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INDICE

- Nota de la autora I. Apuntes Preliminares

1. La “dicotomía” entre Pluralismo Jurídico y Centralismo Legal 2. La distinción entre Pluralismo Jurídico fuerte y Pluralismo Jurídico

débil 3. La teoría-ideología del Pluralismo Jurídico

II. Genealogía del Pluralismo Jurídico

A. El Pluralismo Jurídico Clásico 1. Las inspecciones antropológicas

2. Hacia un Pluralismo Jurídico Fuerte: las contribuciones de la sociología y la filosofía jurídica

a. Von Gierke: la capacidad creadora de derecho de las personas corporativas

b. Ehrlich: el Movimiento Libre del Derecho y los hechos normativos

c. Gurvitch: empirismo radical d. Santi Romano: el Pluralismo Jurídico y el concepto de institución

B. El Nuevo Pluralismo Jurídico

a. Gilissen: Pluralismo Jurídico vs. heterogeneidad y diversidad jurídica

b. Pospisil: los niveles legales c. Santos I: el derecho de Pasargada

d. Moore: la noción de campo social semi-autónomo e. Griffiths: la hipercrítica pluralista

C. El Pluralismo Jurídico Avanzado: Autopoiesis y/o Compenetración

a. Teubner: Pluralismo Jurídico, acoplamiento estructural y perturbación

D. El Pluralismo Jurídico Postmoderno

a. Santos II: pluralidad jurídica e inter-legalidad

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III. Apuntes Finales

1. Sinopsis 2. Constantes del Pluralismo Jurídico

3. Variables del Pluralismo Jurídico a. Noción de Derecho

b. Inclusión vs. exclusión c. Plasticidad y estructura de la matriz social

d. Permeabilidad vs. impermeabilidad

Nota de la autora:

El presente texto constituye el marco teórico y el primer capítulo de la tesis de la

Maestría en Derecho que pretendo adelantar sobre “justicia guerrillera”. Fue escrito con el

propósito de familiarizarme con el debate en torno a la plausibilidad e identidad teórica y

empírica del Pluralismo Jurídico y sus tensiones internas, así como con algunos conceptos

específicos desarrollados por los autores que en él han participado. El esfuerzo ha sido

eminentemente descriptivo (e inductivo) y en esa medida, el texto no abriga una hipótesis

de trabajo propiamente dicha. Ahora bien, a fin de articular el material revisado –que valga

anotar, es tan sólo una muestra de la literatura existente sobre el tema- e informar sobre

algunas conclusiones a las que me condujo la investigación, en todo caso sí propongo una

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I. Apuntes Preliminares

El propósito de este texto es revisar parte de la literatura básica sobre el discurso del

Pluralismo Jurídico que ha sido producida por las principales disciplinas investigativas del

derecho –la antropología, la sociología y la teoría jurídica-. Para tales efectos, se ha

escogido una revisión cronológica de los distintos aportes al debate sobre la plausibilidad y

la identidad teórica del Pluralismo Jurídico. Ahora bien, para guiar la lectura, en esta

primera parte se expondrán las que aquí se han considerado las principales premisas del

Pluralismo Jurídico -que son las que presumiblemente le otorgan una identidad teórica

propia- así como algunas de sus características discursivas adicionales. Esta propuesta

teórica inicial retoma, debido a sus virtudes explicativas, ciertos conceptos desarrollados

por John Griffiths en su artículo de 1986 que se titula “What is Legal Pluralism?” y en el

que plantea su tesis pluralista “hipercrítica”. Esta referencia a Griffiths, sin embargo, no es

necesariamente para reiterar sus argumentos sobre el tema. Si bien la fórmula conceptual

adelantada en este escrito comparte muchos de los elementos nucleares de la teoría de

Griffiths, también hay otros a los que se opone radicalmente.

En el segundo aparte se adelantará propiamente la reconstrucción cronológica del

concepto de Pluralismo Jurídico. Este aparte se divide en cuatro sub-títulos que están

dedicados, cada uno de ellos, a un “momento” distinto del debate sobre Pluralismo Jurídico.

Estos cuatro momentos, importante anotarlo, no pretenden ser los únicos momentos del

debate sobre el Pluralismo Jurídico ni tampoco pretenden estar plenamente separados unos

de otros en el tiempo. Por el contrario, se trata de cuatro momentos generales que de

profundizarse más en el examen del tema bien podrían subdivirse en cuantas teorías y

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propuestas haya de pluralismo, o bien reacomodarse para dar paso a otro tipo de

periodización. Pero además, estos cuatro momentos en la cronología propuesta pueden

también intersecarse e incluso, como en efecto se sostiene, llegan a “acumularse”

analíticamente como lo aduce Boaventura de Souza Santos.

En el último aparte, para finalizar, se harán unos breves apuntes encaminados a

enunciar unas cuantas conclusiones descriptivas sobre el discurso y el debate del Pluralismo

Jurídico que están sugeridos en la reconstrucción cronológica adelantada y que, aunque no

se debatirán propiamente por desbordar los propósitos de este escrito, merecen ser

destacados.

1. La “dicotomía” entre Pluralismo Jurídico y Centralismo Legal

El Pluralismo Jurídico –en adelante PJ- es la antípoda conceptual de lo que John

Griffiths denomina la ideología del centralismo legal.1 Alude conjuntamente a un fenómeno

del mundo vivo y a una corriente teórica e investigativa de lo jurídico que se aparta

diametralmente de las pretensiones teóricas y ontológicas del centralismo legal.2 En efecto,

su antagonismo con esta ideología enriquece la comprensión de su concepto general y sus

implicaciones teóricas.

El PJ designa un estado de cosas empíricamente verificable de la experiencia jurídica:

la coexistencia de dos o más sistemas u ordenamientos jurídicos en una misma unidad de

análisis.3 Por otro lado, el PJ también designa el universo de elaboraciones teóricas que

1 Ver GRIFFITHS, John. “What is Legal Pluralism?”, Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, No. 24, 1986. 2 GRIFFITHS, Op. Cit 1986, p. 3-4. 3 Ver Pospisil, 1971; Griffiths, 1986; Moore, 1973; Merry, 1988; Arnaud (Dir.), 1988.

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reconocen, admiten o defienden la plausibilidad empírica y teórica de tal estado de cosas.

Esto le ha merecido el calificativo de ciencia social e incluso, de paradigma.4 Como sea, el

principal denominador común de los desarrollos teóricos del PJ, y que es justamente el

punto de partida de esta explicación, es el rechazo a distintos niveles de la ideología del

centralismo legal. Por oposición a esta ideología, todas las formulaciones del PJ reposan

implícita o explícitamente en una noción alternativa, empirista, anti-formalista y

sociológica del derecho y en consecuencia, en un esquema renovado y ampliado de las

fuentes de derecho.

En este esquema, en manifiesta reacción al sistema tradicional de fuentes del derecho,

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El centralismo legal, en cambio, se define como un estado ideal de cosas y una

ideología. Es la fantasía positivista del monopolio normativo del Estado y la completitud y

autonomía de su sistema jurídico. Contrariamente al PJ, en el imaginario del centralismo

legal el derecho es un ordenamiento jerárquico, exclusivo, sistemático y unificado de

proposiciones normativas, cuya producción y administración es y debe ser, una función

privativa y exclusiva del Estado.5 De hecho, para el centralismo legal el derecho no puede

ser sino estatal. Hablar de un derecho no estatal o no ratificado por el Estado, es

inescapablemente un sinsentido. No se trata pues de conseguir en nombre del Estado el

monopolio de la producción jurídica, sino también, en lo semántico y en lo conceptual,

acaparar el concepto de derecho y despojarlo de cualquier otro significado distinto del

eminentemente estatal que pretenda otorgársele. En efecto, el centralismo legal ha logrado

apropiarse de las nociones de derecho y juridicidad y obstaculizar de esta manera el

desarrollo de discursos alternativos. Es por esta razón que Griffiths afirma que el

centralismo jurídico ha impedido el desarrollo de una teoría verdaderamente descriptiva y

general del derecho, y ha entorpecido sobre manera la observación de la experiencia

jurídica. El derecho, teórica como empíricamente, ha sido reducido y equiparado a lo

estatal. En el debate académico y en esto radica la denuncia de Griffiths (y en parte del PJ),

aun teorías y descripciones pluralistas del derecho, que están fundadas en un pretendido

rechazo del centralismo legal, no consiguen abandonar del todo sus supuestos principales.6

En Griffiths, el elemento nocivo del centralismo legal es la confusión entre lo

prescriptivo y lo descriptivo en la que desemboca y con la que impregna todo el estudio de

5 GRIFITTHS, Op. Cit. 1986, p. 4. 6 La hipercrítica de John Griffiths, que ha sido reproducida a lo largo y ancho de este texto tiene precisamente el propósito de poner en evidencia los intentos fallidos de ciertas teorías pluralistas de liberarse de la ideología centralista.

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la experiencia jurídica. Esta confusión, habrá de demostrarse, se debe al intenso

compromiso ideológico del centralismo legal con unas formas de organización y control

social. De acuerdo con Griffiths, el centralismo es una mezcla de formulaciones sobre

cómo debería ser el mundo y de suposiciones a priori sobre cómo es en efecto. Las

primeras son formulaciones ideológicas, y las últimas, como bien lo enfatiza dicho autor,

no son más que hipótesis. Sin embargo, en un curioso giro conceptual gracias a su

compromiso ideológico con un mundo jurídico exclusivamente estatal, centralizado y

sistemático, el centralismo legal ha logrado acomodar a la imagen y semejanza de su

proyecto ideológico la descripción científica que pretende adelantar del mundo jurídico. Y

así, sus suposiciones a priori sobre el mundo vivo han conseguido pasar exitosamente por

realidades aparentes. Lo prescriptivo ha entonces suplantado a lo descriptivo. Por este

motivo, en consecuencia, en la teoría jurídica hegemónica el derecho suele ser descrito

conforme al esquema deseado por el centralismo, dando la falsa impresión “de que es como

debería ser” y suele ser identificado solamente con aquellas manifestaciones de la vida

jurídica que se enmarcan en este esquema ideal. Únicamente el material empírico que cabe

dentro de la definición positivista de derecho recibe el tratamiento de hecho jurídico; lo

demás se considera ajeno a la disciplina del derecho. Contrariamente al PJ, aquí sólo a la

dinámica social que cumple con todas las especificidades procesales y sustanciales para la

creación jurídica del Estado moderno liberal, se le atribuye la calidad de derecho y se le

conceden sus potenciales efectos teóricos y prácticos. La mayor porción del mundo vivo

queda de tal suerte excluido.

De esta misma manera, la intensidad ideológica del centralismo legal ha obstaculizado

una reformulación sociológica del concepto de derecho por fuera de las pretensiones

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hegemónicas del Estado. Lo prescriptivo no sólo ha reemplazado a lo descriptivo; lo ha

inhibido. El centralismo legal le ha impedido a investigadores y estudiosos percatarse

inductivamente de la realidad jurídica concomitante al Estado moderno que, con algunas

excepciones, poco tiene que ver con el ideal del centralismo legal y que en cambio se trata

de “un collage desorganizado de fragmentos inconsistentes, y traslapados de no fácil

interpretación jurídica, moral y estéticamente ofensivos a la vista del idealista liberal…”.7

Así pues, esta dicotomía entre Pluralismo jurídico y Centralismo Legal ilustra

adecuadamente por vía de contraste las propiedades generales del PJ en abstracto. Debe sin

embargo, subrayarse que el PJ no es una corriente teórica unívoca. Como se explicará en lo

sucesivo, el PJ puede por el contrario presentarse bajo las más variadas formas, en algunos

casos más radicales que aquellos en donde hay todavía rastros de centralismo legal. Por esta

razón, en este contexto, debe entenderse la noción de dicotomía como el contraste entre dos

conceptos que son en lo sustancial mutuamente excluyentes pero que, no obstante, permiten

la configuración de posiciones intermedias con un mayor o menor grado de afinidad

respecto de uno de los extremos. Esto proporciona o “abre un espacio” de transición entre

el PJ y el centralismo legal que permite organizar por grados de intensidad el cúmulo de

ideas sobre PJ y dar cuenta adecuadamente de las diversas “tonalidades” y tensiones que

presenta el discurso del PJ. Esto es lo que sustenta la distinción entre pluralismo jurídico

fuerte y pluralismo jurídico débil que se esbozará a continuación.

7 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 4. Dentro del esquema de Griffiths este pluralismo estéticamente inaceptable para el centralismo legal se denomina pluralismo jurídico fuerte y se diferencia del pluralismo jurídico débil en que éste sí goza de un cierto grado de compatibilidad con dicha ideología.

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2. La distinción entre Pluralismo Jurídico Fuerte y Pluralismo Jurídico Débil

Como se dijo, dentro del “dominio” teórico del PJ puede diferenciarse entre distintos

grados de pluralismo de acuerdo a la intensidad de su ruptura con el centralismo legal y sus

presupuestos. Retomando las expresiones de Griffiths, puede distinguirse entre el

Pluralismo Jurídico fuerte y el Pluralismo Jurídico débil.8 La dicotomía

pluralismo/centralismo y algunos de los contrastes que la componen son el referente para

trazar estas distinciones. La fortaleza o la debilidad de una tesis de PJ dependerá así de su

grado de afinidad con uno de los extremos de la dicotomía.

Ahora bien, en el esquema de Griffiths el Pluralismo Jurídico en sentido débil, en

cambio, ocurre dentro del “dominio” de la ideología del centralismo legal.9 Este

“pluralismo” se limita a constatar el hecho evidente de que todo sistema jurídico estatal, sin

importar cuan unitaria sea su ley, puede proveer varias reglas diferentes para una misma

situación y selectivamente puede disponer diversos regímenes para ciertos grupos de la

población y abstenerse de hacerlo para otros (v.g. normas tributarias, jurisdicciones

especiales).10 Griffiths se refiere a una y otra circunstancia respectivamente como

“diversidad legal” (que también se denominará “duplicidad legal” en ciertas oportunidades)

y “heterogeneidad legal”. En ambas situaciones, la autoridad soberana promulga o reconoce

los distintos conjuntos de normas y de regímenes como parte de su estrategia de gobierno.

Este es el caso, principalmente, de prácticamente todas las formulaciones sobre PJ en

contextos coloniales y postcoloniales en donde la coexistencia del derecho consuetudinario

de los pueblos nativos y del derecho de la metrópolis fue calificada como una circunstancia

8 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 5. 9 Ibidem. 10 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 5 y subtítulos sobre John Gilissen y Jacques Vanderlinden en p. 10-15.

11

de PJ.11 Las descripciones de esta coyuntura son todas muestras de PJ débil y esto se debe

al hecho de que las descripciones estudiadas se limitan a documentar las formas de

reconocimiento y validación del derecho nativo por parte de las autoridades colonizadoras.

Ahora bien, como lo demuestra Griffiths, también se han producido tesis débiles de PJ en

contextos no coloniales, por ejemplo las propuestas por Jacques Vanderlinden y John

Gilissen. Como se expondrá posteriormente de la mano de Griffiths, estos autores

confunden pluralidad y heterogeneidad legal con Pluralismo Jurídico.

Este PJ débil que percibe Griffiths es en verdad un falso pluralismo: no describe la

coexistencia de dos o más focos de juridicidad, sino la “duplicidad de funciones”, la

multiplicidad jurisdiccional y la selectividad normativa que presenta con frecuencia el

derecho estatal. De hecho todas estas circunstancias no son más que políticas de Estado y

formas de organización del sistema previstas por el mismo derecho central; son en últimas

modalidades de centralismo legal. Por tal motivo, el uso del término “pluralismo” es apenas

cosmético y no amerita ser utilizado en dicho sentido.

Para efectos de este escrito, en oposición a Griffiths, el Pluralismo Jurídico fuerte y el

Pluralismo Jurídico débil se circunscriben ambos en el dominio teórico del PJ en contraste

con el centralismo legal. Ambos son subtipos de coexistencia efectiva de dos o más

sistemas normativos y la diferencia entre uno y otro es su grado de afinidad con uno de los

dos extremos de la dicotomía entre centralismo y Pluralismo Jurídico. Por esta razón, aquí

el pluralismo en sentido débil se extenderá a aquellas descripciones del PJ que posean un

cierto grado de afinidad con el centralismo jurídico sin que necesariamente estén ubicadas

propiamente en su “territorio” teórico. Así, además de aquellas en las que es requisito para

GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 5.

12

la existencia de un ordenamiento jurídico el “reconocimiento” de las autoridades estatales

por medio de dispositivos integradores como “la costumbre”, el “derecho consuetudinario”

o las “jurisdicciones especiales”, también aquellas teorías que abriguen un concepto de

derecho que posibilite el PJ pero que lo reserven en todo caso a unas formas de

organización social muy específicas, serán teorías propensamente débiles. De este modo

puede discutirse la debilidad y la fortaleza de los distintos análisis de PJ de acuerdo, por

ejemplo, al rango de inclusión o exclusión implícito en el concepto de derecho utilizado o

también, a la importancia empírica y teórica otorgada al derecho estatal en la configuración

del fenómeno del PJ. A mayor preeminencia del Estado en la producción y administración

del derecho, más débil será la descripción referida. Y así sucesivamente, este mismo

análisis puede intentarse con los que se consideren los distintos ejes de la dicotomía

pluralismo y centralismo: estructura social plural o monolítica, vertical u horizontal, etc.

Ahora bien, esta distinción entre PJ fuerte y débil no tiene más objetivos que, primero,

probar que la diferencia entre el PJ y el centralismo legal es, sin perjuicio de su

incompatibilidad sustancial, una cuestión de grado y segundo, ayudar a ubicar en el debate

del PJ cada una de las formulaciones que se revisarán en lo sucesivo y examinar su posición

relativa respecto de las demás, en ciertos aspectos particulares. Con esto se espera

simplemente hacer más estimulante y fluida la lectura de las páginas que siguen. No se ha

querido ahondar en los elementos diferenciadores entre el PJ débil y el fuerte, como por

ejemplo la naturaleza del concepto de derecho utilizado, porque tal cosa implicaría decidir

concretamente sobre la identidad teórica específica del PJ y de la ideología del centralismo

legal y, como precisamente ha querido mostrarse, la discusión sobre qué es el PJ está lejos

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de resolverse. Exactamente lo mismo ocurre con el centralismo legal sobre cuya

descripción ha versado buena parte del debate teórico-jurídico tradicional.

3. La teoría-ideología del Pluralismo Jurídico

Ahora bien, en este texto es preciso subrayar que el término “pluralismo jurídico” se

utilizará para referirse indistintamente al fenómeno y a la teoría (cada uno con sus posibles

variaciones internas) a pesar de las posibles ambigüedades para las que pueda prestarse esta

combinación de significados. La razón inicial para tal cosa, fue la carencia de una expresión

igualmente sucinta para aludir, dado el caso, al estado de cosas que pretende ponerse de

presente o a la corriente teórica que sustenta esa “lectura” específica de la realidad. Ahora,

en cambio, a tal “falta de rigor” le asisten dos razones analíticas:

La primera es, por llamarla de alguna manera, la mutua implicación entre uno y otro

sentido. Para percibir un estado de cosas jurídicamente plural se requiere necesariamente

adherir a la perspectiva teórica pluralista. Y del mismo modo, la aceptación de la teoría del

PJ de una u otra manera está precedida por el reconocimiento de su plausibilidad práctica,

es decir, por una percepción previa de ese estado de cosas que también es el PJ. Por esta

razón, no resulta problemático utilizar indistintamente la expresión “pluralismo jurídico”

para referirse al fenómeno o a la teoría. Incluso resulta de mayor utilidad para efectos

explicativos porque al estar en un mismo nivel o plano epistemológico con la teoría-

ideología del centralismo legal, puede contrastarse al PJ directamente con ella y lograr, por

esta vía, una mayor comprensión de sus principales características.

No opina lo mismo John Griffiths de quien se ha tomado prestado el concepto de

ideología de centralismo legal. De hecho, toda su teoría pluralista hipercrítica está en parte

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fundada en la definición del PJ como un hecho absolutamente independiente de cualquier

construcción conceptual anterior. Por eso, a pesar de que se opone sustancialmente al

centralismo legal, no puede establecerse entre uno y otro una relación dicotómica directa;

porque media entre ellos una inconmensurabilidad epistemológica. Son, en efecto,

mutuamente excluyentes -el PJ es la contraevidencia y el antídoto a las pretensiones de la

ideología centralista- y sin embargo, en su esquema el PJ no deja de ser un hecho y el

centralismo legal una teoría-ideología. Sin embargo, como se ha propuesto argumentar en

este aparte, sí comparten un mismo nivel teórico, y por ello la dicotomía entre PJ y

centralismo legal así como la dualidad semántica del término “pluralismo jurídico”, pueden

esgrimirse sin vacilación.

La segunda razón, para rechazar la distinción entre el fenómeno y la teoría del PJ,

aunque arriesgada, es la convicción de que el PJ, al igual que ocurre con el centralismo

legal, es el resultado teórico de un compromiso ideológico con unos conceptos

determinados de derecho y de estructura social. También en el PJ la “descripción” de la

experiencia y el escenario jurídico realiza un ideal de derecho. De hecho, es gracias a su

componente ideológico que el PJ está en disposición de adelantar un concepto de derecho y

de “encontrarlo” en el mundo vivo. Porque en verdad, no hay en la vida social nada

verdaderamente jurídico por sí mismo; ningún elemento o manifestación del mundo vivo

posee algo así como una “esencia” jurídica. O por lo menos, no hay ningún elemento

científico de juicio para definir como derecho una manifestación social en vez de otra (el

mismo PJ demuestra que existen tantas razones para acoger una, como para adoptar otra

definición de derecho, sin comprometer su plausibilidad empírica; el mundo jurídico es

suficientemente amplio y versátil como para sustentar “empíricamente” una u otra

15

elección). Por eso la distinción entre lo jurídico y lo demás sólo puede formularse en

términos ideológicos. No está fundada en un verdadero conocimiento (si es que existe

también tal cosa) de la experiencia jurídica sino, como se dijo, en la adhesión a un proyecto

ideal de derecho. Así, por ejemplo, para ponerlo en los términos más sencillos posibles, en

el centralismo legal lo ideal es que el derecho sea producido por unos órganos altamente

especializados, mediante el cumplimiento de unos procedimientos que aseguren su validez,

su eficacia, y su coherencia interna y que persigan la consecución de unos fines sociales

democráticamente definidos.12 Por contraste, en el PJ lo ideal es que el derecho emane de la

cotidianidad de los grupos sociales, de las reglas que gobiernan su interacción diaria, y que

fluya de abajo hacia arriba para evitar imposiciones normativas, lesivas y, por qué no,

ilegítimas. Así, pues, como con el centralismo legal, lo prescriptivo se funde con lo

descriptivo. El PJ como estado de cosas y el PJ como teoría, ya no son categorías

separadas. El mismo Griffiths, en un escrito relativamente reciente se pregunta si el PJ no

es en el fondo una ideología y si no será cierto que también integra un componente

ideológico a su descripción.13

Sin embargo, en el PJ y en la ideología centralista, su compromiso ideológico con una

forma y un sitio social de derecho suele permanecer oculto. En ambos casos, el derecho es

presentado como un atributo “objetivo” e inmanente a un determinado estado de cosas del

mundo vivo. La diferencia (pero no por esto pierde sustancia) es que en caso del primero, el

derecho es propio del conglomerado de agrupaciones sociales, mientras que en el caso del 12 Mi intención con semejante aseveración es meramente ilustrativa. Evidentemente, los problemas teóricos que involucra son de una profundidad y un alcance inconmensurables. Por este motivo, como se argumentará posteriormente, el centralismo legal, en la manera en que ha sido definido por Griffiths y se ha esbozado aquí, presenta unas características sumamente genéricas. No es ni mucho menos una ideología unitaria y compacta y por eso definirlo concretamente es una tarea que desborda con creces los fines de este escrito. 13 GRIFFITHS, John. “Legal Pluralism and Theory of Legislation- With Special Reference to Euthanasia”, en PETERSEN, Hanne y ZAHLE, Henrik: Legal Policentricity: Consequences of Pluralism in Law, Darthmouth, Inglaterra, 1995, p. 201-234.

16

segundo únicamente clasifica el Estado con el debido cumplimiento de los requisitos

formales (y en algunos casos materiales) establecidos. Pero sea como sea, es por intermedio

de la definición adoptada de derecho que el fenómeno escrutado exhibe o no un status

jurídico y no al revés, por su presunta “esencia” jurídica. En efecto, tanto en el PJ como en

el centralismo, el status jurídico de una circunstancia práctica depende exclusivamente de

qué se entienda por derecho. Y sin embargo, en ambos casos hay una indisposición absoluta

para reconocer el derecho como una construcción social y teórica ideada para organizar

conceptualmente la vida de los grupos sociales y sobre todo, para realizar un ideal de

derecho, con sus formas y contenidos específicos. El ocultamiento de esta condición

epistemológica en una y otra conduce a equívocos analíticos, que es a lo que apunta en

parte la hipercrítica de Griffiths, y a nudos ciegos como lo argumentará posteriormente

Boaventura de Sousa Santos.

