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PROVIDENCIA No. 57 CONCILIACION JUDICIAL – Contrato de concesión de carretera El Vino – San Alberto / CADUCIDAD DE CONTRATO DE CONCESION – Conciliación de sus efectos económicos y revocatoria directa / CESION ACCIONARIA DE CONCESIONARIO – Competencia LOS REQUISITOS SUSTANCIALES PARA APROBAR UN ACUERDO DE CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, SON LOS SIGUIENTES: 1.- QUE VERSE SOBRE ACCIONES O DERECHOS ECONÓMICOS DISPONIBLES POR LAS PARTES (ART. 62 DEL DECRETO 1818 DE 1998, ARTICULO 60 DE LA LEY 23 DE 1991 Y ART. 15 DEL CÓDIGO CIVIL); 2.- QUE LAS ENTIDADES PARTÍCIPES ESTÉN DEBIDAMENTE REPRESENTADAS Y QUE LOS REPRESENTANTES O CONCILIADORES TENGAN CAPACIDAD O FACULTAD PARA CONCILIAR Y DISPONER DE LA MATERIA OBJETO DEL CONVENIO; 3.- QUE NO HAYA OPERADO LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN (PARÁGRAFO 2 DEL ARTICULO 60 DE LA LEY 23 DE 1991); 4.- QUE NO RESULTE ABIERTAMENTE INCONVENIENTE O LESIVO PARA EL PATRIMONIO DE LA ADMINISTRACIÓN; 5.- QUE LOS DERECHOS RECONOCIDOS ESTÉN DEBIDAMENTE RESPALDADOS POR LOS DOCUMENTOS QUE SE HUBIEREN ARRIMADO A LA ACTUACIÓN;

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PROVIDENCIA No. 57

 

CONCILIACION JUDICIAL – Contrato de concesión de carretera El Vino – San Alberto / CADUCIDAD DE CONTRATO DE CONCESION – Conciliación de sus efectos económicos y revocatoria directa / CESION ACCIONARIA DE CONCESIONARIO – Competencia

 

LOS REQUISITOS SUSTANCIALES PARA APROBAR UN ACUERDO DE CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, SON LOS SIGUIENTES:

 

1.-  QUE VERSE SOBRE ACCIONES O DERECHOS ECONÓMICOS DISPONIBLES POR LAS PARTES (ART. 62 DEL DECRETO 1818 DE 1998,  ARTICULO 60 DE LA LEY 23 DE 1991 Y ART. 15 DEL CÓDIGO CIVIL);

 

2.- QUE LAS ENTIDADES PARTÍCIPES ESTÉN DEBIDAMENTE REPRESENTADAS Y QUE LOS REPRESENTANTES O CONCILIADORES TENGAN CAPACIDAD O FACULTAD PARA CONCILIAR Y DISPONER DE LA MATERIA OBJETO DEL CONVENIO;

 

3.- QUE NO HAYA OPERADO LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN (PARÁGRAFO 2 DEL ARTICULO 60 DE LA LEY 23 DE 1991);

 

4.- QUE NO RESULTE ABIERTAMENTE INCONVENIENTE O LESIVO PARA EL PATRIMONIO DE LA ADMINISTRACIÓN;

 

5.- QUE LOS DERECHOS RECONOCIDOS ESTÉN DEBIDAMENTE RESPALDADOS POR LOS DOCUMENTOS QUE SE HUBIEREN ARRIMADO A LA ACTUACIÓN;

 

6. QUE SEA DENTRO DE LA OPORTUNIDAD LEGAL (ART. 43 LEY 640 DE 2001).

 

DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 80 DE 1993, LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD NO ES OBLIGATORIA PARA LA ENTIDAD CONTRATANTE, QUE AUN, EN EL EVENTO EN QUE EXISTAN INCUMPLIMIENTOS POR PARTE DEL CONTRATISTA, PUEDE ADOPTAR OTRAS MEDIDAS, DIFERENTES A LA CADUCIDAD PARA LA EJECUCIÓN DEL OBJETO CONTRATADO. POR ESTA RAZÓN, LA ADMINISTRACIÓN, DESPUÉS DE SU EXPEDICIÓN, CONSERVA LA FACULTAD LEGAL DE REVOCARLA, SI ENCUENTRA QUE ES MÁS CONVENIENTE PARA EL INTERÉS PÚBLICO O SOCIAL, REANUDAR LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO CADUCADO, QUE CELEBRAR UN NUEVO CONTRATO EN CONDICIONES MÁS DESVENTAJOSAS.

 

LA MATERIA OBJETO DE ESTA CONCILIACIÓN ES CONCILIABLE POR NATURALEZA, PORQUE LOS INTERESES JURÍDICOS EN CONFLICTO, VERSAN SOBRE DERECHOS ECONÓMICOS EMINENTEMENTE RENUNCIABLES, Y NO SOBRE LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DECLARARON LA CADUCIDAD DEL CONTRATO.  ADEMÁS, TODO EL CONTENCIOSO ENTRE COMMSA S.A., SUS SOCIOS, E INVIAS, QUE ESTÁ MATERIALIZADO EN LOS DIFERENTES PROCESOS QUE ACTUALMENTE CURSAN EN ESTE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, TIENEN SU ORIGEN EN UN CONTRATO ESTATAL DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA, POR LO QUE SON ACCIONES CONTRACTUALES, POR NATURALEZA CONCILIABLES.

 

AUN CUANDO EL PROYECTO DE LA CESIÓN DE LA PARTICIPACIÓN  ACCIONARIA QUE ACTUALMENTE TIENEN EN COMMSA S.A., LOS SOCIOS ESPAÑOLES A NUEVOS SOCIOS COLOMBIANOS (PREVISTO EN EL ANEXO NO. 6 DEL PROYECTO DE ACUERDO CONCILIATORIO), NO HICIERA PARTE DEL PROYECTO DE ACUERDO CONCILIATORIO SOMETIDO A APROBACIÓN DE ESTE TRIBUNAL, DICHA CESIÓN PODRÍA EFECTUARSE EN CUALQUIER MOMENTO, CON LA AUTORIZACIÓN PREVIA Y POR ESCRITO DE LA ENTIDAD CONTRATANTE, TAL COMO LO DISPONE EL PÁRRAFO 3 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 80 DE 1993.

 

no es competencia de esta jurisdicción pronunciarse sobre la aprobación de

la proyectada cesión de acciones de  COMMSA S.A., que actualmente

poseen  las empresas españolas, a empresas colombianas, por cuanto es

una facultad reservada por la ley, a la entidad pública contratante.

 

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

-SUBSECCION B-

 

Bogotá D. C., doce (12) de mayo de dos mil cuatro (2004).

 

 

MAGISTRADO PONENTE:

 

DR. LEONARDO A. TORRES CALDERON

 

EXPDIENTE: 2002-1216DEMANDANTE:

 

DEMANDADO:

 

PETISA PROYECTOS INTER- NACIONALES S.A. Y OTROSINSTITUTO NACIONAL DE VIAS

Procede la Sala a estudiar la viabilidad de aprobar o improbar el acuerdo de conciliación, de común acuerdo aceptado por el INVIAS, COMMSA S.A.  y sus accionistas, como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato de concesión No. 0388 de 1997. De acuerdo con el proyecto de acuerdo conciliatorio, se relacionaron los siguientes

 

A. ANTECEDENTES

 

En el año 1997, el INVIAS abrió la licitación pública No. SCO 01 de 1997, cuyo objeto era contratar “los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento y la prestación de servicios del proyecto vial El Vino – Tobía Grande – Puerto Salgar – Villeta – Honda – Dorada – San Alberto, en los Departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y Cesar”.  Por medio de dicho Contrato de Concesión, según se expresaba en los párrafos introductorios del pliego de condiciones, se deseaba “contratar la operación y mantenimiento de la carretera El Vino –intersección Tobía Grande – Villeta  (tramo 1), la rehabilitación, operación y mantenimiento de la carretera Villeta – Honda (tramo 2), la construcción, operación y mantenimiento de la

carretera intersección Tobía Grande – intersección Puerto Salgar (tramo 3), y la operación y mantenimiento de la carretera Honda – Dorada – San Alberto  (tramo 4)”.

 

Para participar en la licitación, las siguientes personas jurídicas, presentaron propuesta bajo la modalidad de promesa de sociedad, que se llamaría Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio, COMMSA S.A., integrada por empresas españolas, empresas privadas colombianas y entidades públicas, con la siguiente conformación accionaría:  SACYR S.A. 22%.,  ACS Colombia S.A. 22%, Instituto de Fomento Industrial IFI  20%., Empresa Nacional de Autopistas ENA  4%., Equipo Universal S.A.  7,34%, Castro Tcherassi S.A.  7,33 %., GERCON S.A.  7,33%, Banco Santander Central Hispano BSCH  4%, Banco del Estado   3%, Cano Jiménez Estudios y Construcciones  1%, Concesionaria Wackenhut S.A.  1% y Eptisa Proyectos Internacionales   1%.

 

La propuesta presentada por los accionistas de COMMSA S.A., resultó ser la más favorable para el INVIAS, en especial y entre otros factores de evaluación, por haber sido quien solicitara el menor valor de aportes del Estado (US $128.83, contra US            $197.27, US $ 212.96 y US $ 216.32 de los demás - en millones de dólares-), no haberle exigido COMMSA S.A. a INVIAS una garantía de ingreso mínimo esperado ni por riesgo geológico, por lo que la licitación les fue adjudicada.

 

El 15 de febrero de 1997 se celebró el contrato de concesión No. 388 de 1997 que se debía desarrollar en cuatro etapas:  1) la preconstrucción, con un plazo de 7 meses, 2) la construcción que debía realizarse en un plazo de 3 años, 3) la rehabilitación de la vía en un plazo de 48 meses, y 4) la etapa de operación y mantenimiento de 20 años, prorrogables hasta que el contratista obtuviera el ingreso esperado de $1.957.194.000.000 (el ingreso esperado es el monto de ingresos brutos recibidos por peaje durante todo el tiempo de vigencia de la concesión, y que una vez alcanzado, determina la terminación del contrato de concesión.  El ingreso esperado no equivale a las utilidades o beneficios netos del contratista; pues según lo estimado por el Departamento Financiero del INVIAS, la utilidad neta del contratista en el contrato de concesión No. 0388 de 1997 iba a ser únicamente del orden del 11% del ingreso neto esperado).  El proyecto de construcción y mantenimiento de la carretera, el Vino - Cundinamarca (lugar ubicado  a unos 70 Km de Bogotá) hasta San Alberto (Cesar) de una longitud aproximada de 556,2 Km, se dividió en 4 tramos:  tramo 1 el Vino – Villeta 50 KM; tramo 2 Villeta – Honda 64 KM; tramo 3 Tobia Grande – Puerto Salgar 68 KM; y el tramo 4 Honda – San Alberto 374,2 KM (ver antecedentes del anexo técnico – folio 2).  De los 4 tramos, el de mayor costo es el tramo 3, de Tobia Grande a Puerto Salgar, cuya construcción implicaba una inversión del 98% de la inversión en construcción del contrato.

 

El valor estimado del contrato se señaló en la cláusula tercera, en el 25% del ingreso esperado, el cual fue determinado en  $1.957.194.000.000, esto es, en la suma de $489.298.500.000.  Mediante contrato adicional No. 1, fue adicionado en la suma de $ 516.803.511.80.  El contrato comprendía 5 objetos diferentes: la elaboración de los diseños para elaboración rehabilitación y mantenimiento del tramo 3; la operación y mantenimiento de los tramos 1, 2 y 4; la construcción, operación y mantenimiento del tramo 3, y la rehabilitación, operación y mantenimiento del tramo 2. En los diseños elaborados por COMMSA S.A., se previeron construir en el tramo 3, quince (15) túneles, de los cuales dos (2) eran bastante grandes, con una extensión aproximada de 19,5 KM, en total.

Para la financiación de las obras de construcción y mantenimiento objeto del contrato, en el tramo 3 de la vía, se previó en el contrato, las siguientes obligaciones a cargo del INVIAS:  la cesión al concesionario por recaudo de peajes en las casetas correspondientes a los tramos del proyecto; realización de los siguientes aportes de capital:  Para el año 1997 un aporte de US $ 37.100.000, en 1998 US $40.000.000, y en el año 1999 US $ 60.000.000. Los recursos del contrato serían canalizados por dos fideicomisos, donde ingresarían los aportes realizados por INVIAS y por COMMSA S.A. y el valor recaudado por peajes durante la etapa de la construcción.

 

El contrato se desarrolló en debida forma durante la etapa de la preconstrucción, pues cada una de las partes cumplieron sus compromisos, a saber: el INVIAS desembolsó US $ 37.100.000 (el 27 de enero y el 19 de febrero de 1998), entregó al concesionario el 95% de los predios requeridos para el proyecto vial, y los diferentes tramos  de la carretera existente.

 

COMMSA S.A. por su parte, aportó la póliza única de cumplimiento CUM – 1-00039, expedida el 19 de diciembre de 1997, por la compañía Ganadera de Seguros, elaboró los estudios para la fase de construcción de la carretera a suelo abierto; y para la construcción de los túneles, se suscribieron contratos de asistencia técnica, constituyó fideicomisos, entregó al INVIAS el estado de predios requerido para el proyecto, y entregó un contrato de crédito suscrito con el Banco Central Hispano, por cuanto en la forma de financiación de la obra se exigía un cierre financiero, como requisito previo para iniciar la etapa de la construcción.

 

La etapa de construcción se inició con el acta firmada el 31 de agosto de 1998, y durante esta etapa se presentaron los siguientes inconvenientes o controversias entre las partes:

 

1.- En mayo y noviembre de 1998, el concesionario presentó propuestas que consideró necesarias para el mejoramiento del trazado de la carretera del tramo 3 (la que va desde la intersección Tobía Grande hasta la intersección Puerto Salgar), solicitud que fue rechazada año y medio después por el INVIAS, el 25 de mayo de 1999, por considerar que el concesionario se había comprometido en el contrato a no cambiar el trazado de la carretera.

 

2.- Para acreditar el cierre financiero, el 31 de julio de 1998, el concesionario presentó un contrato suscrito con el Banco Central Hispano Americano por valor de hasta US $ 315.000.000; contrato de crédito que condicionaba el desembolso del crédito al cumplimiento de una serie de obligaciones a cargo del concesionario y del INVIAS, en un plazo de 12 meses.  Este plazo del contrato de crédito se venció, sin que se hubieran cumplido todas las obligaciones establecidas en el mismo a cargo de COMMSA y del INVIAS, por lo que el 30 de julio de 1999, el Banco Central Hispanoamericano comunicó a COMMSA S.A. que dejaba sin efecto el contrato de empréstito, por considerar que antes del 30 de julio de 1999, el INVIAS no había desembolsado todo el aporte de capital a que se había comprometido en el contrato de concesión. Por esta decisión, el proyecto quedó desprovisto de esa fuente de recursos para su financiación.

