad del empleado público. De esta manera nuestro país adhirió a la corriente del constitucionalismo social.

Con respecto a los debates producidos en el seno de la Convención Constituyente, cabe resaltar que el convencional socialista Carlos A. Bravo, miembro de la Comisión Redactora y Secretario de la Sub Comisión de Derechos Sociales y Gremiales, defendió la incorporación del derecho a la estabilidad del empleado público distinguiéndolo de la relación de empleo del derecho privado. Si bien en su discurso expone que es necesario proteger al trabajador contra el despido arbitrario, distingue a la estabilidad en cuanto se encuentra tipificada para los empleados públicos “ya que puede ser considerada como un elemento natural de la relación entre ellos y la administración… Esto por la naturaleza especial del servicio y de la función pública, que es perenne y sujeta a mínimas variaciones. En el estado de derecho todos los actos de la administración

Doctor de la Universidad de Buenos Aires, área Derecho Administrativo. Profesor Adjunto Ordinario de Derecho Administrativo –U.B.A.-. Miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Belgrano, Bs. As.

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pública son reglados por la ley. En la vida privada, a los ciudadanos les está permitido todo aquello que no está expresamente prohibido por la ley, mientras que la administración pública sólo puede realizar todo aquello que le está expresamente consentido por la ley. En algunos países donde la estabilidad está asegurada por ley, la cesantía del empleado público arbitrariamente dispuesta, es nula, no produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho de reincorporarse a su puesto, aún cuando esto no sea del agrado de sus superiores, los que deben acatar la decisión del tribunal administrativo al cual recurrió el empleado”1.

Por otra parte, el convencional Horacio J. Peña, representante del Partido Demócrata Cristiano consideró que “del constitucionalismo individual que dio lugar a la Revolución Francesa se ha pasado al constitucionalismo social y que los postulados del derecho social se han incorporado a numerosas constituciones, pudiéndose citar la de Méjico, de 1917; la alemana de Weimar, de 1919, hasta la de la República Federal Alemana de Bonn, de 1949. Es digna de destacarse por la seriedad de sus postulados la constitución brasileña de 1946 como también la italiana de 1947”. Así consideró el convencional Peña que “Al incorporar los derechos sociales y gremiales a nuestra Constitución nos ubicamos en esa línea reformista que será la mejor manera de evolucionar en el orden social, sin cambios violentos, para pasar de un sistema económico-social a otro”2 y que la estabilidad del empleado público significará que no se encuentre sujeto a cesantías masivas y que la administración se transforme en un botín de guerra para la gestión entrante. “Esta protección alcanzará también al empleado público al consagrarse su estabilidad constitucional. Siempre el empleado público ha estado sujeto a las cesantías en masa en ocasión de los cambios de gobierno. Ahora ya no podrá ningún partido político que conquiste el gobierno disponer de los puestos administrativos como botín de guerra. Entendemos que este principio constitucional entrará a regir simultáneamente con la vigencia de las reformas y en adelante ningún empleado público podrá ser dejado cesante sin causa justificada y sin previo sumario administrativo”3. 1 Diario de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, T. II, p. 1226.2 Diario de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, T. II, p. 1253.3 Diario de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, T. II, p. 1254

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De la interpretación de ambas fundamentaciones surge en forma clara que la convención constituyente protegió al trabajador contra el despido arbitrario pero distinguiéndola de la estabilidad del empleado público conforme las ideas del convencional Bravo y la diferenciación entre uno y otro es clara al haber separado ambos derechos.

La estabilidad del empleado público, al tiempo de la sanción de la reforma constituyente, ya se encontraba incorporada en diversas constituciones provinciales4 y a través del dictado del decreto-ley 6666/57, que aprobó el Estatuto para el personal civil de la Administración Pública Nacional. Como afirmó Marienhoff, al referirse a la estabilidad que dicho texto aseguraba, constituía el "núcleo central" del estatuto, y que "su cabal observancia era esencial para el éxito del sistema y a fin de que el Estado no se vea frente a la contingencia de gravosos compromisos que siempre provendrían de actos administrativos contrarios a las normas legales"5.

Evidentemente, los constituyentes reconocieron la mayor esfera de libertad que tiene la actuación privada, protegiendo al trabajador del despido arbitrario y en la pública lo que se buscó fue la finalidad de conservar un estamento burocrático que permanezca a salvo de los cambios políticos que se suceden en la administración6. Así se puede asegurar la profesionalidad de la gestión del Estado delimitando de este modo el concepto de interés público.

Conforme a lo expuesto, la estabilidad del agente público al tiempo de su incorporación al texto constitucional, mas allá de las críticas efectuadas a la legitimidad de esta reforma, que se encuentran superadas al ser admitidas por la Convención Constituyente de 19947, se correspondía a un derecho

4 Cfr. constituciones de Chaco, artículo 66; Chubut, artículo 38; Entre Ríos, artículo 21; Formosa, artículo 22; Mendoza, artículo 30; Neuquén, artículo 59; Río Negro, artículo 17; Santa Cruz, artículo 32; Santiago del Estero, artículo 5.5 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, Tomo III-B, pág. 2646 PARRY, Adolfo E., Diferencia entre contrato de trabajo y empleo público, Rev. El Derecho t. 15 p. 933.7 GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, 2ª ed., pág. 117

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reconocido al agente público estatutario8, es decir, no se le reconocía al funcionario político ni a quien hubiera ingresado a la administración contratado o por otros medios reglamentarios.

2. La visión restrictiva del derecho a la estabilidad

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido la doctrina que los derechos reconocidos en la Constitución Nacional no son absolutos en la medida que, conforme reza el artículo 14, deben ser ejercidos conforme las leyes que lo reglamenten. Sin embargo, también ha establecido la doctrina jurisprudencial que la reglamentación legislativa no debe ser, desde luego, infundada o arbitraria sino razonable, es decir, justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido y proporcionada a los fines que se procura alcanzar con ella9.

En este orden de ideas, se debatió la existencia de dos clases de estabilidad: la denominada propia que se asimila con la absoluta y la impropia o relativa10. La diferencia entre ambos conceptos radica en que en la estabilidad propia, la extinción de la relación no puede disponerse aunque se indemnice al sujeto ya que únicamente cesará el derecho a la estabilidad en la medida que se dé una circunstancia prevista por el legislador dentro del llamado “derecho a la carrera”, es decir, por declarar cesante al empleado por no haber cumplido con los deberes establecidos en su estatuto, por disponerse su jubilación, etc..

Por el contrario, en la estabilidad impropia o relativa, el empleado público puede perder su derecho a la permanencia en el cargo a través del pago de una indemnización11.8 Cfr. DEC 6666/57, al referirse a los derechos del agente público menciona, en primer término, la "estabilidad" (artículo 15), el cual fue derogado por la ley 22140, rigiendo actualmente la ley 25.164.9 Fallos: 117:432; 118:278; 136:161; 172:21; conf. Cooley t.2.ps. 1227, 1231. Cfr. ABERASTURY, Pedro, La Justicia Administrativa, ed. Abeledo Perrot, 2006, pág. 119.10 BIELSA distinguía entre el empleado inamovible y el amovible, pero consideramos que esta clasificación ha sido superada por la aquí expuesta. Cf. BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, Editorial La Ley, 1964, Tomo 3, Buenos Aires, pág.:166.

11 COMADIRA, Julio R., “Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo. Otros Estudios”, Editorial Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 2003, Buenos Aires, pág.: 625.