II. Genealogía del Pluralismo Jurídico

La configuración de la noción de Pluralismo Jurídico en su sentido actual ha sido un

proceso sumamente lento de colaboración y discusión entre la antropología jurídica, la

sociología jurídica y la filosofía del derecho. Sólo hasta la década de 1970 la teoría del PJ

fue formulada y reconocida como un paradigma alternativo y sin embargo, su historia se

remonta a las últimas décadas del siglo XIX. De ese entonces datan las primeras

formulaciones teóricas con una noción explícita de PJ y un cuestionamiento directo del

centralismo legal. Sin embargo, fueron sólo dos o tres y obtuvieron muy poca trascendencia

dentro de sus contemporáneos. Entrado el siglo XX y durante sus primeros veinticinco

años, el tema del PJ fue prácticamente archivado con una o dos excepciones. Sólo vino a

17

ser desenterrado en los años treintas por la antropología jurídica y un grupo reducido de

sociólogos y filósofos jurídicos, entre ellos, Santi Romano, Gurvitch y Ehrlich.14

Desde aquella época y hasta comienzos de la década de los setenta, la antropología

jurídica se encargó de documentar ampliamente el PJ en contextos coloniales y

postcoloniales y de reunir el material básico para su conceptualización. Sin embargo, sus

contribuciones hacia una teoría independiente del PJ fueron muy limitadas y poco

elaboradas. En cambio, los aportes adelantados desde la sociología y la filosofía jurídica, a

pesar de sus pocos voceros, fueron considerablemente estructurados y radicales en sus

desacuerdos con el pensamiento jurídico dominante del momento. Gracias a ellos se

produjo la primera ruptura teórica con el centralismo jurídico y el discurso del PJ empezó a

tomar forma propia. La primera parte de esta “genealogía” está dedicada especialmente a

estos intentos tempranos de PJ.

Pero de nuevo, fue entre 1970 y 1988 aproximadamente que el PJ se consolidó como

una teoría independiente y general. Durante la primera parte de este periodo, las

formulaciones pluralistas fueron trasladadas y extendidas de la periferia a las sociedades

más modernas causando su ruptura definitiva con la ideología del centralismo legal. El PJ

dejó de ser una particularidad de la coyuntura colonial y gradualmente se transformó en un

discurso teórico de alcance generalizado y con pretensiones universales. Se realizaron 14 ARNAUD y FARIÑAS, Op. Cit. 1998, p. 53-58, 65-67. De acuerdo con Arnaud y Fariñas, el PJ de esta época es una derivación del Movimiento Libre del Derecho que surgió por aquellos días entre algunos académicos europeos, particularmente alemanes y austriacos, en reacción al “formalismo, el idealismo y el legalismo” del pensamiento jurídico dominante en la región (particularmente la jurisprudencia alemana de conceptos). Este movimiento, liderado por el austriaco Eugen Ehrlich, clamaba por la sociologización del derecho; por concentrar el pensamiento jurídico en el estudio empírico y realista de sus procesos. Entre otras, una de las propuestas principales del Movimiento fue la formulación de una concepción sociológica de las fuentes del derecho. De acuerdo con esta reformulación del sistema de fuentes, el foco principal de juridicidad son las reglas espontáneas que en la vida social efectivamente gobiernan el comportamiento individual. Fue así, como consecuencia necesaria de esta nueva concepción de la materialidad jurídica, que se retornó al PJ. Pero a pesar de la profundidad conceptual de las distintas teorías sobre el PJ que se avanzaron desde esta perspectiva, tuvieron poca resonancia.

18

multitudes incontables de investigaciones encaminadas a la demostración del PJ en países

industrializados y al desarrollo de una teoría omnicomprensiva del fenómeno. Así, una de

las principales premisas del PJ de ese entonces, es la existencia del PJ en virtualmente toda

sociedad. Aquí se examinarán, en un segundo subtítulo, sólo aquellas que según la literatura

básica fueron las más influyentes teóricamente.

Ahora bien, dentro de este mismo periodo histórico, a partir de mediados de los

ochentas y conforme fue acercándose la década de los noventas, el PJ como tal fue

retirándose de la arena científica y académica del derecho. Las razones no son del todo

claras. Aparentemente fue la combinación de dos factores. Por un lado, al parecer fue tal el

consenso entorno a las propuestas pluralistas –al menos en las áreas de sociología y

antropología jurídica- que el debate perdió interés. Como ya se dijo, tal aceptación le

mereció incluso la denominación de paradigma.15 Y por otro lado, a pesar de la gran

acogida del PJ, la discusión sobre su plausibilidad teórica no pudo superar el impasse

teórico de definir el derecho. La discusión en un momento dado quedó reducida a la eterna

pregunta sobre qué es el derecho y por su esterilidad, fue abandonada después de un

tiempo.16 Sin embargo, quienes persistieron en la discusión dieron por entendida la

plausibilidad empírica del PJ abandonando el debate general y volcaron sus esfuerzos

teóricos a ciertos aspectos específicos y más avanzados de las situaciones jurídicamente

plurales, especialmente a los modos de interacción e intercambio entre órdenes legales. A

finales de los ochenta y comienzos de los noventa en particular, se efectuaron múltiples

15 ARNAUD y FARIÑAS. Op. Cit., p. 65. 16 SANTOS, Boaventura. Toward a New Legal Common Sense, Butterworths-LexisNexis, 2a edición, 2002, p. 90; GARCIA, Mauricio y SANTOS, Boaventura. El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia, Siglo del Hombre Editores/Universidad Nacional/Universidad de los Andes, 2001, p. 132-146.

19

descripciones del entrecruzamiento y la dialéctica entre sistemas.17 Este cambio de énfasis

en el estudio del PJ y el enfriamiento del debate general, forzó el paso a un nuevo y tercer

momento conceptual del PJ. Sin embargo, por razones de espacio, de este periodo

únicamente se han escogido para ser revisados los aportes conceptuales adelantados al

respecto por Gunther Teubner desde la escuela sistémica. Debido a su relevancia quedan

pendientes para un estudio posterior las teorías de Peter Fitzpatrick, Masaji Chiba y muchos

otros cuyos escritos trataron ampliamente este tema en ese entonces.18

De acuerdo con Boaventura de Souza Santos en tiempos más recientes, particularmente

en la década de los noventa, el PJ fue considerado por algunos sectores de la academia (y

con razón según lo sostiene) como un concepto anacrónico, en buena medida gracias a la

consolidación incontestada del Estado moderno en el espacio geo-político nacional e

internacional y a su creciente dominación, en consecuencia, de la producción jurídica.

Según Santos, esto le restó definitivamente fundamento empírico al PJ, al menos como

venía siendo definido hasta ese momento, y lo redujo a una mera especulación ideológica

sobre el concepto de derecho. Ahora bien, el mismo Santos también sostiene que ahora, en

los primeros años del siglo XXI, se amerita revivir la discusión sobre el PJ debido a la

creciente globalización en la que se encuentran sumergidos los fenómenos económicos y

sociales de nivel nacional y local. Este pluralismo más contemporáneo, al que Santos

califica de postmoderno y que corresponde a un cuarto periodo del debate en torno al PJ, se

caracteriza por la coexistencia en la dimensión supranacional y transnacional de múltiples

ordenamientos informales que se entrecruzan, chocan, colaboran y bloquean mutuamente

en la reinvención continua de lo local y lo nacional.

17 Ver MERRY, Sally E. “Legal Pluralism” en Law and Society Review, Vol. 22, No. 5, 1988, p. 881-886. 18 Ibidem.

20

Como salta a la vista, a lo largo de su historia el discurso del PJ ha variado de identidad

21

De acuerdo con Merry, el periodo del Pluralismo Jurídico Clásico envuelve el cúmulo

de investigaciones antropológicas adelantadas entre finales del siglo del XIX y los años

precedentes a 1970 que involucraron una noción pluralista del derecho, así como algunas

pocas propuestas teóricas. Afirma Merry que a parte “de las muy notables excepciones de

Eugen Ehrlich, Georges Gurvitch y Stewart Macaulay” (y otros cuantos investigadores

olvidados por Merry), el PJC se caracterizó por la aplicación (implícita o explícita) de la

noción de PJ “exclusivamente” al estudio antropológico de sociedades de origen colonial

para describir la intersección entre los derechos europeos de las potencias coloniales y los

ordenamientos tradicionales de los pueblos nativos.21 De momento esta breve descripción

del PJ clásico no resulta problemática. Sin embargo, como se anunció, llegado el momento

deberán introducirse ciertas rectificaciones y complementos.

1. Las inspecciones antropológicas

Como ya se mencionó, la gran mayoría de estudios del PJC fueron realizados por

antropólogos interesados en reconstruir y comprender el orden normativo de las sociedades

tradicionales y su relación de resistencia o colaboración con las instituciones coloniales.22

La lista de estos reportes etnográficos es bastante amplia. Entre 1930 y 1950, sin embargo,

se recogió relativamente poco material comparado con el que se produjera después. Pero,

en todo caso, son de destacar según lo reseña Norbert Rouland y la propia Sally Merry los

trabajos de vanguardia de Mauss, Malinowski, Furnivall, Redfield, y de Llewellyn y

Hoebel por su completitud y sus esfuerzos por establecer una teoría descriptiva de la

21 Ibidem. El subrayado es mío. 22 ROULAND, Norbert. Anthropologie Juridique, Presses Universitaires de France, 1988, p. 78-84 ; Ibidem.

22

complejidad y la interacción de normatividades encontradas en sus trabajos de campo.23

Aunque dichos esfuerzos derivaron en unas formulaciones más bien incipientes de PJ, al

menos tuvieron la iniciativa metodológica de emplear por primera vez el análisis

etnográfico y de presentar las sociedades sin Estado central o no occidentales también

como escenarios del derecho. Así, por ejemplo, Mauss y Malinowski (1926) enunciaron la

idea de que al interior de una sociedad pueden existir varios sistemas jurídicos en constante

interacción. Luego, les siguió Furnivall a quien se le señala como el primero en introducir

la expresión “pluralismo jurídico” a la discusión académica. En una investigación en 1939

sobre la economía de Indonesia, Furnivall se sirvió del término para describir la dinámica

interna de las sociedades multirraciales de las áreas tropicales creadas por la colonización

europea. Redfield (y más tarde Gluckman), por su parte, dotó a la definición de Furnivall de

su contraparte empírica con sus etnografías sobre la interacción entre comunidades nativas

y el sistema jurídico de la metrópolis. Si bien Redfield no hizo un uso explícito del término

PJ ni de su teoría de trasfondo, sus reportes exhiben su completa puesta en práctica.24

De acuerdo con los comentarios de Rouland, de todos estos autores Malinowski fue

prácticamente el único que contribuyó a la consolidación de un posterior PJ fuerte. A partir

de sus investigaciones de campo, este antropólogo emprendió una importante labor teórica

de redefinición del concepto de derecho en términos de su función de reciprocidad. El

derecho, sostiene Malinowski en aquel entonces, puede definirse como el conjunto de

obligaciones recíprocas que liga a los individuos y que asegura la coherencia social. Según

Rouland, con esta definición Malinowski inauguró el análisis procesual en la antropología

jurídica y con él, el estudio del derecho a través de sus modalidades y manifestaciones más

23 ROULAND, Op. Cit. 1988, p. 79. 24 Ibidem.

23

explícitas -particularmente en su invocación frente algún altercado- en vez de su estudio a

través de sus normas con cierto nivel de positividad.25 Con ello, sin notarlo, Malinowski

proveyó al PJ con un criterio completamente “descentralizado” de derecho sobre el cual

podría eventualmente edificarse posteriormente un PJ radical.

Fue entre 1950 y finales de la década de los sesentas, que se multiplicó el número de

estudios antropológicos enfocados en la coexistencia de diversos órdenes normativos en un

mismo “espacio”. Casi todos los autores de esta época, al igual que sus antecesores,

escogieron como objeto de estudio sociedades exóticas o multiétnicas y encontraron por

ello pocas dificultades trazando la distinción entre diversos órdenes normativos. Además,

debido a su formación antropológica, no les resultaba problemático en lo más mínimo

incluir en la categoría de lo jurídico y calificar despreocupadamente como “derecho” ciertas

manifestaciones de la vida social de los pueblos nativos.26 Forman parte de este grupo,

entre otros, los trabajos de Bolke sobre Indonesia (1953); de Little sobre Sierra Leona

(1955); de Van Lier sobre las sociedades “segmentarias” de la India (1950); de Nash sobre

México y Guatemala (1958) y el de Gluckman, titulado “Analysis of a Social Situation in

Modern Zululand”.27 La cantidad de material investigativo recogido por estos y otros tantos

antropólogos fue sumamente extensa. No ocurrió, sin embargo, lo mismo con la contraparte

teórica. No hay registro de prácticamente ningún avance conceptual propiamente dicho por

parte de la antropología durante este periodo. Su aporte para la instauración del PJ como

ciencia social y como paradigma se reduce, al igual que con los trabajos más tempranos, a

haber sugerido en las hipótesis de trabajo o en las conclusiones de sus trabajos la existencia

25 De acuerdo con Rouland, ver B. MALINOWSKI. Crime and Custom in Savage Society, 1926; ROULAND, Op. Cit. 1988, p. 72. 26 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 14. 27 ROULAND, Op. Cit. 1988, p. 79-80.

25

contenido del derecho consuetudinario pero sólo en la medida en que no le “repugnara a la

justicia natural, a la equidad y a la buena conciencia” o que no fuera “inconsistente con

ninguna ley escrita”.30 Sólo reconocía y permitía el funcionamiento de aquellas

manifestaciones de derecho consuetudinario que armonizaran con el derecho de las

potencias. Es por este motivo que algunos autores han argumentado que en el fondo el

derecho consuetudinario fue una construcción del derecho central de acuerdo con sus

proyecciones ideológicas y axiológicas de lo que debe ser el derecho y no un reflejo de la

normatividad nativa.31

2. Hacia un Pluralismo Jurídico Fuerte: las contribuciones de la sociología y la

filosofía jurídica

Los adelantos verdaderamente contundentes hacia la consolidación del paradigma del

PJ en este primer periodo que se extiende hasta la década de 1960 aproximadamente

provinieron de la sociología y la filosofía jurídica. Como efectivamente lo señalara Merry,

son de destacar las obras de Georges Gurvitch, Eugen Ehrlich y Stewart Macaulay quienes

adelantándose a los tiempos y en contra de toda la teoría jurídica ortodoxa desarrollaron

teorías fuertes sobre el PJ y defendieron en consecuencia la existencia de una pluralidad de

focos de juridicidad en las sociedades modernas. Sin embargo, a diferencia de lo que

sostiene Merry, estos no fueron los únicos autores que rompieron de tal manera con el

centralismo legal a lo largo de este periodo. Otros autores como Von Gierke, Santi Romano

y Van Vollenhoven argumentaron con varios años de anterioridad a la década de los

30 MERRY, Op. Cit 1988, p. 870. 31 Ver Merry, 1988.

26

sesentas la existencia empírica y la plausibilidad teórica del PJ en sociedades modernas.32

Merry, no obstante, los omite. Su clasificación es incompleta y no es tan tajante como

parece. El periodo clásico del PJ se distingue, en efecto, por una marcada tendencia hacia

un pluralismo jurídico leve, implícito y circunscrito a la coyuntura colonial o postcolonial.

Pero también, habría que agregar, por la aparición intermitente pero vigorosa de verdaderas

teorizaciones –muy fuertes por lo demás- de PJ. La diferencia entre el periodo clásico del

PJ y el periodo del nuevo PJ no es entonces entre descripciones débiles y descripciones

fuertes; en ambos periodos, al fin y al cabo, hubo un poco de ambas. La diferencia radica

más bien en que en el primer periodo dominó el PJ débil sobre el fuerte mientras que en el

segundo periodo se invirtió esta relación de fuerzas.

En lo que resta de este aparte, se revisarán con cierta atención algunas de estas

propuestas, específicamente las de Von Gierke, Ehrlich, Gurvitch y Santi Romano. Von

Gierke fue incluido, a pesar de la poca información que se tiene sobre él, como

representante de la época más temprana de la teoría del PJ.33 Se dejaron de lado Macaulay,

Sforza, Del Veccio y otros, en parte porque no se consideraron tan representativos, pero

preeminentemente por razones de espacio. Sin embargo, valga la aclaración, con respecto

de lo primero éste definitivamente no es el caso de Stewart Macaulay. Su investigación de

1963 sobre la normatividad implícita a la actividad manufactura del Estados Unidos de

mediados de siglo XX y su noción incipiente de gobierno privado es de gran interés y por

tal motivo, se recomienda su cuidadosa revisión.34 Como se dijo, no obstante, debió

32 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico. Fundamentos de una nova cultura no Directo, Editora Alfa Omega, Sao Paulo, 1994, p. 171-174; ROULAND, Op. Cit. 1988, p. 79. 33 Para una verdadera explicación del pensamiento de Von Gierke ver por ejemplo TREVES, Renato. Introducción a la sociología del derecho, Taurus, Madrid, 1978. 34 Ver por ejemplo MACAULAY, Stewart. “Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study”, American Sociological Review, Vol. 28., No. 1, Febrero de 1963.

27

omitirse por razones de espacio y porque, a diferencia de los autores escogidos para ser

revisados, los esfuerzos teóricos de Macaulay si bien innovadores fueron relativamente

estrechos. En cambio, Ehrlich y demás, sin embarcarse en la gran teoría formularon

propuestas teóricas de largo alcance explicativo.

a. Von Gierke: la capacidad creadora de derecho de las personas corporativas

Uno de los primeros precursores de la visión pluralista en el derecho, fue el alemán Otto

Von Gierke quien sostuvo a finales del siglo XIX que la verdadera fuente de derecho, más

allá que el propio Estado, es la actividad humana que se desarrolla a través de los grupos,

las corporaciones y las comunidades organizadas. En su propuesta, estas diversas “personas

corporativas” poseen una voluntad y una conciencia propias que les permite formular y

crear sus propios derechos. El Estado es sin duda una de las más importantes de estas

corporaciones pero definitivamente no es la única fuente legítima de derecho. El mismo

Eugen Ehrlich, en torno a cuya relevancia para el desarrollo del PJ existe un consenso

relativamente establecido, evoca las ideas de Gierke para validar las suyas. Como lo

arguyera en la siguiente cita:

“…y ese habrá de ser el punto de partida, el derecho es un ordenamiento. Es el mérito

imperecedero de Gierke el haber descubierto esta característica del derecho en las

agrupaciones que él llamó asociaciones (Genossenschaften)... Y en ello reside el

germen de una verdadera y gran concepción de la naturaleza del derecho. Así como

encontramos la comunidad ordenada cuandoquiera seguimos su huella, mucho mas allá

28

de los límites establecidos por Gierke, así mismo encontramos el derecho por doquier,

ordenando y sosteniendo toda asociación humana”.35

b. Erhlich: el Movimiento Libre del Derecho y los hechos normativos

A finales del siglo XIX, un grupo de teóricos europeos se confrontó, teórica e

ideológicamente, con los postulados de la “ciencia jurídica” enarbolada por la

jurisprudencia de conceptos y sometió a una intensa crítica sociológica “sus características

epistemológicas y sus formas de creación, aplicación e interpretación del derecho”.36 A esta

corriente crítica se le llamó el Movimiento Libre del Derecho. Su objetivo principal era

precisamente liberar el estudio de lo jurídico de las constricciones conceptuales y

metodológicas del positivismo jurídico -acusado de metafísico, legocéntrico y estatalista –

y convertirlo en un ciencia empirista en donde el objetivo principal fuera la inspección

científica de la experiencia jurídica. Varios fueron los elementos teóricos y metodológicos

que el Movimiento Libre del Derecho aportó para la consolidación en el siglo XX del

paradigma del PJ, pero se destaca la formulación de una concepción sociológica de las

fuentes materiales del derecho.37 El derecho fue concebido como un fenómeno social

presente en todos los recodos del mundo vivo y por consiguiente, con la misma plasticidad

de la vida social para consolidarse en los más variados sistemas legales. Así, de la mano del

Movimiento Libre del Derecho y, en particular de quien se considera su fundador –Eugen

Ehrlich (1862-1922)- se adelantó en 1913 la que sería la primera teoría elaborada de PJ en

su sentido más fuerte.

35 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 25. La traducción es mía. 36 ARNAUD y FARIÑAS, Op. Cit. 1998, p. 53. La traducción es mía. 37 Ver nota 12 y ARNAUD y FARIÑAS, p. 58.

29

En efecto, la propuesta de Ehrlich en su obra “Fundamentos de una Sociología del

Derecho” de una teoría descriptiva del derecho y unos principios metodológicos para tales

efectos, fue la formulación más explícita y completa de PJ en aquel entonces. De acuerdo

con Ehrlich, el centro de producción de derecho por excelencia “no es la legislación, ni la

jurisprudencia, ni la doctrina ni tampoco los sistemas de reglas, sino la sociedad misma” de

tal suerte que, según lo expresó en una conferencia que dictó en Viena en 1903, el derecho

es una “realidad sociológica a cuyo encuentro debe salir el jurista”.38 Sus principales

aportes fueron, además de una noción sociológica del derecho, la distinción entre el

derecho del Estado y el derecho “vivo”, “vivido” o “social” y el concepto de asociación

social. Según Ehrlich el derecho del Estado está constituido apenas por reglas de decisión y

reglas de intervención mientras que el segundo, el verdadero derecho, está conformado por

la infinidad de reglas de conducta –morales, sociales, éticas, de etiqueta, de honor- que

regulan, ordenan y determinan la sociedad. Este derecho “vivo” “es el que domina la vida

misma aún cuando no ha sido asentado en ninguna proposición legal”;39 es el que rige y

opera espontáneamente dentro de las incontables asociaciones sociales –sean comunidades

religiosas, corporaciones, clases, partidos políticos, familias- que además del Estado, e

independientemente de él, componen la sociedad humana.40 Se trata de un derecho extra-

estatal, que se desprende de la vida concreta y diaria de las personas, de las relaciones entre

los hombres, como el matrimonio, el contrato o el testamento y cuya eficacia reside en las

sanciones no formales impartidas por las asociaciones, por ejemplo, la expulsión en el caso

de agrupaciones exclusivas como la familia o la pérdida de crédito o clientela para el caso

38 EHRLICH, Eugen. Fundamentos de una Sociología del Derecho, UnB, Brasilia, 1986, p. 109, 125, 128; ARNAUD y FARIÑAS, Op. Cit., p. 53. 39 EHRLICH, Op. Cit, 1936, p. 63-64; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 26. 40 EHRLICH, Op. Cit. 1986, p. 27-29, 286; WOLKMER, Op. Cit., p. 177.

30

del comercio.41 Estas, según las apreciaciones de Ehrlich que se explicarán en los próximos

párrafos, terminan revistiendo una mayor eficacia que las sanciones convencionales del

Estado.42

Este derecho “vivo” está compuesto por reglas de conducta: reglas que las agrupaciones

sociales reconocen como vinculantes, independientemente de que se cumplan en un dado

caso, o bien reglas a las que efectivamente se ajustan las conductas observadas.43 Las reglas

de conducta se expresan, o mejor, “son” hechos normativos o jurídicos –su existencia se

conoce por su acatamiento en la práctica-, a la vez que son patrones de comportamiento

reconocidos por los grupos sociales así en una circunstancia específica no sean

observados.44 En palabras de Griffiths:

“La existencia de una regla de conducta (…) es un asunto tanto de comportamiento de

hecho, como de su reconocimiento (…), es decir, del uso de la regla como un estándar

dentro del grupo”.45

La regla de conducta “es” pues para Ehrlich un hecho normativo porque a falta de su

formalización, sólo puede conocerse su existencia a través de los también hechos

normativos que la preceden: su observancia fáctica o el reconocimiento de su existencia por

parte del grupo involucrado con ocasión, por ejemplo, de su quebrantamiento.

Según la reseña de Arnaud y Fariñas sobre los aportes de Ehrlich a la consolidación del

paradigma del PJ, los hechos normativos en este modelo pueden recaer en sus variadas

41 EHRLICH, 1986, p. 34, 36 y 39. La traducción es mía. 42 EHRLICH, 1986, 62-65; WOLKMER, Op. Cit., p. 177-178. Wolkmer recomienda también revisar TELLES JÚNIOR, Goffredo p. 515-516; INGBERG, Léon, “Le pluralisme juridique dans l’oeuvre des philosophes du droit” en: GILISSEN, John (Dir.) Le Pluralisme Juridique, Editions de L’ Úniversité de Bruxelles, 1972, Bruxelles, p. 68. 43 EHRLICH, Op. Cit. 1936, p. 39; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 25. 44 EHRLICH, 1986, 62-65; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 26-27. 45 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 27. La traducción es mía.

31

manifestaciones empíricas dentro de alguna de las siguientes categorías: el uso (l’usage –

Übung), que atañe a lo que tradicionalmente se acepta como tal y que participa en el orden

fundamental de los distintos grupos sociales básicos; la dominación o el poder (la

domination – Herrschaft) que contribuye a la consolidación de las relaciones económicas y

de autoridad; la posesión (La Possession – Besitz), que refleja el orden económico en

relación con las cosas; y por último, la declaración de la voluntad (La Déclaration de la

Volonté – Willenserklärung) en la que se incluyen los hechos “contractuales” y

“testamentarios”.46 En todos los casos, tanto las conductas verificables adoptadas al interior

de cada grupo social, así como las creencias o referentes que sirven para moldearlas, son

hechos jurídicos y entrañan una regla de conducta. Los hábitos que componen el uso, las

estructuras de dominación que articulan las relaciones intragrupales, las distintas formas de

poseer las cosas y las declaraciones de voluntad, no importa su contenido, se basan y a la

vez generan reglas de conducta, y es a partir de su estudio que se identifican e

individualizan estas últimas.

El locus sociológico del derecho “vivo” es la asociación social. Su orden interno,

compuesto por combinaciones infinitas de reglas de conducta, es la forma básica y

primordial de derecho. De acuerdo con el autor la asociación puede definirse como:

“…una pluralidad de seres humanos quienes, en sus relaciones unos con otros,

reconocen ciertas reglas como vinculantes y en efecto ajustan su conducta conforme a

ellas. Estas reglas de varios tipos, tienen varios nombres: reglas de derecho, morales,

religiosas…”.47

46 ARNAUD y FARIÑAS, Op. Cit, p. 58. La traducción es mía. 47 EHRLICH, Eugen. Fundamental Principles of the Sociology of Law, Cambridge, Harvard University Press, 1936, p. 39; GRIFFITHS, Op. Cit., p. 25. La traducción es mía.