 

3.-  La cláusula quinta (5ª) – numeral 5.22 del contrato establecía la obligación de COMMSA S.A. de entregar certificaciones auditadas por la utilización de los fondos recibidos como por aportes de capital por parte del INVIAS, durante la etapa de la construcción. El gobierno colombiano, para financiar el  contrato había obtenido aprobación de un  crédito con el Banco Mundial por US $137.100.000, destinados a cubrir los aportes de capital del INVIAS al proyecto, pero el Banco Mundial se abstuvo de hacer el primer desembolso de US $40.000.000, por considerar que en las certificaciones auditadas entregadas por COMMSA S.A. al INVIAS, la firma de auditoría no hacía referencia al cumplimiento de la cláusula 5.22 del contrato de concesión.

 

                    4.-  Los aportes de capital del concesionario.  La cláusula sexta – numeral 6.3 del contrato de concesión, establecía que anualmente el concesionario debía hacer aportes de capital propio, en un monto mínimo del 20% del valor estimado de su inversión anual de acuerdo a su propuesta, y que como máximo el 80% debía financiarse con el contrato de crédito suscrito con el Banco Central Hispano, como cierre financiero.  En total, los aportes del concesionario en 1998, 1999 y 2000, sumaron $4.987.7 millones de pesos, suma que

consideró el INVIAS insuficiente, y que fue motivo para declarar la caducidad del contrato.

 

5.- Garantía de buen manejo del anticipo, para garantizar la correcta utilización del aporte inicial de capital, durante la etapa de construcción. En el numeral 16.3 de la cláusula decimosexta del contrato de concesión, se estableció que durante la etapa de la construcción, el concesionario debía constituir una garantía única de cumplimiento que garantizaran varios riesgos, entre los cuales estaba el riesgo de buen manejo del anticipo del 100% del aporte inicial de capital, es decir, US $40.000.000, por una vigencia igual al plazo de la construcción y 6 meses más. El 16 de febrero de 1999, el concesionario manifestó al INVIAS que anexaba  “...copia de la Garantía Única de Cumplimiento de la compañía Interamericana Compañía de Seguros Generales S.A. del seguro de cumplimiento y prestaciones sociales No. 00001094, prorrogada hasta el 01 de Septiembre del 2005 según cláusula Décimo Sexta numeral 1.”, documento que no estaba firmado por la compañía aseguradora. El 7 de marzo de 2.002, la Aseguradora La Interamericana Compañía de Seguros Generales, informó al INVIAS que nunca había expidió la póliza en comento, y que esta era únicamente un borrador con destino a la revisión por parte de su cliente COMMSA S.A.

                     

A raíz de los hechos antes mencionados, el INVIAS consideró afectado de manera grave y directa el cumplimiento del contrato de concesión, pues en tales condiciones, se evidenciaba su paralización, una vez se agotaren los recursos procedentes de los aportes estatales.

 

Declaratoria de caducidad del contrato de concesión 0388 de 1997. -

 

                    INVIAS, luego de agotar el procedimiento para declarar la caducidad del contrato, mediante  Resoluciones números 002282 del 2 de junio de 2000, 04260 del 24 de octubre de 2000, 06143 del 30 de octubre de 2001 y 00007 del 8 de enero de 2002, adoptó las siguientes decisiones:

                     

- Declaró la caducidad del Contrato de Concesión No. 0388 de 1.997.

 

- Declaró la inhabilidad de COMMSA S.A. para contratar con el Estado por un término de 5 años contados a partir de la ejecutoria de dicho acto administrativo.

 

- Ordenó tomar posesión del proyecto vial.

 

- Ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria prevista en el contrato de concesión, en una cuantía equivalente al 100% del aporte inicial de capital y los aportes anuales de capital provenientes de la Nación.

 

- Ordenó hacer efectiva la solidaridad de COMMSA S.A. y sus accionistas, para el recaudo de las “acreencias que resulten a favor del INVIAS tanto de la liquidación del contrato, como de las actuaciones posteriores.”

 

- Ordenó liquidar el contrato.

 

- Decretó la reversión de bienes muebles e inmuebles destinados al uso de la concesión, a favor del INVIAS.

 

De acuerdo con el proyecto de acuerdo conciliatorio, esta es la 

 

B. SITUACIÓN ACTUAL

 

1.- PLEITOS ENTRE LAS PARTES. Las situaciones antes mencionadas han generado nueve (9) procesos adelantados por COMMSA S.A. y sus socios contra INVIAS, cuyas pretensiones suman un total de US $411.830.500; y a la presentación de varios procesos ejecutivos y de un proceso ordinario contractual de INVIAS contra COMMSA S.A. y sus accionistas y aseguradoras, por un valor de US $137.000.000, que buscan hacer efectivas las garantías y declarar la existencia del contrato de seguros que garantizaba el cumplimento del contrato de la concesión. En la actualidad, en ninguno de los procesos ejecutivos que ha iniciado el INVIAS ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,  se ha logrado que se dicten mandamientos ejecutivos a favor del INVIAS y en contra de COMMSA S.A. y

sus socios y garantes, por considerar que los documentos presentados no constituían título ejecutivo, no pudiéndose en consecuencia decretar medida cautelar alguna.

 

Están pendientes de iniciarse unos 18 nuevos procesos contra los actos administrativos mediante los cuales se liquidó unilateralmente el contrato de concesión No. 0388 de 1997, celebrado entre INVIAS y COMMSA S.A.

 

2.- En las fiducias mercantiles que administran FIDU IFI Y FIDUESTADO, existen aproximadamente $110.000.000.000 de recursos asignados al proyecto que están en discusión  y pendientes de ser reintegrados al INVIAS.

 

3.- Existen cerca de 32 kilómetros de vías, no continuos, que fueron ejecutados por el concesionario, entre Tobia Grande y Puerto Salgar, que están totalmente aislados del sistema de vía nacional y que no prestan ningún servicio, obras que se están deteriorando, pues entre las mismas se había proyectado hacer varios túneles. El costo de los 32 KM de vía ya construidos, según INVIAS asciende a $50.000.000.000, y según COMMSA S.A., representan una inversión de $85.000.000.000.

 

4.- Los costos económicos para el país, por la ausencia de construcción de la vía son evidentes, pues si se construyera la vía, disminuirían ostensiblemente los costos de operación de los vehículos, los tiempos de circulación, y los costos de fletes, además que se crearían fuentes de empleo para todas las poblaciones que van a ser beneficiadas con la obra.

 

5.- Los tramos del proyecto inicial 1, 2 y 4 se encuentran actualmente bastante deteriorados, y la vida útil de la carpeta asfáltica viene disminuyendo progresivamente, por lo que para su mantenimiento rutinario y rehabilitación se requiere una inversión estimada de unos $100.000.000.000, que en caso de no ser aprobada la conciliación y se reactive el contrato de concesión, deberá ser asumida por el INVIAS (ver anexo técnico a folio 14).

 

6.- En la actualidad, ambas partes están inmersas en la discusión sobre la forma en que se debe hacer la liquidación del contrato, como consecuencia de la ejecutoria de la resolución de declaratoria de la caducidad del contrato

de concesión. Este   proceso de liquidación ha sido dispendioso y difícil de realizar satisfactoriamente para ambas partes, por las siguientes razones: El contrato de concesión No. 388 de 1997, únicamente preveía un ingreso esperado para el contratista, un valor estimado del contrato (equivalente  a un 25% del ingreso esperado), un trazado, y un conjunto de obras a realizar, que incluían el diseño, la construcción de vía nueva, la rehabilitación y el mantenimiento de la vía existente. En este contrato no se determinó lo siguiente:  el cronograma de obras, la lista de cantidades de obras a realizar, la lista de precios unitarios a tener en cuenta en caso de liquidación, las actividades y obras accesorias que el contratista podía imputar al contrato y los criterios para elaborar la liquidación del contrato. A tal punto fue la imprecisión del contrato de concesión, que en este no se previó expresamente la posibilidad de su liquidación por terminación antes de su vencimiento (antes de que el concesionario alcanzara el ingreso esperado por peaje).     

 

El contencioso entre las partes, en la etapa de liquidación, en suma, consiste en lo siguiente:

 

- En la resolución 3088 de 2000, el INVIAS modificó la liquidación unilateral del contrato, y en dicha resolución se menciona que a diciembre de 2000, por ingresos del contrato, se había recibido la suma $205.572.207.176. En esta resolución se menciona, que de estos ingresos COMMSA. S.A., aduce haber realizado gastos directamente imputables al contrato por la suma de $119.733.370, y haber realizado obras adicionales exigidas por las comunidades en desarrollo del contrato, por valor de $4.522.206.060 (ver páginas 22 y 23 de la resolución 3088 de 2000), por lo que el restante de los ingresos estarían en las fiducias. En la mencionada resolución 3088 de 2000, el INVÍAS únicamente reconoció a COMMSA S.A., como valores imputables al contrato, la suma de $65.584.461.374, y determinó que el concesionario debía rembolsar al  INVIAS los valores no reconocidos, equivalentes a $54.598.450.150. En la misma resolución, el  INVIAS reconoce que  COMMSA S.A. tiene derecho al reembolso de sus aportes de capital, por un monto igual a $4.987.761.874 (folio 42 de la resolución 3088 de 2000). 

                     

- Con posterioridad a la expedición de la resolución 3088 de 2000, COMMSA S.A. y sus socios,  presentaron recursos de reposición contra la mencionada resolución, considerando que todos los dineros que ellos recibieron de las fiducias, en desarrollo del contrato, fueron invertidos en actividades, estudios, obras y bienes y servicios, imputables directa o indirectamente a la ejecución del objeto del contrato de concesión. Durante el trámite de los mencionados recursos, y con el fin de aclarar las cuentas de la liquidación del

contrato de concesión, el INVIAS, a solicitud de los recurrentes, ordenó la practica de varios peritajes técnico contables, realizados por ingenieros y contadores. En el último realizado, que revisa los anteriormente presentados, luego de haber analizado todos y cada uno de los documentos aportados por COMMSA S.A., como justificativos de los gastos imputables al  contrato, los peritos, el ingeniero Federico Restrepo Posada y el contador John Jairo Duque García, consideraron que del total de cuentas por gastos del contrato presentados por  COMMSA S.A. por valor de $123.384.782.500 (a pesos de diciembre de 2000), únicamente debían rechazarse la suma de $23.300.400.521. En dicho experticio, los peritos consideraron que la suma anterior, a rechazar como valores no imputables al contrato, debía no tenerse en cuenta, por las siguientes razones:

 

- $10. 533.672.083, por corresponder a gastos por la elaboración de diseños alternativos, que aun cuando el concesionario elaboró para formular su propuesta de cambio y mejoramiento del trazado, no puede justificarse por no corresponder al trazado señalado en el pliego y en el contrato.   

 

- $1.470.313.779, por vehículos, puesto que los vehículos que compró COMMSA S.A., con destino a la ejecución del contrato, fueron comprados a nombre de  COMMSA S.A.  y no del fideicomiso.

 

- $5.327.068.770, por costos de legalización del contrato ($25.815.740), como impuestos ($2.028.279.576), pólizas de seguros ($2.706.571.722), renovación de Cámara de Comercio ($391.000), timbre del contrato ($566.010.732). Estos valores fueron rechazados por considerar los peritos que es un costo que debe asumir solo el contratista por el hecho de celebrar un contrato y que dichos costos no son reembolsables.  

 

- $5.969.345.889, correspondiente a otros valores rechazados,  como son costos de mantenimiento rutinario ($762.200), dirección técnica y control de calidad ($86.950.832), operación ($32.713.126), infraestructura de operación ($81.171.822), preoperativos ($875.532.882), bonos de solidaridad ($4.650.000), comisión de éxito ($348.000.000), costos de administración (2.751.296.391.), costos de gerencia ($368.338.433), fianzas INVIAS ($1719.930.202). Los peritos consideraron que dichos valores deben rechazarse porque corresponden en parte a gastos administrativos no bien justificados como gastos del contrato. 

 

Si se tomara para efectos de una posible liquidación lo establecido en el anterior peritaje técnico, posiblemente saldría un saldo a favor del INVIAS de $23.300.400.521, de los cuales habría que descontar los aportes de capital actualizados realizados por  COMMSA S.A., los cuales, a diciembre de 2000, equivalen a $5.694.644.396.         

C. EL ACUERDO

 

El acuerdo presentado a conciliación en el Tribunal, está constituido por una serie de compromisos técnicos, financieros y jurídicos.  En resumen, el acuerdo propuesto, busca corregir todas las dificultades suscitadas durante el desarrollo del contrato de concesión, para lo cual se prevé mantener el objeto inicial del contrato de concesión No. 0388 de 1997 (la construcción de 85.5 kilómetros de vía con túneles y 450 kilómetros de vía de mantenimiento, que va desde Villeta hasta San Alberto), haciéndole principalmente las siguientes modificaciones de índole técnico, financiero y jurídico, que se resumen a continuación:

 

1.- ASPECTO TÉCNICO.  El acuerdo prevé principalmente una modificación de las obras previstas en el tramo 3 del contrato inicial, las cuales se dividirán en 3 fases:

 

a.- FASE No. 1.  Construcción de Villeta a Puerto Salgar en 85.5 kilómetros, que implica la terminación y adecuación de los 32 kilómetros discontinuos de vía ya existente, la construcción de 2 variantes provisionales, que luego serán reemplazadas por los dos túneles grandes previstos en las fases 2 y 3 y la construcción de algunos túneles mas pequeños.  Esta etapa tendrá una duración de 5 años, contados a partir del acta de iniciación de obra.  En total, el tramo a construir es de 78 KM, con lo cual se reduce el recorrido actual de 101 KM a 78 KM,  se eliminan los pasos por los Altos del Trigo y el Alto de la Mona – El Vino, y se aumenta la velocidad de operación de 30 a 60 KM/H, para camiones y tractomulas.

 

b.- FASE No. 2. Construcción del túnel No. 1 del proyecto original, de aproximadamente 6.3 kilómetros, desde el Portal Norte hasta Tobía Grande, este túnel se comenzará a construir cuando la vía tenga un TPD (Tráfico Promedio Anual de Circulación Diaria por la vía) de 13.500 vehículos, esto es cuando el promedio de tráfico por la vía por año, sea o exceda 13.500 vehículos diarios), y en todo caso comenzará a construirse a mas tardar en

enero de 2013, y tendrá una duración estimada de 4 años.  Con la construcción de esta etapa, el recorrido se reducirá de 78 a 73 KM, y la velocidad aumentará, de 60KM/H a 68 KM/H.

 

c.- FASE No. 3. Construcción del túnel No. 11 del proyecto original, túnel de aproximadamente 5.3 kilómetros, que va desde un punto cercano a la Abuela y conecta hasta Portales.   Este túnel comenzará a construirse cuando la vía tenga un TPD de 19.000 vehículos diarios (cuando el promedio anual de tráfico por la vía sea o exceda 19.000 vehículos diarios), y en todo caso, comenzará a construirse a mas tardar en enero del año 2021, y su construcción tendrá una duración estimada de 4 años.  Con la construcción de este túnel, el recorrido disminuirá de 73 KM/H a 68 KM y la velocidad de circulación aumentará de 70 KM/H a 73 KM/H.