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Esta diversa manera de entender el derecho a la estabilidad, consagrado por el constituyente de 1957, fue materia de interpretación jurisprudencial y el primer precedente donde se delineó el alcance del derecho a la estabilidad fue en el caso Enrique, fallado por la Corte Suprema con fecha 3/5/196512.

Se trató de la cesantía de un agente de planta “por razones de mejor servicio” sin que se hubieran fundamentado dichas razones. La doctrina jurisprudencial, que surge del voto de la mayoría, fue seguida por el Alto Tribunal por mas de 40 años donde se consideró que el derecho constitucional se respetaba en la medida que se reconociera el derecho a una indemnización. En efecto, en el considerando 6 de la mayoría se afirmó:

“Que la aserción de que la garantía del artículo 14 "nuevo" se satisface con el reconocimiento de derecho a indemnización por los eventuales perjuicios derivados de una cesantía discrecional, no es objetable con base constitucional. Importa, en efecto, una categoría conocida de reglamentación del principio de la estabilidad en el empleo y responde a razones fundadas en requerimientos de buen gobierno, que impiden su descalificación como arbitrario. Se debe, por lo demás, recordar que la tutela de un derecho por la justicia no requiere necesariamente la preservación en especie de las situaciones existentes -Fallos 249:654; 251:457; causa "Borro, R. H. s/decreto 6666/1957 ", consid. 9, sent. del 22/7/1964, Fallos: 259:173-”.

Este reconocimiento a la administración de poder cesantear “sin causa” a un empleado que gozaba del derecho a la estabilidad, en virtud de una norma autorizante posterior13 implicó adherirse al concepto de la denominada estabilidad impropia y lamentablemente, a la luz de lo que sucedió a partir de este precedente, ello permitió incurrir en cesantías masivas, es decir, en el llamado “botín de guerra” que como había dicho Peña, se intentaba evitar.

De esta manera y a partir de ese precedente los empleados públicos fueron objeto de persecuciones y cesantías en la triste historia de nuestro devenir constitucional, en el cual a través de leyes de facto y en miras a una

12 Fallos: 261:336.13 Fallos: 259:173. En este caso se trató de convalidar el DEC Ley 11159/62 que disponía la suspensión de los derechos establecidos en el DEC 6666/57.

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llamada racionalización administrativa se incorporó el instituto de la prescindibilidad14, de tal manera que un empleado que se encontraba encuadrado en el derecho a la estabilidad podía perder su empleo por la llamada racionalización administrativa siempre invocando razones de emergencia o conceptos indeterminados afines, la cual era ejercida sin control judicial en la medida que se consideraba que como ejercicio de la facultad discrecional, salvo que existiera una arbitrariedad manifiesta, se encontraba exenta del mismo15. Todo ello en la medida que se previera el pago de una indemnización.

En la disidencia en el caso Enrique16, los Dres. Pedro Aberastury y Carlos Juan Zavala Rodríguez establecieron un distinto parámetro al establecido en el considerando 6 de la mayoría pues la diferenciación entre estabilidad propia e impropia se la consideró de modo más racional y a través de una visión más moderna. En efecto, en este voto se vinculó, en forma efectiva, el derecho a la estabilidad y el derecho a la carrera administrativa, cuestión que debe ser asegurada por las leyes reglamentarias y que surge de las discusiones de los convencionales. Si solo se hubiera querido sustituir la estabilidad por una indemnización, hubiera sido suficiente asegurar únicamente “la protección contra el despido arbitrario, que no otra cosa es la estabilidad en sentido impropio”.

Se expresó en el considerando 7 de la disidencia que estas reglamentaciones pueden referirse al origen y regularidad de las designaciones, períodos razonables de prueba y causas justificadas de cesantías y otras disposiciones que sistematicen la carrera administrativa, pero lo que no pueden es “desnaturalizar la efectiva aplicación de la estabilidad transformando el derecho a ser reincorporado, que es de principio y posibilita retomar el curso de la carrera administrativa, en un mero derecho indemnizatorio, que por ser de carácter sustitutivo, debe estar reservado para casos excepcionales de justicia objetiva”.

Así se citaron aquellos supuestos que la reglamentación podía determinar la pérdida del derecho a la estabilidad y a la carrera administrativa tales como

14 Cfr. las leyes de facto 17343,20713 y 21274.15 Fallos: 261:361. Cfr. Disidencia del Juez Aberastury, que estableció que no se controlaron las causas para otorgar el derecho a la estabilidad.16 Fallos: 261:336.

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cesar por ser titular de un derecho jubilatorio17; por contener otros elementos de juicio18 o reconocerlo como derecho opcional del agente ilegítimamente separado del cargo19.

Concordantemente, el concepto de estabilidad en cuanto significa que no se lo puede privar o separar del empleo o cargo queda totalmente desnaturalizado si se lo admite con el simple pago de una indemnización pues es comprensivo del mismo el derecho a la carrera y, de esta forma, el conjunto de factores que se encuentran comprendidos en el concepto de estabilidad quedan totalmente desconocidos. Se trata de un derecho subjetivo público y como tal debe serle reconocido el derecho a la tutela judicial efectiva en forma íntegra20.

Sin embargo, cabe mencionar que la Corte Suprema, a pesar de las críticas doctrinarias que recibiera, sostuvo en diversos fallos y con distintas integraciones la doctrina del voto mayoritario en Enrique. Así, por ejemplo, en 1971 se dijo que tanto a los empleados nacionales como a los provinciales, la estabilidad que la norma consagra es la impropia, esto es, que separado el agente por la autoridad administrativa, no tiene derecho a ser reincorporado y sí, cuando se trata de una cesantía sin causa, a obtener la respectiva indemnización, tal el caso Solanellas21. También se reiteró la doctrina en un período de normalidad constitucional22 invocando las facultades de crear y suprimir empleos por parte del poder legislativo. Igualmente, en 1978, en el caso Fernandez Marian23.

En 1982 se expidió la Corte estableciendo que el resarcimiento de quien es separado de su cargo debe ser equitativo, lo que importa que la reglamentación legal del derecho a la llamada estabilidad impropia, constitucionalmente reconocida, debe ser razonable, lo que a su vez quiere decir, adecuada a los fines que contempla y no descalificable por razón de iniquidad24.

17 Fallos 253:47818 Fallos: 254:16919 Fallos 255:29320 FIORINI, Bartolomé, Manual de Derecho Administrativo, Bs As, 1968, T. I, pág. 588.21 Corte Sup., 01/01/1971, -Solanellas, César v. Provincia de Corrientes; Fallos 279:352.22 Díaz Velar, Julio Alberto c/ Nación, del 24/2/1976 Fallos: T. 294, P. 87.23 Fernández, Marian Silvia v. Municipalidad de Chimbas del 01/01/1978; Fallos 300:531.24 Carrizo, Domingo y otros v. Administración General de Puertos, del 01/01/1982, Fallos 304:972.

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En este orden de ideas se declaró la inconstitucionalidad del artículo 4º de la ley 21274 y se actualizó el tope indemnizatorio teniendo en cuenta la fecha de sanción de la ley y aquella en que se aplicó la medida25.