32

La obediencia a las reglas de conducta de los ordenamientos internos de las asociaciones

está garantizada por la absoluta dependencia que los individuos generan respecto de las que

pertenecen. Las asociaciones satisfacen las necesidades de pertenencia, de protección, de

reconocimiento, de soporte, entre otras, de los individuos y por esa única y fundamental

razón los individuos procuran adecuar su comportamiento a las expectativas de la

asociación y evitar así la pérdida de los beneficios recibidos. Este afán individual de

mantenerse dentro de la asociación es el dispositivo principal de su fuerza coercitiva y de la

eficacia de sus normas. Al respecto sostiene Ehrlich:

“Todos nosotros vivimos dentro de innumerables asociaciones organizadas, más o

menos compactas, ocasionalmente de forma bastante desprendida y nuestro futuro en la

vida estará condicionado, principalmente, por la posición que ocupemos en ellas (...).

La asociación social es la fuente del poder coercitivo, la sanción de todas las normas

sociales, sean de derecho tanto como de ética, religión, honor, decoro…”48

No obstante la preeminencia del derecho socialmente producido, Ehrlich no excluye de su

análisis el derecho del Estado pero sí minimiza su importancia teórica y sociológica. Según

el autor, apenas una pequeña porción del derecho emana del Estado mientras que la mayor

parte de la vida jurídica se desenvuelve lejos de él y de la competencia de sus órganos

estatales.49 Este derecho del Estado, al que se limita la noción positivista de derecho, está

conformado por reglas de intervención y reglas de decisión. Según la caracterización de

Ehrlich, las primeras establecen las circunstancias bajo las cuales las autoridades estatales

deben intervenir en una dinámica social, así no hayan sido invocadas, mientras que las

segundas son aquellas conforme a las cuales el servidor oficial debe resolver las disputas

48 EHRLICH, Op. Cit. 1936, p. 63-64; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 26. La traducción es mía. 49 EHRLICH, Op. Cit. 1986, p. 109, 125, 128; WOLKMER, Op. Cit., p. 179.

33

legales que son puestas bajo su consideración por las partes.50 Estas, admite Ehrlich,

pueden erigirse también en muchos casos como verdaderas reglas de conducta: es un hecho

que los deberes legales se cumplen o al menos, que los deberes legales constituyen un

“deber ser” difundido socialmente. Lo que para Ehrlich es inadmisible teóricamente es “que

este ‘deber ser’ esté determinado, sea exclusiva o incluso preponderantemente, por las

Cortes”.51 El Estado es apenas una de las muchas asociaciones humanas y como tal,

produce, reconoce y aplica su propio derecho. Sin embargo, los deberes legales

estatalmente definidos no constituyen sino una de las muchas motivaciones de la conducta

humana y, empíricamente hablando, no gozan a priori de ningún privilegio sobre las demás

formas de derecho:

“Un hombre se comporta de conformidad con el derecho, predominantemente porque

así lo requieren sus relaciones sociales. En este respecto, la norma legal no difiere de

otras normas. El Estado no es la única asociación que ejerce la coerción; hay un

indecible número de asociaciones que la ejercitan con mayor fuerza que el Estado”.52

De hecho, bien podría afirmarse con las respectivas salvedades, que dentro de la teoría de

Ehrlich el derecho estatal puede situarse dentro del género más amplio del derecho “vivo”

como una subespecie del mismo. Como se dijo antes, al igual que otros ordenamientos, es

obedecido y reconocido en algunos espacios sociales. Constituye y da lugar también a

hechos normativos. Sin que esto deje necesariamente de ser cierto, Ehrlich en todo caso

advierte que el derecho estatal debe distinguirse del derecho “vivo”, del derecho social, en

cuanto a la inmediatez y espontaneidad de su emanación. El derecho “vivo” es la primera y

50 EHRLICH, Op. Cit. 1936, p. 23, 41; EHRLICH, Op. Cit. 1986.,p. 282; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 23-24; WOLKMER, Op. Cit., p. 178 51 EHRLICH, Op. Cit. 1936, p. 11. La traducción es mía. 52 EHRLICH, Op. Cit. 1936, p. 63; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 26. La traducción es mía.

34

más fundamental expresión normativa. En cambio, el derecho estatal junto con sus normas

estatales abstractas y sus leyes codificadas, corresponde a un estado posterior – secundario-

de expresión jurídica.53 El orden interno de la asociación de seres humanos no sólo es el

original, sino también, hasta el tiempo presente, la forma básica de derecho.54 Así pues

Ehrlich sentencia que:

“Tres elementos (...) deben (...) ser excluidos del concepto de derecho como un

mandato del estado- un concepto al cual la ciencia jurídica tradicional se ha aferrado

tenazmente en sustancia, aunque no siempre en forma. No es un elemento esencial del

concepto de derecho el que sea creado por el estado, ni que constituya la base de las

decisiones de cortes u otros tribunales, ni tampoco que sea el fundamento para una

subsiguiente orden coactiva. Un cuarto elemento permanece, y ese habrá de ser el punto

de partida: el derecho es un ordenamiento. Es el mérito imperecedero de Gierke el

haber descubierto esta característica del derecho en las agrupaciones que él llamó

asociaciones (Genossenschaften)... Y en ello reside el germen de una verdadera y gran

concepción de la naturaleza del derecho. Así como encontramos la comunidad ordenada

cuandoquiera seguimos su huella, mucho mas allá de los límites establecidos por

Gierke, así mismo encontramos el derecho por doquier, ordenando y sosteniendo toda

asociación humana”.55

La función de una ciencia sociológica del derecho debe ser entonces examinar las fuentes

del derecho “vivo” y “su verdadero poder organizativo”, procurando no caer en el error del

53 EHRLICH, Op. Cit. 1986, p. 48; WOLKMER, Op. Cit, p. 177. 54 EHRLICH, Op. Cit. 1936, p. 37; WOLKMER, Op. Cit, p. 177. 55 Ibidem. La traducción es mía.

35

positivismo legal de confundir las pretensiones normativas de su aparato jurídico –reglas de

decisión, derecho estatal- con sus actuaciones y alcances reales.56

c. Gurvitch: empirismo radical

La teoría de Georges Gurvitch (1984 -1965) sobre el PJ es profundamente empirista y anti-

estatista.57 Al igual que Ehrlich, Gurvitch se niega a acoger la concepción reduccionista y

estatalista de derecho del positivismo jurídico y a limitar la “positividad” del derecho al

derecho creado por el Estado.58 Por el contrario, defiende expresamente el PJ y la existencia

empíricamente comprobada de un derecho extra-oficial, múltiple y diverso, materializado

en unos “hechos normativos”, señalados ya por Ehrlich, que constituyen “auténticas fuentes

de validez, (...) de positividad del derecho”.59 Así, el PJ en Gurvitch, más que una

teorización sobre la vida socio-jurídica, es la consecuencia metodológica de un “empirismo

radical” en la percepción de la experiencia jurídica. La observación sociológica, no la

deducción teórica, permite la captación de la experiencia jurídica y la formulación de

“diversas maneras y criterios de revelación” y clasificación de ese derecho no oficial.60

Siguiendo las enseñanzas de Ehrlich, aunque con algunos matices, Gurvitch también

sostiene la juridicidad de la vida social y la autonomía jurídica de cada grupo social.61 Al

igual que en Ehrlich, es propio de la dinámica de todo grupo social generar hechos

normativos y en consecuencia, es también propio de todo grupo social ser fuente de

56 Ibidem. 57 WOLKMER, Op. Cit., p. 179. 58 ARNAUD y FARIÑAS, Op. Cit. 1998, p. 66. 59 GURVITCH, Georges. Élements de sociologie juridique, Aubier-Montague, Paris, 1940, p. 22; GURVITCH, Sociología del derecho, Editorial Rosario, Rosario, 1945; ARNAUD y FARIÑAS, Op. Cit. 1998, p. 67; WOLKMER., Op. Cit. p. 68. La traducción es mía. 60 De acuerdo con WOLKMER (p. 179), Gurvitch distingue entre derechos organizados, derechos espontáneos, derechos “institutivos” y derechos formales. La traducción es mía. 61 GURVITCH, Op. Cit. 1940, p. 131-132.

36

creación y aplicación de derecho.62 Como lo afirma Wolkmer, en Gurvitch cada grupo

posee una estructura tal que engendra un orden jurídico propio, autónomo y regulador de su

vida interior.63 Esta autonomía, no obstante, posee sus limitaciones. A pesar de que, en

efecto, los grupos sociales generan sus derechos internos de forma independiente, Gurvitch

también sostiene que contribuyen recíprocamente a su inter-delimitación.64 Así, aunque hay

autonomía, hay también, por defecto, colaboración. El espacio que un derecho deja de

ocupar, le permite a otro expandirse y viceversa. Esta idea de delimitación, de colaboración

pero sin intercambio directo, presagia la interpretación del PJ que avanzada la década de los

ochenta adelantará Gunther Teubner a partir de la teoría sistémica de Niklas Luhmann y

que se abordará posteriormente.

Adicionalmente, esta colaboración entre los diversos ordenamientos jurídicos transcurre

en un plano de igualdad.65 Al menos a priori, ningún grupo social posee un poder de

delimitación más potente que los demás. En este esquema, el Estado es de nuevo sólo uno

de los muchos grupos sociales que componen la sociedad y participa en un mismo plano de

fuerzas con sus contrapartes sociales en la actividad de producción del derecho. Su única

particularidad es que aspira, al menos formalmente, al monopolio de la producción

jurídica.66

Ahora bien, a pesar de lo anterior, Gurvitch no descarta del todo la posibilidad de

atribuir al PJ –representado en la existencia de un derecho social, “vivo”- una validez y una

eficacia privilegiadas. A diferencia del derecho en el que reposa el esquema del positivismo

jurídico –un derecho estatal, formal, unívoco- el derecho social tiene la cualidad de ser 62 ARNAUD y FARIÑAS, Op. Cit. 1998, p. 67. 63 GURVITCH, Op. Cit., 1945; WOLKMER, Op. Cit, p. 179. 64 WOLKMER, Op. Cit., p. 180. 65 Ibidem. 66 ARNAUD y FARIÑAS, Op. Cit. 1998, p. 67.

38

que la de Ehrlich o la de Gurvitch sobre el PJ. Es moderada, entre otras razones, porque sin

dejar de admitir la coexistencia de una multiplicidad de fuentes y órdenes jurídicos en la

vida social, Santi Romano limitó la esfera de producción del derecho a las instituciones.

Aquí no todo grupo social es fuente de derecho y no todo sistema de normas es derecho.

Sólo los ordenamientos jurídicos constituyen derecho y sólo las instituciones son sus

fuentes. Es más, en la propuesta de Santi Romano la noción de derecho y de institución se

definen mutuamente. Todo ordenamiento jurídico da lugar a una institución y toda

institución entraña, o es, un ordenamiento jurídico objetivo. La existencia del primero está

supeditada a la de la segunda y al contrario.

A modo de paréntesis, valga resaltar desde ahora que este elemento de mutua

determinación, por llamarlo de alguna manera, es un denominador común a la gran mayoría

de las posturas pluralistas fuertes, tanto de este periodo clásico como del periodo del Nuevo

Pluralismo Jurídico que lo precede. Nótese que en Ehrlich, por ejemplo, esta relación de

mutua configuración entre el derecho “vivo” y las asociaciones humanas es explícito. El

derecho “vivo” reposa en las asociaciones humanas a la vez que las asociaciones humanas

se identifican y distinguen unas de otras porque en ellas reposa una versión particular de

derecho “vivo”. Lo mismo puede predicarse de Gurvitch, Von Gierke y, como venía

exponiéndose, del propio Santi Romano en donde el elemento aglutinador de los focos

sociales de juridicidad –asociaciones, personas corporativas o las propias instituciones- es

la presencia del elemento de lo jurídico, cualquiera que sea su significado. Se invita al

lector a reflexionar en lo sucesivo sobre este y otros denominadores comunes al PJ que se

irán siendo identificados en las páginas venideras.

39

Es así, cerrado el paréntesis, que en el esquema de Santi Romano la institución es un

cuerpo social bien estructurado que se basa en relaciones estables y permanentes y que

posee la capacidad de identificar una normatividad implícita en su estructura y en sus

características esenciales mientras que esta normatividad implícita, que alienta y conserva

la estabilidad y la permanencia de las relaciones al interior del cuerpo social, es a su vez un

ordenamiento jurídico.71 Así se concretiza para el caso de Romano, el elemento de mutua

determinación que recién fuera comentado. Institución y ordenamiento jurídico son

manifestaciones de una misma dinámica social.

Así las cosas, sin duda alguna en esta esquematización son muchas y variadas las

instituciones –los ordenamientos jurídicos- que pretendidamente interactúan en el mundo

social. El PJ es, en este sentido, una consecuencia inevitable de la postura institucionalista

de Santi Romano y, como ocurre en las demás teorías revisadas hasta ahora, también es

ineludible considerar al Estado como una de las muchas instituciones humanas. Sus normas

y sus dicotomías, como lo legal y lo ilegal, son sólo un fragmento del mundo jurídico. Lo

jurídico desborda así, con creces, lo legal. Las organizaciones sociales independientes

pueden ser entonces consideradas ilícitas por el Estado y, no obstante, no perder su

juridicidad.72

Ahora bien, a pesar de su descripción pluralista del mundo jurídico, Santi Romano

adjudica al Estado una fortaleza institucional que no le concede a ningún otro cuerpo social

y “acaba admitiendo como derecho válido, el derecho formal positivo”.73 Pero es

comprensible. Al fin y al cabo, en semejante contexto, el Estado sí es definitivamente el

71 SANTI ROMANO. L’Ordinamento Giuridico, Sansón, Florencia, 1951; WOLKMER, Op. Cit., p. 173. 72 WOLKMER, Op. Cit., p. 174. 73 Ibidem. La traducción es mía.

40

aparato social mejor o más institucionalizado y con el ordenamiento jurídico más

fácilmente identificable. Es de esperarse que goce de ese privilegio frente a otros órganos

sociales y que su derecho parezca más válido y eficaz en vista de su “diámetro” social y de

su presunta base de legitimidad. Mal que bien, la noción de institución está inspirada en la

organización estatal asumida por los Estados modernos.

***

Dicho esto y no obstante las importantes diferencias entre estos distintos autores, pueden

identificarse como denominadores comunes a sus propuestas teóricas los siguientes:

De Gierke a Santi Romano, el criterio de juridicidad utilizado es fuertemente inclusivo,

“desestatalizado” y se concretiza en micro sistemas legales altamente autónomos. El

derecho es representado como una manifestación y un atributo de cualquier dinámica

grupal dotada de unas pocas y accesibles características específicas, sin importar el tamaño,

la composición o el rango de acción del grupo. De satisfacer estos contados requisitos

cualquier asociación o institución, perteneciente a no importa qué tipo de sociedad, es

fuente de derecho y escenario permanente de hechos normativos. El Estado es sólo un

integrante adicional del cúmulo de focos de juridicidad que exhibe la matriz social. Su

preeminencia teórica y empírica tradicional le es arrebatada por completo (con la excepción

relativa de Santi Romano) hasta el punto de negársele un status jurídico equivalente a

aquellos focos genuinos de derecho “vivo”. Por la artificialidad y el distanciamiento que

media entre la producción jurídica estatal y la dinámica que pretende regular, a duras penas

se le concede un reducido grado de eficacia, al menos en las propuestas de Ehrlich y

Gurvitch. Así, el verdadero derecho, el derecho “vivo” , es el que se forma en el núcleo de

las dinámicas sociales y que efectivamente regula los comportamientos individuales. Este

derecho que se encuentra enquistado en la vida social goza de una solidez y una autonomía

41

notables gracias a que la pertenencia de los agentes a las estructuras y a los grupos que

satisfacen sus principales necesidades depende de su adhesión y obediencia a sus formas

normativas. Por esta razón, el derecho estatal, así como otros derechos que le son ajenos al

derecho “vivo” , no consiguen penetrar y determinar sus formas de manifestación. Como

máximo, consiguen limitar en un escenario social específico la aplicación de derechos

circundantes y con esto, por defecto, delimitar en lo sustancial sus mecanismos. No hay

pues una idea de intersección o interacción entre derechos.

La creciente inclusión y “descentralización” del criterio de juridicidad presente en estas

formulaciones proviene y conduce al menos a tres hipótesis específicas sobre la estructura

social en donde tiene lugar el derecho: por un lado, el esparcimiento de las fuentes de

derecho a lo largo y ancho de la matriz social que está inmerso en mayor o menor medida

en estos trabajos; por otro, la aparición de una pluralidad o pluralismo social de trasfondo y

finalmente, una sugerida horizontalidad compartimentada de la estructura social.

En relación con la primera baste decir, por ejemplo, que debido a la amplitud del

concepto de derecho utilizado por Ehrlich y Gurvitch, prácticamente toda la sociedad está

revestida de atribuciones jurídicas y no posee, por tanto, recodos alegales. Tal cosa, como

se verá más adelante, conduce a ciertas teorías a la construcción de un especie de

isomorfismo entre lo social y lo jurídico; porque toda la sociedad tiene un status jurídico,

su derecho, su (des)orden jurídico, deviene en una réplica simplificada de su estructura. En

el esquema institucionalista de Santi Romano, en cambio, hay un menor volumen de

agrupaciones sociales con atribuciones jurídicas. Un conjunto importante de agrupaciones,

pero no la mayoría, se ajustan a la noción de institución y por eso la tesis pluralista de Santi

42

Romano es de un grado intermedio de intensidad respecto a algunos de sus

contemporáneos.

Sin embargo, en todo caso, tanto en el esquema de este último, como en Von Gierke,

Erhlich y Gurvitch la teoría social de trasfondo representa una sociedad subdivida y

fragmentada en innumerables grupos sociales, con un núcleo y unas estrategias propias de

cohesión y funcionamiento, es decir, una sociedad orgánicamente plural. Esta

representación de la sociedad como un mosaico, un collage, una reunión multiforme de

grupos sociales autónomos jurídicamente es lo que después Griffiths describirá

expresamente como pluralismo social. El pluralismo social, argüirá, es el “concomitante”

estructural del PJ. Y en efecto, en estos cuatros autores a pesar de las ligeras diferencias,

(así como ocurrirá posteriormente en teorías más recientes) el pluralismo social es un

requisito y en cierta medida también un resultado del PJ.

Por último, debe agregarse a este panorama conceptual la horizontalidad

compartimentada de la estructura social. A falta de un foco privilegiado de juridicidad, las

distintas unidades sociales parecen operar en principio en un mismo plano de igualdad y sin

que medie entre ellas una intersección o interpenetración directa. Todos los derechos gozan

de una misma capacidad de resistir el influjo de los otros y de evitar así su fusión. Por este

motivo, es que se afirma que dentro de esta horizontalidad, los distintos sistemas legales se

encuentran inscritos en compartimentos bien definidos.

43

B. El Nuevo Pluralismo Jurídico

Recién entrada la década de los setenta se hizo manifiesto el inicio de una segunda

etapa del PJ que se extendió hasta finales de la década de los ochentas. Durante estas dos

décadas se multiplicó la cantidad de investigaciones de caso y de modelos de PJ y,

contrariamente al periodo anterior, se establecieron como estándares teóricos algunas de las

tesis “transgresoras” de Ehrlich, Gurvitch y demás.74 En efecto, en esta nueva fase, que

Merry llama el Nuevo Pluralismo Jurídico (NPJ), las formulaciones de PJ fueron utilizadas

predominantemente en el estudio de sociedades sin pasados coloniales y altamente

industrializadas. A la inversa que en el Pluralismo Jurídico Clásico, la tendencia fue hacia

un pluralismo crecientemente fuerte. Por esta “inversión de fuerzas” se consumó la ruptura

definitiva con la ideología del centralismo legal y la consolidación de la dicotomía

pluralismo/centralismo a la que ya se hizo referencia. Así, si bien la producción teórica a lo

largo de estas dos décadas fue enorme y muy variada pueden sin embargo proponerse como

rasgos comunes a las teorías de esta época algunas de las características que fueran

resaltadas arriba para el PJ fuerte del periodo anterior: concepto de derecho altamente

inclusivo y en consecuencia, creciente propagación de focos de juridicidad a lo largo de la

matriz social; disminución o eliminación de la preeminencia teórica y empírica del Estado y

pluralismo y horizontalidad social de trasfondo. Pero debe agregarse, adicionalmente, el

gradual reblandecimiento de la presunta autonomía y la “compartimentalidad” de los

distintos sistemas legales. A diferencia del periodo anterior, en honor a Sally Falk Moore y

su célebre teoría de los campos sociales semi-autónomos, este es el periodo de la semi-

74 En su artículo de Sally Engle Merry realiza un muy completo recorrido por la bibliografía anglosajona publicada en aquel entonces sobre el tema. Aún a pesar de tratarse únicamente de parte del material en inglés, su volumen es sumamente amplio. Esta es sólo una muestra de la cantidad de producción teórica que tuvo lugar sobre el PJ durante este periodo.

44

autonomía de los grupos sociales en la producción y administración de su derecho interno.

Y también, para finalizar, debe incluirse en esta caracterización del NPJ –y del PJ fuerte en

general- la presencia constante del componente de mutua determinación (o de circularidad

o tautología descriptiva como se le llamará posteriormente) que fuera comentado

brevemente pocos párrafos atrás con ocasión de Santi Romano y sus contemporáneos y al

que se irá haciendo referencia sobre la marcha.

45

penetración y la dominación del derecho del Estado y la manera en que es subvertido en

las márgenes”.77

Contrariamente a la descripción del NPJ recién planteada en este escrito, Merry niega lo

que atrás ha sido llamado la disminución o eliminación de la preeminencia teórica y

empírica del Estado y la horizontalidad de la estructura social. De acuerdo con algunos de

sus comentarios, en el esquema de Merry el Estado conserva un poder de irradiación

jurídica superior al de cualquier otra fuente de derecho; ejerce una presión especial sobre

los demás sistemas, su contenido y sus formas, y también posibilita con mayor efectividad

el cambio social. De este modo, hay registro de la interacción entre sistemas jurídicos pero

se encuentra por consiguiente marcada por una asimetría teórica y empírica entre los

ordenamientos estatales y los ordenamientos informales. El derecho estatal goza de una

autonomía y una capacidad de transfiguración especiales con las que no cuentan las demás

que le permiten penetrar dentro de estos otros y forzar su reacomodamiento de acuerdo a

sus directrices. Los otros sistemas jurídicos, por su parte, simplemente cuentan al parecer

con ciertas estrategias de resistencia que les sirven únicamente para conservarse todavía

como entidades jurídicas separadas. Así expuesta, la interpretación de Merry del NPJ es la

de un pluralismo medianamente débil, que aún atribuye al Estado central un rol protagónico

en la producción jurídica y que realmente sólo se diferencia del Pluralismo Jurídico Clásico

en el escenario de investigación escogido (sociedad colonial-postcolonial vs. sociedad no

colonial y altamente industrializada).

Ahora, si bien ésta es explícitamente su conclusión, Merry paradójicamente también

sostiene que en el NPJ la interacción entre los distintos derechos, incluido el derecho

77 MERRY, Op. Cit. 1988, p. 886. La traducción es mía.

46

estatal, es de carácter dialéctico, es decir, mutuamente constitutiva y que puede funcionar

en vía contraria. Igualmente sostiene que en este periodo se cuestionó la capacidad del

derecho estatal para transformar la vida social y hubo lugar a demostraciones serias de ese

hecho.78 En efecto, en apartes distintos a los citados, Merry aduce que ciertas

investigaciones pertenecientes simultáneamente a éste y el siguiente momento conceptual

del PJ, consiguieron demostrar la penetración de los derechos no oficiales en el derecho

oficial y enlista, entre otros, a Henry, Silbney y Bittner, Yngvesson, Sarat y Felstiner, etc.79

De todos ellos, tal vez el ejemplo más representativo que Merry misma comenta

extensamente es el de Peter Fitzpatrick y su concepto de pluralidad integral mediante el

cual describe al derecho estatal como una agregación formalizada de derechos de distinto

sustrato social.80 Sin embargo, curiosamente Merry niega en sus conclusiones esta

evidencia que ella misma ha puesto de presente. Como lo anota Franz Von Benda-

Beckmann al comentar el artículo de Merry, estas inconsistencias debilitan su

periodización. Si el Estado todavía mantiene una preeminencia empírica y teórica, cuál es

entonces el verdadero quiebre entre el NPJ y Pluralismo Jurídico Clásico?81 Basta acaso el

mero cambio de escenario para justificar una periodización?

Así, en desacuerdo con Merry, se intentará demostrar por el contrario en los apartes que

se siguen, que al menos la tendencia general en este periodo fue continuar con el desmonte

teórico del centralismo estatal y con la configuración de un esquema de la estructura

jurídica de las sociedades de tipo en principio horizontal e incipientemente intersecante.

78 MERRY, Op. Cit. 1988, p. 879. 79 MERRY, Op. Cit. 1988, p. 883-886. 80 MERRY, Op. Cit. 1988, p. 883. Ver FITZPATRICK, Peter. “Law, Plurality and Underdevelopment” en SUGARMAN, David (Ed.): Legality, Ideology and The State, Academic Press, Londres, 1983. 81 VON BENDA-BECKMANN, Franz. “Comment on Merry”, Law and Society Review, Vol. 22, No. 5, 1988.