 

El estimativo o costo aproximado de la realización de la etapa 1, se prevé en $342.176.000.000 de septiembre de 1997.

 

El costo del túnel No. 1 (fase 2) se estima en la suma de                $131.062.000.000, de septiembre de 1997, y el túnel No. 11 (fase 3) en $105.694.000.000 (ver estimativos del anexo técnico – folio 21).

 

2.-  ASPECTOS FINANCIEROS.

 

a.-  El INVIAS no tendrá que realizar el segundo aporte anual de US $60.000.000, a que se había comprometido a realizar en el contrato inicial de concesión No. 0388 de 1997.

 

b.-  Los accionistas Españoles de COMMSA S.A., SACYR S.A. y ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A., se comprometen a aportar US $20.000.000, una vez se cumplan los siguientes requisitos:  sea aceptado el cierre financiero por parte del INVIAS; aprobada la garantía única de cumplimiento a cargo del concesionario; y se apruebe la cesión de las acciones pertenecientes a las sociedades españolas, integrantes de COMMSA S.A. (Eptipsa Proyectos Internacionales, Empresa Nacional de Autopistas S.A. – ENAUSA, Sociedad Anónima de Caminos y Regadios S.A. – SACYR S.A., Banco Santander Central Hispano S.A., ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A. y ACS Colombia S.A.), a los siguientes accionistas colombianos que han manifestado su interés de vincularse al

proyecto como accionistas de COMMSA S.A: Consecionaria Vial de Cartagena, Mario Alberto Huertas, Pavimentar S.A, Procopal S.A., Megaproyectos S.A. (ver anexo 6 – propuesta de reconsideración accionaria de COMMSA S.A.), quedando facultado el  INVIAS para analizar en concreto las condiciones de cada proponente, para después aceptarlo como concesionario, y dado el caso, solicitar que COMMSA S.A. presente otros.        Para efectos de este compromiso, las firmas SACYR y ACS otorgaran garantía bancaria, que se hará efectiva dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que INVIAS apruebe la cesión de acciones.

 

c.-  El cierre financiero necesario para la ejecución de cada etapa del proyecto deberá presentarse así: Para la fase 1, dentro de los 3 meses siguientes a la aprobación judicial del acuerdo; y para las fases 2 y 3, con 3 meses de anticipación, antes de la fecha de iniciación de cada etapa.  Para este efecto, se considerara cumplido el cierre financiero cuando se obtengan recursos de crédito, consistentes en compromisos incondicionales a favor de COMMSA S.A., por un valor no inferior a $118.000.000.000 para la fase 1; de $66.000.000.000 para la fase 2; y de  $28.000.000.000 para la fase 3, en pesos de diciembre de 2003, sumas que serán actualizadas de conformidad con el IPC (Índice de Precios al Consumidor que fije el DANE) del año inmediatamente anterior al día del cierre financiero. 

 

d.- Aportes de capital. El concesionario deberá demostrar su capacidad de realizar aportes de capital, con recursos propios,  presentando los estados financieros de la sociedad y de sus socios, con copia de sus estados financieros, en los cuales aparezca la disponibilidad de dinero en efectivo o en títulos con liquidez no mayor a 180 días, igual o superior a $180.000.000.000 en la fase 1; a $74.000.000.000 para la fase 2; o a $62.000.000.000 para la fase 3. En defecto de lo anterior, el concesionario deberá presentar las actas emanadas de los órganos competentes del concesionario o de cada uno de los accionistas de derecho privado del concesionario, en donde conste el compromiso en firme de aportar capital, durante las diferentes fases de la etapa de construcción.

 

e.-  El ingreso esperado del concesionario, a pesos de septiembre de 1997, es la suma de $1.957.194.000.000, según el punto quinto del anexo 3 del proyecto de acuerdo conciliatorio. Se establece el monto de los peajes para cada uno de las casetas y clase de vehículos, aplicables durante la fecha de iniciación del contrato hasta el primero de enero de 2006, y luego los peajes aplicables a partir del primero (1) de enero de 2006, estableciéndose que las tarifas de peaje a partir del primero (1) de enero de 2005 se indexarán conforme el IPC, inmediatamente anterior.  Se excluyen de las tarifas de

peaje el cobro de la tasa destinada para el Fondo de Seguridad Vial, la cual será entregada por el concesionario a dicho Fondo.

 

                    3.- ACUERDOS JURÍDICOS. Si se aprueba la conciliación por este Tribunal, las partes acuerdan lo siguiente:

 

a.- Solicitar la suspensión de todos los procesos existentes entre INVIAS, COMMSA S.A., sus accionistas y las entidades fiduciarias FIDUIFI Y FIDUESTADO.  Y si se cumplieran las obligaciones señaladas en el acuerdo (el cierre financiero, la garantía única de cumplimiento de COMMSA S.A., la garantía incondicional bancaria para la recomposición accionaria y la aprobación de la cesión o endoso de las acciones de los socios españoles, las partes solicitarán conjuntamente la terminación de los procesos, y el INVIAS decretará el decaimiento del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato No. 0388 de 1997, en aplicación de los dispuesto en el numeral segundo del articulo 66 del Código Contencioso Administrativo, dejando también sin efecto hacía el futuro, las resoluciones No. 002282 del 2 de junio de 2000, 04260 del 24 de octubre de 2000, 06143 del 30 de octubre de 2001, y 00007 del 8 de enero de 2002.

 

Luego de desistidas las demandas, INVIAS y COMMSA S.A., suscribirán un acta de reiniciación del contrato No. 0388 de 1997, tal como se prevé en el anexo No. 3 del proyecto de acuerdo conciliatorio.

 

En el evento en que no se cumplan las condiciones establecidas en el acuerdo, a saber: el cierre financiero dentro de los 3 meses a la aprobación de la conciliación, la presentación de la garantía única de cumplimiento, o que el INVIAS no imparta aprobación y aceptación de dicha garantía y del cierre financiero, se considerará no cumplido el acuerdo conciliatorio por parte del concesionario, y se continuarán los trámites de liquidación del contrato de concesión No. 0388 de 1997.

 

Como consecuencia de la primera audiencia judicial de conciliación, en el acuerdo conciliatorio No. 2, las partes se comprometieron a que la construcción de las vías denominadas provisionales, vías alternas mientras se construyen los túneles números 1 y 11, serán ejecutadas ajustándose a las especificaciones de la ley 105 de 1993, en lo relacionado con el ancho de la calzada; también el concesionario COMMSA S.A. se comprometió a constituir una reserva especial de $300.000.000 para cubrir los eventuales requerimientos que hagan las autoridades judiciales a COMMSA S.A., en

caso de que prosperen las acciones judiciales penales o fiscales, por la presunta destinación indebida de dineros del contrato.

D. OBJECIONES DEL MINISTERIO PUBLICO

 

El Agente del Ministerio Público, en varios escritos presentados en esta conciliación, ha solicitado a este Tribunal la improbación de la conciliación, formulando las siguientes objeciones, que a continuación se resumen:

 

1.-  En el escrito formulado el 18 de febrero de 2004, considera lo siguiente:

 

a.-  Que no existe una claridad sobre el costo real del proyecto, ni sobre la inversión debidamente presupuestada, porque si bien es cierto, en la cláusula quinta – anexo No. 3 del acuerdo conciliatorio, se menciona que el costo del contrato es de $1.957.194.000.000., no se hace un análisis del costo real del proyecto; además al concesionario se le va a otorgar todo el valor de los peajes recaudados hasta el 4 de diciembre de 2000, y va a tener derecho al recaudo de todos los peajes que se recauden a partir de la reiniciación del contrato, peajes cuyos montos van a ser indexados, por lo cual el monto de los mismos ya no podrá ser modificado por el Estado.

 

b.- Que las causales por las cuales se procedió a declarar la caducidad del contrato de concesión No. 0388 de 1997, efectivamente se dieron, por cuanto el concesionario aportó menos de $5.000.000.000, habiendo utilizado cerca del 57% del presupuesto asignado.  Además, las acciones ejecutivas iniciadas contra los socios de COMMSA S.A. no se han materializado, por ausencia de capital suficiente de los ejecutados, proceso ejecutivo que ha demostrado la falta de solvencia económica de los socios de COMMSA S.A., además que COMMSA S.A. faltó a la verdad al aportar una garantía en borrador, documento no idóneo, mediante el cual lograron un desembolso de US $40.000.000, hechos estos que dieron origen a una denuncia penal de INVIAS ante la Fiscalía.

 

c.- Que para que sea procedente la conciliación, es necesario que se den los presupuestos del articulo 69 del Código Contencioso Administrativo, y que en este caso, dichas causales no se dan, pues las resoluciones No. 2282 del 2 de junio de 2000 y 4260 del 24 de julio de 2000, fueron expedidas con base en 3 causales de incumplimiento contractual que efectivamente existieron. En consecuencia, los actos administrativos que impusieron la caducidad del contrato gozan de todos los atributos, en especial de la

presunción de legalidad, no habiéndose aportado ninguna prueba sobreviniente que permita pensar que pueden desvirtuarse para permitir su revocatoria.

 

2.-  En escrito presentado el 26 de marzo, a las 3:30 PM, considera lo siguiente:

                     

                    a.- Que existe total incertidumbre en cuanto a la viabilidad financiera del proyecto, por cuanto, por un lado, se dice que con los tráficos actuales, se necesitarían 98 años para lograr el ingreso esperado del concesionario ($1.957.194.000.000), puesto que el trafico real entre 1997 y 2003, fue únicamente del 45% del trafico proyectado antes de la suscripción del contrato de concesión .  Considera que es absolutamente imposible que en 4 años se tengan los recursos para hacer un proyecto de construcción y adecuación de vías, cuyo costo supera los US $500.000.000 (unos $1.250.000.000.000 a la tasa de $ 2.500 por dólar), pues si se tiene en cuenta que únicamente se contará con los US $20.000.000. (unos $50.000.000.000 a la tasa de $2.500 por dólar) del aporte especial del concesionario, con los $ 112.000.000.000 (US $44.800.000 calculados a la tasa de $2.500 por dólar) existentes en la fiducia, y con los recaudos de peaje, que en el año 2000 solo llegaron a la suma de $19.500.000.000 por año, lo que equivaldría a $78.000.000.000 en 4 años (equivalentes a US $31.200.000). En su concepto, solo se recaudaría una suma muy inferior a la requerida para hacer la obra  (unos US $ 96.000.000. a la tasa de $2.500. por dólar)  para financiar una obra que supera los US $500.000.000.

                     

                    b.-  Que como no se construyen los túneles, la velocidad de rodamiento en carretera no aumentará mayormente por las variantes construidas, y sin túneles no es posible esperar el aumento de flujo vehicular.

                     

                    c.- Que al INVIAS ceder los peajes y señalar en el contrato su indexación automática a partir del 2005, el INVIAS pierde la titularidad y el control sobre los mismos.

                     

                    d.-  Que no es cierto que  COMMSA S.A. exonere al INVIAS del pago de los US $60.000.000.000, porque al haberse dado por terminado el contrato, jurídicamente esta suma no la debe el INVIAS.

 

3.-  En escrito presentado el 26 de marzo de 2003,   a las 3:42 PM, estima lo siguiente:

 

                    a.- Que el problema jurídico radica en determinar si los efectos económicos del acto administrativo, mediante el cual el INVIAS decidió decretar la caducidad del contrato de concesión, y que trajo como efecto la inhabilidad de la Sociedad COMMSA S.A., y de sus socios, para contratar con el Estado por un término de 5 años, puede ser objeto de conciliación, y por tanto, proceder a su revocatoria, de conformidad con las causales señaladas en el articulo 69 del Código Contencioso Administrativo, y a la sustitución de los actos demandados por el acuerdo que proponen las partes en litigio.  Por lo anterior, es necesario estudiar si se dan o no las causales previstas en el articulo 69 del Código Contencioso Administrativo para su revocatoria.

 

                    b.- Que  existiendo un acto administrativo que declaró la caducidad al contratista, no es posible conciliar los efectos económicos de dicho acto, y en su lugar sustituirlo por el acuerdo conciliatorio presentado por las partes.

 

                    c.-  Que un acto administrativo no  puede revocarse aduciendo como causal, que el mismo no esté conforme con el interés público o social o atente contra él, como se propone en el acuerdo conciliatorio, sometido a aprobación del Tribunal, porque el acto administrativo que declara la caducidad genera una causal de inhabilidad e incapacidad, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la ley 80 de 1993 hacen parte de las normas de orden público, que no pueden ser desconocidas por negociaciones o convenios entre las partes.

 

d.-  Que la resolución de caducidad del contrato de concesión fue expedida por haberse demostrado  la existencia de graves incumplimientos del concesionario COMMSA S.A.,, que hicieron imposible la continuación del objeto del contrato, y que estos actos administrativos están ejecutoriados, gozan de la presunción de legalidad, y no existen razones jurídicas valederas o hechos sobrevinientes que permitan desconocer lo dispuesto en los mismos.  Están demostradas la existencia de las causales de caducidad así:

 

-   Existió ausencia de certificaciones auditadas en los términos de la cláusula 5.22 del contrato de concesión.  En efecto, una las certificaciones presentadas por el concesionario, no cumplió con los requisitos exigidos en la mencionada cláusula, pues no se certificó en la misma, el correcto uso de los recursos del Estado.  Además, en otra de las certificaciones de auditoria allegadas por COMMSA S.A., la cual supuestamente fue auditada por la Firma KPMG Peat Marwick, no obra la firma del informe de auditoria, lo cual conduce a la invalidez del documento. 

 

-   La no realización de los aportes de capital por parte del concesionario (cláusula 6 del contrato).  En efecto, el INVIAS concedió varios plazos para que COMMSA S.A. realizara los aportes de capital a que se había comprometido en el contrato, aportes que fueron efectivamente realizados por la concesionaria, pero en un monto inferior al señalado en el contrato.

 

-   La falta de obtención del cierre financiero necesario para iniciar la etapa de la construcción, pues el inicialmente otorgado por el Banco Central Hispano, no fue prorrogado, y el 31 de julio de 1999, dicho Banco dio por no cumplidas las condiciones señaladas en el contrato de crédito, dentro del término señalado en el mismo.  A pesar de los requerimientos del INVIAS, COMMSA S.A. no cumplió con todas las obligaciones señaladas por dicho Banco, como tampoco buscó obtener fuentes de financiación con otra entidad financiera.

 

-   El no mantenimiento de la garantía única de cumplimiento, puesto que el concesionario no entregó al INVIAS una verdadera póliza de cumplimiento en la etapa de la construcción, sino solo un borrador o proyecto de póliza que expidió la compañía Interamericana de Seguros.

