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PROVIDENCIA No. 57

CONCILIACION JUDICIAL Contrato de concesin de carretera El Vino San Alberto / CADUCIDAD DE CONTRATO DE CONCESION Conciliacin de sus efectos econmicos y revocatoria directa / CESION ACCIONARIA DE CONCESIONARIO Competencia

los requisitos sustanciales para aprobar un acuerdo de conciliacin contencioso administrativa, son los siguientes:

1.- Que verse sobre acciones o derechos econmicos disponibles por las partes (Art. 62 del decreto 1818 de 1998, articulo 60 de la ley 23 de 1991 y Art. 15 del Cdigo Civil);

2.- Que las entidades partcipes estn debidamente representadas y que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar y disponer de la materia objeto del convenio;

3.- Que no haya operado la caducidad de la accin (pargrafo 2 del articulo 60 de la ley 23 de 1991);

4.- Que no resulte abiertamente inconveniente o lesivo para el patrimonio de la Administracin;

5.- Que los derechos reconocidos estn debidamente respaldados por los documentos que se hubieren arrimado a la actuacin;

6. Que sea dentro de la oportunidad legal (Art. 43 ley 640 de 2001).

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 18 de la ley 80 de 1993, la declaratoria de caducidad no es obligatoria para la entidad contratante, que aun, en el evento en que existan incumplimientos por parte del contratista, puede adoptar otras medidas, diferentes a la caducidad para la ejecucin del objeto contratado. Por esta razn, la Administracin, despus de su expedicin, conserva la facultad legal de revocarla, si encuentra que es ms conveniente para el inters pblico o social, reanudar la ejecucin del contrato caducado, que celebrar un nuevo contrato en condiciones ms desventajosas.

la materia objeto de esta conciliacin es conciliable por naturaleza, porque los intereses jurdicos en conflicto, versan sobre derechos econmicos eminentemente renunciables, y no sobre los efectos jurdicos de los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato. Adems, todo el contencioso entre COMMSA S.A., sus socios, e INVIAS, que est materializado en los diferentes procesos que actualmente cursan en este Tribunal Administrativo, tienen su origen en un contrato estatal de concesin de obra pblica, por lo que son acciones contractuales, por naturaleza conciliables.

aun cuando el proyecto de la cesin de la participacin accionaria que actualmente tienen en COMMSA S.A., los socios espaoles a nuevos socios colombianos (previsto en el anexo No. 6 del proyecto de acuerdo conciliatorio), no hiciera parte del proyecto de acuerdo conciliatorio sometido a aprobacin de este Tribunal, dicha cesin podra efectuarse en cualquier momento, con la autorizacin previa y por escrito de la entidad contratante, tal como lo dispone el prrafo 3 del artculo 41 de la ley 80 de 1993.

no es competencia de esta jurisdiccin pronunciarse sobre la aprobacin de la proyectada cesin de acciones de COMMSA S.A., que actualmente poseen las empresas espaolas, a empresas colombianas, por cuanto es una facultad reservada por la ley, a la entidad pblica contratante.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

-SUBSECCION B-

Bogot D. C., doce (12) de mayo de dos mil cuatro (2004).

MAGISTRADO PONENTE:

DR. LEONARDO A. TORRES CALDERON

EXPDIENTE:

2002-1216

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

PETISA PROYECTOS INTER- NACIONALES S.A. Y OTROSINSTITUTO NACIONAL DE VIAS

Procede la Sala a estudiar la viabilidad de aprobar o improbar el acuerdo de conciliacin, de comn acuerdo aceptado por el INVIAS, COMMSA S.A. y sus accionistas, como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato de concesin No. 0388 de 1997. De acuerdo con el proyecto de acuerdo conciliatorio, se relacionaron los siguientes

A. ANTECEDENTES

En el ao 1997, el INVIAS abri la licitacin pblica No. SCO 01 de 1997, cuyo objeto era contratar los estudios y diseos definitivos, las obras de rehabilitacin y de construccin, la operacin y el mantenimiento y la prestacin de servicios del proyecto vial El Vino Toba Grande Puerto Salgar Villeta Honda Dorada San Alberto, en los Departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y Cesar. Por medio de dicho Contrato de Concesin, segn se expresaba en los prrafos introductorios del pliego de condiciones, se deseaba contratar la operacin y mantenimiento de la carretera El Vino interseccin Toba Grande Villeta (tramo 1), la rehabilitacin, operacin y mantenimiento de la carretera Villeta Honda (tramo 2), la construccin, operacin y mantenimiento de la carretera interseccin Toba Grande interseccin Puerto Salgar (tramo 3), y la operacin y mantenimiento de la carretera Honda Dorada San Alberto (tramo 4).