47

Ahora bien, hay por supuesto algunas excepciones y matices a esta tesis de la

horizontalidad pero como tratará de explicarse, en general ninguno de los autores de esta

época (con excepción de Santos y de Merry por supuesto) arguye a favor de un esquema de

verdadera dominación ni de rígida verticalidad en las relaciones de poder como lo pretende

Merry. Como se dijo, ella misma en su artículo examina un conjunto importante de tesis

sobre PJ en las que uno de los argumentos principales es la horizontalidad sociológica de la

red de ordenamientos normativos y la ineficacia de la ley estatal. Pero incluso, como podrá

apreciarse en lo sucesivo, algunas de las teorías en las que Merry sustenta la asimetría entre

derecho estatal y demás derechos, parecen también indicar lo contrario, especialmente las

de Sally Falk Moore y el propio Pospisil.

Con este objetivo y con el propósito de reformular con estas y otras modificaciones el

periodo del Nuevo Pluralismo Jurídico, se revisarán a continuación las tesis de John

Gilissen, John Griffiths, Boaventura de Souza Santos y las de los mencionados Pospisil y

Moore. Sin embargo, para comenzar se examinará primero el trabajo de Gilissen. Este,

como ejemplo emblemático del PJ en el sentido de débil propuesto por Griffiths, ilustra

adecuadamente la inversión de fuerzas entre pluralismo débil y fuerte en el que está en

parte sustentada la periodización propuesta en este escrito entre Nuevo Pluralismo Jurídico

y Pluralismo Jurídico Clásico. Luego se continuará con Pospisil, Santos, Moore y Griffiths

como teorías de PJ notablemente fuertes e influyentes que rompen en diversos grados y

cada una a su manera con el centralismo legal.

48

a. Gilissen: Pluralismo Jurídico vs. heterogeneidad y diversidad jurídica

Bajo el título “Pluralisme Juridique” Gilissen publicó en 1971 una compilación de ensayos

que pretendían desmentir la concepción monista del derecho y documentar el estado de

cosas del PJ a partir, entre otros, del estudio de la historia legal, del papel de la costumbre

como una fuente de derecho, del “derecho disciplinario” interno de asociaciones privadas y

de la presencia simultánea de derechos tradicionales y derechos europeos en muchos países

asiáticos y africanos.82 De acuerdo con la reseña de Griffiths, no obstante sus propósitos,

Gilissen fracasa en su intento de desprenderse del centralismo legal. Su error primero es

confundir diversidad jurídica con PJ. Víctima de tal confusión, Gilissen incluye en su

análisis “las normas y procedimientos especiales aplicables a las transacciones

comerciales” como si su existencia en paralelo con las normas del régimen civil se tratara

de un ejemplo más de la inconsistencia del monismo jurídico.83 Sin embargo, según

Griffiths, esta no es otra cosa que “una manifestación doctrinaria” del centralismo legal

porque, como bien lo explica, la distinción entre un régimen comercial y un régimen civil

es una distinción “jurídico-doctrinal y no empírica”. Una descripción eminentemente

empírica y objetiva de PJ no utilizaría tal distinción para argumentar la existencia de una

situación jurídicamente plural. Si bien se percibiría la existencia de una multiplicidad de

normas para tales transacciones, se identificaría un único centro de producción y aplicación

normativa, por ejemplo, el poder legislativo del Estado.

El segundo error de Gilissen radica en concebir el PJ como un atributo de aquellas áreas

geográficas que se encuentran institucionalmente subdivididas en múltiples jurisdicciones y

82 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, 83 GILISSEN, John. “Introduction a l´étude comparée du pluralisme juridique” en GILISSEN, John: Le pluralisme juridique, Université de Bruxelles, Bruselas, 1971, p. 7; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 12.

49

equiparar por esa vía el PJ con el federalismo y otras formas de organización

desconcentrada del Estado. Sin quererlo Gilissen está redescribiendo el derecho estatal y no

el derecho “vivo”. La tercera falla de Gilissen y que es la que definitivamente lo aparta de

sus pretensiones críticas es considerar “el reconocimiento o cualquier otra forma de

incorporación o validación por parte del Estado como un requisito para la existencia

empírica de un ordenamiento jurídico”.84

Otro ejemplo de PJ débil según Griffiths, es la hipótesis pluralista de Jacques

Vanderlinden. Sin embargo, se expondrá como parte del trabajo de Griffiths para ilustrar su

distinción personal entre teorías fuertes y teorías débiles

b. Pospisil: los niveles legales

En dos publicaciones intermitentes, una en 1956 y la otra en 1971, el antropólogo Leopold

Pospisil presentó su innovadora teoría de los niveles legales sobre pluralismo social y

jurídico como contrapuesta expresa al centralismo legal implícito en la mayoría de las

teorías pretendidamente descriptivas del derecho.85 Se trata de toda una nueva propuesta de

esquematización de la estructura socio-jurídica y de la juridicidad de la vida social. Su

propósito era denunciar y remediar los equívocos epistemológicos del centralismo legal con

base en sus distintos hallazgos empíricos, entre ellos, la idea errónea de que el pluralismo

jurídico y social es un fenómeno exclusivo de las sociedades coloniales y postcoloniales.86

Así, aunque se sirvió del estudio de dos sociedades tradicionales -los Kapauku de Nueva

Guinea y los Inuit Nunamiut-, Pospisil formuló su teoría con la ambición de adelantar una

84 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 12. 85 ARNAUD y FARIÑAS, Op. Cit., p. 67 86 POSPISIL Leopold. Anthropology of Law. A Comparative Theory, Harper and Row, Nueva York, 1971, p. 99; GRIFFITHS, Op. Cit 1986, p 15.

50

descripción, válida para toda sociedad, de la composición y la dinámica de la experiencia

socio-jurídica, indiferentemente de su contexto histórico, político y cultural.87 De ahí que

con razón Merry sitúe a Pospisil dentro del Nuevo Pluralismo Jurídico.

De acuerdo con la teoría de los niveles legales, a grandes rasgos, la sociedad está

dividida en distintos niveles legales y estos a su vez, se encuentran compuestos por un

sinnúmero de subgrupos y “subsubgrupos” sociales que deben en parte su existencia a su

sistema legal interno que regula el comportamiento de sus miembros y, cabría agregar, que

renueva, revitaliza y valida constantemente las relaciones entre unos y otros.88 Estos

subgrupos sociales están agrupados dentro de un nivel legal determinado de acuerdo con su

grado de inclusión social. Los subgrupos sociales de mayor inclusión, sean los que sean,

recubrirán a los demás y encabezarán la escala o la jerarquía jurídica. Así, una persona

puede pertenecer a múltiples subgrupos sociales y estar simultáneamente vinculada a

distintos órdenes normativos: al familiar, al gremial, al local, al nacional, etc. Para mayor

claridad, puede imaginarse la vida legal de los individuos como una agregación de círculos

concéntricos en cuyo centro se ubica la persona específica y que representan los distintos

niveles legales dentro de cuyas fronteras se ubican los subgrupos sociales a los que ella

pertenece.89

Ahora bien, una vez enunciada a grosso modo la teoría de los niveles legales, puede

ahora revisarse con mayor detenimiento cada una de sus premisas principales. Valga aclarar

antes, sin embargo, que todas se implican mutuamente, son causa y consecuencia de todas

87 ROULAND, Op. Cit. 1988, p. 87. 88 POSPISIL, Op. Cit., p. 8-9; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 16. 89 Ver Gráfica 1.

51

las demás, y por eso presentarlas por separado puede parecer inicialmente una

equivocación. Dicho esto, deben distinguirse al menos las cinco siguientes.

La primera, que toda sociedad está compuesta por innumerables grupos, subgrupos y

“subsubgrupos” sociales y es, en consecuencia, socialmente plural.90 En palabras de

Pospisil:

“(L)a sociedad, trátese de una tribu o de una sociedad moderna, no es una amalgama

indiferenciada de personas. Se trata, más de bien, de un mosaico de subgrupos sociales

que pertenecen a ciertos tipos bien definidos (o definibles) según su forma de

pertenencia, composición y su grado de inclusión”.91

Esta esquematización corresponde a lo que anteriormente ya ha sido denominado como

pluralismo social y que es transversal a la mayoría de formulaciones sobre el PJ adelantadas

en la fase del Nuevo Pluralismo Jurídico. Como está sugerido, el pluralismo social y el PJ

son circunstancias mutuamente configurativas. Existe una pluralidad de sistemas legales,

justamente porque hay una pluralidad de agregaciones de individuos y así mismo, existe

una pluralidad de agregaciones de individuos gracias a que en cada uno de ellos opera un

sistema normativo específico que impide su fusión con otra agregación social o su

desaparecimiento.

Esto, además según lo explican Griffths y el propio Pospisil, se opone a la uniformidad

y al carácter compacto de la sociedad imaginada por el centralismo legal. Asumir la

existencia de un único sistema jurídico, consistente y sin mayores quiebres internos, como

90 Aunque Pospisil sólo se expresa en términos de “subgrupos sociales” la gradación incluida entre grupos, subgrupos y “subsubgrupos”, por inadecuadas que puedan ser estas expresiones, particularmente la última, es útil para comprender posteriormente en qué consiste la estratificación del ordenamiento jurídico y de la estructura social descrita por Pospisil. 91 POSPISIL, Op. Cit., p. 12; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 16. La traducción es mía.

52

lo hace la ideología centralista, es asumir también que la sociedad posee exactamente estas

mismas características. En Pospisil, por el contrario, la sociedad es un cúmulo de grupos

diferenciados de cobertura y naturaleza absolutamente variable que producen y se rigen por

los más diversos sistemas normativos.

La segunda premisa, por su parte, es que el derecho es atributo de los subgrupos

sociales y no de la sociedad en su conjunto.92 Cada subgrupo social, en efecto, posee un

sistema jurídico propio y de hecho como se dijo, sostiene Pospisil, “debe su existencia en

gran medida al sistema jurídico que le es propio y que regula el comportamiento de sus

miembros...”93. Así, el derecho, según queda sugerido, es el factor de cohesión e identidad

de un subgrupo social; es el elemento que reviste a una agrupación cualquiera de individuos

de la calidad de subgrupo social y que lo identifica y distingue de otro subgrupo. En

consecuencia, el ordenamiento jurídico de cualquier sociedad examinada estará constituido

por tantos sistemas jurídicos como subgrupos sociales contenga y replicará, en esa medida,

la estructura social en la que se inscribe.

Ahora, la tercera premisa de la teoría de los niveles legales, en aparente desacuerdo con

la idea de horizontalidad característica de este periodo del NPJ, se refiere a la

estratificación de la estructura social. De acuerdo con Pospisil, ese “mosaico” de subgrupos

sociales, que pasa luego a denominar como estructura social (societal structure), no debe

atribuírsele una distribución horizontal sino una estratificada a fin de conseguirse una

92 Ver POSPISIL, Op. Cit., p. 98, 106; GRIFFITHS, Op. Cit., p. 15. Tradicionalmente, sostiene Pospisil, el derecho ha sido concebido como una propiedad de la sociedad considerada en su totalidad y ello ha conducido a la configuración de dos afirmaciones incorrectas sobre el mundo socio-jurídico a pesar de la evidencia. La primera, que las sociedades sin una organización política omnicomprensiva carecen de derecho sólo porque no poseen un ordenamiento que opere en todos sus sectores sociales. La segunda, que el derecho se manifiesta en toda sociedad a través de un único sistema legal fluido y bien integrado, lo que no deja de ser un ideal del centralismo legal. 93 POSPISIL, Op. Cit., p. 8-9; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 16. La traducción es mía.

53

representación adecuada de la estructura socio-jurídica de toda sociedad. Con este modelo

jerarquizado y plural de organización social y jurídica la teoría de Pospisil pretende excluir

toda descripción monolítica, que ignore la infinitud de rupturas entre subgrupos sociales,

así como la diversidad de sus formas y sus alcances. Así, los distintos subgrupos sociales,

en vez de disponerse todos sobre un mismo plano, unos junto a otros, deben concebirse

como organizados por niveles de acuerdo de nuevo con su grado de inclusión pero no,

imperativo aclararlo, con su capacidad de dominación. De esta forma, los subgrupos

sociales de mayor grado de comprensibilidad y cuyos sistemas jurídicos sean en principio

vinculantes para un mayor segmento social deberán ubicarse en el primer nivel de la

estructura socio-jurídica mientras que los de carácter más fraccionado, por ejemplo la

familia, deberán ubicarse en el último. Cada nivel abarcará así subgrupos sociales de un

mismo alcance y sus correspondientes sistemas jurídicos. Por esta razón se denominan

niveles legales. Según lo explica Pospisil:

“(L)os sistemas legales pueden considerarse como pertenecientes a diferentes niveles

legales que están superpuestos unos sobre otros, siendo el sistema del grupo más

inclusivo aplicable a los miembros de todos sus subgrupos constitutivos”.94

Sin embargo, valga la aclaración de nuevo, Pospisil no pretende con esta esquematización

equiparar los sistemas jurídicos más inclusivos o anchos con los sistemas jurídicos

dominantes. El sistema familiar de normas cobija a poquísimas personas y no obstante,

puede que para estas personas este sea el sistema jurídico de mayor predominancia en su

cotidianidad y que no exista entre el sistema estatal y este sistema ninguna relación, ni

siquiera indirecta, de dominación. No se trata pues de representar piramidalmente las

94 POSPISIL, Op. Cit. p. 107, 125; GRIFFITHS, Op Cit. p. 15. La traducción es mía.

54

relaciones de poder entre sistemas como lo argumentaría Merry sino de representar el

perímetro o la circunferencia normativa pertinente para una unidad básica de análisis, sea

una persona, un grupo social o una sociedad entera. Por tal motivo, se considera inadecuada

la representación gráfica que ofrece Griffiths de la teoría de los niveles legales de Pospisil

en donde una pirámide dividida en estratos muy bien definidos en cuya cúspide se ubican

los sistemas normativos de mayor extensión o cobertura y en cuya base por el contrario, se

encuentran los sistemas de mínima cobertura, simboliza la estructura socio-jurídica.95 La

figura de la pirámide da la falsa impresión de que hay un juego de fuerzas definido entre los

distintos niveles. Por esta razón, como se sugirió algunos párrafos arriba, se considera más

ajustada a la teoría de Pospisil una representación gráfica compuesta por círculos

concéntricos en donde también son manifiestos los distintos grados de inclusión y

exclusión de los diversos sistemas legales pero en donde no hay ninguna presuposición

irreversible sobre las tensiones entre unos y otros.

La cuarta premisa y la más importante, se deduce directamente de las dos primeras: es

el pluralismo jurídico propiamente dicho y su presencia sin excepción en toda sociedad. Si

el derecho es un atributo de los subgrupos sociales y toda sociedad está compuesta por

múltiples subgrupos sociales, toda sociedad tendrá necesariamente tantos sistemas jurídicos

como subgrupos sociales contenga.

La quinta y última, que es la consecuencia de todas las anteriores, es la idea de un

isomorfismo entre la estructura jurídica y la estructura social en la que se inscribe. La

primera es un duplicado o reflejo de la segunda y viceversa. Esto se debe a la particular

esquematización propuesta por Pospisil de la relación entre derecho y sociedad. En ella, al

95 Ver Gráfica 2, extraída de GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 16.

55

igual que en la mayoría de descripciones fuertes examinadas de PJ, la dinámica social es

foco de juridicidad. Su particularidad radica, sin embargo y como se señaló, en que en

Pospisil todo subgrupo social, sin excepción, posee su propia estructura jurídica y por tanto,

la estructura social es idéntica a la estructura jurídica. El mapa social y el mapa jurídico

comparten exactamente los mismos componentes y por tal motivo, su “silueta” y

composición interna es exactamente la misma. Si la sociedad es una agregación de

innumerables subgrupos sociales con status jurídico y no existe ningún rincón de la vida

social que no se inscriba en el ámbito de alguno de estos subgrupos, la vida social y la vida

jurídica son la misma dinámica y poseen la misma ubicación estructural. Esto ilustra la

concomitancia entre pluralismo social y PJ implícita en la primera premisa.

A pesar de que la hipercrítica de John Griffiths será también objeto de esta revisión en

las páginas venideras, es preciso incluir en este aparte algunos de sus comentarios sobre

Pospisil a fin de completar el análisis de la teoría de los niveles legales adelantado hasta

ahora y retomar la discusión relativa al concepto de mutua determinación o como ha

preferido llamarse, de circularidad o tautología descriptiva, que habrá de utilizarse para

caracterizar al PJ de este periodo y el PJ fuerte en general.

Griffiths avanza en contra de la teoría de Pospisil dos grandes críticas. Por un lado,

considera que la estructura social concebida por Pospisil es un tipo-ideal de sociedad que

“no le hace justicia a la realidad social”.96 Pospisil presenta la sociedad como una estructura

ordenada, vertical y armónica, constituida por innumerables “ladrillos” -los subgrupos

sociales- cuya ubicación en esta estructura jerárquica está exenta de problemas; todo

subgrupo parece poseer un lugar inequívoco dentro de ella. En efecto, aduce Griffiths,

96 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 17. La traducción es mía.

56

todos los ejemplos utilizados por Pospisil ilustran situaciones claramente segmentadas y

jerarquizadas en las que sin lugar a dudas existe una gradación definida entre órganos de

mayor y de menor inclusión, entre ellas para mencionar alguna, la descentralización

administrativa en unidades políticas de menor rango. Esta noción de estructura, sin

embargo, no puede explicar y describir la gran mayoría de situaciones sociales. Cómo

ubicar, se pregunta, en la estructura social aquellos subgrupos sociales que no pertenecen a

ningún tipo de sistema escalafonado tales como las iglesias, las empresas y las pandillas?

Según Griffiths, Pospisil no brinda ninguna respuesta.97

La segunda crítica de Griffiths a Pospisil es la ausencia de un criterio aglutinador

concreto para identificar en la práctica los distintos subgrupos sociales. Pospisil se limita a

manifestar que la identidad de todo subgrupo reside en la existencia de ese sistema de

regulación interna que ha escogido llamar “derecho”. Así, un conjunto de individuos

pertenece a un mismo subgrupo social si comparten y están cobijados por un mismo

sistema interno de reglas. Sin embargo, Pospisil se abstiene de entrar en detalles sobre el

concepto de derecho a pesar de que en su esquema es el criterio aglutinador para la

distinción entre un subgrupo social y otro. Derecho y subgrupo social se definen

mutuamente y sin embargo este autor omite aportar herramientas conceptuales adicionales

para localizarlos en la práctica.

Esta relación de mutua definición entre el derecho y su unidad básica de análisis –en el

caso de Pospisil el subgrupo social- que ya fuera identificada en las formulaciones socio-

jurídicas del periodo del PJC es lo que pretende denominarse de ahora en adelante

circularidad o tautología descriptiva. Para identificar en una matriz social dada los sitios de

97 Ibidem.

57

producción del derecho –sean subgrupos sociales, instituciones, asociaciones- debe haberse

identificado previa o concomitantemente los elementos constitutivos y distintivos de lo

jurídico. Es decir, es con referencia a un concepto específico de derecho que unas ciertas

dinámicas sociales y no otras, se constituyen como focos y unidades básicas de juridicidad.

Pero al mismo tiempo, en este y otros esquemas de PJ, es con referencia a un modelo

previo de unidad social básica que se delimitan los elementos constitutivos y distintivos de

lo jurídico y, en últimas, su contenido teórico. En el caso de Pospisil, el subgrupo social es

supuestamente identificable porque posee un micro sistema legal propio al tiempo que este

micro sistema legal es identificable a través del subgrupo social en el que se inscribe. Cada

uno es un elemento de la descripción del otro, lo que establece entre ambos una inevitable

relación tautológica. Incluso, podría decirse, que si el subgrupo social y el sub-sistema

normativo son dos formas distintas de referirse a lo mismo, al final grupo social y

subsistema resultarán ser la demostración de sí mismos. La descripción de uno y otro es su

propia tautología. Ahora bien, la crítica avanzada por Griffiths a Pospisil no es propiamente

la estructura circular de su argumento sino su vacuidad. Pospisil no incluye en su

descripción criterios sustanciales para identificar concretamente los micro sistemas legales

que operan en los subgrupos sociales ni tampoco para identificar los subgrupos sociales que

se articulan en torno a un micro sistema legal compartido por sus miembros. Sin embargo,

aún independientemente de la inserción de estos elementos, en tales circunstancias, el

fenómeno del PJ puede volverse inescrutable.

58

c. Santos I: el derecho de Pasargada

Desde la década de los setentas Boaventura de Souza Santos y sus distintos aportes

teóricos, han permanecido en el centro del debate del PJ. Apenas iniciando su recorrido

científico, Santos se propuso contribuir al establecimiento de las bases para una teoría

social sobre el PJ y desde entonces efectivamente así ha sido.98 A partir de múltiples

investigaciones empíricas a lo largo de estos treinta años, Santos ha elaborado un conjunto

de conceptos como el pluralismo jurídico interclases, la pluralidad jurídica, la inter-

legalidad, el espacio-tiempo supranacional del derecho, entre otros, que han enriquecido

notablemente la discusión. A continuación, se examinará un trabajo representativo de su

primera “etapa” teórica. Después, en el último apartado de esta revisión, se examinarán

sucintamente algunas muestras de sus etapas posteriores y sus opiniones meta-teóricas

sobre el debate general del PJ. Por su calidad de testigo presencial de buena parte de este

debate, sus conclusiones sobre el asunto son de gran ayuda para cerrar el ejercicio aquí

propuesto.

En el año de 1973, Santos realizó su renombrada investigación sobre el “derecho de

Pasargada”, una de las principales favelas (barrio de invasión) de Rio de Janeiro en Brasil,

y sobre su relación dialéctica con el derecho oficial brasilero. Combinando una perspectiva

sociológica marcadamente marxista y una noción de derecho basado en un criterio de

justiciabilidad, Santos concedió a la normatividad interna de Pasargada un status jurídico y

sustentó su teoría del pluralismo jurídico interclases.

98 SANTOS, Boaventura. “The Law of the Oppressed: The Construction and Reproduction of Legality in Pasargada”, 12 Law and Society Review, otoño de 1977, p. 8.

59

El estudio sobre Pasargada surgió de su interés por develar la función del sistema

jurídico en una sociedad de clases como la del Brasil y, particularmente, por documentar la

actitud de las clases oprimidas frente al derecho.99 Por este motivo, escogió como objeto de

estudio un barrio brasilero de invasión, el tipo de conflictos legales que enfrentaban sus

habitantes y las formas de resolverlos. Sobre la marcha, Santos descubrió que la comunidad

de Pasargada había desarrollado e institucionalizado unos mecanismos propios para

prevenir y resolver sus conflictos legales y que excepto algunos elementos esenciales, estos

divergían en muchos aspectos sustancial y formalmente del derecho oficial a pesar de estar

certificados por este último. Así, sirviéndose de la teoría marxista, dedicó buena parte de la

investigación a puntualizar y comparar sistemáticamente sus características estructurales,

sustanciales, formales, y sus formas de institucionalización con las de la ley oficial

brasilera.100 Se encontró con que estos mecanismos estaban sobre todo encaminados a

proteger la posesión de la tierra de los habitantes de Pasargada y en la medida de lo posible,

a “legalizarla”. Igualmente, notó que se caracterizaban por no estar profesionalizados, ser

altamente accesibles en términos de costos y de tiempo, ser participativos, y ser

fundamentalmente consensuales en oposición a los mecanismos oficiales de resolución y

prevención de conflictos.101

Tras estos hallazgos empíricos, Santos se sirvió de un criterio de justiciabilidad para

concluir que tales mecanismos, junto con su “institutional setting”, constituían un

verdadero sistema jurídico separado y relativamente autónomo del “derecho de asfalto” -

expresión con la que se designaba dentro de Pasargada al derecho del Estado brasilero- y

99 SANTOS, Op. Cit. 1977, p. 6. 100 SANTOS, Op. Cit. 1977, p. 10. 101 SANTOS, Op. Cit. 1977, p. 89, 93-102.

60

que por ello merecían llamarse en su conjunto “el derecho de Pasargada”. Santos, a

diferencia de muchos de sus contemporáneos, desarrolla su análisis a partir de una noción

previamente definida y decantada de derecho. De acuerdo con el autor, es derecho:

“... todo cuerpo de procedimientos regularizados y estándares normativos, considerado

justiciable por un grupo dado, y que contribuye a la creación y prevención de disputas,

así como a su solución, a través de un discurso argumentativo y del uso o no de la

fuerza coercitiva”.102

Como se evidencia, la justiciabilidad es el factor clave de la juridicidad en Santos. Según lo

explica con ayuda de una definición adelanta por Hermann Kantorowicz, la

“justiciabilidad” es una característica de “aquellas normas con vocación de ser aplicadas

por un órgano judicial de acuerdo con un procedimiento específico”.103 Para efectos de esta

definición “órgano judicial”, a su vez, debe entenderse como “una autoridad definida

dedicada a una cierta casuística, (…) a la aplicación de principios a casos individuales de

conflicto entre partes”.104 De acuerdo con Kantorowicz, califican según esta definición

como órganos judiciales, desde los casos más típicos como los jueces estatales, los árbitros,

los jurados, los consejos de sabios, hasta los magos, los adivinos y eventualmente los jefes

de grupos criminales.105 La justiciabilidad, ya en términos de Santos, alude a unos

estándares normativos aplicables por una tercera parte en un contexto de disputa y

conforme a unos procedimientos regularizados.106

102 SANTOS, Op. Cit. 1977, p. 10. 103 KANTOROWICZ, The Definition of Law, Cambridge University Press, 1958, p. 79; SANTOS, Op. Cit. 1977, p. 10-11; SANTOS, Op. Cit., 2002, p. 100. 104 KANTOROWICZ, Op. Cit. 1958, p. 69; SANTOS, Op. Cit., 2002, p. 100. La traducción es mía. 105 Ibídem. 106 SANTOS, Op. Cit., 2002, p. 101.