 

e.- Finalmente, el agente del Ministerio Público considera que no existen pruebas dentro del expediente, que demuestren que el proyecto de acuerdo conciliatorio sea conforme a la ley y que no sea lesivo para el patrimonio público.

 

E. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

MARCO JURIDICO

 

La Sala debe precisar el marco jurídico dentro del cual se debe enmarcar el estudio del acuerdo conciliatorio.  La Sala estima que en este estadio procesal (de aprobar o improbar un acuerdo conciliatorio judicial), no es del caso entrar a estudiar de fondo las pretensiones de la demanda inicial, las demandas de los coadyuvantes o litisconsortes, y las excepciones de la contestación de la demanda, que obran en este proceso, como tampoco las pretensiones y excepciones de las demandas y contestaciones de demandas que obran en otros procesos, entre las mismas partes, adelantados en este Tribunal.

 

 En consecuencia, la labor de la Sala se limitará a analizar si el acuerdo de conciliación propuesto, que constituye un proyecto de  modificación de algunas de las cláusulas y condiciones estipuladas en el contrato de concesión No. 388 de 1997, se ajusta en un todo a los presupuestos establecidos en la ley para la aprobación de un acuerdo conciliatorio.

 

De conformidad con lo señalado por el H. Consejo de Estado,  en auto 001 de fecha 14 de marzo de 2002, radicación No. 20975, Magistrado Ponente: Germán Rodríguez Villamizar, Actor: Marco Tulio Vega Castro, los requisitos sustanciales para aprobar un acuerdo de conciliación contencioso administrativa, son los siguientes:

 

1.-  Que verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (Art. 62 del decreto 1818 de 1998,  articulo 60 de la ley 23 de 1991 y Art. 15 del Código Civil);

 

2.- Que las entidades participes estén debidamente representadas y que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar y disponer de la materia objeto del convenio;

 

3.- Que no haya operado la caducidad de la acción (parágrafo 2 del articulo 60 de la ley 23 de 1991);

 

4.- Que no resulte abiertamente inconveniente o lesivo para el patrimonio de la Administración;

 

5.- Que los derechos reconocidos estén debidamente respaldados por los documentos que se hubieren arrimado a la actuación;

 

6. Que sea dentro de la oportunidad legal (Art. 43 ley 640 de 2001).

 

F. ANÁLISIS PREVIOS

 

La Sala es consciente que ante la opinión pública y en los medios de comunicación, se han debatido ampliamente una serie de irregularidades presuntamente imputables, tanto a los directivos del concesionario COMMSA S.A., como a los funcionarios del gobierno nacional y del INVIAS. No obstante lo anterior, el conocimiento y resolución de las irregularidades que se hayan presentado con anterioridad a la elaboración del proyecto de conciliación, no es competencia de esta Sala, sino únicamente de los organismos de control (Contraloría y Procuraduría), y de la justicia penal. Cualquiera que fuere la decisión que adopte este Tribunal sobre el proyecto acuerdo conciliatorio propuesto, estos organismos deberán cumplir con sus funciones, y establecer las responsabilidades que correspondan a cada una de las personas presuntamente implicadas en dichas irregularidades.

 

Por otra parte, aun cuando no corresponde a la Sala pronunciarse sobre las dificultades que originaron el contencioso entre COMMSA S.A. e INVIAS, asunto que demandaría pronunciarse de fondo sobre los intereses en litigio, del material probatorio aportado al expediente, con motivo de la presente conciliación, se puede establecer que dicho contencioso tuvo su origen en los siguientes hechos:

 

1.-  Aun cuando ni en la licitación, ni en el contrato, se señaló un tráfico promedio diario (TPD), y que el contratista renunció al riesgo de disminución de tráfico, los cálculos que realizó el concesionario COMMSA S.A. para formular su propuesta, se fundamentaron en el TPD del año 1996, y en las expectativas señaladas por el INVIAS de

que dicho tráfico se aumentaría anualmente en una tasa superior al 5%, pero en realidad el  TPD decreció, por situaciones de orden público, no imputables a las partes contratantes.  En efecto, en el cuadro de análisis financiero anexo al acuerdo de  conciliación presentado por INVIAS, a raíz de las observaciones hechas en la audiencia de conciliación por el magistrado rector del proceso, se dice que el tráfico real de la vía fue escasamente del 45% del proyectado en la licitación.  Este elemento hizo que se desvirtuaran por completo los cálculos económicos que tuvo el concesionario para presentar su oferta en la licitación, en la que inclusive renunció a la garantía de tráfico mínimo, por lo que en las condiciones en que fue pactado y dado el TPD real que tuvo la vía, la financiación del proyecto se tornó totalmente inviable, pues si el TPD real se hubiera mantenido sin aumento, COMMSA  S.A. solamente  hubiera logrado el ingreso esperado en 98 años. Esta situación, a juicio de la Sala, dio lugar a un evidente desequilibrio financiero no imputable a ninguna de las partes, desequilibrio que hubiera podido corregirse oportunamente si las partes hubieren dado aplicación a lo a los mecanismos establecidos por la ley 80 de 1993, para restablecer el equilibrio económico. En efecto, en aplicación de la normatividad vigente (numerales 8 y 9 del artículo 4 y el numeral 1 del artículo 5º de la ley 80 de 1993), las partes contratantes han debido, de común acuerdo, modificar las condiciones financieras o técnicas del contrato o modificar los tiempos de ejecución de las obras, para reestablecer el equilibrio financiero del contrato,  celebrando un contrato adicional de común acuerdo; aun el  INVIAS, en estas circunstancias hubiera podido hacer uso de a facultad de modificación unilateral del contrato (Art. 16 de la ley 80 de 1993), para reestablecer el equilibrio financiero.

 

2.-  Otro factor que incidió sustancialmente en el desarrollo del contrato, fue el crédito que el gobierno nacional solicitó al Banco Mundial, el cual, fue aprobado con condiciones, como se menciona en el anexo técnico, siendo luego cancelado unilateralmente por el Banco en el año 2000.

 

3.-  Las cláusulas iníciales del contrato que regularon el cierre financiero (numeral 2.11 folios 13 y 14 del contrato de concesión) y la de aportes de capital del concesionario (punto 6.3 del contrato de concesión, folio 33), fueron redactadas en forma muy ambigua y general.  En efecto, en cuanto al cierre financiero, el contrato de concesión no disponía que el contrato de crédito debía ser incondicional, y tampoco establecía el monto de dicho compromiso financiero, tampoco precisaba muy bien los documentos constitutivos del mismo. Sólo establecía que el concesionario debía tener el cierre financiero  antes de la etapa de la construcción, es decir, era una

obligación del concesionario en la etapa de la preconstrucción.  Además, en el punto 2.11 del contrato no se establecía que los documentos constitutivos de cierre financiero, debían ser revisados y aprobados por INVIAS antes de comenzar la etapa de la construcción.  En cuanto al aporte de capital, se dispuso que este fuera un mínimo del 20% con respecto al valor estimado de la inversión anual, pero en el contrato de concesión no se exigió al concesionario un cronograma anual preciso de inversiones, como tampoco se precisó la forma, como el concesionario debía demostrar la inversión del capital propio, y en que oportunidades debía hacerlo.

 

4.- Se ha informado a la opinión pública que los dineros del Estado, equivalentes en su momento a US $77.1 millones, aportados por INVIAS, por anticipo y por primer avance de capital, en su gran mayoría, fueron utilizados por el contratista para fines diferentes al contrato. Esta afirmación, no corresponde a la realidad, ya que si se hace un análisis concienzudo de los recursos del contrato (aportes del INVIAS, aportes del concesionario y rendimientos por peaje), contra los dineros que se encuentran en las fiducias y los gastos imputables al contrato, realizados por el concesionario. Para este efecto, la Sala procederá a hacer un estimativo de los ingresos del contrato a precios de diciembre de 2000, contra un estimativo del monto actual en fiducía y de los gastos reconocidos por peritos designados por el INVIAS  en la fase de la liquidación del contrato, como gastos imputables al contrato, a precios de diciembre de 2000.  

 

1. Aportes del Estado:   

 

Fecha de aporte Valor nominal Valor a diciembre de 2000

Febrero de 1998* $49.681.992.053 $65.750.486.701Diciembre de 1998      $516.803.512      $612.649.714Febrero de 1999** $61.490.588.196 $70.398.824.847Marzo de 1999**   $1.176.801.231     $1.329.565.564

* Equivalentes a US $37.1 millones.

**Equivalentes a US $40 millones.

 

2. Ingresos por peajes  

 

Acumulado por años a diciembre

Valor nominal Valor a diciembre de 2000

1998   $5.659.213.490    $6.677.871.9181999 $20.523.597.730  $22.272.885.4242000 $19.497.843.800  $19.497.843.800

 

3. Ingresos por aportes del concesionario

 

Fecha de aporte Valor nominal Valor a diciembre de 2000

Febrero de 1998 $1998.000.000 $2.664.207.025 Mayo de 2000 $ 2.988.000.000 $3.030.437.371

 

 

SUMANDO LOS ANTERIORES VALORES, DA UN TOTAL DE  INGRESOS DEL CONTRATO, EN PESOS A DICIEMBRE DE 2000 DE:.......................................................$192.214.771.554.

 

Gastos imputables al contrato de concesión, establecidos por los peritos FEDERICO RESTREPO POSADA (INGENIERO CIVIL) Y JOHN JAIRO DUQUE GARCIA (CONTADOR PÚBLICO),  presentado el 18 de marzo de 2003, con el fin de resolver los recursos presentados por COMMSA S.A.,  a la resolución de liquidación unilateral del contrato, que equivalen en pesos, a diciembre de 2000.........................$100.084.381.979.

 

Dineros existentes en fiducia, según los datos suministrados por las partes a diciembre de 2003. En las fiducías, existían unos $112.000.000, suma que depreciándola a diciembre de 2000, nos da una suma aproximada de.....................$96.000.000.000.

 

Si sumamos los gastos imputables al contrato de concesión, establecidos por los peritos y los valores existentes en fiducía, a diciembre de 2000, nos da la suma de.....$196.084.381.979, suma

que es un poco superior a la cifra de los ingresos del contrato calculados a diciembre de 2000, de......... $192.214.771.554, diferencia que probablemente puede justificarse por el hecho de que los rendimientos financieros de la fiducia han sido un poco superiores a la inflación.     

 

5.- Del análisis de la forma como sucedieron los hechos se desprende que posiblemente existieron irregularidades imputables, tanto a los directivos de COMMSA S.A., como al INVIAS. En concreto, los directivos de COMMSA S.A. presuntamente dieron lugar a las siguientes irregularidades:

 

- No haber constituido y presentado oportunamente al  INVIAS  la póliza de buen manejo del anticipo, por US $40.000.000, durante la etapa de la construcción, entregando únicamente una copia o borrador de póliza, que presuntamente no tiene ningún valor jurídico.

 

- Haber presentado como cierre financiero un contrato de crédito muy condicionado con el Banco Central Hispano Americano, cuyas condiciones no fueron posibles de cumplir, tanto para COMMSA S.A., como INVIAS, en el plazo señalado por el Banco.

 

- Haber autorizado obras o inversiones que directamente no estaban destinadas al objeto del contrato (por la cual se formuló una denuncia penal, proceso que actualmente está en curso).

 

- Haber presentado certificaciones de auditoria contable, que no cumplieron con los requisitos exigidos por el  INVIAS.

 

Por otra parte, los directivos del INVIAS y del gobierno nacional presuntamente dieron lugar a las siguientes omisiones o actuaciones irregulares:

 

- Firmar el acta de iniciación de la fase de la construcción, sin tener un cierre financiero idóneo, pues el contrato de crédito con el Banco Hispano, tenía condiciones resolutorias.

 

- Desembolsar el primer aporte de capital de US                      $40.000.000, durante la etapa de construcción, sin que previamente se hubieran constatado la validez y eficacia de todas las pólizas presentadas por COMMSA S.A.

 

- Iniciar la etapa de la construcción del contrato de concesión, sin que INVIAS tuviera asegurado el desembolso de US $60 millones, provenientes de un crédito del Banco Mundial.

 

G. ANÁLISIS DE LOS PRESUPUESTOS JURÍDICOS NECESARIOS PARA LA APROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN

 

A continuación la Sala analizará, la conciliación sometida a su consideración, y en lo pertinente se referirá expresamente a las juiciosas observaciones planteadas por el señor agente del Ministerio Público, estableciendo si las comparte o no.

 

I.- QUE LA CONCILIACIÓN VERSE SOBRE ACCIONES O DERECHOS ECONOMICOS DISPONIBLES POR LAS PARTES (ART. 62 DEL DECRETO 1818 DE 1998,  ARTICULO 60 DE LA LEY 23 DE 1991 Y ART. 15 DEL CODIGO CIVIL).

 

En el presente caso, es claro que las diferencias contractuales originadas en desarrollo estatal de concesión de obra pública No. 0388 de 1997, son eminentemente de contenido económico y en consecuencia, conciliables, por las siguientes razones:

 

a.-  El artículo 60 de ley 23 de 1991, en la redacción que le dio el artículo 80 de la ley 446 de 1998, señala que en las acciones previstas en los artículos 85, 86, 87 es posible la conciliación contencioso administrativa.  En este caso, los conflictos entre COMMSA S.A. e INVIAS, que se quieren superar con la conciliación, están todos enmarcados dentro de las acciones contractuales, previstas en el articulo 87 del Código Contencioso Administrativo.

 

b.-  En cuanto a la afirmación hecha por el agente del Ministerio Publico de que los actos administrativos contractuales, y en especial, los que declaran y establecen la caducidad, no son materia conciliable, y en consecuencia, no son revocables, por constar en actos administrativos ejecutoriados, que generan una inhabilidad para contratar por cinco (5) años. A su juicio, los convenios entre particulares no pueden desconocer normas de orden público entre las cuales están las normas que establecen las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. Esta argumentación del ilustre agente del Ministerio Público,  desconoce otras normas jurídicas, a  saber:

 

-   El parágrafo del artículo 69 de la ley 80 de 1993, prohíbe establecer en los  pliegos de licitaciones y en las estipulaciones contractuales de los contratos estatales, la cláusula de prohibición de utilización de mecanismos de solución directa de controversias originadas en los mismos.

-   El parágrafo del artículo 68 de la ley 80 de 1993, establece que “los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada”. Esta disposición, por estar en una normatividad especial, la ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación de  la Administración Pública, y por ser posterior a la prevista en el articulo 71 del Código Contencioso Administrativo, prima en un todo sobre lo dispuesto en el articulo 71 del Código Contencioso Administrativo, que establece que únicamente podrán revocarse los actos administrativos, “...siempre....que no se haya dictado auto admisorio de la demanda”, de donde se desprende que los actos administrativos contractuales, inclusive el que declara la caducidad de un contrato, puedan revocarse en cualquier tiempo, y siempre y cuando no se haya dictado sentencia ejecutoriada.