Esta última doctrina se reiteró luego de la reinstauración de la democracia pues, en 1984, si bien se consideró que las facultades de prescindir a los empleados públicos pueden hallar concierto con las garantías de los artículos 14, nuevo 14 bis, y los entonces artículos 67, incisos 17, y 86, inciso 10 de la Constitución Nacional, la referida armonía supone que la indemnización consecuente sea equitativa y la reglamentación del derecho a la llamada estabilidad impropia sea razonable. Ello no se cumple en la medida que la misma amerite una notoria insuficiencia a lo cual se suma su carácter alimentario26.

Una primera reversión de la doctrina mayoritaria se pudo encontrar en 1992, en el precedente Casier, pues directamente y en forma estatutaria se consagraba la estabilidad impropia a lo cual se debe ponderar que todos los casos en los cuales se siguió la doctrina mayoritaria del caso Enrique, fueron con motivo de leyes que establecieron la denominada prescindibilidad, es decir, por un tiempo delimitado el Ejecutivo podía hacer caer el derecho a la estabilidad otorgando una indemnización razonable27. Por lo tanto, esta doctrina mayoritaria no se tuvo en cuenta para períodos de normalidad institucional donde se reconocía plenamente el derecho la carrera administrativa.

En Casier, en el voto mayoritario, se dejó en claro que “Si la estabilidad propia fue claramente establecida como un principio legislativo general para los empleados públicos de la Nación, la Provincia de Buenos Aires y

25 Corbalán, Luis Domingo v. Ferrocarriles Argentinos, del 01/01/1983, Fallos 305:1139.26 Oliva, Delfor Omar v. Ferrocarriles Argentinos, del 01/01/1984, Fallos 306:76. Así también para el caso de la ley 21580 Serantoni, José Américo y otros v. Empresa Ferrocarriles Argentinos, del 01/01/1984, Fallos 306:1946; Antequera, Alberto v. E.N.Co.Tel., del 01/01/1985,Fallos 307:862; Fallos 307:878, Fallos 307:906 y Salandría, Orlando Norberto v. Obras Sanitarias Sociedad del Estado /O.S.D.E. del 09/06/1987, Fallos 310:1065, entre muchos otros.27 Ver al respecto el caso Tobar, sobre reducción de salario donde la Corte expresó: Las medidas tendientes a conjurar la crisis económica deben ser razonables, limitadas en el tiempo, un remedio y no una mutación de la sustancia o esencia de la relación jurídica y están sometidas al control jurisdiccional de constitucionalidad, ya que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales: Fallos 325:2059.

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la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (artículo 15, inciso a) y concs. de la ley nacional N° 22.140; 19 y concs. de la ley provincial N° 8721 y 8 y concs. de la Ordenanza Municipal N° 40.401), el directorio de la Corporación del Mercado Central de Bueno Aires, al sancionar el artículo 15 del estatuto del personal, que consagra con carácter permanente la posibilidad de disolver la relación de empleo público sin causa, se apartó claramente de la política legislativa fijada por las partes que suscribieron y aprobaron el convenio de creación, lo que determina la invalidez de la norma mencionada en razón de haberse alterado el orden de competencias previsto en la Constitución28.

Sin embargo, la minoría ratifica la posibilidad de sustituir estatutariamente el derecho a la estabilidad por una indemnización en la medida que ello no signifique una cesantía encubierta y un trato discriminatorio, conforme los precedentes tradicionales hasta esa época. En efecto, se dijo que la estabilidad denominada "propia" obliga al respeto de la permanencia del empleado en la relación de empleo salvo la existencia de causa justificada de cese que, por parte de la Administración, sólo puede ser declarada previa audiencia del interesado bajo el habitual procedimiento sumarial, y la estabilidad "impropia", en cambio, admite el cese de la relación de empleo sin causa, mediando una adecuada indemnización siempre que no importe un acto discriminatorio o una sanción encubierta o un juicio de valor que comporte una real descalificación del agente29.

Así quedó dicho en un caso que se había puesto en comisión a miembros de la policía provincial de San Luis, donde se expresó que tal declaración es írrita a la garantía de la estabilidad30.

También es dable destacar que la falta de fundamentación de las razones de cese de un agente designado por concurso durante el período de prueba fue motivo de ponderación por parte de la Corte Suprema de Justicia de la

28 Casier, Miguel Ángel c/ Corporación del Mercado Central de Buenos Aires s/ nulidad de acto administrativo, del 23/06/1992, Fallos: 315:1336.29 Cfr. disidencia de los Dres. Mariano Augusto Cavagna Martínez, Rodolfo C. Barra y Julio S. Nazareno en Fallos 315:1336 ya citado.30 HERNÁNDEZ, Belisario J., Estabilidad de los Agentes Públicos, Nota a Fallo: Savino Miguel Ángel y otros c/ Poder Ejecutivo de la Provincia, Tribunal Superior de San Luis del 10/7/1975, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, ed. Plus Ultra, Julio-Septiembre Nro. 9, 1975, Bs As, pág. 105 y ss.

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Nación en el precedente Schnaiderman31, para descalificar la sentencia dictada32. Asimismo, se controló judicialmente el traslado del agente que implicaba un trato indecoroso o que alteraba su dignidad33.

Como dice respetada doctrina, la facultad discrecional no deja de tener que justificarse ante la proporcionalidad en cuanto a su elección de medios por lo que corresponde el control judicial de aquellos conceptos jurídicos indeterminados34.

31 Schnaiderman, Ernesto H. c. Estado Nacional, del 8/4/2008, con Nota a Fallo: MEDRANO, Juan Manuel, comentario y análisis del Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Schnaiderman, Ernesto H. c. Estado Nacional, en Revista de Derecho Administrativo Nro. 67, ed. Abeledo Perrot, Año 21, 2009, pág. 137. Este precedente fue reiterado en Micheli, Julieta Ethel c. E.N. - M° Justicia y DD.HH., del 15/12/2009. Fallos: 332:2741.32 El Procurador, al cual se remitió la sentencia, expresó: “En efecto, si se toma en cuenta que las normas, como se dijo, supeditan la adquisición de la estabilidad en el empleo a que se acrediten condiciones de idoneidad durante el período de prueba, ello constituye un aspecto que limita la decisión discrecional de la Administración. Desde esa perspectiva no se podía revocar el nombramiento de un agente, menos aún de un empleado designado por concurso, sin expresar las razones que lo justifican. Tal omisión torna ilegítimo el acto, sin que quepa dispensar dicha ausencia por haberse ejercido potestades discrecionales, las que -por el contrario- imponen una observancia más estricta de la debida motivación (confr. doctrina de Fallos: 324:1860)”.33 En un caso que nos tocara intervenir se dispuso que: “Corresponde decretar la nulidad de la resolución por la que se dispuso el traslado del acto pues, aún cuando el hecho de que el traslado de un agente público no vulnere la garantía constitucional de la estabilidad, no le quita ilegitimidad cuando esa medida no sólo no aparece fundada en razón alguna que le acuerde justificación, sino que además se presenta como lesiva de la dignidad y decoro del agente –a quien no se le asignaron funciones acordes a su jerarquía, ni escritorio, ni silla en el nuevo destino- y se perfila como el primer paso previo a la posterior prescindibilidad que se le decretara”. CNCont.-adm. Fed., sala I, abril 16-1995.- Marenco, Guillermo Julio c. Estado Nacional – Ministerio de Acción social y Salud Pública s/empleo público.