61

Verificada la existencia de este derecho paralelo e identificadas sus principales

características, Santos definió “el derecho de Pasargada” y su relación con el derecho

brasilero oficial como una manifestación de un fenómeno al que denominó pluralismo

jurídico interclases.107 De acuerdo con la definición de Santos, este tipo de PJ, propio de

las sociedades de clase y que resulta del intercambio desigual entre clases sociales, describe

las relaciones existentes entre el sistema jurídico impuesto y controlado por las clases

dominantes –el Estado- y los sistemas jurídicos paralelos ideados por las clases dominadas

para resistir la penetración estatal y garantizar un mínimo orden social interno.108 Así, el

surgimiento de estas legalidades no oficiales dentro de las clases oprimidas, es una reacción

a la dominación que las clases hegemónicas ejercen sobre ellas a través del derecho estatal

y forma parte de su estrategia de supervivencia frente a la lucha de clases.109 De

conformidad con la explicación de Santos, el contenido y la forma de esta reacción puede

variar ampliamente. Puede ser “adaptativa” o por el contrario, puede consistir en una

confrontación revolucionaria. La reacción “adaptativa” es aquella que no cuestiona

explícitamente la legalidad estatal ni el status quo, pero que en todo caso implica una

confrontación tácita con el ordenamiento social y jurídico dominante. Su propósito es

conservar el orden social mínimo de la clase oprimida y conseguir colateralmente la

inaplicación de ciertas figuras jurídicas oficiales que perpetúan la estructura de dominación.

La reacción revolucionaria, en cambio, se opone expresamente al derecho oficial y busca

desbaratar y reformular por completo la estructura de clases. Cada una de sus

107 SANTOS, Op. Cit. 1977, p. 7, 9, 89-93. 108 SANTOS, Op. Cit. 1977, p. 6-9, 89-93. 109 Recuérdese que uno de los postulados básicos de la teoría jurídica marxista, es la calidad de instrumento de dominación del derecho.

62

manifestaciones tiene como propósito último forzar un cambio social radical. No se trata ya

de conservar, sino de desafiar.

En esa medida, según el investigador, el derecho de Pasargada y su relación con el

derecho estatal es un ejemplo de reacción adaptativa caracterizada por préstamos selectivos

(“selective borrowing”) por parte del primero y una práctica de evitarse o esquivarse

mutuamente (“mutual avoidance”).110 El derecho de Pasargada es parte de una estrategia

sociopolítica por medio de la cual sus habitantes buscan revertir sutilmente la rigidez

socioeconómica de la sociedad brasilera.111 Es su herramienta en la lucha de clases. Su

objetivo principal, como se dijo ya, es legalizar la tenencia de la tierra de los favelados en

manifiesta oposición al derecho oficial. Sin embargo, con esta estrategia el derecho de

Pasargada, a pesar de sus ánimos progresistas, elude la confrontación directa y procura

adecuarse, en la medida de lo posible, al derecho oficial. Así mismo, no pretende ser

aplicado fuera de los confines del barrio, ni tampoco se encamina explícitamente al

desmantelamiento definitivo de la estructura de clases. De hecho, como lo indica Santos,

para su estructuración se recurrió en su momento al transplante selectivo de ciertos

elementos del derecho oficial. Así, a pesar de sus diferencias sustanciales y, especialmente,

de sus diferencias formales, ambos compartían finalmente una misma ideología jurídica y

eran culturalmente homogéneos.112 Ambos, por ejemplo, estaban basados en el respeto de

los principios sustantivos de la propiedad privada. Lo que los diferenciaba era el modo de

aplicarlos. El derecho de Pasargada se servía de las normas civiles sobre la propiedad

privada para proteger la tenencia de la tierra de los favelados, mientras que en su uso oficial

esas mismas normas fundamentaban un eventual desalojo masivo. Este era precisamente 111 SANTOS, Op. Cit. 1977, p. 9.

63

uno de los principales motivos por los que los favelados se abstenían de invocar el derecho

oficial para resolver sus disputas. Gracias a esta relativa compatibilidad programática y a

otras razones de conveniencia, el derecho oficial toleró el ordenamiento interno de

Pasargada no obstante el origen ilícito del barrio. A fin de cuentas, gracias al derecho de

Pasargada el sistema estatal no tenía que asumir la carga de lidiar con los problemas legales

de los favelados y no tenía que preocuparse por posibles sublevamientos de su parte a causa

de la lentitud, el esoterismo, los costos y la parcialidad social del derecho estatal. El

derecho de Pasargada le era útil entonces porque canalizaba las quejas de los favelados y

evitaba resentimientos sociales. Le otorgaba un manejo progresista al tema de la tenencia

de la tierra y tenía la gran ventaja de ser rápido, informal y de fácil acceso. Además, mal

que bien el derecho de Pasargada ejercía sobre sus habitantes un control que se extendía

incluso en su relación con el resto de la ciudad y en esta medida le colaboraba al derecho

oficial fomentando el respeto a la ley y el uso de mecanismos pacíficos para la resolución

de conflictos. En este conjunto de motivaciones consiste la “mutual avoidance” a la que se

refiere Santos en su caracterización de la legalidad de Pasargada.113

Bajo este esquema, al igual que en las otras teorías implícitas y explícitas de PJ, este

constituye un reflejo o una expresión de un pluralismo social que es connatural a la

sociedad estudiada. Lo excepcional de este caso (y su primera particularidad) es que las

divisiones sociales relevantes son las fronteras socioeconómicas que median entre una clase

social y otra y por tanto que, como réplica a las sociedades de clase, la situación de

pluralidad jurídica está caracterizada por una relación de verticalidad y estratificación.

Como lo afirma Merry, “aquí los órdenes legales están atados a las clases”.114 El foco y el

113 SANTOS, Op. Cit. 1977, p. 89. 114 MERRY, Op. Cit. 1988, p. 881.

64

eje de la juridicidad son los intereses de clase, en vez de los subgrupos sociales, los campos

sociales semi-autónomos o las asociaciones. De ahí que la unidad de análisis básica de lo

jurídico, así como su localización social sea pues, en este caso, la clase social y que la

relación entre unos derechos y otros sea de dominación como se desarrollará más adelante

(tercera particularidad). Gracias a este elemento, y a la definición previa de derecho, Santos

evita la circularidad en la que otros pluralistas en cambio suelen incurrir.

Una segunda particularidad de la propuesta teórica de Santos, es la idea de interacción

entre sistemas que está inmersa en su noción de PJ. Según su definición, el pluralismo

implica necesariamente, además de la coexistencia de un sistema jurídico dominante y uno

o varios sistemas subordinados, la existencia de una relación directa o indirecta entre uno y

otros. No se trata, entonces, de sistemas cerrados y auto-referenciales, al menos en el caso

de los segundos. Estos, de hecho, de cierta manera deben su existencia al primero. Este es

su referente continuo, sea en aras de adaptarse a él y conseguir ser tolerados (reacción

adaptativa), sea en aras de oponérsele tajantemente y conseguir su desplome (reacción

revolucionaria). En uno u otro caso, los sistemas subordinados están edificados a partir de

su percepción del sistema dominante. Es así como el derecho de Pasargada, a fin de cumplir

con su objetivo central de otorgar un tratamiento progresista y social al tema de la tenencia

de la tierra, dentro de sus fronteras, recurre a la estrategia de la adaptación “transplantando”

selectivamente muchos elementos del sistema oficial, como medio para ser aceptado o

mejor, favorablemente ignorado. Igualmente, y aunque en una reacción revolucionaria el

sistema subordinado se construiría, por contraste, al sistema dominante, éste también sería

necesariamente su referente principal, sobre todo si su propósito es derrotarlo en su propia

65

“arena”. En este caso, tendría que reproducir en parte su lenguaje, sus figuras y sus

procedimientos a fin de poder “comunicarse” y enfrentarse con él.

Una tercera particularidad del pluralismo interclases de Santos como ya se ha venido

sugiriendo y que en efecto está explícita en todos sus apartes, es la verticalidad de su

estructura. El concepto de sociedad que sustenta este modelo y que corresponde a la noción

marxista de sociedad capitalista, es indiscutiblemente jerarquizado y vertical. Aquí sí, la

sociedad posee una estructura piramidal en cuya cúspide, estrecha y exclusiva, se sitúan las

clases dominantes (y el Estado) y en cuya base, en cambio, se encuentran las masas

dominadas. Cada uno de estos segmentos de la pirámide posee su propio sistema jurídico:

las clases hegemónicas, el derecho estatal, representado y ejercido a través de la maquinaria

estatal; y las clases subordinadas derechos “adaptativos” o revolucionarios, según sea el

caso.

No ocurre lo mismo con la noción de derecho escogida por Santos. En su especificidad,

la definición de derecho de Santos goza de una flexibilidad ilimitada para ajustarse a toda

suerte de topografía social, sea empinada o más bien llana. Sus limitantes son de otra

índole; son, por llamarlos de alguna manera, de “diámetro”. Como se explicó, el requisito

primario para la identificación del derecho es la justiciabilidad, es decir, la intervención

para la resolución de las controversias de un órgano judicial en el sentido de Kantorowicz.

La presencia de este requisito -aún a pesar de la amplitud de este concepto de órgano

judicial- excluye en todo caso otras formas de control social y otras funciones del derecho.

En lo sucesivo, habrá oportunidad de constatar que esta clase de filtros no son frecuentes en

las descripciones del PJ de este segundo periodo. La tendencia general fue formular

66

concepciones de derecho más inclusivas, donde el elemento normativo es la clave de la

juridicidad.

Por último, cabe comentar la opinión de Santos sobre el componente ideológico del PJ.

A su juicio, acoger una noción de Pluralismo Jurídico, involucra una “opción teórica y

política”. Sostiene que otorgar un status jurídico a ciertas prácticas sociales y equipararlas

con el derecho estatal implica, necesariamente, desconocer el monopolio radical de la

producción y la circulación del derecho por parte del Estado moderno. Sugiere, así mismo,

que políticamente esta postura teórica denuncia la opresión estatal, y proclama la

democratización la producción y la circulación política.115 Ahora bien, en épocas más

recientes Santos ha reevaluado su posición al respecto. Actualmente, le asigna al Estado

una preeminencia empírica y teórica en sus modelos y rehúsa reconocer a las situaciones de

pluralidad jurídica una carga axiológica definida.

d. Moore: la noción de campo social semi-autónomo

Tal vez la teoría descriptiva más versátil de aquella época sobre PJ, fue la de la antropóloga

Sally Falk Moore con su propuesta de los campos sociales semi-autónomos como unidades

básicas para el análisis de la dinámica jurídica. Según Griffiths, Moore cambió las

categorías de “asociación”, de “nivel legal” y demás por la de “campo social semi-

autónomo” para describir el marco de manifestación social del derecho o, para efectos de

este escrito, los focos de juridicidad. Formulada a partir del estudio simultáneo del poblado

tradicional de Chagga en Tanzania y de la industria costurera femenina de Nueva York, la

teoría de los campos sociales semi-autónomos fue concebida por Moore para explicar y

representar el fenómeno de lo jurídico en coyunturas tan disímiles como estas que sirvieron

67

de sustento empírico a su propuesta.116 Moore, sin embargo, aclaró que en las sociedades

menos complejas como las tradicionales, en donde subsiste una relativa cohesión y

homogeneidad social, los campos sociales tienden a tener manifestaciones menos intensas

en comparación con sociedades heterogéneas como las modernas, que han servido de

escenario a agudos procesos de diferenciación.

Los campos sociales semi-autónomos presentan dos características principales. La

primera alude a lo que Marc Galanter llama “capacidad reguladora”.117 La segunda, y que

está inmersa incluso en el rótulo escogido por Moore, es su semi-autonomía o autonomía

parcial. En los párrafos que siguen se examinarán estos dos atributos, y se comentarán

algunas de sus implicaciones. Moore describe brevemente el concepto de social semi-

autónomo y señala sus cualidades en las siguientes citas:

“El campo social semi-autónomo está definido y sus fronteras trazadas no por su

organización (puede ser un grupo corporativo como puede no serlo) sino por un factor

procesual, el hecho de que puede desarrollar reglas y constreñir o inducir a su

obediencia”.118

“El campo social semi-autónomo tiene capacidad de generar reglas, y los medios para

inducirlas (sic) u obligar su cumplimiento, pero simultáneamente, se inscribe en una

116 MOORE, Sally. “Law and Social Change: The Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study”, Law and Society Review, No. 7, p. 723, 1973; WOLKMER, Op. Cit., p. 184. 117 GALANTER, Marc. “Justice in Many Rooms: Courts, Private Ordering and Indigenous Law” en Journal of Legal Pluralism 19, p. 1-47 citado en GRIFFITHS, Op. Cit. 1995, p. 210. La traducción es mía. 118 MOORE, Sally. “Law and Social Change: The Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study” en MOORE, Sally: Law as Process: An Anthropological Approach, Routledge & Kegal Paul, Londres, 1978. Reimpresión de MOORE, Op. Cit. 1973; GRIFFITHS, Op. Cit, 1986, p. 30. La traducción es mía.

68

matriz social más amplia que lo puede afectar o invadir, algunas veces por la invitación

de personas dentro del campo, o bien por su propia instancia”.119

Así pues, el campo social semi-autónomo designa un espacio o esfera social en donde se

configuran normas de conducta y los mecanismos necesarios para inducir o forzar su

aplicación. Este conjunto de manifestaciones jurídicas, que es lo que en Moore constituye

el factor “procesual”, es el elemento distintivo de los campos sociales. Su carácter más que

descriptivo es funcional, según el desarrollo de Moore.120 Lo procesual es lo que tiene la

función de generar y conservar las normas de comportamiento. Para la identificación del

campo social semi-autónomo no basta con detectar un conjunto de reglas comunes a unos

actores sociales. Debe también estar equipado con los subsiguientes mecanismos de

cumplimiento y reproducción de las distintas normas. Con esta definición de factor

“procesual”, según lo comenta Griffiths, toda reglamentación, toda norma de conducta es,

para efectos del modelo de Moore, derecho. Estas reglamentaciones, sean legales, ilegales o

simplemente no legales, son el elemento estructural del campo social, independientemente

de su composición, su forma de organización y su grado de inclusión. Sin embargo, el

mismo Griffiths no deja de anotar que Moore fracasa en su intento de formular un concepto

claro y estructurado de derecho. La idea de reglamentación y el factor “procesual” son

apenas descripciones de una parte de la actividad reguladora del campo social. Moore no

justifica este criterio para delinear lo jurídico ni la exclusión de las otras partes de la

actividad reguladora. Su conceptualización, según Griffiths, no tiene fundamento alguno.

Incluso, la acusa de recaer en el vicio del centralismo legal, de equiparar derecho y Estado,

119 MOORE, Op. Cit. 1973, p. 720; SIERRA, María Teresa y Victoria CHENAUT, “Los debates recientes y actuales en la antropología jurídica: las corrientes anglosajonas” en KROTZ, Esteban (Ed.): Antropología jurídica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho, Anthropos Editorial, Barcelona, 2002. 120 GRIFFITHS, Op. Cit. 1995, p. 210.

69

y por ahí, fabricar indirectamente una conceptualización de derecho con base en las

ficciones del centralismo legal.

El campo social semi-autónomo puede circundar desde una agrupación de individuos,

sea o no corporativa, hasta cobijar el espacio dentro del cual una cantidad indefinida de

agrupaciones sociales se relacionan unas con otras.121 Su extensión y elementos

constitutivos son indeterminados. Así, por ejemplo, la industria neoyorkina de ropa

femenina constituye un campo social semi-autónomo, gracias a la existencia de reglas de

intercambio y negociación y de los correspondientes medios de coerción o persuasión para

ceñirse a ellas; y esto, a pesar de no ser un grupo corporativo (es decir, con una cierta

organización jerárquica y distribuida por especialidades) y estar conformado por múltiples

y disímiles actores sociales –individuos, empresas, cónclaves- que a su vez pueden

constituir “subcampos” sociales semi-autónomos según el caso.122

La semi-autonomía de los campos sociales radica en su capacidad de resistencia

selectiva a las normas de otros campos sociales. Su “ordenamiento jurídico” propio

obstaculiza, e incluso inhibe, toda penetración de la normatividad de otros campos sociales

circundantes, incluyendo al Estado (legislación y adjudicación).123 Esta capacidad de

resistencia de los campos sociales es debida a la necesidad de sus miembros de mantenerse

dentro del campo y conservar vigentes las relaciones que han logrado construir con los

demás miembros y el campo en general. El temor a ser expulsados, a salir del juego, los

121 MOORE, Op. Cit. 1978, p. 57-58; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 30; WOLKMER, Op. Cit., p. 184. 122 MOORE, Op. Cit. 1978, p. 61-65; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 31. 123 La resistencia (y consiguiente interacción) con otros campos sociales no estatales es sin embargo, una deducción del modelo en la que concurre Griffiths, no una aserción explícita de Moore. Griffiths justamente critica a Moore por conceder al Estado un papel central en el desarrollo de las implicaciones de su modelo (en particular por estudiar casi exclusivamente sus “esfuerzos” y fracasos penetrando en los demás campos sociales) y en cambio, no ahondar en las interacciones experimentadas por estos campos sociales al margen de la participación estatal.

70

obliga a abstenerse de invocar normatividades externas y prestar obediencia a su campo

social en cuestión. La siguiente cita de la propia autora, a propósito de los mecanismos de

obediencia operacionales en la industria de ropa femenina de Nueva Cork, es sumamente

explicativa:

“(...) Pero no hay necesidad de sanciones legales en donde hay disponibles sanciones

extralegales tan fuertes...

A pesar del ambiente simbólico de escogencia, hay fuertes presiones para adecuarse a

este sistema de intercambio si uno quiere permanecer en esta rama de la industria de la

confección. Estas presiones son centrales a la cuestión de la autonomía, y el lugar

relativo del derecho estatal aplicable en oposición a las normas vinculantes y las

costumbres generadas dentro de este campo social...

Las penas por no jugar el juego de acuerdo a las normas -legales, no legales e ilegales-

de la industria de la moda son: la pérdida económica, el desprestigio, la pérdida del

buen nombre (good will), la exclusión definitiva de los mecanismos que conducen a la

multiplicación de las utilidades. La complacencia es inducida por el deseo de quedarse

en el juego y prosperar”.124

Ahora bien, en todo caso, esta autonomía del campo social es sólo parcial. El campo social

puede imaginarse como recubierto por una “película” o “membrana” de textura porosa que

dependiendo de su propia tendencia estructural a cerrarse o a abrirse y de los contenidos de

la normatividad externa, procede a la filtración de esta última en mayor o menor grado.

Pero por esta misma razón, en contrapartida, el campo social goza también de una cierta

124 MOORE, Op. Cit. 1978, p. 61-65; GRIFFITHS, Op. Cit., p. 31. La traducción es mía

71

permeabilidad a influjos jurídicos externos y se encuentra por ello sumergido en un

continuo “tráfico” jurídico con el medio en el que se sitúa.

De esta manera, afirma Moore, “un gran número de campos de este tipo pueden

articularse unos con otros de tal modo que forman una cadena compleja de relaciones

sociales” entrelazando múltiples segmentos de la sociedad en cuestión.125 Esta cadena de

campos sociales superpuestos y entretejidos puede imaginarse como una red o urdimbre en

principio amorfa, multidimensional y sin un patrón organizativo definido, cuya figura final

se la otorga el espacio social en el que se inscribe de acuerdo a su imagen y semejanza.

Moore trata de evitar así el error en el que incurrió Pospisil al presuponer y asignar a toda

sociedad posible un tipo estructural ideal antes de su descripción específica. Igualmente, la

interacción entre los distintos campos sociales pueden modularse de todas las maneras

imaginables: intersecándose entre sí, conteniéndose unos a otros, rozándose apenas... El

concepto es lo suficientemente dinámico y adaptable para acotar las más variadas

configuraciones socio-jurídicas. Ahora bien, según la complejidad de la sociedad

examinada, los campos sociales confluirán en mayor número a la configuración de la “red”

aludida, así como al perpetuo intercambio mutuo de formas, significaciones, símbolos

jurídicos, etc. Así mismo, a mayor complejidad, los campos sociales semi-autónomos se

percibirán de manera más contundente y concreta, y presentarán alternativas de interacción

(intersecciones, roces, etc.) crecientemente complicadas y variadas. En sociedades

complejas, más densa y extensa será la red de campos sociales. Por tal motivo concluye

125 MOORE, Op. Cit., p. 722; WOLKMER, Op. Cit., p. 184. La traducción del portugués es mía.

72

Moore que “la articulación interdependiente de innumerables campos sociales diferentes

constituye una de las características básicas de las sociedades complejas”.126

Siguiendo esta línea de ideas, cabe observar que también en el modelo de Moore, el

Estado constituye uno de los muchos campos sociales semi-autónomos.127 Posee una

evidente capacidad reguladora -seguramente la más estudiada de todas- y su carácter semi-

autónomo, aunque tema principal de debate, posee variados argumentos a favor.128 No

exhibe ninguna característica especial que lo diferencie de los demás campos sociales a

parte, tal vez, de ser usualmente para muchos propósitos el más incluyente y de constituir

una limitante importante para otros. Estas características, no obstante, no le son exclusivas

ni necesarias. Puede perderlas o bien se pueden también encontrar en otro campo social. La

misma Moore arguye que, como la de cualquier otro campo social, la autonomía del Estado

se encuentra sujeta a constantes constricciones por parte de campos sociales menos

prominentes. Su potencial de penetración, como la de todos, es falible, variable y

contingente. Sutilmente, Moore le desconoce incluso una eficacia y un poder simbólico

propio. En un momento dado, sugiere que no hay razón para que el cumplimiento de la

normatividad estatal no obedezca a las mismas “banales” (por oposición a elevadas, nobles)

razones por las que tienen aplicación los reglamentos internos de los otros campos sociales.

El temor a ser expulsado del juego social, o al deterioro de las relaciones establecidas,

126 Ibidem. 127 De hecho, anota Griffiths, en estricto rigor el Estado no es único campo social sino una agregación de varios campos sociales. El Estado unitario y compacto no es una descripción laudable de la realidad estatal. Desde la perspectiva hipercrítica de Griffiths, representar al Estado como un ente unívoco es uno principales obstáculos para la construcción de una teoría verdaderamente descriptiva de la realidad legal. 128 Las observaciones sobre pluralismo jurídico adelantadas desde la teoría sistémico-funcionalista de Niklas Luhman por autores como Gunther Teubner refutarán vigorosamente la permeabilidad de los sistemas jurídicos, por lo menos de aquellos con un fundamento estatal y positivista. En un intento por salvaguardar la capacidad explicativa de la teoría sistémica ante el desafío del PJ, se ofrecerá la teoría de la perturbación que será explicada posteriormente. En ella, aunque los sistemas no dejan de ser sensibles al derecho externo, la autonomía de los campos sociales permanece prácticamente intacta. Se espera, en las próximas páginas, poder reconstruir adecuadamente esta discusión y la salida ofrecida por Teubner a semejante paradoja.

73

sostiene, pueden fácilmente ser el principal estímulo para movilizar e invocar en un dado

caso el derecho estatal; y no su fuerza coercitiva. Así lo expresa Moore en la siguiente cita:

“Es razonable pensar que al menos algunas de esas normas legales que son obedecidas,

deben su obediencia también (sino más) a las mismas presiones y aprehensiones que

produce la observancia del ordenamiento no legal del campo social, en vez de cualquier

potestad coercitiva directa del Estado. De hecho, muchas de las presiones para actuar

conforme al “derecho” probablemente provienen de los múltiples ámbitos sociales de

los que participa un individuo. La capacidad de acción del Estado es habitualmente

menos inmediata que otras formas de presión y persuasión”.129

***

De acuerdo con los autores consultados, esta teoría resultó bastante exitosa en su proyecto

descriptivo.130 Sus dos grandes fortalezas, como se ha se ha venido sugiriendo, son su

flexibilidad y su capacidad de apreciar la complejidad social. A juzgar por los diferentes

comentarios, esto se debe principalmente a la capacidad explicativa prácticamente ilimitada

de la teoría social sobre la que está edificado el concepto de “campo social semi-

autónomo”; o aún mejor, como lo resalta Griffiths, al hecho de que no está edificado sobre

ningún concepto preconcebido de sociedad y de foco de juridicidad. Por este motivo, el

esquema de los campos sociales admite y puede aplicarse a cualquier configuración social.

En oposición a Pospisil, así como a los pluralistas leves, la teoría de los campos sociales

semi-autónomos está fundada en un pluralismo social libre de teorizaciones jerárquicas,

centralistas, totalizantes, de la sociedad.131 Por el contrario, el modelo de Moore tiende a

129 MOORE, Op. Cit. 1978, p. 61-65; GRIFFITHS, 1986, Op. Cit., p. 31. 130 El primero de ellos es Griffiths quien incluso se sirve del concepto de campo social semi-autónomo para estructurar su método de investigación y su propia concepción de pluralismo jurídico. 131 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 36.

74

apoyarse en una noción horizontal y eminentemente pluralista de la sociedad. Según la

propia autora, su modelo resulta “de interacciones entre campos sociales que no están

localizados en una posición jerárquica” pero, valga la aclaración, que pueden llegar a

estarlo si así lo exigiera el campo social estudiado.132 No hay presupuestos a priori sobre la

posición social de uno u otro campo. Del mismo modo, la teoría de los campos sociales está

exenta de preconcepciones sobre los focos de juridicidad existentes en una sociedad dada.