-   A juicio de la Sala, el señor agente del Ministerio Público confunde la consecuencia del acto administrativo de caducidad (la inhabilidad que genera para el contratista), con la revocatoria del acto de caducidad. En efecto, la revocación de una resolución que declara la caducidad de un contrato estatal, no está prohibida por nuestro ordenamiento interno, y puede darse, cuando se configuren cualquiera de las causales señaladas en el Art. 69 del Código Contencioso Administrativo. Evidentemente, si se revoca el acto administrativo que declara la caducidad, la inhabilidad que la misma produce deja de existir.  Esto es así, porque es principio de derecho que “lo accesorio siga siempre lo principal”, de suerte que si se revoca

la caducidad, pierde y deja de existir la inhabilidad generada a consecuencia de la misma.

-   Las causales de revocatoria de los actos administrativos, unas son de orden jurídico (la prevista en el numeral 1: violación manifiesta de la Constitución y la ley), y otras son de mérito y conveniencia (las previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo: cuando los actos administrativos no estén conformes con el interés público o social, o cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona).  La viabilidad de revocar un acto administrativo contractual de caducidad, por las causales previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, es una atribución que la ley confiere a las autoridades administrativas, por lo que, por regla general, no compete al juez administrativo analizar las razones de mérito que haya tenido la Administración para revocar dicho acto administrativo.  Es bien factible que, en un caso concreto, aun cuando hayan existido las circunstancias o incumplimientos graves que motivaron a la Administración para imponer la sanción de caducidad a un contratista, (como lo afirma tajantemente el señor agente del Ministerio Público, en este caso), la resolución de caducidad sea revocada con posterioridad a su expedición, porque la Administración reconsidere la sanción impuesta, al considerar que los incumplimientos en que incurrió el contratista, no fueron lo suficientemente  graves, como para merecer la imposición de una sanción tan severa  como  la declaratoria de caducidad. También podría la Administración revocar la resolución de caducidad, porque  estíme que existen razones de interés público y social que justifiquen la reanudación del contrato caducado.

-   De conformidad con lo dispuesto en el articulo 18 de la ley 80 de 1993, la declaratoria de caducidad no es obligatoria para la entidad contratante, que aun, en el evento en que existan incumplimientos por parte del contratista, puede adoptar otras medidas, diferentes a la caducidad para la ejecución del objeto contratado. Por esta razón, la Administración, después de su expedición, conserva la facultad legal de revocarla, si encuentra que es más conveniente para el interés público o social, reanudar la ejecución del contrato caducado, que celebrar un nuevo contrato en condiciones más desventajosas. 

-   En Colombia no existen sanciones irredimibles, y la legislación positiva colombiana ha previsto recursos extraordinarios, como el recurso de revisión y la revocatoria directa, para reconsiderar sanciones penales o disciplinarias  injustas o ilegales.  Si en virtud de un recurso de revisión, es posible, revocar una sanción penal de pena privativa de la libertad, y si también es

posible revocar directamente una sanción disciplinaria de destitución, con mas veras es posible revocar una sanción simplemente administrativa de caducidad de un contrato estatal, cuando las circunstancias, a juicio de la Administración, lo aconsejen.

-   Es principio general de  derecho, que las cosas se hacen y se deshacen de la misma forma (es el principio llamado “del paralelismo de las formas”). Así las cosas, si la dirección del INVIAS impuso, por resolución motivada una resolución de caducidad, esta misma autoridad conserva la facultad de revocarla posteriormente, mediante la expedición de otra resolución motivada.

-   Si bien es cierto, que no son conciliables los efectos jurídicos de los actos administrativos, y que únicamente son conciliables los efectos económicos de los mismos, es totalmente viable conciliar los efectos económicos de un acto contractual, como el de caducidad, previendo la posibilidad que sea la misma Administración que deje sin efectos jurídicos su propio acto, mediante la revocatoria directa.

-   Puesto que en una conciliación judicial, como ésta, en la cual se propone cambiar de común acuerdo entre las partes, ciertas estipulaciones contractuales que hicieron imposible el buen desarrollo del contrato No. 0388 de 1997, como sucedió en este caso, no le compete en consecuencia al juez administrativo, estudiar de fondo si los presupuestos jurídicos que tuvo la administración en su momento,  para declarar la caducidad, tuvieron o no real existencia. En efecto, esta atribución solo le compete al juez administrativo cuando en el fallo de fondo se pronuncie de fondo sobre la anulación o validez de un acto administrativo, y no cuando aprueba o imprueba una conciliación sobre los efectos económicos de un acto administrativo, como el de declaratoria de caducidad de un contrato.

-   Entre las razones dadas por el Ministerio Público para solicitar la improbación del presente proyecto de conciliación sometido a aprobación de este Tribunal, se mencionó que presuntamente existían medidas de aseguramiento contra los directivos de COMMSA S.A., por lo que, en consecuencia, estarían inhabilitados para participar en la audiencia de conciliación, y presentar proyecto de conciliación, en el que se propone celebrar un nuevo contrato, con condiciones mucho más favorables de las inicialmente previstas, con lo que presuntamente se iría a premiar a personas contra las cuales la Fiscalía había encontrado serios indicios de corrupción.  Esta apreciación, desde el punto de vista jurídico, a juicio de la Sala, es totalmente desacertada, por las siguientes razones:

 

a.- El proyecto de conciliación no propone celebrar un nuevo contrato, pues el objeto del mismo se mantiene en su integridad, manteniendo el trazado inicial, con algunas ligeras modificaciones (la inclusión de dos variantes mientras se construyen los dos túneles principales, cuya ejecución se aplaza en el tiempo),  para lograr la viabilidad financiera del contrato, y se precisan algunas cláusulas contractuales, que por su vaguedad, dieron origen a todos los procesos contenciosos que actualmente se adelantan en este Tribunal.

 

b.- El artículo 8 de la ley 80 de 1993, señala que quedan inhabilitados para celebrar contratos las personas que hayan sido condenadas por la justicia penal.  Una medida de aseguramiento es simplemente eso, una medida que busca la comparecencia del sindicado al proceso, pero que no puede equipararse a una condena penal, pues normalmente, para proferir una medida de aseguramiento, la Fiscalía solo requiere que exista un indicio grave en contra del sindicado, mientras que para una condena penal, se requiere que el juez penal tenga plena certeza de la comisión del hecho delictivo y de la responsabilidad penal del procesado.

 

c.-  Las sanciones de carácter penal, normalmente afectan solo a las personas naturales, y no a las personas jurídicas, por lo que, en principio,  si es condenado un directivo o un representante legal de una persona jurídica, la inhabilidad que genera la condena penal en contra de la persona natural, no se extiende a la persona jurídica, por cuanto las sociedades comerciales conforman una persona jurídica distinta de los socios que las componen  (articulo 98 del Código de Comercio), y el Código Penal establece principalmente sanciones en contra de las personas naturales.

 

d.- Según lo manifestado en la audiencia del 19 de febrero de 2004,  algunos de los socios privados Colombianos de COMMSA  S.A. se han acogido a la ley de reestructuración empresarial (ley 550 de 1999), pero este hecho no es constitutivo de causal de inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8 y 9 de la ley 80 de 1993.  Además, por la finalidad misma de la ley  550 de 1999, que pretendió crear mecanismos de ayuda a las empresas en dificultades financieras, no estableció ningún tipo de inhabilidad de las empresas que se acogieron a las disposiciones de dicha ley, para contratar o seguir contratando con el Estado.

 

e.- En el proceso No. 738, que actualmente se adelanta ante la Fiscalía 3, de la UNIDAD nacional especializada en delitos contra la administración pública, contra Alexandra del Carmen Sarama del a Espriella, Mario Resk Gómez, Gabriel Jerónimo Montoya de Vivero, Julio Eduardo Herlein Echeverría, José Gabriel Cano Hernández, Gabriel Forero Restrepo, Alfredo Tcherassi Guzmán, José Antonio Jaime Escobar, Rafael Sarmiento Lotero, Martha Rojas Castellanos, Luz Elena Rendón Gómez y Luz Claudia Cifuentes Rodríguez, por los presuntos delitos de peculado por apropiación, interés ilícito en la celebración de contratos y celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos de ley, por resolución del dieciocho (18) de agosto de dos mil dos (2002), la Fiscalía 3 se abstuvo de imponer medida de aseguramiento contra todos los sindicados. Esta decisión fue confirmada integralmente, por resolución del veinticuatro (24) de febrero de dos mil tres (2003) proferida por la Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. En la actualidad en este proceso que se adelanta ante la Fiscalía 3, está pendiente de cierre de investigación (tal como aparece en certificación expedida por la Fiscalía el 15 de abril de 2004 y dirigida al doctor Julio Andrés San Pedro Arrubla).  En dicho proceso, el agente especial del Ministerio Público, solicitó la preclusión de la instrucción con respecto de Martha Rojas, Luz Elena Rendón y Rafael Sarmiento Lotero (funcionarios de INVIAS), Luz Claudia Cifuentes, empleada de una corredora de seguros, Alexandra del Carmen Sarama y Mario Resk (socios minoritarios de  COMMSA S.A.), y de José Antonio Jaime Escobar (representante legal de COMMSA S.A., para la fecha de los hechos), este último investigado por los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal, por la presentación de una póliza de seguros inexistente, pues la misma era un borrador o cotización de la misma. Con especto a los demás procesados, el agente del Ministerio Público, solicitó proferir resolución de acusación, por los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y peculado (Tal como aparece en informe cuya copia fue enviada a este proceso contencioso administrativo, por el Procurador 11 Judicial Administrativo).

 

f.- En el proceso disciplinario No. 15457004-01, el Procurador General de la Nación, en providencia del 28 de agosto de 2003, confirmó el fallo de única instancia, mediante el cual se impuso a los disciplinados Juan de Dios Cisneros Henríquez (subdirector general de concesiones del  INVIAS, para la época de los hechos) y Gustavo Adolfo Canal Mora (director general del INVIAS, para la época de los hechos) multa de $3.507.714. y de $5.862.624, respectivamente, por no haber exigido al concesionario  COMMSA S.A. la constitución de la póliza de garantía de buen manejo del anticipo de los US $40.000.000.000, prevista en el contrato, antes de firmar el acta de iniciación de la etapa de

construcción, como lo estipulaba el contrato. La anterior resolución se encuentra en firme y hasta la fecha no ha sido revocada, tal como aparece en la documentación aportada a este despacho y con destino a este proceso, por el Procurador 11 Judicial Administrativo.                 

 

Las anteriores argumentaciones jurídicas, a juicio de la Sala, son lo suficientemente contundentes para no avalar las consideraciones de orden jurídico aducidas por el agente del Ministerio Público para solicitar la improbación del acuerdo conciliatorio.

 

En suma, concluye la Sala que la materia objeto de esta conciliación es conciliable por naturaleza, porque los intereses jurídicos en conflicto, versan sobre derechos económicos eminentemente renunciables, y no sobre los efectos jurídicos de los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato.  Además, todo el contencioso entre COMMSA S.A., sus socios, e INVIAS, que está materializado en los diferentes procesos que actualmente cursan en este Tribunal Administrativo, tienen su origen en un contrato estatal de concesión de obra pública, por lo que son acciones contractuales, por naturaleza conciliables.

 

II.  QUE LAS ENTIDADES PARTÍCIPES ESTÉN DEBIDAMENTE REPRESENTADAS Y QUE LOS REPRESENTANTES O

CONCILIADORES TENGAN CAPACIDAD O FACULTAD PARA CONCILIAR Y DISPONER DE LA MATERIA OBJETO DEL

CONVENIO

 

Inicialmente, la demanda fue presentada únicamente por los accionistas españoles de COMMSA S.A. contra INVIAS, por lo que no estaba integrado en debida forma el contradictorio, tanto por activa, como por pasiva.  Este inconveniente fue totalmente subsanado en las audiencias del 11 de diciembre de 2003 y del 19 de febrero de 2004, y en los autos de Sala del 12 de diciembre de 2003, por lo que la Sala concluye que en el presente proceso están debidamente representados la sociedad COMMSA S.A., y todos los 12 accionistas de COMMSA S.A., el INVIAS, y las aseguradoras, que de alguna forma fueron afectadas con los actos administrativos expedidos con posterioridad a la declaratoria de caducidad.  Todas las partes interesadas manifestaron en las mencionadas audiencias, conocer la demanda y la contestación, y su voluntad de hacerse parte en el

presente proceso, con el fin de avalar en un todo el acuerdo conciliatorio presentado de común acuerdo por las partes.

 

Además, todas las partes e intervinientes en el proceso, están debidamente representadas por abogados inscritos, debidamente acreditados por los poderes respectivos, y por los certificados de existencia y representación de las entidades que representan.

En consecuencia, la Sala estima que este presupuesto está debidamente acreditado.

 

III.  QUE NO HAYA OPERADO LA CADUCIDAD DE LA ACCION (PARÁGRAFO 2 DEL ARTICULO 60 DE LA LEY 23 DE 1991)

 

En el presente proceso se demandó la nulidad y restablecimiento del derecho, contra la resolución No 2282 del 2 de junio de 2000, que declara la caducidad, y las resoluciones que confirmaron la declaratoria de caducidad, a saber:  La Resolución 4260 del 24 de octubre de 2000, la Resolución 6143 del 30 de octubre de 2000, la Resolución 0007 del 8 de enero de 2002.  Todas estas resoluciones quedaron en firme con respecto a unos demandantes en el año 2001, y con respecto a otros en el año 2002, por lo que la demanda fue presentada oportunamente el 31 de mayo de 2002 (folio 202 del c.1), esto es, dentro del término de caducidad señalado en el artículo 136 – numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, que señala que en las acciones relativas a contratos, el término de caducidad será de dos años, contados a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o derecho que le sirven de fundamento.  De tal suerte, la acción   contractual contra los actos contractuales, expedidos con posterioridad a la celebración del contrato, no está caducada, pues  el término de caducidad expira a los 2 años, contados a partir  de la ejecutoria de los mismos.

 

En consecuencia, concluye la Sala, que la acción contractual, objeto del presente proceso, no está caducada y que la misma fue impetrada dentro de la oportunidad legal.

 

IV. QUE NO RESULTE ABIERTAMENTE INCONVENIENTE O LESIVO PARA EL PATRIMONIO DE LA ADMINISTRACIÓN

 

En este punto, la Sala no se extenderá en el análisis de las indudables ventajas para la economía nacional, que va a producir la  construcción de la nueva carretera, porque nadie pone en tela de juicio la importancia nacional de la obra, y las ventajas indudables que la misma va a representar, tales como la disminución ostensible del trayecto, en  kilómetros, el aumento de la velocidad promedio de circulación de los vehículos de carga, y  la disminución de costos de operación de vehículos, el ahorro en tiempos de recorrido, y la generación de empleo en los municipios que sean beneficiados con la obra (folios 11 y 12 del anexo técnico).