Para participar en la licitacin, las siguientes personas jurdicas, presentaron propuesta bajo la modalidad de promesa de sociedad, que se llamara Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio, COMMSA S.A., integrada por empresas espaolas, empresas privadas colombianas y entidades pblicas, con la siguiente conformacin accionara: SACYR S.A. 22%., ACS Colombia S.A. 22%, Instituto de Fomento Industrial IFI 20%., Empresa Nacional de Autopistas ENA 4%., Equipo Universal S.A. 7,34%, Castro Tcherassi S.A. 7,33 %., GERCON S.A. 7,33%, Banco Santander Central Hispano BSCH 4%, Banco del Estado 3%, Cano Jimnez Estudios y Construcciones 1%, Concesionaria Wackenhut S.A. 1% y Eptisa Proyectos Internacionales 1%.

La propuesta presentada por los accionistas de COMMSA S.A., result ser la ms favorable para el INVIAS, en especial y entre otros factores de evaluacin, por haber sido quien solicitara el menor valor de aportes del Estado (US $128.83, contra US $197.27, US $ 212.96 y US $ 216.32 de los dems - en millones de dlares-), no haberle exigido COMMSA S.A. a INVIAS una garanta de ingreso mnimo esperado ni por riesgo geolgico, por lo que la licitacin les fue adjudicada.

El 15 de febrero de 1997 se celebr el contrato de concesin No. 388 de 1997 que se deba desarrollar en cuatro etapas: 1) la preconstruccin, con un plazo de 7 meses, 2) la construccin que deba realizarse en un plazo de 3 aos, 3) la rehabilitacin de la va en un plazo de 48 meses, y 4) la etapa de operacin y mantenimiento de 20 aos, prorrogables hasta que el contratista obtuviera el ingreso esperado de $1.957.194.000.000 (el ingreso esperado es el monto de ingresos brutos recibidos por peaje durante todo el tiempo de vigencia de la concesin, y que una vez alcanzado, determina la terminacin del contrato de concesin. El ingreso esperado no equivale a las utilidades o beneficios netos del contratista; pues segn lo estimado por el Departamento Financiero del INVIAS, la utilidad neta del contratista en el contrato de concesin No. 0388 de 1997 iba a ser nicamente del orden del 11% del ingreso neto esperado). El proyecto de construccin y mantenimiento de la carretera, el Vino - Cundinamarca (lugar ubicado a unos 70 Km de Bogot) hasta San Alberto (Cesar) de una longitud aproximada de 556,2 Km, se dividi en 4 tramos: tramo 1 el Vino Villeta 50 KM; tramo 2 Villeta Honda 64 KM; tramo 3 Tobia Grande Puerto Salgar 68 KM; y el tramo 4 Honda San Alberto 374,2 KM (ver antecedentes del anexo tcnico folio 2). De los 4 tramos, el de mayor costo es el tramo 3, de Tobia Grande a Puerto Salgar, cuya construccin implicaba una inversin del 98% de la inversin en construccin del contrato.

El valor estimado del contrato se seal en la clusula tercera, en el 25% del ingreso esperado, el cual fue determinado en $1.957.194.000.000, esto es, en la suma de $489.298.500.000. Mediante contrato adicional No. 1, fue adicionado en la suma de $ 516.803.511.80. El contrato comprenda 5 objetos diferentes: la elaboracin de los diseos para elaboracin rehabilitacin y mantenimiento del tramo 3; la operacin y mantenimiento de los tramos 1, 2 y 4; la construccin, operacin y mantenimiento del tramo 3, y la rehabilitacin, operacin y mantenimiento del tramo 2. En los diseos elaborados por COMMSA S.A., se previeron construir en el tramo 3, quince (15) tneles, de los cuales dos (2) eran bastante grandes, con una extensin aproximada de 19,5 KM, en total.

Para la financiacin de las obras de construccin y mantenimiento objeto del contrato, en el tramo 3 de la va, se previ en el contrato, las siguientes obligaciones a cargo del INVIAS: la cesin al concesionario por recaudo de peajes en las casetas correspondientes a los tramos del proyecto; realizacin de los siguientes aportes de capital: Para el ao 1997 un aporte de US $ 37.100.000, en 1998 US $40.000.000, y en el ao 1999 US $ 60.000.000. Los recursos del contrato seran canalizados por dos fideicomisos, donde ingresaran los aportes realizados por INVIAS y por COMMSA S.A. y el valor recaudado por peajes durante la etapa de la construccin.

El contrato se desarroll en debida forma durante la etapa de la preconstruccin, pues cada una de las partes cumplieron sus compromisos, a saber: el INVIAS desembols US $ 37.100.000 (el 27 de enero y el 19 de febrero de 1998), entreg al concesionario el 95% de los predios requeridos para el proyecto vial, y los diferentes tramos de la carretera existente.

COMMSA S.A. por su parte, aport la pliza nica de cumplimiento CUM 1-00039, expedida el 19 de diciembre de 1997, por la compaa Ganadera de Seguros, elabor los estudios para la fase de construccin de la carretera a suelo abierto; y para la construccin de los tneles, se suscribieron contratos de asistencia tcnica, constituy fideicomisos, entreg al INVIAS el estado de predios requerido para el proyecto, y entreg un contrato de crdito suscrito con el Banco Central Hispano, por cuanto en la forma de financiacin de la obra se exiga un cierre financiero, como requisito previo para iniciar la etapa de la construccin.

La etapa de construccin se inici con el acta firmada el 3