Cualquier composición social puede ostentar tal calidad, trátese de un grupo grande o

pequeño de individuos, con o sin una organización corporativa; trátese de un conjunto de

asociaciones, organizaciones o simplemente de agrupaciones sociales. Igualmente, en

Moore cualquiera de estas agrupaciones de actores sociales puede o no constituir un campo

social semi-autónomo. Poseer un sistema de autorregulación no es una propiedad inherente

a los grupos sociales. Es una cuestión que debe ser verificada por el observador y que

depende del campo social propuesto. En algunas hipótesis puede perfectamente no

funcionar. En cambio, como se vió, Pospisil, Ehrlich, Gurvitch y demás, asignan

previamente a sus unidades de análisis una capacidad reguladora -Pospisil a todos los

subgrupos sociales, Ehrlich a la sociedad en su totalidad, etc.- lo que puede reducir su

alcance explicativo.

Otra cualidad que, por ejemplo, Griffiths destaca de esta teoría es la mutabilidad

continua de la autonomía del campo social. La textura del campo varía constantemente de

acuerdo a su dinámica interna y es distinta para cada uno de sus campos sociales

circundantes. Esto le agrega al panorama de los campos sociales, un movimiento que se

aprecia en la realidad social, pero que las demás teorías no consiguen capturar por la rigidez

de las unidades básicas de análisis escogidas. Por último, cabe recalcar la descripción que 132 MOORE, Op. Cit. 1973, p. 745; WOLKMER, Op. Cit., p. 185; ROULAND, Op. Cit. 1988, p. 88.

75

se encuentra en el modelo de Moore del constante dinamismo interno de todo campo social.

La normatividad del campo social está sujeta a constantes mutaciones, al menos

potencialmente, en razón a su relativa permeabilidad a “derechos externos”. De esta

manera, el interior de los campos sociales también es susceptible de descripción en

complemento a la descripción del panorama general. Con esto último, el modelo de Moore

adquiere la ventaja analítica de poder examinar a diversas escalas –de lo más micro a lo

más macro- la dinámica propia de la interacción entre sistemas. Lo seductor del modelo

radica en esta agudeza captando la complejidad y turbulencia de la vida social y legal.

Ahora bien, antes de terminar este segmento, debe destacarse que al igual que en

Pospisil y sus antecesores sociológicos, el esquema de Moore también posee una estructura

circular y tautológica. En este caso también hay una mutua referencialidad sin salida entre

el derecho y su marco social. El derecho en Moore se localiza socialmente en campos

sociales semi-autónomos y a la vez el campo social semi-autónomo se caracteriza e

identifica por su capacidad reguladora, es decir, por ser un lugar de producción del derecho.

De esta manera, la existencia de un cierto subsistema legal está supeditada a la

demostración previa del campo social semi-autónomo en el que ha de inscribirse pero esta

por su parte, está simultáneamente condicionada a la existencia dentro de sus presuntas

fronteras de este subsistema legal. En estricta lógica, eso equivale a decir que la existencia

de un subsistema legal se demuestra mediante la existencia de sí mismo o que un campo

76

procesual, el hecho de que puede desarrollar reglas y constreñir o inducir a su

obediencia”.133

Es así como las fronteras del campo social semi-autónomo las determina su actividad

jurídica (equivalente al desarrollo de reglas y mecanismos de obediencia) y de igual modo,

una cierta actividad se reconoce como jurídica porque ocurre dentro de los linderos de un

campo social semi-autónomo.

e. Griffiths: la hipercrítica pluralista

John Griffiths es el responsable de las contribuciones meta-teóricas más esclarecedoras a

propósito de la corriente metodológica y conceptual del PJ. Varios de sus aportes meta-

teóricos componen los ejes organizativos de este trabajo, particularmente su noción de

“ideología del centralismo legal” y a partir de ésta, la distinción entre teorías fuertes y

teorías débiles o leves de PJ que fuera adoptada como guía de lectura (aunque, como se

aclaró en la introducción, con unas modificaciones importantes). Esta gradación entre

teorías pluralistas ha permitido hasta el momento establecer las tendencias de los distintos

periodos del PJ examinados aquí y también en añadidura, ordenar “relacionalmente” –de

acuerdo a su posición relativa respecto de las demás- las elaboraciones teóricas revisadas

sobre el PJ. De forma semejante, sus comentarios relativos a otras teorías del PJ como, por

ejemplo, las de Moore, Pospisil y Gilissen, también han fundamentado en buena parte la

reconstrucción y el análisis de estas. En este aparte se examinarán entonces, ciertos puntos

de su labor y teoría hipercrítica que todavía no han sido mencionados y se insistirá en

133 MOORE, Sally. “Law and Social Change: The Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study” en MOORE, Sally: Law as Process: An Anthropological Approach, Routledge & Kegal Paul, Londres, 1978. Reimpresión de MOORE, Op. Cit. 1973; GRIFFITHS, Op. Cit, 1986, p. 30. La traducción es mía.

77

aquellos, que a pesar de que ya fueron explicados, resultan centrales a su propia noción de

Pluralismo Jurídico.

En la primera parte de su texto “What is Legal Pluralism?” de 1986 que ya se ha citado

ampliamente, Griffiths expone sus apreciaciones meta-teóricas sobre el debate en torno al

concepto de PJ. De acuerdo con Griffiths, el contexto teórico en el que se ha desarrollado la

discusión sobre el PJ es un contexto dominado por la ideología del centralismo legal, y en

consecuencia, incompatible con una teoría descriptiva del PJ. Como lo argumentará en lo

que resta de su texto, prácticamente todas las teorías, explícitas o implícitas sobre el PJ, se

encuentran impregnadas en distintos grados de los presupuestos del centralismo legal,

debilitando su capacidad representativa del mundo socio-jurídico. Como primera medida,

entonces, Griffiths delinea los contenidos de la ideología del centralismo legal y destaca los

obstáculos que supone para la descripción científica y rigurosa del pluralismo jurídico. De

acuerdo con su caracterización, la ideología del centralismo legal propugna en lo teórico

como en lo práctico por la contracción del derecho al derecho estatal y el establecimiento

de una ecuación de equivalencia entre derecho, estado y nación.134 En sus propias palabras

la ideología del centralismo legal,

“...es un complejo de ideas concernientes a la naturaleza del derecho y su lugar en la

vida social... (de acuerdo con el cual) el derecho es y debe ser el derecho del Estado;

debe ser uniforme para todas las personas, excluyente de todo otro derecho, y debe

ser administrado por un único complejo de instituciones estatales”.135

134 Santos alude a la ideología del centralismo legal mediante esta expresión, en SANTOS, Op. Cit. 2001 y 2002. 135 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 3. La traducción es mía.

78

La ideología del centralismo legal, sostiene Griffiths, ha prefijado y reducido el horizonte

epistemológico del pensamiento jurídico de acuerdo a sus expectativas y anhelos respecto

del mundo jurídico. Por eso la disciplina jurídica, controlada por la teoría-ideología del

centralismo legal, sólo está en capacidad de “conocer” aquellos fenómenos legales que

satisfacen las pretensiones de aquella. Es así como la aspiración del centralismo legal de

reunir en cabeza del Estado el monopolio de la producción jurídica, ha ocultado teórica y

ontológicamente la existencia de otros órdenes normativos distintos y no reconocidos por el

derecho estatal.

En cambio, en el esquema de Griffiths, el PJ es en un estado de cosas -y no una

doctrina, una teoría o una ideología- al que define preliminarmente como aquel estado de

cosas en el cual los comportamientos se ajustan efectivamente a más de un orden legal.136

El PJ, sentencia Griffiths, “es un hecho”.137 Y sin embargo, es un hecho que la ideología del

centralismo legal “suprime” del panorama social.138 Por eso, anuncia Griffiths:

“...un objetivo central de una teoría descriptiva de ese estado de cosas que es el PJ es

por tanto destructivo: romper con la creencia de que la ley es un solo ordenamiento

normativo, unificado y exclusivo que depende del poder del Estado, y con ilusión de

que el mundo jurídico luce efectivamente como dicha concepción le exige lucir”.139

Este es, en últimas, el propósito de su texto: purgar los distintos intentos descriptivos de PJ

de las distorsiones epistemológicas del centralismo legal y rescatar aquellos que propicien

adecuadamente una teoría descriptiva del PJ.

136 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 2, 12. Lo legal y lo ilegal, sostiene, no son tipos distintivos de control social. Todo control social es más o menos legal (nota al pie, no. 3, p. 39). Por “legal” entiéndase para evitar confusiones en el mismo sentido que “normativo”. 137 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 4. La traducción es mía. 138 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 5. 139 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 4. La traducción es mía.

79

Sirviéndose de la noción de centralismo legal, Griffiths precisa su distinción entre

descripciones fuertes y descripciones débiles de PJ. Como se explicó en la introducción, la

diferenciación entre unas y otras reside precisamente en que las segundas se ubican dentro

del dominio de los presupuestos teóricos del centralismo legal. Por un lado, el PJ en el

sentido fuerte agrupa aquellas propuestas que, habiéndose librado de las sugestiones del

centralismo legal, han conseguido una descripción del hecho del PJ que refuta las nociones

de derecho y de sistema jurídico del positivismo jurídico. En estas, el derecho es una

entidad o actividad social cuya existencia es independiente del reconocimiento estatal y que

no conforma necesariamente un sistema completo, omnicomprensivo, congruente y único

como lo ha pretendido la teoría centralista. El Estado en tal esquema, es sólo uno de los

múltiples focos de juridicidad disponibles. De hecho, en estricto rigor, según señala

también Griffiths, es una conglomeración de focos de juridicidad, a veces incluso rivales

entre sí.

Por otro lado, el PJ débil agrupa aquellas propuestas que, enmarcadas en la ideología

del centralismo legal, describen la existencia de una pluralidad normativa al interior del

derecho estatal. En este esquema -pluralismo en sentido débil- el derecho estatal está

compuesto por distintos cuerpos normativos destinados a distintos sectores de la población

según criterios étnicos, religiosos o geográficos, pero todo ellos, por diferentes que sean,

han ganado un “status jurídico” gracias al reconocimiento de la autoridad soberana. Esta

“falsa” pluralidad ocurre al interior del derecho estatal y con su consentimiento. De acuerdo

con Griffiths, este esquema normativo fue característico de los estudios sobre coyunturas

coloniales y post-coloniales. Por ejemplo, fundadas en la teoría tradicional del centralismo

80

legal sobre las fuentes jurídicas, prácticamente todas estas investigaciones versaron sobre el

“derecho consuetudinario” de las comunidades nativas.

Pero además de proponer una teoría sobre las teorías del pluralismo jurídico -valga la

redundancia- y su contexto conceptual, Griffiths también se propone desarrollar una noción

de pluralismo jurídico propia que, de acuerdo con sus propósitos, esté exenta de las

tergiversaciones epistemológicas del centralismo legal y sus presupuestos ideológicos; una

noción apropiada para estructurar una teoría capaz de describir y abarcar el tipo de

variabilidad empírica que involucra el estado de cosas del PJ.140

Con ese objetivo, en la segunda y tercera parte de su texto de 1986, Griffiths emprende

una revisión detallada y crítica de múltiples teorías explícitas e implícitas sobre el concepto

de PJ. Para cada una de las propuestas revisadas, se detiene a examinar sus aspectos

“centralistas” y los desatinos a los que han conducido a los distintos autores. Otras fallas,

particularmente con relación a una falta de flexibilidad teórica, también son traídas al caso

por Griffiths. Con este esfuerzo “hipercrítico”, como lo califica Norbert Rouland, Griffiths

pretende rescatar las formulaciones con un contenido verdaderamente pluralista –

pluralismo en sentido fuerte- y una propuesta metodológica adecuada para representar la

variedad de escenarios sociales en que se presenta el PJ, a fin de construir a partir de ellas

una teoría descriptiva (por oposición a una teoría-ideología) de dicha coyuntura normativa.

En la primera parte de esta revisión, Griffiths analiza, entre otros, los trabajos de

Gilissen y Vanderlinden.141 Ambos son representativos de lo que él se refiere con

Pluralismo Jurídico en el sentido débil. Aunque incluyen en sus análisis algunos casos de

estricto pluralismo fuerte, terminan definiendo el PJ en los términos y con arreglo al 140 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 2. 141 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 11.

81

centralismo legal. Por un lado, Gilissen confunde la heterogeneidad legal con el pluralismo

en sentido fuerte. Esto se hace patente en dos de los ejemplos que propone de PJ. Todavía

permeado por el ideal de derecho del centralismo legal, argumenta que la existencia de

diferentes normas estatales destinadas a diferentes grupos de la población (heterogeneidad

legal) es una circunstancia de PJ.142 Gilissen no advierte que los criterios de diferenciación

(en la heterogeneidad) y los criterios de semejanza (en la diversidad-duplicidad) que utiliza

para la descripción de cada una de estas situaciones están definidos dogmáticamente por el

centralismo legal. Como lo explica claramente Griffiths:

“La “semejanza” de las situaciones reposa en las maneras en que las categorías de un

orden normativo particular (en este caso el derecho estatal) ordena los hechos sociales,

no en los hechos mismos”.143

Una teoría descriptiva “pura” estaría desprovista y libre de toda suerte de categorización

metafísica. Pero, como ya se había comentado en otro lugar, la mayor debilidad de Gilissen

es, sobre todo, considerar la validación o el reconocimiento del Estado como un requisito

para la existencia empírica de un orden legal. En la escala teórica de Griffiths y la que se ha

adoptado aquí, la formulación de Gilissen es apenas la de un centralismo moderado que

reconoce la existencia de multiplicidad de subconjuntos dentro del derecho estatal,

diferenciables a partir de criterios doctrinarios.

Vanderlinden, por su parte y de acuerdo con Griffiths, hace un interesante intento por

definir en términos meramente descriptivos el PJ. Sin embargo, tampoco logra

142 GILISSEN, Op. Cit., p. 19; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 12. El subrayado es original. 143 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986 p. 13. La traducción es mía.

82

desprenderse de las categorías dogmáticas del centralismo ni de sus consiguientes

equívocos. Vanderlinden propone explícitamente la siguiente definición de Pluralismo

Jurídico:

“(E)l pluralismo jurídico es la existencia, en el seno de una sociedad determinada, de

mecanismos jurídicos diferentes que se aplican a situaciones idénticas”.144

Griffiths detecta en esta definición dos “avances analíticos” en dirección de una teoría

descriptiva del PJ y concomitantemente, un retorno infortunado a los presupuestos del

centralismo legal.145 El primer avance se refiere al aspecto empírico que Vanderlinden

otorga al PJ. Lo presenta como una realidad social, en vez de una corriente o doctrina

socio-jurídica, con lo que libera al PJ del reconocimiento del Estado central y de las

constricciones teóricas subsiguientes. El segundo avance radica en dejar de lado la noción

de “sistema” como condición o requisito de lo jurídico. Los ideales de completitud,

organización e institucionalización que entraña la noción de sistema resultan en la

exclusión analítica de prácticamente toda experiencia jurídica. Sin esta limitante se amplía

enormemente la capacidad descriptiva del PJ y una gran cantidad de fenómenos entran en

su campo de análisis.

Por su parte, lo problemático de la definición de Vanderlinden reside en la idea de una

convergencia de distintas normas a una situación idéntica. Vanderlinden, al igual que

Gilissen, confunde diversidad jurídica estatal con PJ y no se percata de que esta diversidad

es una mera distinción doctrinaria. Así, sin notarlo, incurre de nuevo en las distorsiones del

centralismo legal. Todos sus ejemplos “ilustrativos” de pluralismo apuntan a destacar la

144 VANDERLINDEN, Jacques. “Le Pluralisme Juridique: essai de synthèse” en GILISSEN, John (Ed.): Le Pluralisme Juridique, Université de Bruxelles, Bruselas, 1971, p. 19 ; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 12-14. La traducción es mía. El subrayado es original. 145 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 12-14.

83

existencia de diversos mecanismos jurídicos estatales aplicables a una misma circunstancia:

ante un mismo hecho punible, regímenes penales diversos de acuerdo con la calidad del

sujeto activo; igualmente, frente a la ocurrencia de un daño o perjuicio, regímenes de

responsabilidad o contractuales especializados según las partes, etc., etc.146 A la par que

Gilissen, la primera distorsión de la que es presa Vanderlinden es de la reificación de las

manifestaciones dogmáticas del centralismo legal. Vanderlinden tampoco se percata de la

artificialidad doctrinaria de las categorías del derecho estatal y las asume como una

clasificación taxonómica y científica de la experiencia legal que obedece a diferencias

connaturales entre los componentes de esta última.

La segunda distorsión y que es en parte semejante a la primera, es la simplificación y

homogeneización de la vida legal en la que desemboca su descripción del PJ. Vanderlinden

ni siquiera contempla la posibilidad de que coexistan dos ordenamientos normativos y que

no obstante, no coincidan en la regulación de situaciones idénticas. En Vanderlinden la

única manifestación de pluralidad jurídica es la duplicidad normativa justamente porque a

eso está reducido el “pluralismo jurídico”. Si no hay duplicidad normativa, sino un cúmulo

de normas, cada una de ellas destinada a una situación social diferente, Vanderlinden

percibe un sólo ordenamiento jurídico. Vanderlinden no puede ver la heterogeneidad legal

precisamente porque no concibe sino la existencia de un único foco de juridicidad.

En la segunda parte de su revisión, Griffiths pasa a examinar diversas descripciones de

PJ en su sentido más fuerte. Entre ellas, la teoría “corporativista” de Smith y las teorías de

Pospisil, Ehrlich, y Moore que ya han sido revisadas. Estas tienen en común una definición

146 VANDERLINDEN, Op. Cit., p. 21; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 13.

84

“desestatalizada” de derecho y una propuesta elaborada de modelo descriptivo.147 A

continuación se comentará muy brevemente el trabajo Smith desde la perspectiva de

Griffiths y luego, se hará referencia nuevamente al trabajo de Moore debido a su

trascendencia sobre la propuesta analítica y descriptiva del propio Griffiths.

La teoría de Smith es una propuesta implícita de Pluralismo Jurídico. A través del

concepto de “corporación” y de sus atributos defiende tácitamente la existencia de

múltiples focos de juridicidad en un mismo segmento social. En Smith las corporaciones

son las unidades sociales básicas, el locus de la acción política y, además, el marco

sociológico del derecho. Son las fuentes fundamentales de autoridad, y de los deberes y

derechos sociales de sus miembros.148 Dice Smith al respecto:

“Como unidades definidas por un universitas juris exclusivo, las corporaciones

constituyen los marcos de derecho y de regulación reconocida en las sociedades que

componen...

(Un individuo) deriva su status jurídico y sus derechos de su pertenencia a distintos

grupos corporativos”.149

Y en efecto, el rasgo distintivo de las corporaciones como lo presenta Smith es su función

reguladora de asuntos públicos (public affairs); que equivales a decir, de acuerdo con el

autor, de los asuntos de sus miembros.150 Así, una corporación es definida como:

“... un grupo duradero, presumiblemente perpetuo, con fronteras y formas de

pertenencia definidas, que posee una organización interna y un conjunto unitario de

147 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 14-15. 148 SMITH, M.G. Corporations and Society, Duckworth, Londres, 1969, p. 97; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 18. 149 Smith, Op. Cit., p. 97; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 20. La traducción en mía. 150 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 18.

85

relaciones externas, un cuerpo exclusivo de asuntos comunes, y autonomía y

procedimientos adecuadas para la regulación de (cada uno) de ellos”.151

El derecho es, así, la auto-regulación (instituciones y normas) interna de los asuntos

públicos de los grupos corporativos.152

86

“Porque ‘la sociedad’ como tal no juega ningún papel clave en su teoría descriptiva, la

perspectiva de Moore puede ser aplicada al análisis del pluralismo jurídico interno de

cualquier campo social en cualquier ‘nivel legal’ y no está limitada al análisis del

pluralismo jurídico en la sociedad en su conjunto”.154

Moore no abriga ideas fijas sobre la “morfología” de la estructura social ni sobre los locus

del derecho pero tampoco cae en excesivas simplificaciones. Por el contrario, enfatiza en la

agitación de la vida social y legal, en la permanente variabilidad de la autonomía de los

campos sociales y en las tensiones que median entre unos y otros. La noción de semi-

autonomía recoge adecuadamente esta dinámica.

A juicio de Griffiths es con la noción de capacidad reguladora que Moore pierde fuerza

analítica. Moore utiliza como criterio de juridicidad la actividad “reglamentaria”

(reglamentary). Toda reglamentación desarrollada y decretada dentro de un campo social

semi-autónomo es derecho. Sin embargo, Moore no se preocupa por adelantar una

definición concreta de reglamentación y por defecto, acude al criterio estatal de derecho

para poder diferenciar entre lo jurídico y las otras áreas de la actividad interna del campo

social:

“Como resultado, ella tiende a caer de vuelta en el patrón legocéntrico de identificar el

derecho con el Estado”.155

De acuerdo con Griffiths, al final, el fenómeno estudiado por Moore no son propiamente las

regulaciones informales que se originan en el sustrato social y que compiten con las

regulaciones estatales o con cualquier otra por mantener la autonomía de su campo social.

154 Ibidem. La traducción es mía. 155 Ibidem. La traducción es mía.

87

Más bien, el objeto de estudio de Moore resulta siendo el impacto, el efecto, del derecho

estatal sobre la regulación interna del campo social y los modos en que esta última se

acopla o desvía del primero.

Por este motivo, Griffiths se adhiere a la teoría de Moore pero habiendo introducido

antes unas ligeras modificaciones. Evocando el lenguaje de Moore, Griffiths define el PJ

como la presencia de más de un “derecho” en un campo social definido.156 Es un estado de

cosas y un atributo de los ámbitos sociales; no de los ordenamientos jurídicos o del derecho

en sí mismo. La sociedad, como agregación de ámbitos y campos sociales, es el escenario

obligado del PJ. Por esta razón, Griffiths afirma que el PJ es el concomitante del pluralismo

social. En efecto, es cierto que en este (y en general en todos los modelos de PJ) la

estructura legal de una sociedad es exactamente igual que su estructura social. La una es el

reflejo, la silueta, de la otra.

Así pues en Griffiths una teoría descriptiva del PJ es aquella que sostiene que en un

mismo campo social operan diversos derechos. A diferencia de lo asumido en este escrito,

el término PJ con su doble significado no le es aplicable. El PJ es únicamente el fenómeno

escrutado, no el nombre de las herramientas conceptuales del escrutinio. Hay por ello en

Griffiths una “inconmensurabilidad” conceptual entre Centralismo Legal y Pluralismo

Jurídico. Son categorías pertenecientes a niveles epistemológicos diferentes. El primero es

una teoría-ideología; el segundo es un estado de cosas.

Griffiths califica el concepto de campo social semi-autónomo como una herramienta

descriptiva adecuada para localizar al derecho en cualquier estructura social. Sin embargo,

propone complementarlo con una concepción claramente delineada de lo legal y suplir así

156 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 37.

88

el vacío que le reprocha a Moore. De este modo, aunque sin entrar tampoco en mayores

detalles, sugiere denominar “derecho” a la “auto-regulación del campo social semi-

autónomo”. Lo legal, precisa brevemente, designa toda suerte de control social, no un tipo

taxonómico de control social. El adjetivo legal se refiere a su mayor o menor grado de

especialización. Así, se intensificará su carácter legal en la medida en que se diferencie más

tajantemente de otras actividades del campo social y que sea delegado a agentes

crecientemente especializados. Pero esto, sin perjuicio en todo caso de su carácter legal.

Diferenciado o no, concluye, en todo campo social está presente el derecho.157

Siguiendo esta línea de ideas, en sus trabajos posteriores Griffiths reformula levemente

el concepto de campo social semi-autónomo de Moore. En vez de definirlo en términos

funcionales, como un “espacio” social que adelanta y conserva reglas de conducta, Griffiths

prefiere describirlo como:

“...una colección de personas que ejerce un control social sobre sus miembros (...). Un

campo social semi-autónomo es un grupo, la unidad fundamental del control social. La

diferencia entre un mero conjunto o categoría social y el campo social semi-autónomo

es que este último tiene un orden normativo interno; regula las relaciones internas y las

actividades de sus miembros”.158

De todas las propuestas de PJ, la teoría de Griffiths es la que rompe de forma más radical

con el centralismo legal. Aunque Griffiths presenta su teoría descriptiva por defecto, a

través de la crítica de otras perspectivas de PJ, todas sus observaciones refutan

sistemáticamente los presupuestos del centralismo. Si tuviéramos que situarla en el eje de la

157 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 38; ver GRIFFITHS, John. “The division of labor in social control” en BLACK, D.: Toward a General Theory of Social Control, Academic Press, Nueva York, 1984. 158 GRIFFITHS, Op. Cit. 1995. La traducción es mía.

89

dicotomía centralismo/pluralismo, esta teoría estaría en el extremo de la línea, fusionada

con la ideología del pluralismo jurídico. No existe en Griffiths realmente ninguna

diferencia entre derecho y control social. A muchos exponentes de teorías pluralistas

fuertes les preocupa terriblemente no poder trazar una línea divisoria entre uno y otro, y

concuerdan en que el desafío mayor del PJ es encontrar un criterio para distinguir entre

órdenes normativos legales y no legales. Sally Merry, por ejemplo, se pregunta en qué

momento “se deja de hablar de derecho y se pasa a simplemente describir la vida social” y

examina en consecuencia los criterios distintos que se han propuesto.159 A tal pregunta, con

seguridad Griffiths contestaría que son sinónimos y agregaría, que cualquier distinción

entre uno y otro es todavía un resabio, una categoría dogmática, del centralismo legal.