 

Para determinar la lesividad o conveniencia para el erario público del proyecto de acuerdo conciliatorio, presentado a consideración de este Tribunal, la Sala limitará su análisis a 5 aspectos, a saber:

 

1.- Las ventajas de las modificaciones al contrato propuestas en el proyecto de acuerdo, con respecto a las estipulaciones inicialmente previstas en el contrato de concesión No. 388 de 1997.

 

2.- Las ventajas de reactivar el contrato de concesión, suscrito con COMMSA S.A., con respecto a la posibilidad de celebrar un nuevo contrato con otro contratista, mediante una nueva licitación para dar en concesión la vía.

 

3.- La viabilidad financiera de las obras propuestas.

 

4.- La imposibilidad jurídica de hacer efectivas las garantías y la cláusula penal por vía ejecutiva.  

 

5.- Los costos de transacción o el riesgo jurídico de los procesos  actualmente en curso en el Tribunal.

 

1.-  LAS VENTAJAS DE LAS MODIFICACIONES AL CONTRATO PROPUESTAS EN EL PROYECTO DE ACUERDO CON RESPECTO A

LAS ESTIPULACIONES INICIALMENTE PREVISTAS EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 388 DE 1997.

 

En el proyecto de acuerdo, las partes se pusieron de acuerdo en modificar las cláusulas del contrato que generaron el contencioso que se quiere solucionar con esta conciliación, a saber:

 

-   En el anexo 3 del acuerdo, en el punto 8, se precisaron los valores y los momentos en que se debía acreditar el cierre financiero, para cada una de las etapas, así:  en la etapa 1, un cierre financiero de $118.000.000.000; en la etapa 2, de $66.000.000.000; y en la etapa 3, de $28.000.000.000 (valores que serán actualizados, para que correspondan a pesos a diciembre de 2003).   Así mismo se precisó que los recursos de crédito debían provenir  “de compromisos incondicionales” de entidades financieras a favor del concesionario, y se establecieron las oportunidades en que debían ser presentados los documentos constitutivos de cierre financiero, y se determinaron el tipo de documentos en que debían constar, y que los mismos, debían ser aprobados por el INVIAS.

-   Se precisaron los aportes de capital del concesionario, estableciendo el monto de sus valores para cada una de las etapas, la oportunidad en que debían hacerse, y los documentos con los cuales se debía demostrar dicho capital  de trabajo, que permita los aportes de capital del concesionario a la obra.  En efecto, se dijo que:  En la etapa 1, el aporte de capital debía ser de $180.000.000.000;  en la etapa de 2, de $74.000.000.000; y en la etapa 3, de              $62.000.000.000 (valores que serán actualizados, para que correspondan a pesos a diciembre de 2003). Para demostrar tener el capital de trabajo  o liquidez, que permita al concesionario hacer aportes de capital a la obra, los socios de COMMSA S.A. deberán demostrar en sus estados financieros, tener en conjunto una liquidez o capital de trabajo igual al señalado como aporte financiero al contrato en cada una de las etapas.

-   Se precisaron las garantías de cumplimiento en cada una de las etapas, estableciéndose claramente el momento en que debían presentarse cada una de ellas, y el monto de las mismas, de suerte que se señaló expresamente en el proyecto de acuerdo, que el incumplimiento en la constitución de las garantías, en cada una de las etapas del proyecto, constituye causal de caducidad del contrato.  Expresamente el proyecto de acuerdo prevé que las garantías de seguros presentadas por el

concesionario, en cada una de las etapas del proyecto, deba ser aprobada por el INVIAS.

-   Dentro del proyecto de acuerdo, se incluyó un cronograma de avance de obras, que no estaba previsto en las estipulaciones iniciales del contrato de concesión No. 388 de 1997.  Este cronograma hace parte del anexo técnico,  y el incumplimiento del mismo, puede dar lugar a la imposición al concesionario, de sanciones como  multas, y aun a la caducidad del contrato, si el retraso en el cumplimiento del cronograma de avance de obras, supera los 30 días calendario (numeral 8 del punto 14 del anexo 3).

-   Se elimina el segundo aporte de US $60.000.000, que le correspondía hacer al INVIAS, de conformidad con las estipulaciones inicialmente previstas en el contrato de concesión No. 388 de 1997.

-   Los nuevos predios que se requieran comprar, para realizar la construcción de las variantes, que no estaban previstas en el contrato de concesión, corren por cuenta del concesionario y no del INVIAS.

-   El contrato de concesión No. 388 de 1997,  inicial estaba basado sobre unos presupuestos financieros imposibles de lograr, pues se requería que hubiera aumentado sustancialmente el tráfico promedio diario de circulación (TPD), pues aunque el contrato se pactó en 20 años prorrogables para alcanzar el ingreso esperado por el concesionario, con la TPD real existente en 1997, se calculó  que el concesionario no iba a lograr su ingreso esperado en 20 años, sino en 90 años.  Los cálculos financieros del proyecto de acuerdo de conciliación, son más ajustados a la realidad, pues en base a ellos, se aplaza la construcción de los dos túneles largos por varios años,  sometiendo el inicio de la construcción de los mismos, al aumento del TPD hasta una cifra que permita su construcción con los recursos financieros provenientes del peaje. Estas previsiones, permitirán al concesionario, tener en todo momento, el capital suficiente para iniciar y después cumplir la obra en los términos previstos.  En el proyecto de acuerdo, se ha previsto que si  el TPD, actualmente existente, no aumenta, el concesionario solo obtendrá su ingreso esperado en 39 años, y no en 20 años como inicialmente el concesionario había calculado.  El solo hecho de ampliar el tiempo esperado de duración del contrato, necesariamente hará que el concesionario asuma mayores costos financieros por los créditos que obtenga para financiar las obras, por lo que los analistas financieros estiman que de conformidad con las previsiones financieras que sustentan el proyecto de acuerdo conciliatorio, la rentabilidad del proyecto, efectivamente disminuirá para COMMSA S.A., del 11% del

ingreso esperado, (cálculo proyectado cuando se suscribió el contrato de concesión en 1997), a solo un 6 o 7% del ingreso esperado.

-   Se aplaza el inicio de la construcción de los dos túneles grandes (el de 6.3 kilómetros, para enero de 2013 o cuando se tenga una TPD igual o superior a 13.500 vehículos diarios; y el de 5.3 KM, para enero del año 2021, o cuando se tenga una TPD igual o superior a 19.000 vehículos diarios), con el fin de permitir que el concesionario recaude suficiente dinero por peajes, para que pueda cubrir una parte importante de los compromisos financieros que haya adquirido durante la etapa 1.  Esto es, el trazado de la obra es sustancialmente el mismo, pero por razones financieras, se aplaza en el tiempo el inicio de la construcción de los dos túneles grandes siguiendo el concepto de gradualidad en  la ejecución de la obra, la cual se va a realizar en  tres etapas.

-   Las dos variantes que se van a construir durante la etapa 1, y que luego van a ser reemplazadas en las etapas 2 y 3, por  sendos túneles, conservarán, sin embargo, una gran utilidad, pues permitirán que la vía permanezca siempre abierta al tráfico automotor, cuando se requiera suspender el tráfico vehicular por los túneles, para hacerles reparaciones.  De esta forma no se presentarán los inconvenientes que actualmente suceden en la vía a Villavicencio, en la que con alguna frecuencia, es necesario suspender la circulación vehicular, para hacerle al túnel,  obras de reparación o mantenimiento.

 

2.-  LAS VENTAJAS DE REACTIVAR EL CONTRATO DE CONCESIÓN, SUSCRITO CON COMMSA S.A., CON RESPECTO A LA POSIBILIDAD DE CELEBRAR UN NUEVO CONTRATO CON OTRO CONTRATISTA, MEDIANTE UNA NUEVA LICITACIÓN PARA DAR EN CONCESIÓN LA VÍA.

 

1.-  Actualmente, en el Banco de proyectos del Departamento Nacional de Planeación, INVIAS no cuenta con un proyecto aprobado de inversión que permita la realización de una nueva licitación para dar en concesión la vía. 

 

2.-  En el presupuesto del presente año, INVIAS no cuenta con los recursos de capital necesarios para hacer directamente la obra, o para celebrar un contrato de concesión, que requiere de aportes sustanciales de capital estatal.  Mediante contratos de concesión de

peajes, normalmente INVIAS adelanta el mantenimiento de  carreteras ya construidas, puesto que por peajes, es prácticamente imposible financiar la construcción de carreteras nuevas. Por esta razón, en proyectos de construcción de vías nuevas, de gran envergadura, como el de la carretera objeto del contrato de concesión No. 388 de 1997, la financiación del proyecto es normalmente mixta, una parte con aporte estatal, y la otra, con el producido de los peajes.  En el presupuesto del INVIAS del presente año (2004), solo fue prevista una partida irrisoria de $100.000.000, la cual es aun totalmente insuficiente para hacer obras de readecuación de vías, según lo manifestó la apoderada de COMMSA S.A., doctora Maria Teresa Palacio Jaramillo, en escrito presentado el 13 de abril de 2004 (parte final del cuaderno principal), en el cual se pronunció sobre las objeciones del Ministerio Público.

 

3.-  En la actualidad existen treinta y dos kilómetros  (32 KM) de carretera no continuos, que se están deteriorando, y que en caso de abrir una nueva licitación, es poco probable, que un nuevo contratista asuma las obras inconclusas, por lo que la alternativa del INVIAS no sería otra que excluir de la nueva licitación esos treinta y dos kilómetros (32 KM) inconclusos (lo que implicaría perder por lo menos $55.000.000.000), o celebrar antes de la licitación,  un contrato de obra previo, para recuperar la vía actualmente construida, para que una vez recuperadas, sí sería posible incluirlas en una nueva concesión, que necesariamente implicaría mantener el diseño inicial.  La carretera de Puerto Salgar a San Alberto (tramos 1, 2 y 4), está en bastante mal estado, porque el INVIAS no ha acometido en debida forma las labores de pavimentación y recuperación de dicha carretera.  Por esta razón, antes de abrir una nueva licitación para el mantenimiento de la vía, necesariamente el INVIAS tendría que invertir unos $100.000.000.000 para readecuar la vía y colocarla en estado tal que solo requiriera obras de mantenimiento (ver anexo técnico – folio 14).

 

4.- La realización de una nueva licitación, implicaría para el INVIAS conseguir recursos para aportes estatales, de por lo menos 1 billón de pesos, según lo manifestaron las partes en el proyecto de acuerdo conciliatorio, pues con el limitado ingreso por peajes, no es posible recuperar en un tiempo inferior a 60 años, la inversión que implica la construcción de una carretera nueva.

 

5.-  La tasa de rentabilidad en los actuales contratos de concesión de mantenimiento de carreteras, que está celebrando el INVIAS, la utilidad del concesionario, oscila entre el 16% al 17% del ingreso

esperado, mientras que la tasa de rentabilidad del proyecto de construcción en la forma tal como fue planteada en el proyecto de acuerdo conciliatorio, es del orden del 6 a 7% del ingreso esperado.  Para entender lo que los calculistas financieros consideran como la tasa de rentabilidad,  se debe partir de la base que en las actuales concesiones viales, llamadas de segundo tipo, realmente el factor preponderante para la licitación es el ingreso esperado, es decir, que el Estado le garantiza al contratista un ingreso esperado, que se alcanzará en 20, 30 años o mas, dependiendo del ingreso real  por peajes. El costo real de la inversión en construcción o mantenimiento, no es en realidad tan determinante en dichas concesiones, en las cuales el INVIAS no asegura un ingreso mínimo por TPD, en caso de que este disminuya por debajo de cierto nivel, tal como se preveía en los contratos de concesión de primera generación.  En los contratos de segunda generación, el concesionario debe hacer los estudios financieros y cálculos actuariales necesarios para establecer que los ingresos por peajes que reciba, sean lo suficientemente cuantiosos, para que con los mismos logre asumir los costos financieros (los costos que le cobran las entidades financieras por prestarle los recursos que el concesionario necesita para adelantar las obras objeto del contrato, en el plazo estipulado), recuperar la inversión que haya hecho de capital de trabajo propio, y obtener un margen de rentabilidad.  En estos contratos normalmente, el concesionario en la primera etapa, realiza mayores inversiones a los ingresos que recibe por peaje;  En una segunda etapa, los ingresos por peajes compensan las inversiones que realiza, y en una tercera etapa, las inversiones que realiza son sustancialmente muy inferiores a los ingresos que percibe, etapa esta última en la cual logra obtener sus utilidades previstas.

 

3.-  LA VIABILIDAD FINANCIERA DE LAS OBRAS PROPUESTAS.

 

En este punto, la Sala se referirá a algunas objeciones de tipo financiero hechas por el señor agente del Ministerio Público, en la siguiente forma:

 

3.1.  SOBRE LA VIABILIDAD DE LAS ETAPAS DE CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO

 

El agente del Ministerio Público consideró en su concepto, que no existía un estudio financiero que justificara la viabilidad financiera de la construcción de las diferentes etapas del proyecto, y en especial de

la primera etapa de la construcción proyectada a realizarse en cinco (5) años, pues según él, la misma debe costar unos 500 millones de dólares, por lo que considera que las fuentes de financiación del contrato, no son lo suficientemente sólidas como para asegurar que la obra se realice en dicho plazo.  Además consideró que los ingresos por peajes, una vez terminada la etapa 1, no van a aumentar sustancialmente, porque no es previsible el aumento de flujo vehicular sin la construcción de los dos túneles principales.

 

La Sala considera que la objeción planteada, no es del todo ajustada a la realidad, pues cuando se termine la etapa 1, los conductores de los vehículos seguramente preferirán utilizar la nueva vía a la antigua, pues se economizarán el paso por el Alto de la Mona y el Alto del Trigo, lo que indudablemente les disminuirá en mas de dos (2) horas el trayecto, y aumentará sustancialmente la velocidad de circulación, obteniendo así una disminución sustancial de los costos de movilización, que justificará ampliamente el pago de los nuevos peajes.

 

Por otra parte, la Sala considera que la viabilidad financiera de la ejecución de las diferentes etapas de la construcción, está ampliamente justificada, en el anexo financiero y las en las modificaciones de las cláusulas contractuales (anexo No. 3), previstas en el proyecto de acuerdo conciliatorio, así:

 

-   La etapa No. 1, será financiada así:

 

a.-  Según el estimativo de costos de construcción (folio 21 del anexo técnico), con las adecuaciones previstas en el acuerdo (la construcción de dos (2) variantes cuyo costo fue estimado en $30.000.000.000 en pesos de septiembre de 1997), la adecuación y recuperación de los 32 KM ya realizados, y la construcción de mas de cuarenta (40) kilómetros de vías nuevos, tendrá un valor estimado de $342.176.000.000, en pesos a septiembre de 1997.  Esta suma actualizada a pesos de diciembre de 2003, nos da la suma de unos $581.699.200.000. La suma anterior la obtendrá el contratista, con las siguientes previsiones del proyecto de acuerdo:

 

1.- La suma que actualmente está en fiducia, equivalente a          $112.000.000.000, de diciembre de 2003.