34 “Por consiguiente, el margen de decisión abierto para aplicar los conceptos jurídicos indeterminados – con respecto a su interpretación, la fijación de los hechos del tipo legal y la subsunción – no es una competencia amplia y absoluta, más bien está jurídicamente limitada al igual que el margen discrecional. Sin embargo, no existe unanimidad acerca del contenido, del alcance y de los límites de la competencia de la Administración en el contexto del ejercicio del poder de apreciación. En vista de los distintos resultados concretizadores del Poder ejecutivo, por un lado, y del Poder judicial, por otro, se plantea la cuestión acerca de quién tiene la competencia de la última palabra (“Quis iudicabit?”): la Administración que interpreta y aplica los conceptos jurídicos indeterminados en circunstancias concretas o la jurisdicción recurrida por los ciudadanos con respecto al control de las decisiones administrativas. Para ello, se necesita examinar si la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados es un proceso comparable con aquel del ejercicio del poder discrecional (§ 40 VwVfG). Una decisión discrecional se encuentra anulada por los tribunales cuando es ilegal. Según el Artículo 114 VwGO, esto se da siempre y solo cuando las autoridades administrativas excedieron los límites legales del poder discrecional o lo ejercieron de una manera que no corresponde a la finalidad de la autorización”.BLANKE, Hermann-J., La función del procedimiento administrativo para el cumplimiento del mandato de ejecución, protección y concretización del derecho administrativo, en Tendencias Actuales del Procedimiento Administrativo en Latinoamérica y Europa, Pedro Aberastury-Hermann-Josef Blanke (Coordinadores), ed., Eudeba, 2012, pág. 115 y ss.

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Por tanto, un derecho reconocido por el ordenamiento constitucional no puede ser privado de sus atributos mínimos pues se desnaturaliza su esencia y si ello es así, su significado y alcance es que se conjuga una evidente privación del derecho a su ejercicio, conforme la interpretación que emana del artículo 28 de la Constitución Nacional por lo que cualquier reglamentación que se dicte respecto de un derecho reconocido constitucionalmente no puede alterar el mismo de manera tal que se lo desnaturalice35.

Como afirma Marienhoff, un derecho fundamental del agente público, que deriva de la estabilidad, es el derecho a la carrera, que, desde luego, comprende el de estar constantemente bien encasillado o ubicado en el escalafón, el de ascender que incluso puede comprender el de ser trasladado36, para llegar, finalmente, a la jubilación en condiciones satisfactorias. “De lo dicho despréndase que el ‘derecho a la carrera’ consiste en la posibilidad de progresar dentro de las clases, grupos y categorías y por supuesto cobrar los emolumentos correspondientes al cargo que se desempeña”37.

En consecuencia, podemos afirmar que las leyes que permitieron establecer la prescindibilidad por razones de servicio, de emergencia o equivalentes conceptos indeterminados, permitieron desconocer y privar de su esencia al derecho a la estabilidad ya que lo transformaron en una mera relación de empleo del derecho común, donde el empleador puede prescindir de los servicios de su empleado fundándose en una ley que así lo declare. Estas leyes fueron dictadas por sucesivos gobiernos y permitieron que los empleados de las administraciones públicas, tanto nacionales como provinciales fueran el botín de las nuevas administraciones.

3. El derecho a la estabilidad en la actualidad

35 Vizotti Fallos 327:3677 con cita de Fallos: 181:209. 213/214.36 Cfr. ABERASTURY, Pedro, La potestad de Trasladar al Agente Público. Su revisión Judicial, en Revista Jurídica IUS Nro. 36, 1984; IVANEGA, Miriam Mabel, Mecanismos de control público y argumentaciones de responsabilidad, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2003, Buenos Aires, pág.: 193.37 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, óp. cit. T. III B, .pág. 265.

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Como se ha referido, a partir de 1957, todos los ordenamientos dictados en materia de empleo público consideraron a la estabilidad como un derecho esencial y se condicionó su ejercicio, básicamente a dos factores: a) Condiciones del régimen conforme al cual han ingresado, es decir, que éste permita obtener el derecho a la estabilidad según el régimen legal aplicables y b) Permanencia en el cargo durante un plazo determinado de tiempo para obtenerla.

Actualmente, para la Administración Pública Nacional se lo encuentra regulado en los artículos 16 y 17 de la ley 25164, denominada Ley Marco de Regulación de Empleo Publico Nacional38. La misma fue reglamentada por el Dec. 1421/2002 y se debe tener en consideración lo dispuesto en el Dec. 214/2006, dictado dentro del marco de la Ley Nº 24.185 de Convenciones Colectivas de Trabajo de la Administración Pública Nacional, que aprobó el Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional39.

38 El artículo 17 de la ley 25.164 dispone: “El personal comprendido en régimen de estabilidad tendrá derecho a conservar el empleo, el nivel y grado de la carrera alcanzado. La estabilidad en la función, será materia de regulación convencional. La adquisición de la estabilidad en el empleo se producirá cuando se cumplimenten las siguientes condiciones: a) Acredite condiciones de idoneidad a través de las evaluaciones periódicas de desempeño, capacitación y del cumplimiento de las metas objetivos establecidos para la gestión durante transcurso de un período de prueba de doce (12) meses de prestación de servicios efectivos, como de la aprobación de las actividades de formación profesional que se establezcan. b) La obtención del certificado definitivo de aptitud psicofísica para el cargo. c) La ratificación de la designación mediante acto expreso emanado de la autoridad competente con facultades para efectuar designaciones, vencimiento del plazo establecido en el inciso a). Transcurridos treinta (30) días de vencido el plazo previsto en el inciso citado sin que la administración dicte el acto administrativo pertinente, designación se considerará efectuada, adquiriendo el agente el derecho a la estabilidad. Durante el período en que el agente no goce estabilidad, su designación podrá ser cancelada. El personal que goce de estabilidad la retendrá cuando fuera designado para cumplir funciones sin dicha garantía. No será considerado como ingresante el agente que cambie su situación de revista presupuestaria, sin que hubiera mediado interrupción de relación de empleo público dentro del ámbito presente régimen. La estabilidad en el empleo cesa únicamente cuando se configura alguna de las causales previstas en la presente ley”. 39 “No obstante lo expuesto, la realidad es que rigen convenciones colectivas de trabajo para los agentes públicos, que se aplica el derecho laboral, y que la tendencia actual se inclina cada vez más a unificar los sistemas, para considerarlos a todos “trabajadores”. Se tiene la falsa ilusión de que porque los representantes sindicales pueden negociar las condiciones de trabajo, los agentes públicos estarán mejor protegidos que si se someten a las leyes y reglamentos que dicte el poder público”. LUQUI, Roberto Enrique, “Revisión judicial de la actividad administrativa”, Editorial Astrea, 2005, Tomo 2, Buenos Aires, pág. 71.

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En este marco legal se condiciona el derecho a la estabilidad a la modalidad del ingreso y a la permanencia en el cargo por un plazo de 12 meses40 por lo cual surge que no todos los empleados públicos, por el solo hecho de prestar labores en la administración, pueden gozar del derecho a la estabilidad. Ello debe ser un correlato de las condiciones de su ingreso.

Debe señalarse que la estabilidad se le confiere al denominado personal de planta permanente y que el Artículo 7º de la ley 25164 refiere que el personal puede revistar: 1) en el régimen de estabilidad, 2) en el régimen de contrataciones, 3) como personal de gabinete de las autoridades superiores y 4) con carácter ad honorem.

Se reserva el goce del derecho a la estabilidad a aquel personal que ingresa por los mecanismos de selección que se establezcan, a cargos pertenecientes al régimen de carrera cuya financiación será prevista para cada jurisdicción u organismos descentralizados en la Ley de Presupuesto (cfr. artículo 8).