***

Para cerrar este aparte, valga reiterar entonces como un denominador común adicional a

prácticamente todas las posturas analizadas hasta ahora de Pluralismo Jurídico fuerte (con

excepción de Santos) el carácter circular y tautológico de la relación entre el derecho y su

nicho sociológico. Llámese como se llame, la unidad básica de análisis del derecho

adoptada por los distintos teóricos –asociación (Ehrlich), institución (Santi Romano),

corporación (Smith), campo social semi-autónomo (Moore), grupo social (Griffiths) o

subgrupo social (Pospisil)- delinea sus fronteras con el mundo “exterior” en función del

derecho. El derecho es el criterio aglutinador o de agrupamiento en torno del cual se

ensambla para efectos analíticos su propio marco de análisis. Del mismo modo, este marco

o unidad estructural básica es el criterio de concretización y localización del derecho en la

estructura social. En todos ellos está implícito que es la existencia de unas formas jurídicas

comunes (sean normas formales, procedimientos, estándares normativos, expectativas) lo 159 MERRY, Op. Cit. 1988, p. 878. La traducción es mía.

90

que finalmente moldea y separa del conjunto social general una agrupación definida de

individuos o de actores sociales. El derecho es pues el principal factor de cohesión social.

También resulta importante anotar que aunque la horizontalidad en este periodo

pareciera poseer sus excepciones como serían Pospisil y Santos, en ninguna de las hipótesis

examinadas y contrariamente a las afirmaciones de Merry, está presente una inequívoca

estructura de dominación. En verdad la única excepción es Santos en donde se encuentra

explícito un modelo vertical y de dominación aunque también, importante resaltarlo, con

ciertas reservas. El mismo Santos insiste: el derecho de Pasargada es una herramienta de

emancipación y también, en últimas, de nivelación de fuerzas. En Pospisil, por su parte, a

pesar de que la estructura social es estratificada y jerarquizada, tal escalafonamiento está

basado en los distintos diámetros o grados de inclusión de los subgrupos sociales y sus

derechos internos; no en una relación de dominación. La jerarquía la encabeza el derecho

más inclusivo pero no necesariamente el más hegemónico en un dado caso. Por esta razón,

finalmente, en Pospisil la estructura social aunque potencialmente vertical también tiende a

la horizontalidad de las relaciones de poder entre sus componentes.

C. Pluralismo Jurídico Avanzado: Autopoiesis y/o Compenetración

A partir de la segunda mitad de la década de los ochenta, se registró un interés especial

por explorar y modelar, en vez de las condiciones de posibilidad del PJ, las formas de

interacción o de omisión recíproca entre los diversos derechos. En efecto, buena parte de

las investigaciones de esas fechas se ocupó principalmente del estudio de las formas de

intercambio y también de colisión y rechazo entre unos y otros. Unas coincidían de una u

otra manera en la existencia de una interdependencia y una mutua configuración entre

91

sistemas legales (por ejemplo, la pluralidad jurídica integral de Fitzpatrick que parece

edificar sobre la teoría de Moore) mientras que otras cuantas, en cambio, particularmente la

teoría sistémica con su tesis sobre la auto-referencia y la auto-suficiencia del sistema

jurídico pretendía demostrar la imposibilidad de la interacción intersistémica directa. Por

esta doble tendencia a lo largo de este periodo se ha escogido la tesis sistémica-pluralista de

Gunther Teubner. En ella están explicados ambos movimientos teóricos y, como se verá a

continuación, se ofrece una salida medianamente conciliadora entre ambos esquemas.

a. Teubner: Pluralismo Jurídico, acoplamiento estructural y perturbación

Gunther Teubner propone un modelo descriptivo del PJ a partir de la teoría de los sistemas

auto-referenciales. Su propósito es aliviar lo que, a su juicio, son los principales defectos

del Nuevo Pluralismo Jurídico: la ausencia de un criterio distintivo entre lo social y lo legal,

y de una descripción no ambigua del entrecruzamiento (intertwining) que opera entre uno y

otro discurso.160 Indirectamente, Teubner también termina adelantando una reformulación

de la teoría sistémica y adaptándola al desafío empírico que supone el PJ a sus

proposiciones teóricas. Según Teubner, la intensidad dialéctica que se presenta entre

sistemas legales desborda las capacidades explicativas de la teoría sistémica general y por

tanto requiere también ser renovada.

Para una adecuada reseña del PJ en Teubner, es menester comenzar por una siquiera

breve exposición de la teoría sistémica y sus hipótesis centrales sobre el campo jurídico.

Una vez satisfecho este objetivo, aunque sea simplificadamente, se examinarán los aportes

de Teubner sobre el PJ.

160 TEUBNER, Gunther. “The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism” en Cardozo Law Review, Vol. 13, Marzo 1992, p. 1449.

92

La teoría de los sistemas autopoiéticos, formulada para las ciencias naturales y en

particular para la biología, fue trasladada y adaptada al área de las ciencias sociales,

incluida el área de conocimiento de lo jurídico, por teóricos como Niklas Luhmann y el

propio Teubner. La hipótesis central de esta teoría es que todo sistema produce y reproduce

sus propios elementos a partir de la interacción entre unos y otros.161 De acuerdo con uno

de los principales estudiosos de la teoría sistémica en la biología, Humberto Maturana, un

sistema autopoiético es:

“...un sistema constituido como unidad, como una red de producción de componentes

que en sus interacciones generan la misma red que los produce, y constituyen (ellos

mismos los límites a su) espacio de existencia...”.162

Así, todo sistema auto-referencial es, por definición, un sistema cerrado y, sobre todo,

autónomo. Es cerrado, porque en su estrategia de reproducción no interviene ningún

elemento que le sea ajeno, y es autónomo, porque es incapaz de captarlo directamente.

La segunda hipótesis de la auto-referencia, matizando la primera, alude a la posibilidad

del sistema de al menos contactar indirectamente esos elementos externos. El sistema

autopoiético, no obstante su estructura cerrada, está equipado con mecanismos de empalme

con su entorno. Por intermedio de ellos, sin propiamente abrirse ni perder su autonomía,

selectivamente integra a sus elementos internos información externa. Puesto en estos

términos, esta segunda hipótesis pareciera contradecir la primera. Sin embargo, como habrá

de explicarse con más detalle un poco más adelante, el sistema puede servirse de elementos

161 TEUBNER, Gunther. “Autopoiesis in Law and Society: A Rejoinder to Blackenburg” en Law and Society Review, Vol. 18, No. 2, 1984, p. 292. 162 MATURANA, Humberto. “Desde la biología a la psicología”, Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1995, p. 218; MATURANA, Humberto, F.E. VARELA y R. URIBE. “Autopoiesis: The Organisation of Living Systems, 5 Bio Systems, 1974, p. 188; TEUBNER, Op. Cit. 1984, p. 295.

93

externos para modificar su estructura interna conservando siempre una estructura solipsista.

En esta complejización de la auto-referencia radica su ventaja principal sobre la teoría de

los sistemas cerrados y abiertos.163

Aplicado al derecho, la teoría sistémica se ha utilizado primordialmente para

documentar la estructura autopoiética del formalismo positivista que fuera inicialmente

promovido por la pandectística alemana y luego por el constructivismo de Hans Kelsen. De

acuerdo con Teubner, la exitosa penetración del formalismo en la teoría jurídica ha

acarreado un cerramiento auto-referencial de la estructura del sistema jurídico y en

consecuencia, su creciente autonomía respecto de otros sistemas sociales. La primera

manifestación y la base de la autopoiesis del sistema jurídico propuesto por el formalismo,

señala Teubner, es la relación circular que existe entre normas jurídicas y decisiones

judiciales. Citando a Niklas Luhmann:

“Las decisiones son legalmente válidas únicamente cuando se fundamentan en normas

jurídicas porque las normas jurídicas son válidas gracias a su implementación a través

de decisiones judiciales”.164

La autonomía del sistema se debe justamente a que la producción de normas y de fallos

judiciales se consigue mediante la articulación y rearticulación de normas y fallos

preexistentes. Los conflictos no son resueltos en y a partir del contexto político o social,

sino a partir de elementos previamente definidos como jurídicos. Esta, señala Teubner, es la

gran causa de la crisis regulatoria del formalismo legal. Debido a su estructura cerrada y

163 TEUBNER, Op. Cit. 1984, p. 293. 164 LUHMANN, Niklas. “The Self-Reproduction of Law and Its Limits” en TEUBNER, Gunther: Dilemmas of Law in the Welfare State, Walter de Gruyter, Berlin, Nueva York, p. 6; TEUBNER, Op. Cit. 1984, p. 295. La traducción es mía.

94

autónoma, no puede regular ni captar directamente el comportamiento social.165 Su

cerramiento estructural le impide hacer semejante “lectura” de lo externo. Por tal motivo y

para suplir la ausencia de comunicación con otros sistemas sociales, el sistema jurídico

recurre a la fabricación teórica de modelos reduccionistas del mundo social, a través de

mecanismos de circulación y intercambio de sus componentes internos, que no pueden sino

conducir a una representación tergiversada de la realidad. El resultado es la promulgación

de un cuerpo normativo por lo general ineficaz y desde ciertas perspectivas, de validez

cuestionable.

Dicho esto, ¿cómo se articula entonces la teoría sistémica y sus hipótesis principales

con el estado de cosas del pluralismo jurídico? ¿Cómo resolver las incompatibilidades

implícitas?

El objetivo de Teubner es elaborar una respuesta plausible que proteja a la teoría

sistémica del desafío del PJ y simultáneamente, que remedie la debilidad analítica de las

descripciones relativas a las interacciones y la dialéctica entre órdenes legales del PJ. Para

conseguirlo propone, como se dijo, repensar el PJ a partir de este modelo de los sistemas

auto-referentes y también repensar la teoría sistémica para una descripción adecuada de las

complicaciones que implica el pluralismo. En principio, la teoría de la autopoiesis consiente

la existencia del PJ y la existencia de múltiples sistemas jurídicos en una misma unidad de

análisis. Lo que no tolera teóricamente y que escapa a su modelo explicativo es la de

interdiscursividad y la construcción dialéctica, la mutua configuración, en la que participan

los ordenamientos normativos en ciertas circunstancias. Por eso Teubner afirma que: “legal

165 TEUBNER, Op. Cit. 1984, p. 297.

95

pluralism can be seen as a kind of test case for autopoiesis theory” y emprende en

contrapartida las debidas readaptaciones.166

La primera parte del argumento de Teubner es una explicación detallada de la relativa

autonomía del sistema autopoiético y de los mecanismos que, según la teoría sistémica

general, intervienen en su empalme con lo externo. En efecto, en la teoría sistémica existen

las interacciones entre los sistemas cerrados y otros elementos de su mismo hábitat. Pero

como ya se había señalado, a causa de su hermetismo estructural que impide la filtración de

elementos externos, los sistemas cerrados deben suplir la falta de conocimiento exterior

mediante la fabricación de modelos estructurales sirviéndose de sus elementos internos. La

construcción de este “conocimiento” se consigue por intermedio de la perturbación y el

acoplamiento estructural.167 La perturbación es un estímulo externo cuyas condiciones de

posibilidad no se encuentran externamente determinadas por la realidad espacio-temporal

sino que han sido previamente definidas por el sistema mismo.168 El sistema le asigna

anticipadamente, a cada perturbación, unos efectos específicos sobre su propia estructura.

Así, una vez el evento externo satisface las expectativas del sistema y se encuadra en algún

tipo previsto de perturbación, se producen los reajustes consiguientes al interior del sistema.

Esta colaboración, sincronía, engranaje entre hábitat y sistema, se denomina acoplamiento

estructural. Explica Teubner:

166 TEUBNER, Op. Cit. 1992, p. 1445. 167 TEUBNER, Op. Cit. 1992, p. 1446. 168 Ibidem.

96

(...) un sistema operacionalmente cerrado está estructuralmente acoplado con su hábitat

cuando usa eventos del entorno a modo de perturbaciones para construir o cambiar sus

estructuras internas”.169

La diferencia con los mecanismos de “input-output’ que operan en los sistemas abiertos es

precisamente que los estímulos captados (inputs) se encuentran definidos externamente y

en esa medida, hay una genuina penetración al sistema de elementos que le son ajenos. La

perturbación, en cambio, a pesar de estar suscitada por un elemento exterior al sistema, que

no depende de él ni está sometido a su control, es un elemento que no le es ajeno y que

pertenece al subsistema de expectativas del sistema general.170

Teubner considera que este concepto de acoplamiento estructural es inadecuado para

captar y describir acertadamente la relación entre derecho y sociedad. Al fin de cuentas,

explica, ambos pertenecen a un mismo sistema social y no puede por tanto aplicárseles el

modelo del acoplamiento estructural como si se tratara de dos sistemas autopoiéticos

independientes. Se trata más bien de una situación de autopoiesis dentro de la autopoiesis.

Además, la interdiscursividad entre el derecho y otros discursos opera a su juicio en una

forma mucho más densa y compleja que lo que se pretende con la perturbación. Acaso, se

pregunta, no es el derecho más abierto que otras “provincias culturales” como la política, la

religión, la moral?171

En consecuencia, Teubner propone complementar la perturbación y el acoplamiento

estructural con tres conceptos nuevos que describen mejor las interacciones propias del PJ:

equivocaciones productivas (productive misreadings), instituciones de enlace (linkage

169 Ibidem. La traducción es mía. En vez de hábitat, Teubner utiliza la palabra niche. 170 Ibidem. 171 TEUBNER, Op. Cit. 1992, p. 1447.

97

institutions) y receptividad (responsiveness). Mediante las “productive misreadings” no

sólo el discurso legal es perturbado por procesos sociales de auto-producción; el derecho

también malinterpreta productivamente otros discursos sociales como fuentes o focos de

producción normativa.172 Un elemento externo no previsto por el sistema encuadra

equivocadamente en una perturbación y conduce a una ampliación del conjunto de focos de

juridicidad prefijado por el sistema. Por su parte, las instituciones de enlace son los

engranajes entre el sistema y su hábitat; son los elementos mediante los cuales se produce

el acoplamiento estructural y el elemento externo es integrado al sistema. De ellas depende

la duración, la calidad y la intensidad del acoplamiento.173 Para ilustrar la explicación

Teubner recurre a las categorías de Pluralismo Jurídico Clásico y Nuevo Pluralismo

Jurídico de Merry así:

“Mientras que en el “viejo” pluralismo jurídico la principal institución de enlace era la

formalización legal de normas sociales difusas, el “nuevo” pluralismo jurídico está

caracterizado por instituciones especializadas que amarran el derecho a una multitud de

subsistemas funcionales y organizaciones formales”.174

La receptividad a la que se refiere Teubner, por último, es el resultado de las instituciones

de enlace y los equívocos productivos:

“El pluralismo jurídico vuelve el derecho más receptivo a la sociedad, pero no

aumentando el conocimiento económico y social explícito del derecho, sino usando la

172 Ibidem. 173 Ibidem. 174 TEUBNER, Op. Cit. 1992, p. 1448. La traducción es mía.

98

sincronía (acoplamiento estructural) de las operaciones legales y sociales como el

conocimiento implícito del derecho”.175

Así, puede definirse la receptividad como un proceso por medio del cual el derecho

introduce dentro de sus presupuestos internos la sincronía entre las operaciones legales y

sociales. Ya no se trata de perturbaciones aisladas, infrecuentes, sino de un engranaje fluido

y estable entre sistemas.

Estos tres conceptos remedian la extrema separación entre derecho y sociedad y la

simplificación de su vínculo procedente de la teoría sistémica general; según Teubner, su

aplicación debe conducir a un mejor discernimiento de la interacción entre sistemas legales

y sistemas sociales. Así mismo, con esto se resuelve la aparente incompatibilidad teórica

entre los sistemas autopoiéticos y la interacción intersistémica implícita a su juicio en el PJ.

Como se explicará unos párrafos adelante, a través de estos mecanismos los distintos

discursos legales consiguen integrar elementos de los discursos circundantes a su estrategia

auto-reproductiva.

Concluida esta parte de su argumentación, Teubner pasa a ocuparse de las que

considera las falencias más serias del Nuevo Pluralismo Jurídico. La primera de ellas, es la

carencia de un criterio adecuado de juridicidad a pesar de las soluciones estructuralistas y

funcionalistas que han sido intentadas. Siguiendo uno y otro camino teórico, sostiene, el

Nuevo Pluralismo ha tendido a equiparar el derecho con la “normatividad” o con el

“control social”, pero ni la una ni la otra ha conseguido capturar en toda su complejidad la

experiencia jurídica. Según Teubner, la salida estructuralista de la “normatividad” es

175 Ibidem.

99

insuficiente porque, si bien incluye todo tipo de expectativa normativa, excluye también

“las expectativas cognitivas y las presiones económicas y políticas”.176

En cuanto a la solución funcionalista de reemplazar el derecho por toda forma de

control social, Teubner señala que resulta excesivamente amplia y ambigua, pudiendo

malversarse para camuflar como derecho absolutamente todo comportamiento social.

Además, agrega, esta equivalencia funcional entre el derecho y el control social es

injustificadamente arbitraria. Teubner admite que la función de control social es

medianamente explicativa de la función de lo jurídico. Pero se pregunta en todo caso, a qué

se debe que sea esta, la función de control social, la que defina el derecho para el PJ y no

otra, por ejemplo la función de resolución de conflictos, como lo sugerirían las teorías de

justicia privada?177 En efecto, dependiendo de la función escogida, unos fenómenos

sociales y no otros, calificarán como derecho. Sin embargo, de acuerdo con Teubner, la

solución funcionalista no ofrece ninguna explicación y debe por tanto ser descartada.

En contrapartida, Teubner propone acudir al que se refiere como el giro lingüístico

(linguistic turn) y reemplazar estos criterios ambiguos por el código binario legal/ilegal.

De esta manera explica:

“El pluralismo jurídico no es ya definido como un conjunto de normas sociales en

conflicto en un campo social dado, sino como una multiplicidad de diversos procesos

comunicativos que observan la acción social bajo el código binario legal/ilegal (..).

176 TEUBNER, Op. Cit. 1992, p. 1449. La traducción es mía. Teubner no amplía su explicación al respecto ni en este ni en sus otros textos consultados. Por este motivo, no fue posible desarrollar esta crítica al estructuralismo. 177 TEUBNER, Op. Cit. 1992, p. 1450.

100

Es la –implícita o explícita- invocación del código legal que constituye el fenómeno del

pluralismo jurídico, y va desde la ley estatal hasta las leyes no oficiales de los mercados

y las mafias.178

El código binario legal/ilegal, según la caracterización de Teubner, posee los siguientes

atributos. Primero, es aplicable a todo ordenamiento normativo, no sólo al derecho del

Estado. Segundo, implica una relación heterárquica entre los distintos discursos legales

indistintamente de su origen oficial o no oficial. Para ilustrar la idea Teubner, usa como

ejemplo las “leyes tributarias” de las mafias. Desde su ilegalidad, utilizan el código de

legalidad y causan en su entorno expectativas normativas.179 Lo jurídico queda entonces

delimitado al uso discursivo del código binario legal/ilegal, sin perjuicio de la función que

el derecho en su sentido más amplio esté llamado a jugar en uno u otro contexto (control

social, regulación de conflictos, asegurar expectativas, disciplinamiento).180

La segunda falencia que Teubner detecta en el “neo-pluralismo jurídico” como él lo

llama, es la ausencia de un concepto netamente definido que explique las interrelaciones

entre lo social y lo legal.181 A su gusto, las metáforas y los términos utilizados por los

distintos autores –integración, superposición, entrecruzamiento, dialéctica- no sirven para

descomponer y estudiar paso por paso los detalles de la interdicursividad ni tampoco para

distinguir entre los elementos que participan en ella. Al fin y cabo, dice, “hablar de

entrecruzamiento, interacción o constitución mutua presupone distinguir lo que se está

entretejiendo”.182

178 TEUBNER, Op. Cit. 1992, p. 1451. La traducción es mía. 179 Ibidem. 180 TEUBNER, Op. Cit. 1992, p. 1452. 181 TEUBNER, Op. Cit. 1992, p. 1449. 182 VON BENDA-BECKMANN, Op. Cit.; TEUBNER, Op. Cit. 1992, p. 1453. La traducción es mía.

101

Su propuesta es de nuevo aplicar la teoría sistémica y en particular el concepto de

acoplamiento estructural al tema de la interdiscursividad para conseguir tal alcance

analítico. Así, por un lado, la interdiscursividad es representada como una situación de

convergencia entre discursos basados en distintos códigos binarios que conservan su

autonomía y su cerramiento estructural a pesar de su continua fricción con los demás. Se

garantiza la distinción entre un discurso y otro. Pero por otro lado, con el tiempo la

interdiscursividad evoluciona de una fricción recurrente entre sistemas a una situación de

acoplamiento estructural en donde unos y otros, sin influirse mutuamente de forma causal,

se utilizan recíprocamente como perturbaciones, choques exógenos, para construir sus

propias estructuras internas.183 El resultado, si se quiere, es el de una “trenza” cuyos

componentes son fácilmente diferenciables entre sí y no existe entre ellos ningún tipo de

fusión o intercambio directo, pero que no obstante, su continuo roce ha producido la

incorporación, por parte de cada uno de ellos a su sistema interno de auto-reproducción, de

información distorsionada del entorno. El roce entre unos y otros, determina así

indirectamente su avance y configuración interna pero en base a material que no ha dejado

de ser propio del sistema.

Los conceptos propuestos por Teubner, que se examinaron atrás, complementan y

complejizan el panorama de la interdiscursividad. La “lectura equivocada” o las

“equivocaciones productivas” ayudan a comprender, por ejemplo, la conversión por parte

del sistema jurídico de elementos no legales en elemento legales, o a la inversa, la

agregación de elementos legales a un sistema no legal. En el primer caso hay

“codificación” mientras que en el segundo una decodificación. Cuando se trata de dos

183 TEUBNER, Op. Cit. 1992, p. 1453.

102

discursos “legales”, se producen los mismos equívocos pero a fin de diferenciar en este y el

anterior, se le denomina a este fenómeno “reprogramación”. Teubner ilustra sus anteriores

explicaciones con ejemplos sumamente explicativos y a partir de ellos concluye que en

todo caso, la interdiscursividad en el PJ es un caso notable de “comunicación

sistemáticamente distorsionada” y no de integración, transferencia o interpenetración

intersistémica.184

D. Pluralismo Jurídico en la Postmodernidad

a. Santos II: pluralidad jurídica e inter-legalidad

Para finalizar esta revisión, se retomará el trabajo más reciente de Boaventura de Sousa

Santos sobre la coexistencia y la interrelación de varios ordenamientos jurídicos en una

misma unidad de análisis. Después de su investigación sobre Pasargada, en cumplimiento

de su propósito de contribuir para las bases de una teoría del PJ, el teórico portugués se

sumergió en la elaboración de una teoría sumamente amplia y compleja, en la que

abandona el énfasis marxista y propende por la construcción de una noción postmoderna de

derecho. A modo de síntesis se comentarán sólo algunos de los conceptos acuñados por

Santo, empezando por aquellos apuntes meta-teóricos sobre el debate del pluralismo y

pasando luego a los que tienen relación con la constitución propiamente dicha de su teoría

pluralista.

Sin embargo, el primer aporte que habrá de destacarse de Santos y sin que sea de los

más relevantes de su amplio “kit” de herramientas conceptuales, es su distinción entre los

distintos espacios-tiempos del derecho, que será de gran utilidad para dar por concluido 184 Ver, TEUBNER, Op. Cit. 1992, p. 1454-1456.

103

este texto. A partir de esta distinción, como se verá, Santos organiza en varias etapas la

discusión en torno al PJ y completa la periodización propuesta por Merry.

De acuerdo con Santos, el derecho posee tres espacio-tiempos de acción crecientemente

marcados -el local, el nacional y el global-, cada uno de ellos con su propia normatividad y

racionalidad jurídica, razón por la cual las tensiones entre ellos también tienden a

aumentar.185 No obstante, la teoría jurídica de los últimos doscientos años se ha ocupado

prácticamente que en exclusivo del funcionamiento del derecho en el espacio-tiempo del

Estado-Nación como si se tratara del único marco de lo jurídico. Los otros dos espacios-

tiempos permanecieron hasta comienzos del siglo XX en una declarada “inexistencia”

teórica gracias a la hegemonía de la teoría política liberal y su ecuación de equivalencia

entre derecho, estado y nación.186 Santos sugiere -retomando la periodización de Merry-

que con el debate del PJ en sus primeros dos periodos (Pluralismo Jurídico Clásico y Nuevo

Pluralismo Jurídico) se redescubrió el espacio-tiempo local.187 Durante el primer periodo, el

principal objeto de estudio fue la sociedad colonial o postcolonial donde la línea divisoria

entre ordenamientos legales era relativamente fácil de trazar y en cuyo marco no era

problemático reconocer las manifestaciones jurídicas locales e infra-nacionales. El segundo

periodo, es claramente para Santos, una expansión del primer debate. Con este, la discusión

fue trasladada a las sociedades modernas en donde reconocer la existencia de múltiples

ordenamientos jurídicos dentro de las fronteras nacionales, fuera de forma atomizada o

transversal a la estructura social, se tornó en una tarea sumamente difícil y polémica, como

185 SANTOS, Boaventura. “Los paisajes de la justicia en las sociedad contemporáneas en GARCÍA Mauricio y SANTOS, Boaventura (Ed.): El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia, Tomo I, Universidad Nacional-Universidad de los Andes-Siglo del Hombre Editores, 2001, p. 133 186 SANTOS, Boaventura. Towards a New Legal Common Sense. Law, Globalization and Emancipation, 2ª Edición, Butterworths-LexisNexis, Inglaterra, 2002, p. 86, 92. 187 SANTOS, Op. Cit., 2001, p. 139; SANTOS, Op. Cit., 2002, p. 92.