 

2.- El valor de los peajes que recibirá en los próximos cinco (5) años. Según información del INVIAS, durante el 2003, en esa vía se tuvo un TPD promedio de 11.400 vehículos, y se recibieron unos 33.000 millones de pesos, por lo que en cinco (5) años se recibirán $165.000.000.000 de diciembre de 2003 (no se realiza ninguna actualización, porque el valor de los peajes va a permanecer constante, por haberse previsto en el proyecto de acuerdo, su indexación de conformidad con el aumento del IPC del año inmediatamente anterior). Este ingreso esperado por peajes, es muy conservador, porque presupone que el TPD no aumente durante los cinco (5) años que vienen.

 

3.-  Recursos del crédito provenientes del cierre financiero, que durante la etapa 1 están calculados en $118.000.000.000 de diciembre de 2003.

 

4.-  En aportes de capital del concesionario, durante la etapa 1 deben ascender a $180.000.000.000.

 

La suma de las anteriores cifras suman $575.000.000.000, por lo que quedaría un posible faltante de únicamente $6.699.200.000 (de diciembre de 2003), suma que estará ampliamente respaldada con el aporte de US $20.000.000, que hará al proyecto los socios españoles, dinero en dólares que en pesos de diciembre de 2003, equivalen a una suma superior a $50.000.000.000, de suerte que con el aporte de los españoles, aun cuando no aumentará la TPD, el concesionario tendría un excedente superior a $43.000.000.000, que le permitirían pagar parte de los costos financieros en que haya incurrido durante la primera etapa.

 

La financiación del túnel de la etapa 2, será garantizada así:

 

a.-  En el cuadro estimativo del valor de la obra, obrante a folio 21 del anexo técnico, se menciona que el costo de dicho túnel es del orden de $131.062.000.000 de septiembre de 1997, suma que actualizada a diciembre de 2003, equivalen a $222.710.540.000. Este monto de inversión está garantizado por las siguientes previsiones del contrato:

 

-   Lo recaudado en peajes desde el 2009 a 2013. (suponiendo que el flujo vehicular no aumentara, porque si aumenta, la cifra del TPD a 13.500 promedio anual, se iniciaría la construcción de dicho túnel antes de la fecha prevista).   En el año 2003, se obtuvieron  $33.000.000.000 por peajes, por lo que en cinco (5) años, en pesos de diciembre de 2003, se obtendrían $165.000.000.000.

-   Los aportes de capital que en la etapa 2 serán de                  $74.000.000.000, en pesos de diciembre de 2003.

-   El cierre Financiero, que en la etapa 2 será de                       $66.000.000.000, en pesos de diciembre de 2003.

 

La suma de las cifras antes mencionadas será de                           $305.000.000.000, en pesos de diciembre de 2003, por lo que necesariamente el concesionario, no solo va a tener un excedente para pagar sus costos financieros, sino que también le permitirá asumir nuevos costos, como el mantenimiento del túnel durante la construcción.  Según información del INVIAS, en el año 2003, los costos de operación del túnel de Villavicencio de 4,8 KM, costaron $280.000.000 mensuales, esto es, por ese solo factor, el INVIAS gastó en el año 2003,  $3.360.000.000, y en el contrato de concesión inicial, y  en el proyecto de acuerdo de conciliación, el concesionario asume los costos de operación de los túneles que construya durante la construcción de los mismos, y los que se ocasionen con posterioridad a la misma, durante todo el tiempo en que esté vigente el contrato de concesión.

 

La financiación del túnel de la etapa 3, será garantizado así:

 

a.-  En el cuadro estimativo del valor de la obra, obrante a folio 21 del anexo técnico, se dice que dicho costo es $105.694.000.000, en pesos de septiembre de 1997. Esta suma actualizada a diciembre de 2003, equivale a $179.679.800.000, en pesos de diciembre de 2003.   Este monto de inversión está garantizado por las siguientes previsiones del contrato:

 

-   Lo recaudado en peajes desde el 2014 a 2021 (suponiendo que el flujo vehicular no aumentara, porque si aumenta, la cifra del

TPD a  19.000 promedio anual, la iniciación de la construcción de dicho túnel se iniciará antes de la fecha prevista), y en el año 2003, se obtuvieron  $33.000.000.000 por peaje, por lo que en siete (7) años, en pesos de diciembre de 2003, se obtendrán $231.000.000.000.

-   Los aportes de capital que en la etapa 3 serán de                  $62.000.000.000, en pesos de diciembre de 2003.

-   El cierre Financiero, en la etapa 3 será de $28.000.000.000, en pesos de diciembre de 2003.

La suma de las cifras antes mencionadas da un valor de                $321.000.000.000, en pesos de diciembre de 2003, por lo que  los ingresos del concesionario, durante esa etapa, no solo le permitirán realizar la inversión, sino que además pagar los gastos financieros, sino también asumir los nuevos costos que impliquen el mantenimiento de los dos (2) túneles, el primero ya construido,  y el segundo en construcción.  Además, en esta etapa de la concesión, el concesionario ya comenzará a tener dineros suficientes para amortizar la mayor parte de los créditos que haya contraído para financiar la primera y segunda etapa, y comenzará a obtener algunas utilidades.

 

Luego, durante la cuarta etapa, una vez haya concluido la construcción del segundo túnel, el concesionario únicamente invertirá en el mantenimiento de los 450 KM de vía, y ya podrá amortizar todos los créditos que haya contraído y comenzará a obtener utilidades sustanciales.

 

3.2.  SOBRE LAS RAZONES FINANCIERAS PARA ESTABLECER UNA CASETA DE PEAJE ( la sexta), ADICIONAL QUE NO ESTABA CONTEMPLADA EN EL CONTRATO INICIAL QUE SE VA A UBICAR

EN EL PUNTO CORAN ENTRE PUERTO SALGAR Y PUERTO TRIUNFO

 

Una de las observaciones de orden técnico que adujo el señor agente del Ministerio Público era la consistente en que no encontraba razón valedera, para que en el proyecto de acuerdo conciliatorio, se autorizara instalar una nueva caseta de peaje, por considerar que no habían razones de orden financiero que justificara su instalación.

 

En el análisis financiero que se aportó al proyecto de acuerdo, a solicitud del magistrado ponente, durante la segunda audiencia de conciliación, se hace mención que con las actuales cinco (5) casetas de peajes existentes, y suponiendo que el TPD del 2003, equivalente a 11.400 vehículos diarios, tuviera un crecimiento de solo del 2% anual, el ingreso esperado del concesionario se obtendría en 56 años; si el TPD tuviera un crecimiento anual del 3%, ese ingreso esperado se obtendría en 47 años; y si el TPD tuviera un crecimiento del 4% anual, el ingreso esperado se obtendría en 42 años.  Lo anterior significaba que sin aumentar las casetas, el proyecto de construcción se hacia financieramente inviable para el concesionario, porque no es previsible que un concesionario tenga que asumir la financiación de un proyecto de construcción, en un lapso de tiempo tan largo, para lograr el ingreso esperado.  A mayor plazo de duración de la concesión (concesión que dura hasta que el concesionario obtenga su ingreso esperado), mayor plazo tendrán los créditos que deba tomar el concesionario, para financiar las inversiones que requieran las obras, por lo que necesariamente deberá asumir unos mayores costos de financiación.  Por esta razón,  y ante  la incertidumbre real del aumento porcentual anual del ingreso por peaje, para volver viable financieramente el proyecto, los analistas financieros de COMMSA S.A. y del INVIAS acordaron que debía instalarse una nueva caseta de peaje, lo que permitirá el aumento, en una sexta parte, de los ingresos del concesionario por peaje, disminuyendo así el tiempo en que el concesionario alcanzará el ingreso esperado, a solo 39 años, plazo que aun cuando se considera todavía bastante prolongado, fue considerado como viable desde el punto de vista financiero, por los analistas financieros tanto de INVIAS como de COMMSA S.A.

 

3.3.   SOBRE LA PRESUNTA PERDIDA DE CAPITAL Y SOPORTE DEL CONTRATO POR AUTORIZARSE A LOS SOCIOS ESPOÑOLES DE COMMSA SALIR DE LA SOCIEDAD

 

En las objeciones del señor agente del Ministerio Público, se menciona que no era conveniente reemplazar a los socios españoles que hacen parte de COMMSA S.A., con nuevos socios colombianos, porque la obra es de tal magnitud que requiere necesariamente de la asesoría técnica y de una cuantiosa inversión extranjera. 

 

A este respecto, de la lectura de las condiciones señaladas en el anexo 6, para que se haga la recomposición accionaria de COMMSA S.A., se tiene que los socios españoles no se van a desvincular totalmente del contrato y van permanecer vinculados al

contrato de concesión, mediante la suscripción de un contrato de consultoría y asesoría técnica.

 

Por otra parte, si bien es cierto que COMMSA S.A. puede presentar al INVIAS unos nuevos socios que reemplacen a los socios españoles, esta cesión de acciones está supeditada a la aprobación del INVIAS, la cual solo podrá dar su consentimiento a la cesión, una vez compruebe que dichos socios reúnen todos los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y en cuanto a capital de solvencia, y que de todas maneras, los socios de COMMSA S.A. deberán cumplir con las condiciones de capital de trabajo y de cierre financiero, para que tenga plena vigencia jurídica el proyecto de acuerdo y se reanude el contrato, tal como se señala en el punto 4.3.7. de los acuerdos jurídico-contractuales del acuerdo.

 

Por otra parte,  la Sala considera que la cesión de acciones de un constructor extranjero a uno nacional no se puede considerar como lesiva para los intereses del Estado, pues uno de los fines de la contratación estatal es la generación de empleo y la promoción de la industria nacional. Además en Colombia, la mayor parte de los proyectos viales se han desarrollado por contratistas y consorcios colombianos, que ya tienen bastante experiencia en la realización de obras como la proyectada.

 

Pero, aun cuando el proyecto de la cesión de la participación  accionaria que actualmente tienen en COMMSA S.A., los socios españoles a nuevos socios colombianos (previsto en el anexo No. 6 del proyecto de acuerdo conciliatorio), no hiciera parte del proyecto de acuerdo conciliatorio sometido a aprobación de este Tribunal, dicha cesión podría efectuarse en cualquier momento, con la autorización previa y por escrito de la entidad contratante, tal como lo dispone el párrafo 3 del artículo 41 de la ley 80 de 1993, que dispone “Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante” (negrilla fuera del texto). Además, el artículo 9º de la ley 80 de 1993, que regula las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes, señala que en caso de que una inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente, afecte a uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero, previa autorización escrita de la entidad contratante y que en ningún caso, podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal. De lo anterior se desprende que la ley 80 de 1993, autoriza la cesión de la participación accionaria, de uno o vario socios de una sociedad

contratista, cuando la cesión se haga con autorización previa y por escrito de la entidad contratante, y la misma se haga a favor de terceros, tal como se ha propuesto en el anexo No. 6 del proyecto de acuerdo conciliatorio.

 

Por último, la Sala advierte, que no es competencia de esta jurisdicción pronunciarse sobre la aprobación de la proyectada cesión de acciones de  COMMSA S.A., que actualmente poseen  las empresas españolas, a empresas colombianas, por cuanto es una facultad reservada por la ley, a la entidad pública contratante.

 

4.-  LA IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE HACER EFECTIVAS LAS GARANTÍAS Y LA CLÁUSULA PENAL POR VÍA EJECUTIVA.

 

Reciente el INVIAS ha formulado varias demandas ejecutivas contra COMMSA S.A., sus socios y sus garantes, con el fin de hacer exigible por la vía ejecutiva la cláusula penal, impuesta en las resoluciones que declararon la caducidad del contrato y para hacer efectiva las garantías buen manejo del anticipo, por los siniestros de mal manejo del anticipo, que ha sido declarados mediante resoluciones expedidas con posterioridad a la declaratoria de la caducidad del contrato. Dichas demandas ejecutivas han sido totalmente infructuosas, a saber:

 

- En el expediente No. 2004-0296, ejecutante  INVIAS,  ejecutado  Compañía de Seguros la Previsora S.A. y la Compañía Mundial de Seguros S.A., con ponencia del honorable Magistrado JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ, por auto del 29 de abril de 2004, la Subsección A de la Sección Tercera  de este Tribunal denegó el mandamiento ejecutivo, que INVIAS formuló contra las compañías de seguros ejecutadas, por la suma de $10.074.710.261.34, que según el ejecutante, fueron entregados como anticipo y que fueron utilizados por el tomador COMMSA S.A., en gastos diferentes a los contemplados en el contrato de concesión 0388 de 1997. Esta garantía consta en la póliza   de seguros No. N.-A0015839 y certificado N-4 0034015, expedida el 1 de septiembre de 1998 por la Compañía Mundial de Seguros, con coaseguro de la Compañía de Seguros la Previsora S.A. En esta providencia, la Subsección A, consideró que la documentación aportada no constituía título ejecutivo, por no estar en firme las resoluciones que declararon el riesgo del uso indebido del anticipo, puesto que fueron recurridas por vía gubernativa, y actualmente están pendientes de practicarse

varios dictámenes técnico contables, que determinarán si efectivamente los dineros recibido por  COMMSA S.A., como anticipo, fueron o no usados correctamente en gastos del contrato de concesión, o si por el contrario, fueron utilizados para otros fines.        

 

- En el expediente No. 2004-00295, ejecutante  INVIAS,  ejecutado BBVA Seguros, Ganadero Compañía de Seguros S.A. y COMMSA S.A., por valor de $5.086.679.393.80, con ponencia del honorable Magistrado RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO, por auto del 17 de marzo de 2004, la Subsección B de la Sección Tercera, denegó el mandamiento ejecutivo, que INVIAS  formuló  en contra de la compañía de seguros ejecutada y COMMSA S.A., por considerar la Sala que la obligación ejecutada no constituía una obligación clara, expresa y actualmente exigible. En efecto, en la mencionada providencia, se analizó el contenido de la parte resolutiva de la resolución 3088 del 25 de junio de 2002, que declaró el siniestro de mal manejo del anticipo en la suma de $54.598.450.150, encontrando la Sala que en el artículo 6º de dicha resolución, se condicionó la obligación con las siguientes frases: “A menos que  COMMSA S.A. demuestre legalmente su utilización en los fines indicados en el numeral 5.22, cláusula 5ª del contrato de concesión...” “Salvo que COMMSA S.A. y    sus accionista cumplan con la obligación impuesta en el artículo 5º del este acto administrativo”.