El Dec. 214/2006 reconoce en el artículo 18 que el personal alcanzado por el Convenio podrá revistar como Permanente o No Permanente y conforme lo dispuesto en el artículo 19 y ss, el personal aquí denominado como permanente es el que ingresa en condiciones de adquirir el derecho a la estabilidad.

El personal afectado al régimen de estabilidad, conforme el artículo 8 de la ley 25.164, es aquel que ingresa mediante mecanismos de selección que respeten las condiciones de idoneidad dando así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 16 de la Constitución Nacional, a un cargo que se encuentra dentro de la estructura correspondiente al régimen de la carrera administrativa y cuya financiación se encuentre prevista en la Ley de Presupuesto.

Reviste como de particular importancia el mecanismo de selección para el ingreso a la carrera rigiendo el sistema de concursos o mecanismos similares para asegurar que la elección le corresponda al mas idóneo41. Es 40 El DEC 214/2006 que homologó la Convención Colectiva de Trabajo para el sector público no innovó sobre estos requisitos.41 GARCÍA PULLÉS, Fernando, Régimen de Empleo Público en la Administración Nacional, Editorial Lexis Nexis, 2005, Buenos Aires, pág. 95.

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por eso que se deben aplicar criterios que incorporen principios de transparencia, publicidad y mérito para determinar la idoneidad del personal que se pretende designar en la función a cubrir y estos procedimientos de selección para el ingreso deben ser abiertos ya que, de lo contrario se cercena el derecho de aquellos que no laboran para la administración para acceder a ella. Esta es la única manera de respetar el principio establecido en el artículo 16 de la Constitución Nacional.

Para que estos principios se cumplan, es necesario que se predetermine, con anterioridad al llamado para realizar la selección, cuales serán las pautas que se tomarán como de mayor incidencia para poder comprobar que el propuesto tenga los conocimientos, habilidades y aptitudes necesarias para el puesto, todo ello para garantizar los principios de igualdad de oportunidades, transparencia y publicidad en los procedimientos42. Por otra parte, las asociaciones sindicales ejercen el control de cumplimiento de los criterios de selección y evaluación para garantizar la efectiva materialización de los principios antes señalados43.

Asimismo, como el derecho a la carrera se encuentra indisolublemente unido con el derecho a la estabilidad, debe tener instrumentado mecanismos de promoción o avance basados en la evaluación de la eficiencia, eficacia, rendimiento laboral y de exigencias de capacitación acorde con las necesidades de las tareas o funciones a desarrollar, así como la previsión de sistemas basados en el mérito y la capacidad de los agentes, que motiven la promoción de los mismos en la carrera44. Es decir, las condiciones de ingreso marcan las pautas sobre las cuales se regirá la relación jurídica del agente.

Para ello tienen total aplicación los principios establecidos en la Ley de Procedimientos Administrativos nro. 19.549 ya que para la selección se deben cumplir los procedimientos esenciales y sustanciales previstos para la emisión de un acto administrativo y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Cassagne sostiene que la forma constituye un elemento del acto administrativo que se relaciona tanto con el procedimiento de integración de la voluntad del acto, como con los

42 Cfr. artículo 8 DEC 1421/2002.43 Artículo 11 b) del DEC 214/2006.44 Cfr. artículo 8.

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requisitos de publicidad necesarios para su vigencia y señala que la "significación y trascendencia que tienen las formas en el derecho administrativo, es muy superior a las que ellas asumen en el derecho privado”45.

Por ello es fundamental que el acto decisorio se encuentre motivado y para ello se requiere que no desarrolle conceptos genéricos sino que cumpla con lo dispuesto en el artículo 1 inciso f) ap. 3 de la ley 19.549, que expresa que "el acto decisorio debe realizar expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas en tanto fueren conducentes a la solución del caso". Mas aún si el sistema de selección se realiza por un procedimiento de concursos ya que quien decide debe asegurar que se hayan tenido en cuenta las condiciones técnicas, científicas y morales de los distintos sujetos involucrados y efectuar un análisis de los mismos.

Ha sostenido la Procuración del Tesoro de la Nación que los concursos de selección de personal suponen una valoración comparativa de los méritos de cada uno de los candidatos46. A fin de establecer el criterio de selección en el dictamen deben compararse los antecedentes ya que aisladamente considerados los mismos, no resultan en principio razón suficiente ni muestras del criterio de selección realizado47.

La valoración que se realice en un proceso de selección, como toda decisión discrecional, debe encontrarse motivada para alejar todo atisbo de arbitrariedad ya que no existe discrecionalidad como opción abierta meramente volitiva, sino una y solo una solución justa y vinculada obligatoriamente a la legalidad y juridicidad del acto48. En este sentido la Corte Suprema dispuso en el caso Piaggi la nulidad del dictamen del Jurado, dejando explícitamente aclarado que las facultades del Jurado no son omnímodas49; es decir, puede ejercitarse un derecho o potestad para los fines previstos en el ordenamiento jurídico, y, por lo tanto, no incurrir en desviación de poder, y ser contrario a las exigencias de la buena fe. Las 45 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 8va ed. 2006, ed. Abeledo Perrot, T. II, pág. 196.46 Conf. dict. 169:92 julio 20 1992. Revista de la Procuración del Tesoro de la Nación, 1992 Nro. 19, pág. 142 sum. 209.47 Conf. dict. 169:92 y 193:226.48 CASSAGNE, Juan Carlos, El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa, Editorial Marcial Pons, 2009, Buenos Aires, págs. 186 y ss. 49 Piaggi, Ana c/ UBA, sentencia del 29/06/2004. Fallos: 327: 2678.

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limitaciones que el principio general de buena fe comporta, operan al margen de si la finalidad perseguida es o no la prevista por el ordenamiento jurídico. Una determinada actuación será contraria a las exigencias de la buena fe, por razones distintas a que la finalidad perseguida sea o no la contraria a la potestad ejercitada. Una Administración Pública en el ejercicio de una potestad para los fines previstos por el ordenamiento jurídico puede atentar contra las exigencias de la buena fe50.

Por lo tanto, la observancia del principio de la legalidad del procedimiento administrativo y las condiciones de ingreso a la denominada planta permanente son los requisitos que otorgan el derecho a la estabilidad y se revelan como condiciones esenciales a tal fin.

4. Contrataciones en las cuales no rige el derecho a la estabilidad

La administración puede contratar personal bajo otros regímenes jurídicos que no gozan del derecho a la estabilidad. La ley 25164 estableció tres regímenes jurídicos aparte del alcanzado por el derecho a la estabilidad; esto es, la contratación por tiempo determinado que puede darse en lo que se denomina planta transitoria, el personal de gabinete y el designado ad honorem y el Dec. 214/2006 esquematizó al personal en permanente y no permanente51.