 

- En el expediente No. 2002-01427-01, por auto del 27 de agosto de 2002, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó el mandamiento ejecutivo formulado por el INVIAS, contra la Interamericana Compañía de Seguros S.A., hoy A.I.G. Colombiana de Seguros Generales S.A., por la suma de $148.399.646.501. Contra esa providencia, INVIAS formuló recurso de apelación, que fue resuelto el 5 de noviembre de 2003, por la Sección 3 del honorable Consejo de Estado, con ponencia de la H. consejera MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ. Esta última providencia,  el Consejo de Estado, confirmó en todas sus partes el auto apelado, por considerar que el ejecutante aportó en copia simple las pólizas Nos. 00002475 del 22 de diciembre de 1998, de responsabilidad civil, por un valor asegurado de $10.000.000.000, y la No. 00001094 del 30 de diciembre de 1998, por un valor asegurado de $148.399.646.501, expedidas por la Interamericana Compañía de Seguros S.A., documentos que no están firmadas por el asegurador, por lo que las mismas no pueden considerarse como pólizas vigentes, de las cuales pueda deducirse una obligación ejecutiva a cargo de los ejecutados. En esta providencia, el Consejo de Estado aclaró, que si bien el contrato de seguros es un contrato consensual, su prueba es solemne, pues de conformidad con el artículo 1046 del Código de

Comercio (modificado por el artículo 3º de la ley 389 de 1997), el contrato se prueba mediante el escrito contentivo de la póliza o por confesión del asegurador, elementos probatorios que no fueron aportados con la demanda por el ejecutante INVIAS.

 

De lo mencionado en las tres providencias antes citadas, la Sala concluye que no existe mayor viabilidad jurídica de hacer efectivas ejecutivamente las garantías otorgadas en desarrollo del contrato de concesión No. 0388 de 1997, por cuanto una de ellas la de A.I.G., en realidad nunca fue expedida y en las otras que garantizan el buen manejo del anticipo, el riesgo garantizado  se declaró en actos administrativos condicionados, y/o que no están en firme, por estar pendiente que se defina el proceso de liquidación del contrato. Este proceso administrativo de liquidación del contrato, como se señaló en el numeral 6 de la página 7 de esta providencia, conlleva a un contencioso bien complejo, por cuanto en el contrato de concesión 0388 de 1997, no se precisaron en debida forma las actividades que hacían parte del contrato, el costo de las mismas, y la forma de liquidarlo. 

 

5.-  LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN O EL RIESGO JURÍDICO DE LOS PROCESOS EXISTENTES.

 

Por lo general, en los análisis financieros no se suele hacer referencia a los llamados “costos de transacción”, o riesgos jurídicos, que pueden afectar una inversión, tales como los cambios de normatividad vigente, y los posibles conflictos jurídicos que cause una determinada inversión, es lo que los economistas llaman los costos de transacción. 

 

En este caso, los costos de transacción o riesgos jurídicos que generan la atención de las demandas contractuales, son evidentes y bastante cuantiosos, a saber:

 

-   Actualmente, en el Tribunal se tramitan unos 13 procesos, por lo que el INVIAS y COMMSA S.A. y sus socios, necesariamente han tenido que pagar cuantiosos honorarios a los abogados que atienden dichos procesos.  Además, según lo manifestado por las partes, en la introducción del proyecto de acuerdo conciliatorio, están pendientes de formularse a este Tribunal

dieciocho (18) nuevas demandas, contra los actos administrativos de liquidación unilateral del contrato de concesión.

-   Si prosperaran los procesos en contra del INVIAS, en caso de prosperar los procesos adelantados en su contra, podrían superar los 600 millones de dólares.

-   Si prosperan las pretensiones del INVIAS, en los procesos que adelanta contra COMMSA S.A. y sus socios, posiblemente obtendría condenas a su favor por 137 millones de dólares.  Lo anterior, si la jurisdicción administrativa estimara que el monto de la cláusula penal fue el correcto, pues dicho monto corresponde a lo establecido en la cláusula, pero no al mencionado en la audiencia de aclaración de pliegos, en la cual se dijo que el máximo de la cláusula penal era el monto de los aportes efectivamente desembolsados por el INVIAS.

-   En la actualidad, en los procesos ejecutivos adelantados por INVIAS, no se ha logrado embargos de bienes de COMMSA S.A. o sus socios porque algunas de las resoluciones no constituyen verdaderos títulos ejecutivos, y además, el patrimonio de las empresas españolas concesionarias se encuentra en el exterior, los socios privados colombianos, temiendo esta situación se acogieron a la ley 550 de 1999, y el 23% del capital accionario de COMMSA S.A.  pertenece a entidades públicas en proceso de liquidación.

-   En cuanto a la posibilidad de INVIAS  de hacer efectivas las pólizas, es bastante incierta, pues por un lado, una de las pólizas no fue una verdadera póliza, sino un borrador (la otorgada por Interamericana de Seguros, hoy AIG Seguros), y la otra póliza, fue expedida por la BBVA Ganadera de Seguros, pero solo cubre la etapa de preconstrucción, y no la etapa de la construcción, donde se suscitaron los inconvenientes del contrato.

 

Por estas simples razones, la Sala estima que siendo tan incierto el posible resultado de los procesos en curso, a favor y en contra del INVIAS, un acuerdo conciliado, como el que se pretende lograr, es altamente beneficioso para ambas partes y en especial para INVIAS,  pues elimina o disminuye a cero los costos de transacción por los conflictos que actualmente están cursando en este Tribunal.

 

Por último, concluye la Sala que en caso de fracasar el proyecto de acuerdo conciliatorio propuesto, el INVIAS permanecería en la actual

situación, totalmente crítica para sus intereses y los intereses del Estado, porque tendría que seguir asumiendo todos los costos financieros que implican los procesos adelantados en su contra, así como la imposibilidad real de construir la carretera mediante nueva licitación, dado el déficit fiscal por el cual atraviesa el Estado Colombiano, que a pesar de los esfuerzos del gobierno nacional, ha continuado acentuándose, lo que impide realizar obras públicas de gran envergadura por falta de fuentes de financiamiento y de crédito externo.

 

V. QUE LOS DERECHOS RECONOCIDOS ESTÉN DEBIDAMENTE RESPALDADOS POR LAS PROBANZAS QUE SE HUBIEREN ARRIMADO A LA ACTUACIÓN, Y POR ULTIMO, QUE SEA DENTRO DE LA OPORTUNIDAD LEGAL (ART. 43 LEY 640 DE 2001).

 

Los documentos constitutivos del acuerdo están comprendidos en un acuerdo que contienen una introducción explicativa del acuerdo, un anexo No.1, que da la ubicación geográfica; un anexo No. 2 que da el programa de las obras; un anexo No. 3 que señala las modificaciones a las cláusulas del contrato de concesión; un anexo No. 5 que es contrato original de concesión; un anexo 6 que es una propuesta de recomposición accionaria. 

 

Además, fruto de las audiencias de conciliación, se aportó un acuerdo complementario No. 2, en el cual el concesionario se comprometió a construir las variantes con las especificaciones de la ley de carreteras, hacer una reserva especial de trescientos  millones de pesos ($300.000.000), para cubrir los eventuales requerimientos que hagan las autoridades fiscales y judiciales o de cualquier orden, por investigaciones en que se demuestre el desvió de los recursos del contrato, un anexo 7 que establece una carta de compromiso de constituir una garantía bancaria, que garantice el pago de los 20 millones de dólares, firmada por el representante legal de la Sociedad SACYR, unos análisis financieros que explican la viabilidad financiera del proyecto y las razones financieras para diferir la construcción de los túneles e incluir un nuevo peaje.

 

Además de los documentos que hacen parte del acuerdo, para efectos de esta conciliación y de esta decisión se consultaron:

1.- El contenido de la resolución de caducidad y de las que la confirmaron, que fueron aportadas entre los anexos de la demanda.

 

2.- Copia de la contestación de la demanda en el presente proceso.

 

3.- Dictamen pericial elaborado por los peritos FEDERICO RESTREPO POSADA (ingeniero civil) Y JOHN JAIRO DUQUE GARCIA (contador público),  el dieciocho (18) de marzo de 2003, dentro del proceso administrativo adelantado por INVIAS y  COMMSA S.A., con el fin de precisar  los valores a tener en cuenta en la liquidación del contrato, como gastos del concesionario imputables a la ejecución del contrato de concesión. Este experticio hizo parte del proceso ejecutivo No.  2004-0295.

 

4.-  Contrato de concesión con sus modificatorios.

 

5.- Pliego de condiciones de la licitación que precedió la celebración del contrato.

 

6.- Propuesta presentada por COMMSA S.A.,  y en especial la propuesta económica financiera.

 

7.- Fotocopia de la Resolución No. 3197 del 31 de julio de 2002, mediante la cual la Directora Nacional del  INVIAS,  hizo la liquidación unilateral del contrato de concesión, corrigiendo y complementando la resolución 3088 del 25 de julio del 2002.

 

8.- Fotocopia de la certificación del 15 de abril de 2004, expedida por la Fiscalía 3, de la Unidad Nacional especializada en delitos contra la administración pública.

 

9.- Fotocopia de la Resolución del 28 de agosto de 2003, proferida por el Procurador  General de la Nación, en la cual confirma la multa impuesta a funcionarios del INVIAS por haber dado inicio a la etapa de construcción sin haber obtenido la garantía del concesionario.

10.- Fotocopia del informe rendido por el agente especial del Ministerio Público, sobre su actuación en el proceso penal 738 que se tramita en la Fiscalía 3 delegada de la Unidad Nacional Anticorrupción.

11.- Fotocopia del auto de la Subsección A, Sección 3 de este Tribunal,  del 29 de abril de 2004, expediente proceso ejecutivo No. 2004-0296,  ponente  doctor JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ.

 

12.- Fotocopia del auto de la Subsección B, Sección 3 de este Tribunal, del 17 de marzo de 2004, expediente proceso ejecutivo No. 2004-0295, ponente  doctor RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO.

 

13.- Fotocopia del auto del 5 de noviembre de 2003 Sección 3 del H. Consejo de Estado, expediente proceso ejecutivo No. 2002-021427-01, ponente doctora MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ. REF: Expediente 24.572. Apelación auto ejecutivo. 

 

En consecuencia, considera la Sala que existe amplio soporte documental, del cual se puede deducir cuál era el esquema financiero que precedió el contrato 388 de 1997, las cláusulas del mismo y las razones por las cuales, en el acuerdo conciliatorio se prevé la modificación de algunas cláusulas, y en especial, la necesidad de diferir en el tiempo el momento de iniciación de la ejecución de los dos túneles mas importantes de la obra, para que la obra fuera viable, atendiendo a las nuevas exigencias financieras, y en especial a la imposibilidad del INVIAS y el Estado Colombiano, de obtener los 60 millones de dólares previstos como segundo aporte de capital  en el contrato No. 388 de 1997, y el hecho que la TPD que sirvió de base para la licitación en el año 1997, disminuyó dramáticamente por razones de orden público, circunstancia que necesariamente afectó la ecuación financiera del contrato.

 

VI. QUE SEA DENTRO DE LA OPORTUNIDAD LEGAL (ART. 104 de la ley 446 de 1998).

 

El artículo 104 de la ley 446 de 1998, señala que a solicitud de cualquiera de las partes, una vez vencido el término probatorio, se celebrará la audiencia de conciliación, y que no obstante lo anterior, puede celebrarse en cualquier estado del proceso, cuando ambas

partes lo soliciten de común acuerdo. En el presente proceso, la solicitud de conciliación fue presentada en forma conjunta, tanto por el demandante y demandada, en escrito formulado el 9 de diciembre de 2003, remitido por FAX  a este Tribunal (obrante a folio 362 del c.2), por lo cual, aun cuando en este proceso está en etapa probatoria, se formuló la solicitud de conciliación, dentro de la oportunidad legal.

 

H. APROBACION

 

Por último, por las anteriores razones, concluye la Sala que se han reunido todos y cada uno de los requisitos exigidos por la legislación positiva colombiana para aprobar el acuerdo conciliatorio presentado por las partes en el presente proceso.

 

No obstante que el acuerdo reúne todos los requisitos para ser aprobado, en todas sus partes, la Sala estima que el punto  4.3.6., de las consideraciones jurídico – contractuales del proyecto de acuerdo conciliatorio, no se ajusta del todo a derecho, y que en lugar de declarar “el decaimiento de las resoluciones que declararon la caducidad”, debe procederse a su revocatoria expresa, por cuanto no podría considerarse que exista un  decaimiento total de los actos administrativos, si alguna de las causales de los hechos que motivaron su expedición, continúaren existiendo.  En efecto, en este caso, una de las razones para la declaratoria de la caducidad fue la entrega de una presunta  certificación incompleta, y de otra que no fue debidamente suscrita por la compañía de auditoria, hechos estos que evidentemente no pueden ser corregidos por el acuerdo logrado entre las partes. En consecuencia, la Sala estima que si con posterioridad a la aprobación de la conciliación por este Tribunal, se realizan todos los requisitos y condiciones posteriores, señalados en  los puntos 4.3 de los acuerdos jurídicos contractuales, deberá revocarse la resolución de caducidad y todos los actos administrativos que de ella dependan, antes de suscribir el acta de reiniciación de la ejecución del contrato de ejecución No. 0388 de 1997.

 

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

 

RESUELVE:

 

1. Apruébase la conciliación en todos los términos señalados en el proyecto de acuerdo, con sus dos complementarios y anexos, con la única salvedad del punto 4.3.6., de los acuerdos jurídico – contractuales, el cual se entenderá modificado así:  Una vez aprobada la conciliación, las partes deberán dar estricto cumplimiento a todas las condiciones señaladas en los artículos 4.3 de los acuerdos jurídico – contractuales, y cumplidas esas condiciones en los términos establecidos en dicho acuerdo y el anexo 3, el INVIAS procederá a revocar las resoluciones 2282 de 2000, 4260 de 2000, 6143 de 2001 y 0007 de 2002, que son objeto de esta demanda, mediante las cuales se declaró la caducidad del contrato de concesión No. 388 de 1997. Una vez ejecutoriado el acto administrativo que revoque las resoluciones antes mencionadas, el INVIAS procederá a revocar todas las resoluciones que dependan de las resoluciones que declararon la caducidad del contrato, y procederán las partes a suscribir el acta de reinicio de la ejecución del contrato de concesión No. 388 de 1997, el cual recuperará en un todo su vigencia jurídica, con las modificaciones contempladas en el proyecto de acuerdo y en especial, las estipuladas en el anexo No.3 del proyecto de acuerdo.

 

2. Suspéndase el proceso No. 2002-1216, hasta tanto se reciba por parte de las partes la solicitud conjunta de terminación del mismo, o en su defecto, la solicitud de reiniciación del proceso por parte del INVIAS o de COMMSA S.A. y sus accionistas, por no haberse cumplido con todos y cada uno de los requerimientos y condiciones establecidos en el proyecto de acuerdo,  posteriores a la aprobación del presente acuerdo conciliatorio, necesarios para que el acuerdo conciliatorio aprobado por este Tribunal tenga real eficacia jurídica, y recupere vigencia jurídica el contrato de concesión No. 388 de 1997, con las modificaciones previstas en el anexo No. 3 del proyecto de acuerdo conciliatorio.

 

COPIESE Y NOTIFIQUESE(Aprobado en sesión de la fecha, acta N°     )

 

FABIOLA OROZCO DUQUE

Magistrada

  

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado

 

LEONARDO A. TORRES CALDERÓN Magistrado