Sin embargo, a ellos se le debe agregar la de aquellos empleados que se encuentran regidos por la Ley de Contrato de Trabajo por mas que laboren directa o indirectamente para la administración pública52.50 “La buena fe incorpora el valor ético de la confianza. Representa una de las vías mas fecundas de irrupción del contenido de confianza. Sirve de cauce para la integración del Ordenamiento conforme a unas reglas ético-materiales, la idea de fidelidad y de crédito, o de creencia y confianza (Treue und Glauben). La buena fe comporta una regla de conducta o comportamiento civiliter, una conducta normal, recta y honesta, la conducta de un hombre corriente, de un hombre medio. Se mide en la relación concreta en la que opera, al igual que sucede con la noción de buen conductor, según la jurisprudencia contencioso-administrativa. No hace referencia al comportamiento general de la persona, sino a su posición en una concreta relación jurídica, bien en su nacimiento, en el ejercicio de los derechos o en el cumplimiento de las obligaciones en que se concreta”. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Ed. Civitas, Madrid, págs. 49, 52 y 53).51 DUARTE, David "Visión nacional y provincial del empleo público", ponencia presentada en el XVII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en homenaje al Dr. Antonio Vázquez Vialard. Organizada por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del 9 a 11 de octubre de 2008. Realizada en la Provincia de Salta. Publicada en: La Ley Online.52 HERNANDEZ, Belisario, Los Trabajadores del Estado Sujetos al Régimen Laboral Común, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, ed. Plus Ultra, Octubre Diciembre Nro 10, Bs As., 1975, pag. 93.

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4.1. Contratación por tiempo determinado

El régimen de contrataciones de personal se encuentra referido en el artículo 9 de la ley 25164; tiene por condicionamiento un plazo de duración determinado por lo que se refiere exclusivamente a la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente. Las personas incorporadas a la administración bajo este régimen permiten ser equiparado en los niveles y grados de la planta permanente y percibirá la remuneración de conformidad con la correspondiente al nivel y grado respectivo53.

Se los refiere como incorporado a las plantas transitorias y dentro de todas las condiciones previstas en la reglamentación para implementar una contratación de este tipo merecen resaltarse las siguientes:

a) Tienen por objeto la realización de actividades de carácter transitorio o estacional, complementarias al ejercicio de las acciones y competencias asignadas a cada jurisdicción o entidad descentralizada.

b) Se refieren a prestación de servicios, asesoramiento técnico especializado, coordinación y desarrollo integral de programas de trabajo y/o proyectos especiales o para atender incrementos no permanentes de tareas.

Este tipo de contratos no confieren el derecho a la estabilidad por lo que la contratación puede ser rescindida o la designación en la planta transitoria cancelada en cualquier momento.

4.2. Personal de gabinete de las autoridades superiores

53 El DEC 1421/2002 reglamentó en su artículo 9 las condiciones para implementar una contratación de este tipo.

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El personal de gabinete de las autoridades superiores puede ser contratado para funciones de asesoramiento o de asistencia administrativa. Tiene por particularidad que cesa en sus funciones simultáneamente con la autoridad cuyo gabinete integra y su designación podrá ser cancelada en cualquier momento54.

En caso que determinado personal “de planta”, que pase a revistar como "de gabinete" se encuentra dentro del régimen de la estabilidad una vez finalizada la designación retorna sin más a su cargo de revista.

4.3. Personal ad honorem

Puede designarse personal ad-honorem para la prestación de servicios de asesoramiento en la jurisdicción y organismo descentralizado pertinente, sin percepción de contraprestación alguna en concepto de retribución55.

4.4. Las contrataciones “directas” de personal

Es sabido que producto de las restricciones presupuestarias, la administración pública centralizada suele no incorporar empleados en la denominada planta permanente. Ello ha sido una manera de desvirtuar los derechos reconocidos a los trabajadores del sector público y continuar con el esquema del denominado “amiguismo”56.

54 Cfr. artículo 10 ley 25164 y artículo 10 DEC 1421/2002.55 Conforme el artículo 7 de la ley 25164 , para la designación del referido personal deberá darse cumplimiento a lo establecido en los artículos 4º y 5º del presente, con excepción del inciso f) de éste último. La reglamentación prevé que se le aplican las previsiones referidas a los deberes del artículo 23 del Anexo a la Ley que se reglamenta por el presente, excepto las contenidas en el inciso c), y con relación al n), sólo regirá respecto de las incompatibilidades éticas y horarias. Asimismo le alcanzan las prohibiciones prescriptas en el artículo 24 del Anexo a la Ley que se reglamenta por el presente. Gordillo clarifica este tipo de contrataciones. Cfr. Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, Fundación de Derecho Administrativo, 2007, 3° edición, Tomo 1, 1995 Buenos Aires, XIII-5.56 Así, se ha considerado que se realizan contrataciones en contra del régimen general . Cfr. DE LA FUENTE, Horacio H., Estabilidad del empleado público. Situación del personal contratado, LA LEY2001-D, 911.

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La profundización de este esquema ha hecho perder profesionalidad al sector público y no se ha permitido la creación de un sector burocrático que permita gestionar con verdadera eficacia a la administración.

Ello determinó que existieran y existen verdaderas contrataciones que se encuentran aparentemente sustentadas en el marco normativo elaborado por la ley 25164, su decreto reglamentario y la convención colectiva del sector público pero que, en muchos casos, exceden sus requisitos básicos.

Por otra parte, la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo al sector público se revela como incompatible pues mas allá de las coincidencias en cuanto a la ética y compromiso del trabajo, las normas referidas a las condiciones de trabajo y al distracto laboral no pueden serle aplicables al sector público pues se trata de dos regímenes jurídicos diferentes; se los podrá integrar a través de una interpretación armónica y solo en la medida que esta interpretación no desnaturalice los fines de la normativa que rige a la administración pública57.

Sin embargo, existen contratos de servicio que son regulados bajo la ley laboral a pesar de lo dispuesto en su artículo 2 en cuanto prevé que la LCT no se le aplica a los dependientes de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo58.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de referirse a este tipo de contrataciones debiendo mencionarse el caso Deutsch59, donde distinguió a lo funcionarios y empleados cuya remuneración y demás derechos y obligaciones son establecidos y gobernados por el respectivo régimen constitucional y administrativo, de aquellos otros supuestos en que el Estado contrata los servicios de personas para funciones no previstas en el cuadro de la administración ni en el presupuesto, sin honorarios, oficinas, jerarquía, ni sueldo supuestos éstos que se rigen por el derecho común.

57 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, La teoría General del Derecho Administrativo como Sistema, Editorial Marcial Pons, 2003, Madrid, pag. 10-12. 58 Esta delegación reglamentaria merece reparos por inconstitucionalidad, en tanto y en cuanto el artículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacional prohíbe este tipo de delegaciones.59 Fallos 306:1238, del año 1984.

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A su vez, en Zacarías60 se estableció que la sola celebración de un contrato ad-hoc no convierte por ese solo hecho al empleado en un empleado público comprendido dentro del derecho a la estabilidad y en el caso Gil61

afirmó que el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a los doce meses, no pueden trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la administración62.

El interés público, entendido como aquel en el cual está interesada la comunidad toda, no permite aplicar normas de derecho común que regulan el interés privado y que someten a este a una reglamentación de protección porque no tiene incorporada los derechos y las prerrogativas del sector público.

Con estos conceptos nos permitiremos adentrarnos a los últimos casos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha debido interpretar las desfiguraciones de la aplicación de un régimen jurídico cuya finalidad se ha desvirtuado.

5. El derecho a la estabilidad conforme la jurisprudencia actual

En el caso Enrique ya citado, el voto de la mayoría se centró en la inexistencia de un derecho absoluto consagrado constitucionalmente y, en tal sentido, consideró que la reglamentación por medio de la cual se podía separar al agente a través del pago de una indemnización no era merecedora de objeción constitucional alguna63.

También ya se dijo que la minoría consideró que todo derecho reconocido constitucionalmente no podía ser entendido como absoluto pero ejemplificó que el derecho a la estabilidad y por tanto la permanencia en el cargo o

60 Fallos 310:464, del año 1987.61 Fallos 312:245, del año 1989.62 Doctrina reiterada en Fallos 314:376, del año 1991.63 Sobre la inamovilidad del agente en el derecho extranjero, cfr. GARCÍA TREVIJANO FOS, José Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, T. III, Vol I. ed Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, pag. 514 y ss.

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función se encontraba sujeto a limitaciones. Así, Aberastury y Zavala Rodriguez, con claro espíritu didáctico ejemplificaron las distintas situaciones que transformaban en relativo al derecho a la estabilidad pero sin desconocer su esencia ni llegar a la privación del goce del derecho reconocido constitucionalmente, ya que lo no absoluto debía ser preservado a casos excepcionales de justicia objetiva64.

En el año 2007 se dio un giro a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Madorran65, cuando se adoptan las ideas de la disidencia de Aberastury y Zavala Rodriguez, vinculando el derecho a la estabilidad con el derecho a la carrera y que, anteriormente, habían sido rescatas en las disidencias del Dr. Belluscio66.

En el caso Madorrán se expresa que el voto de la mayoría en el caso Enrique ha resultado en un “quiebre de elementales pautas de exégesis normativa, pues requerirá concluir en que la Constitución Nacional, nada menos que en la formulación de derechos fundamentales, ha incurrido, en un mismo artículo y no obstante el empleo de palabras diferentes y extrañas a la sinonimia, en enunciados superfluos por repetitivos”. Es decir, se ha vaciado de contenido a la misma. Así se recordó el caso Berçaitz que estableció que: “tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el 'bienestar', esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad" (Fallos: 289: 430, 436; asimismo: Fallos: 293:26, 27, considerando 3)”67.

64 “Sin embargo, a través de los votos en disidencia del mismo fallo se abre paso a la buena doctrina”: REIRIZ, Graciela, La estabilidad en el empleo público y el régimen de prescindibilidad del agente por motivos extradisciplinarios, Revista Argentina de Derecho Administrativo, Julio 1971, Univ. Del Museo Social Argentino, Bs As., pag. 389.65 Madorrán, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación. M. 1488. XXXVI; REX; 03-05-2007; Fallos: 330:1989. Se trató de la interpretación del artículo 7 del convenio colectivo 56/92 "E" según el texto dispuesto por el laudo 16/92 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación.66 El Ministro Augusto Cesar Belluscio, in re Arias, Guillermo R. v. Provincia de Tucumán del 02/04/1985, Fallo 307:388, luego reiterada en Romero de Martino c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro, del 23/4/1985, Fallos: 307:539, 547, que fuera citado en Madorran, fundamentó su disidencia en el voto minoritario del ya citado caso Enrique. 67 Cfr. Considerando 5.

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El concepto de estabilidad impropia, tomado por la mayoría en el caso Enrique, significó subvertir desde un plano ético el concepto de estabilidad: toda cesantía debe responder a una causa justificada y para imponerla se debe respetar el principio esencial del debido proceso adjetivo. La violación de estas pautas transforman al acto en ilegítimo por lo que la directa consecuencia es la reincorporación del agente y el pago de los salarios caídos, para que pueda continuar con el normal curso de su carrera administrativa68.

También se puso énfasis en los criterios de interpretación del derecho a la estabilidad desde la óptica de los Tratados de Derechos Humanos que han quedado incorporados en nuestro ordenamiento constitucional a través de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, luego de la reforma que tuvo lugar en 1994. La ponderación se basa en cual será la norma que tendrá mayor incidencia en la resolución del caso: La Ley de Contrato de Trabajo, aplicable por vía reglamentaria a través de la Convención Colectiva aplicable, que permite el cese del empleado público mediante el pago de una indemnización o el derecho a la estabilidad, tutelado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional en su acepción más absoluta.

Hemos expuesto que un derecho consagrado constitucionalmente no puede ser desnaturalizado a través del juego de los artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional pero si se lo interpreta bajo la óptica de los derechos humanos, nos encontramos con que rige el principio pro homine y el de progresividad, que han reconocido los Tratados de Derechos Humanos.

La Corte consideró aplicable como criterio hermenéutico que “el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales” 69.

68 Ver voto del Dr. Boffi Bogero en la causa Enrique ya citada.69 ABERASTURY, Pedro- E. Patrizia GOTTSCHAU, Interrelación del derecho supranacional en el procedimiento administrativo nacional, en Tendencias Actuales del Procedimiento Administrativo en Latinoamérica y Europa, Pedro Aberastury-Hermann-Josef Blanke (Coordinadores), ed., Eudeba, 2012,

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Por tanto, se afirmó que toda exégesis restrictiva de los derechos sociales controvierte el principio de favorabilidad70.

A partir del caso Madorrán se revierte la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema efectuando una clara diferenciación entre el derecho a la estabilidad del empleado público y la protección contra el despido arbitrario y se revierte la interpretación, apoyándose en lo actuado en la Convención constituyente de 1957, para que no se desconozca el derecho a la estabilidad a través de leyes que reglamenten la posibilidad de disponer cesantías masivas con el sólo hecho de establecer una indemnización. En ese caso, corresponderá reincorporar al empleado cesanteado para que este pueda retomar la carrera administrativa71.

Cabe mencionar, además, que la Corte hace referencia al caso Baena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos72. Se trató de la aplicación de la Ley 25 de la República de Panamá que derivó en la cesantía sin indemnización de 270 empleados públicos, por considerar que eran factor de perturbación, la cual fue aplicada de manera retroactiva y sin tener en cuenta el marco legal de protección violando los principios de legalidad y de irretroactividad consagrados artículos 8.1, 8.2, 9 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sin perjuicio de reseñar que dichos empleados, en ese momento no gozaban del derecho a la estabilidad, la mención se realizó pues la Corte IDH consideró procedente la restitutio in integrum, y dentro de ella el derecho a ser reincorporados a los empleados injustamente despedidos.

Posteriormente, esta doctrina fue seguida en la causa Ruiz73, donde se expresó que la estabilidad del empleado público en sentido propio excluye, por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso y su

pág. 115 y ss.70 Con cita de Fallos: 293:26, 27, considerando 4.71 “La carrera administrativa consiste en que la persona que hace del servicio prestado a la administración una profesión, tiene derecho a la estabilidad en el cargo, a ser ascendido a los cargos superiores de la jerarquía, a una remuneración adecuada, a un sueldo de pasividad para el caso de retiro, así como garantías y servicios sociales”. MARTINS, Daniel H., Estatuto del funcionario, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de derecho y ciencias sociales, Montevideo 1965, pág. 290. 72 Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá Sentencia de 2 de febrero de 2001 (Fondo, Reparaciones y Costas).73 Ruiz, Emilio David c/D.G.I. s/despido, del 15/05/2007.

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violación trae la nulidad de la medida y la consiguiente reincorporación, en tanto el derecho a la carrera integra el concepto de estabilidad. Las facultades del Presidente que emanan de lo dispuesto en el artículo 99, incisos 1 y 7 de la Constitución Nacional no pueden ser ejercidas con prescindencia de toda legalidad y la facultad reglamentaria no puede llevar sin más a la separación de cualquier agente sino en la medida que existan motivos razonables y justificados. Motivación que debe ser materia de control judicial74.

Al respecto, se consideró violatorio del derecho a la estabilidad al artículo 11, inciso c) del convenio colectivo de trabajo 46/75 “E”, aprobado por el laudo 15/91 y homologado por la disposición 2264/92 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, que rige al personal de la DGI, en cuanto permite el despido sin causa con el pago de una indemnización sustitutiva. Sin embargo, al desestimar el agravio del Estado en cuanto al pago de los salarios caídos conforme la fórmula del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no compartió lo dictaminado por el Procurador General de la Nación en cuanto a la improcedencia del pago de remuneraciones por tareas o funciones no desempeñadas75, adoptando el principio de la restitutio in integrum, referida en el caso Baena.

En la causa Ramos76, la Corte interpretó la rescisión del contrato de locación de servicios celebrado bajo el régimen del decreto 4381/73, con fundamento en las restricciones presupuestarias impuestas por la ley 24.938. Se trató del pedido de indemnización, con fundamento en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, debido a que la Armada Argentina dejó sin efecto la relación laboral que se extendió sin solución de continuidad durante veintiún años, hasta que se dispuso la rescisión del contrato de locación de servicios con fundamento en las restricciones presupuestarias previstas en el artículo 63 de la ley 24.938 por lo que no correspondía la misma. En el caso, la contratación se había realizado incurriendo en un abuso de la normativa en cuanto ésta fijaba un límite de cinco años a los contratos de esta índole77.74 Sobre la facultad de crear empleos, ver Saralegui, Francisco c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo, del 14-02-2006; Fallos: 329: 123. 75 Con cita de Fallos 312:1382; 313:62 y 473; 319:2507.76 C.S.J.N. Ramos, José Luis c. Estado Nacional (Min. de Defensa - A.R.A.) del 06/04/2010.77 ALTAMIRA GIGENA, Raúl E., Presentación en la Conferencia sobre las Relaciones Laborales en la Jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional realizada por la Secretaría de Posgrado de la Facultad de

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Consideró la Corte Suprema que resultaba aplicable la doctrina sentada en el caso Zacarías78 ya citado en cuanto allí se destacó que la relación de empleo con un órgano del Estado puede ser realizado por diversas modalidades y, en el caso, a través de la Ley de Contrato de Trabajo, que por ello no lo convierte en una relación de empleo con derecho a la estabilidad pero que, en la medida que no le es aplicable el derecho público, no por ello se debe realizar una interpretación en contra de los derechos del trabajador y dejar de aplicar la LCT.

En consecuencia, la violación de las normas que limitan la posibilidad de renovación del contrato a un máximo de cinco años, se dijo en el considerando 5), “permiten concluir que la demandada utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado” por lo que corresponde aplicar al mismo la protección prevista en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el “despido arbitrario”.

Sin embargo, en base a la doctrina de Zacarías, la Corte ratificó que el mero transcurso del tiempo no modifica la situación de revista por lo que no podría solicitar su reincorporación al empleo ni a la aplicación de un régimen laboral específico para el cálculo de la indemnización que le corresponde, recordando que la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional 25.164 establece un régimen diferenciado para empleados que ingresen como planta permanente y para aquellas personas contratadas o designadas como transitorias por lo que este tipo de contrataciones no se le puede reconocer el derecho a la estabilidad.

Dejó expresamente sentado que la cuestión debatida se diferenciaba de la decidida en la causa Madorrán, porque en aquel supuesto el actor había sido designado como empleado de planta permanente y, como tal, tenía derecho a la estabilidad en su cargo.

Derecho y el Director de la Carrera de Especialización en Derecho Laboral de la Universidad Nacional de Córdoba el 09 de Septiembre de 2011. Publicada en: La Ley Online.78 Fallos: 310:464.

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A su vez y en cuanto a la indemnización por cese, teniendo en cuenta que el actor había sido contratado dentro de un marco jurídico (del cual la administración abusó de él), ello no significaba aplicar como régimen indemnizatorio sustitutivo las previsiones contenidas en la LCT. Al respecto, concluyó que en atención al modo en el que se desenvolvió la relación a lo largo de los años, el tipo de tareas que desempeñaba el actor y las figuras contractuales utilizadas, las partes no tuvieron la intención de someter el vínculo a un régimen de derecho privado por lo que, tratándose de una reparación por conducta ilegítima de un organismo estatal, la solución debía buscarse en el ámbito del derecho público y administrativo, por falta de previsiones legislativas específicas, y mandó aplicar para su cálculo el artículo 11 de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional (ley 25.164).

La disidencia de los Doctores Fayt, Maqueda y Zaffaroni coincidió con la solución de la mayoría pero fundamentó la aplicación de esta normativa en base a la analogía79, en tanto la regla de interpretación prevista en el artículo 16 del Código Civil excede los límites del ámbito del derecho privado, los trasciende y se proyecta como un principio general, vigente en todo el orden jurídico interno debiendo adicionársele, dado el carácter intempestivo de la ruptura contractual, una suma equivalente a la que se seguiría del período previsto en el párrafo tercero de dicha norma.

Finalmente, en el caso Sanchez80, a diferencia del caso Ramos, la contratación que la Auditoría General de la Nación realizó, lo fue dentro de un régimen que permitía pactar prestaciones de servicios personales en forma transitoria, sin que eso implicara la creación de una relación laboral con vocación de permanencia en la medida que la legislación que regula su funcionamiento autoriza expresamente la celebración de este tipo de contratos. Por tanto, diferenció el caso del de Ramos en la medida que no se utilizaron figuras jurídicas no autorizadas legalmente por lo que se consideró que no se advertía desviación de poder, consistente en encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.

79 Husen, Mirta Silvia c. Estado Nacional - M de Cultura y Educación de la Nación”, Fallos: 325:662.80 Sánchez, Carlos Próspero c. Auditoría General de la Nación: 06/04/2010.

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7. Conclusiones

Resulta de lo expuesto que el derecho a la estabilidad, como derecho social incorporado a la Constitución Nacional, es un derecho del empleado público que ha ingresado en la planta permanente de la administración y no se aplica a las demás personas que trabajan para el Estado nacional, provincial o municipal.

Este derecho así consagrado no es absoluto pero su reglamentación no puede desnaturalizarlo hasta desconocerlo. Si el derecho a la carrera se lo interpreta como integrando el derecho a la estabilidad, se debe velar para que una reglamentación no lo desnaturalice pues si ello ocurre, se conjuga una evidente privación del derecho a su ejercicio.

El cese de un agente sujeto al régimen de la estabilidad debe tener por fundamento una causal que emana de la reglamentación, al tiempo de su nombramiento.

Es conforme a ello que su interpretación debe ser realizada de la forma más favorable a su vigencia y ello es lo que ocurrió en el voto de la minoría, en el caso Enrique, donde un análisis del mismo revela que se encuentra de acuerdo con los principios que emanan de los Tratados de Derechos Humanos.

Por último, cabe mencionar que cuando la Administración viola el derecho a la estabilidad, procede una indemnización íntegra, que conlleva a la reincorporación al puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos conforme el principio de la restitutio in integrum.

En el resto de casos donde se abusa de las formas, la indemnización debería comprender aquella que contenga una sanción a la Administración por incurrir en este tipo de conductas pues no puede sólo disponerse la protección por despido arbitrario sino que aquí se incurre en una responsabilidad del Estado por conducta ilegítima.

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