104

ya ha habido oportunidad de demostrarse. La hipótesis de Santos es que actualmente el

debate ha entrado en una tercera fase de discusión gracias a la globalización. Con el

surgimiento de ordenamientos legales transnacionales y supranacionales, se ha integrado a

la discusión del PJ el espacio-tiempo global. Este no puede confundirse con el derecho

internacional público cuyos sujetos y campos de acción son principalmente los Estados-

Nación ni con las regulaciones aplicables a entidades privadas que operan conjuntamente

en diversos territorios nacionales.188 Por el contrario, en esta última fase, la discusión está

enfocada en la conformación y funcionamiento de sistemas legales de origen transnacional,

o incluso nacional y local, que se reproducen globalmente por medio de otros mecanismos

distintos a los que caracterizan la interacción entre Estados.189 La interacción entre estos

sistemas transnacionales con los órdenes jurídicos locales y nacionales y el modo en que

hay exportación e importación de formas jurídicas entre unos y otros es también parte

fundamental del debate.

Esto no significa, sin embargo, que los debates sobre los otros espacios-tiempos hayan

sido abandonados. Por el contrario, han ganado en complejidad; “los tres periodos no son

otra cosa que los tres contextos principales o tradiciones dentro de las cuales el debate sigue

siendo emprendido por diferentes o incluso los mismos científicos sociales”.190 Este último

periodo, es el contexto de lo que Santos denomina la pluralidad jurídica postmoderna. Un

ejemplo bastante ilustrativo de esta nueva fase del debate del pluralismo y su recién

adquirida “densidad” son los intentos de “encuadramiento” y articulación de la lex

188 SANTOS, Op. Cit., 2002, p. 162. 189 Ibidem. 190 Ibidem.

105

mercatoria en y con los distintos espacios-tiempos.191 En esta discusión ha participado,

entre otros, Teubner con su teoría sistémica sobre el PJ.192

La segunda observación de Santos sobre el debate del PJ alude a la carga política y la

“romantización” inherente al término “pluralismo jurídico” y a sus desventajas frente a la

expresión alternativa de pluralidad jurídica. Es de anotar, antes de iniciar esta breve

explicación, que el término “pluralismo jurídico” en la obra del teórico portugués designa la

teoría, el conjunto de modelos explicativos, la corriente teórica que sostiene la coexistencia

de órdenes normativos en una misma unidad de análisis y además, el estado de cosas

descrito; no, como ocurre en Griffiths por ejemplo, el estado de cosas exclusivamente.

Justamente en oposición a Griffiths, lo que Santos busca demostrar en concordancia con

este escrito, es que la teoría del PJ no es una mera teoría descriptiva sino, al igual que su

contraparte el centralismo legal, una teoría-ideología. Pero agrega, además, que se trata una

teoría-ideología en crisis. A su juicio, la expresión “pluralismo jurídico” y las teorías a las

que hace referencia conllevan implícitamente un programa teórico-político sobre el

derecho, en especial aquellas correspondientes a la etapa del neo-pluralismo, y se presumen

secretamente más democráticas que el positivismo jurídico. Esto último se debe sobre todo

también a la connotación positiva que la simple palabra “pluralismo” carga consigo. En el

discurso político dominante, el del sistema democrático, lo plural es bueno per se y

definitivamente mejor que lo no plural. Algo similar se ha argüido aquí; que el pluralismo

no se limita a constatar una realidad fáctica, sino que involucra también un componente

ideológico y está políticamente comprometido con unas formas de organización normativas

y sociales específicas. Detrás de los distintos modelos se esconde un clamor político y una 191 SANTOS, Op. Cit., 2002, p. 93. La traducción es mía. 192 Ver TEUBNER, Gunther. “The Global Interplay of Legal and Social Systems” en American Journal of Comparative Law, 1997.

106

queja a las formas de fabricación del derecho y al sistema hegemónico de fuentes. El PJ es

un esfuerzo por reemplazar -teórica y políticamente- el esquema del centralismo legal por

una estructura legal de naturaleza más democrática –idónea para el reconocimiento y la

reivindicación de las diferencias sociales- y en últimas, más legítima: una estructura que

extraiga el material jurídico de la vida social, de abajo hacia arriba, contrariamente a la

elaboración jurídica de arriba hacia abajo por la vía parlamentaria o judicial.

Por estos motivos, y a fin de que su teoría no sea indebidamente revestida de este

contenido político, Santos suplanta la expresión “pluralismo jurídico” por la de “pluralidad

jurídica”.193 En el PJ, a su juicio, no hay nada intrínsicamente bueno, progresista o

emancipatorio.194 Es sólo un marco teórico. Argumenta que de hecho en sus investigaciones

se ha encontrado con situaciones de PJ donde reina la arbitrariedad y la opresión. Según sus

comentarios, Colombia es un caso emblemático.195 Con la noción de pluralidad jurídica

pretende por tanto conservar dentro de cierta neutralidad valorativa y política el análisis de

las situaciones de PJ como estado de cosas.

Pero el concepto de pluralidad jurídica también un segundo propósito y es evitar la

minimización del rol del Estado en la realidad jurídica como lo proclamaran las propuestas

más insignes del PJ en su periodo de mayor auge. El PJ, explica, surgió en reacción a la

reducción teórica del derecho al derecho estatal librada por el movimiento de la

codificación y el positivismo jurídico de finales del siglo XIX. En ese momento histórico,

las tesis pluralistas contaban con el soporte de la realidad empírica. El monopolio de la

producción normativa en cabeza del Estado no era más que un proyecto –impositivo y

193 SANTOS, Op. Cit., 2002, p. 89. 194 SANTOS, Op. Cit., 2001, p. 137. 195 Ibidem.

107

opresivo por lo demás- y su realización estaba lejos de conseguirse. Sin embargo, con la

consolidación y la expansión efectiva del Estado conforme avanzaba el siglo XX, el

derecho sí fue poco a poco limitándose al derecho estatal. El PJ perdió su fundamento

empírico y su principal ventaja frente al centralismo legal. Por esta razón, desde entonces,

ha tenido que encogerse analíticamente (particularmente en la segunda etapa) reduciéndose

a debatir interminablemente la definición de derecho.196 Al fin y al cabo, de ella pende el

éxito explicativo de una u otra hipótesis de PJ a nivel teórico. Al respecto podría llegar

incluso a sostenerse que este “ocultamiento” de la preeminencia empírica del Estado en la

experiencia legal, en todos los espacios-tiempos del derecho, es precisamente un producto

del componente ideológico del PJ. Con la noción de pluralidad jurídica, Santos pretende

eludir estas constricciones ideológicas y sus consecuencias teóricas; por ejemplo, fingir una

pretendida igualdad entre los distintos órdenes normativos que participan en una situación

de pluralidad jurídica. De hecho, declara que en su teoría el sistema inter-estatal y el Estado

en particular poseen un rol teórico central. Ambos son, a fin de cuentas, las formas políticas

centrales del sistema capitalista mundial y asegura que probablemente continuarán siéndolo

en el futuro próximo a pesar de los constante cuestionamientos teóricos a los que son

sujetos. Son por tal motivo los marcos principales de la pluralidad jurídica. En el caso del

Estado propiamente, de acuerdo con Santos:

“...su centralidad reside (...) en la forma como éste organiza su propio descentramiento

y ello se ilustra bien en las políticas, apoyadas por él mismo, de regreso y recuperación

de la comunidad. De igual modo, la heterogeneidad interna de la actuación estatal

196 SANTOS, Op. Cit., 2001, p. 136.

108

también constituye uno de los escenarios más persistentes de pluralidad jurídica. La

dicotomía estatal/no estatal adquiere así nuevos matices”.197

Ahora bien, no obstante sus críticas al PJ esto no significa que para Santos esta discusión

no tenga ningún interés ni tampoco que no esté dispuesto a admitir algunos de sus avances

teóricos. Todo lo contrario. Santos considera que el debate del PJ ha cumplido con todos

los requisitos meta-teóricos que a su juicio caracterizan los debates centrales –“core

debates”198- y en segundo lugar, que en la época actual debe ser revivido para comprender

las nuevas dinámicas jurídicas mundiales. Además, de sus textos se colige que a su juicio el

PJ anterior ha en todo caso desarrollado ciertas herramientas teóricas propicias para

analizar las interacciones entre los distintos ordenamientos jurídicos de esta, la era

postmoderna. Su propia teoría de la pluralidad jurídica está edificada indirectamente sobre

algunas de las propuestas pluralistas más radicales de antaño. Su teoría de la pluralidad

posee de hecho un significado y un alcance explicativo mucho más amplio que el expuesto

hasta ahora y sobre el que se retornará en pocos párrafos. Pero para tal cosa, es antes

conveniente recordar la noción de derecho y de sus elementos estructurales en la teoría

general de Santos.

Santos ha sido persistente en su concepto de derecho. En él reposa todo el ejercicio de

“mapeo” y organización de la experiencia jurídica en el que ha consistido su esfuerzo

teórico, así como su reformulación en términos postmodernos de lo jurídico. En los

primeros comentarios sobre Santos se le examinó brevemente. En el contexto Pasargada, el

concepto propuesto de derecho tenía la misión inicial de contribuir a una adecuada

197 SANTOS, Op. Cit., 2002, p. 91; SANTOS, Op. Cit., 2001, p. 140-41. La traducción es mía. 198 SANTOS, Op. Cit. 2001, p. 91-94; SANTOS, Op. Cit. 2002, p. 138.

109

identificación sociológica de los focos de juridicidad a nivel local. Actualmente, Santos

espera que responda también a los desafíos del espacio-tiempo supranacional.

Como ya hubo oportunidad de exponer, el criterio distintivo o clave de lo jurídico en

Santos es la “justicialización”. Las normas de conducta se convierten en normas jurídicas

cuando un órgano especializado obliga su observancia o sanciona su incumplimiento. La

definición técnica de Santos, que es exactamente la misma que utilizara en su investigación

de Pasargada, dice así:

El derecho “es un cuerpo de procedimientos regularizados y estándares normativos que

es considerado justiciable por un grupo determinado y que contribuye a la creación y

prevención de disputas, así como a su resolución, mediante un discurso argumentativo

emparejando o no el uso de la fuerza coercitiva.”

A partir de esta definición, Santos identifica como los tres elementos estructurales del

derecho la retórica, la burocracia y la violencia. La retórica constituye un tipo de

conocimiento, una forma de comunicación y una estrategia de decisión basada en la

persuasión y el convencimiento a través de la movilización del potencial argumentativo de

secuencias y artefactos, verbales y no verbales, ampliamente aceptados. La retórica se

encuentra especialmente presente en los medios alternativos de resolución de conflictos

como la mediación y la conciliación. La burocracia, en cambio, es una forma de

comunicación y una estrategia de decisión basada en imposiciones de autoridad a través de

la movilización del potencial demostrativo de los procedimientos y los estándares

normativos. Constituye el factor dominante del derecho estatal y de sus principales formas

de institucionalización: la adjudicación casuística y la promulgación de leyes por la vía

parlamentaria. La violencia finalmente, es una forma de comunicación y de decisión basada

110

en la amenaza del uso de la fuerza física. Tanto las autoridades estatales como los grupos

ilegales –ejemplo las mafias, los grupos paramilitares o las guerrillas- se sirven de ella para

asegurar la sujeción de la población a sus estándares normativos. Ahora bien, ninguno de

estos elementos posee una entidad fija.199 Adoptan diversas e impredecibles formas de

manifestación propia y de interacción con los dos restantes. Así pues, cada ordenamiento

legal es un collage y una combinación variable y única de estos tres elementos. Su

“identidad” está configurada por las articulaciones en cuyo interior se sumergen la retórica,

la burocracia y la violencia, así como por la forma y grado de intensidad en que se

manifiesta cada una por separado. Estos tres elementos pueden articularse entre sí de

infinitas maneras según la ocasión.200

Dicho esto, la pluralidad jurídica de Santos puede por tanto definirse como la

coexistencia y superposición de una constelación de sistemas de justiciabilidad

estructurados entorno a un uso y una interacción específica entre la retórica, la burocracia y

la violencia y cuyo alcance espacio-temporal puede enmarcarse indistintamente en lo local,

lo nacional o lo global. Es el estado de cosas típico del PJ pero inmerso en una dinámica de

interacción e interpenetración continua y con las particularidades estructurales, espaciales y

temporales que Santos reconoce en el derecho.

El elemento que aún no se ha comentado en relación con la teoría de Santos es el

entrecruzamiento. De acuerdo con su esquematización, este entrecruzamiento parece

ocurrir en dos sentidos. Por un lado, en el sentido “cartográfico” o visual. Con ocasión de

sus distintos espacio-tiempos, los ordenamientos se superponen espacial y temporalmente, 199 SANTOS, Op. Cit., 2002, p. 86; SANTOS, Op. Cit., 2001, p. 134. 200 Sin embargo, Santos distingue tres al menos tipos distintos de articulación: la covariación, la combinación socio-política y la inter-penetración estructural. Estos, sin embargo, no serán debatidos porque no son imprescindibles para entender la pluralidad jurídica de Santos que es por el momento lo que pretende conseguirse.

111

y operan en diferentes escalas. Cubren áreas diversas, coincidiendo e intersecándose en

puntos específicos. Pueden llegar a contenerse unos a otros o limitarse a un “roce” en un

punto particular. Para explicar más adecuadamente esta idea de superposición espacio-

temporal Santos recurre a la metáfora de los mapas. El derecho, al igual que los mapas, es

una representación simplificada y sistematizada de la realidad, que se sirve de la escala, la

proyección y la simbolización para tales propósitos. Desde la perspectiva de la escala, por

ejemplo, el ordenamiento de lo Estados-Nación opera en el ámbito nacional mientras que

otros ordenamientos se enmarcan en áreas más pequeñas o desbordan las fronteras como

ocurre con los ordenamientos transnacionales. Así, cualquier segmento “espacial” puede

estar atravesado por varios ordenamientos multidimensionales e intersecantes. Pero por otro

lado, en Santos el entrecruzamiento también opera en el sentido de la hibridación. Al igual

que en Moore, en la pluralidad jurídica las fronteras de los ordenamientos legales tienen

una textura porosa que los somete a una continua dinámica de configuración mutua y de

hibridación jurídica.201 La pluralidad jurídica no es pues sólo multiplicidad y coexistencia;

es también intersección, hibridación e intercambio.

Finalmente, para concluir, se expondrá con fundamento en lo dicho hasta ahora el

concepto de inter-legalidad. La inter-legalidad es, en palabras del autor, “la contraparte

intersubjetiva o fenomenológica de la pluralidad jurídica”.202 Describe los efectos de la

pluralidad jurídica sobre las conciencias y las acciones individuales:

“...una concepción de diferentes espacios legales superpuestos, interpenetrados y

mezclados en nuestras mentes como en nuestras acciones, en ocasiones de saltos

201 SANTOS, Op. Cit., 2001, p. 133. 202 SANTOS, Boaventura. Towards a New Common Sense: Law, Science and Politics in the Paradigmatic Transition, Routledge Eds., Nueva York, Londres, 1995, p. 297-298.

112

cualitativos o crisis oscilantes en nuestras trayectorias como en la rutina de los eventos

cotidianos. Nuestra vida está constituida por una intersección de órdenes legales, esto es

la inter-legalidad”.203

***

Con sus hipótesis Santos augura entonces el inicio de una nueva etapa del PJ -la etapa de la

postmodernidad- en donde ahora el desafío, además de establecer las condiciones de

posibilidad del PJ y sus formas de interacción, es también articular los tres espacios-

tiempos del derecho y las distintas maneras en que pueden afectarse unos a otros. Lo local

puede repentinamente globalizarse, lo nacional reducirse a lo local o lo global determinar el

destino de lo nacional.

Del mismo modo, Santos también inaugura el aspecto intersubjetivo del PJ. A través del

concepto de inter-legalidad, describe la trayectoria individual a través de los tres espacios

tiempos. Todo actor social invoca en su vida cotidiana diversos derechos, transitando así

por varios territorios y dimensiones jurídicas simultáneamente. De hecho en esto es que

consiste la pluralidad jurídica. Finalmente, a la larga, el entrecruzamiento entre derechos se

presenta es en las conciencias individuales. No es un fenómeno que ocurra por fuera de la

percepción humana. Son las personas las que recurren y mezclan diversas formas de

justiciabilidad y no las formas de justiciabilidad propiamente las que se mezclan e

intercambian elementos.

Algo similar ocurre en el esquema de Teubner. Es la movilización del código

legal/ilegal por parte de los actores sociales lo que diferencia lo jurídico de otros discursos.

El derecho depende también de la percepción y del uso lingüístico. Pero, a diferencia de

203 SANTOS, Op. Cit. 1995, p. 297-298; CHENAUT y SIERRA, Op. Cit., p. 158.

113

Santos, sin embargo, el uso de este código es irrestricto. Cualquier situación puede

prestarse para su movilización. En cambio, en Santos lo jurídico está circunscrito como se

dijo al elemento de la justiciabilidad.

III. Apuntes Finales

1. Sinopsis

Desde sus primeras apariciones hasta finales del siglo XX las concepciones pluralistas

atravesaron por un proceso más o menos gradual de acrecentamiento de complejidad y de

diferenciación teórica respecto de la ideología del centralismo legal. Comenzado a finales

del siglo XIX y concluyendo a comienzos de la pasada década de los noventas, la

ideología-teoría del PJ ganó progresivamente una identidad y una riqueza conceptual

propia.

Llegada la década de los noventa, sin embargo, la producción de concepciones

pluralistas sufrió un relativo estancamiento y la noción de PJ quedó momentáneamente en

desuso dentro de la academia. De acuerdo con algunos autores consultados, como se

explicó en algún punto, esta crisis transitoria parece haberse debido a la supuesta

consolidación de un consenso en torno a su plausibilidad teórica y empírica (Griffiths,

1995) y simultáneamente, a la imposibilidad de superar la discusión relativa a la noción de

derecho y sus manifestaciones materiales. Ahora bien, de acuerdo con otros autores, en

particular Santos, el debate sobre el PJ perdió también interés porque gradualmente fue

disminuyendo su fundamento empírico. De acuerdo con este argumento, pasada la década

de los ochentas, la evidencia demostraba la definitiva consolidación del Estado-Nación

114

como única y máxima fuente de producción jurídica e igualmente, su invasión del mundo

“vivo” con sus mandatos y categorizaciones, situación que supuestamente condenó al PJ al

silencio teórico. Sin embargo, esta tercera razón para el estancamiento de la discusión no

fue incluida en las explicaciones que apoyaron la reconstrucción cronológica de esta tercera

etapa porque no es convincente en lo más mínimo para contextos periféricos como el

colombiano en donde ese anhelado monopolio de lo jurídico por parte del Estado es un

proyecto que está lejos de ser concluido.

En la actualidad, independientemente de las verdaderas causas de la crisis, esta parece

estarse disipando. Gracias a la evidente globalización de los mecanismos de producción y

administración del derecho nacional y local y la materialización de sistemas normativos

globales estructuralmente diferentes de los típicos del sistema inter-estatal, la noción de PJ

parece estar recuperando su utilidad teórica.

2. Constantes del Pluralismo Jurídico

Ahora bien, no obstante la estructuración y variación histórica del concepto de PJ, en

este escrito, siguiendo la meta-teoría de John Griffiths, se han intentado establecer

retrospectivamente las constantes de la identidad teórica del PJ. Como parte de este

esfuerzo, se le ha confrontado con el concepto de centralismo legal y se le ha definido

como su antípoda teórica. En particular, se le ha caracterizado por la eliminación

conceptual del Estado como único foco de juridicidad; el término utilizado ha sido la

“destatalización” del derecho. Igualmente y en consecuencia, se han propuesto como

denominadores comunes más o menos estables a las distintas formulaciones pluralistas los

siguientes:

115

• Disminución o eliminación de la preeminencia empírica y teórica del

Estado. A parte de que el Estado no posee el monopolio de la producción

jurídica, también su poder de penetración en la vida social y en los derechos

de sustrato social es representada como muy reducida e incluso como

inexistente.

• Tendencia a la horizontalidad o nivelación de la estructura social. La pérdida

de la preeminencia empírica y teórica del Estado, conduce a una marcada

tendencia a representar la estructura social en forma horizontal y a

deconstruir las teorías sociales fundadas en un esquema de dominación.

• Esparcimiento de los focos de juridicidad a través de la matriz social:

socialización del derecho. La desestatalización del derecho ha dado lugar a

su socialización. La vida social y en consecuencia, grandes segmentos

sociales (cualitativos y cuantitativos) han adquirido un status jurídico. La

juridicidad resulta ser un fenómeno que se encuentra así desperdigado por

doquier dentro de la estructura social.

• Pluralismo social. En todas las teorías examinadas, incluso en las más

débiles, el PJ es la consecuencia y la causa de una base social orgánicamente

plural. Las formas jurídicas son producidas y movilizadas por subgrupos

sociales. Incluso, en algunas de las teorías, el PJ y el pluralismo social son

una condición básica de posibilidad de su contraparte. Por un lado, el

derecho es el elemento aglutinador y de cohesión (como lo sugieren los

exponentes del temprano PJ fuerte y muchas de las teorías del NPJ) del

subgrupo social. Gracias a la adopción de unas reglas y unos procedimiento

116

comunes es que un subgrupo social se consolida como tal. Por otro, es

gracias a la compartimentalización de la vida social que existen derechos

estructuralmente tan diversos. En una estructura social monolítica no habría

ni material ni motivos para la diversificación jurídica.

De este modo, de Santos a Teubner, de Ehrlich a Pospisil, de Santi Romano a Moore,

todas estas formulaciones son subtipos específicos de PJ. Ahora bien, a pesar de su

familiaridad teórica tampoco pueden ignorarse sus importantes diferencias y grados de

intensidad en su rompimiento con las premisas del centralismo legal. Por este motivo, se ha

distinguido en consecuencia entre descripciones débiles y fuertes de PJ según su grado de

afinidad con rasgos que pueden considerarse como distintivos del centralismo. La

utilización de la dicotomía pluralismo/centralismo ha limitado el alcance del PJ a aquellas

hipótesis que refutan los presupuestos del centralismo legal pero simultáneamente ha

permitido distinguir y apreciar la variedad de teorías y descripciones relativas que caben

dentro de sus linderos conceptuales. Así pues, estos últimos párrafos estarán dedicados a

proponer sucintamente algunos eventuales ejes de diferenciación entre las distintas

formulaciones de PJ. Con fundamento en estas y otras categorías binarias como las que

pasan a enunciarse puede ahondarse en la discusión meta-teórica sobre el PJ y reactivarse

su capacidad explicativa. El propósito de este aparte final es simplemente dejar sentada la

reflexión meta-teórica.

117

3. Variables del Pluralismo Jurídico (ejes de diferenciación)

a. Noción de derecho

El principal desacuerdo entre las diversas descripciones del PJ radica en el criterio utilizado

para distinguir lo jurídico de lo no jurídico. La principal dificultad y el primer motivo de

tensiones dentro del PJ es este elemento distintivo entre la actividad jurídica y el resto de la

vida de social. Se han utilizado criterios funcionalistas, estructuralistas y lingüísticos, como

el propuesto por Teubner, para concretar la diferencia. Es el eterno e inagotable debate de

la teoría jurídica sobre el concepto de derecho. En el afán de resolver o evacuar la pregunta,

como se vio, muchas de las teorías optaron por definir el derecho sociológicamente en

función de su marco y sus manifestaciones sociales. Sin advertirlo se incurrió en la

circularidad que fuera anotada. La unidad de análisis del derecho fue el criterio de

búsqueda y de encuentro del derecho, y vice versa. Otros, en cambio, optaron por asignarle

al derecho una función previa y a partir de ahí ubicar sus sitios de producción; por ejemplo,

Santos o Griffiths. Sin embargo, y a eso apunta la crítica de Teubner, terminaron

imponiendo de manera injustificada un criterio de juridicidad sobre otro.

La discusión sobre qué es derecho puede adelantarse con ayuda del material sobre el PJ.

Puede resultar un esfuerzo interesante eventualmente cotejar las distintas descripciones con

los principales argumentos y posiciones al respecto desarrollados por la teoría jurídica

ortodoxa.

b. Inclusión vs. exclusión

En las distintas investigaciones, teorías y metateorías sobre el PJ la noción de derecho

presente, expresa o tácita, es la que permite o impide encontrar focos de juridicidad en

118

cierto espacios sociales mientras que no en otros; y es el que posibilita la inclusión o la

exclusión de la vida jurídica de ciertos segmentos de la matriz social. Las versiones más

amplias de PJ revisadas son tal vez las de Ehrlich, Gurvitch y Pospisil seguidas por la de

Griffiths, Moore y Teubner. En Ehrlich, Pospisil y Gurvitch todo espacio social es fuente

de derecho; porque hay interacción social hay una dinámica normativa. En Moore, en

cambio, aunque toda combinación imaginable de actores sociales puede constituir un

campo social semi-autónomo y desarrollar sobre la marcha un discurso normativo y unos

mecanismos de coerción, esta es una cualidad eventual y no un elemento ontológicamente

esencial de la vida social. Todo espacio social es susceptible de convertirse en un foco o

fuente de derecho pero no necesariamente es un foco o fuente de derecho. Del mismo

modo, para Teubner o Griffiths toda situación imaginable puede potencialmente estar

permeada por la invocación del código binario legal/ilegal o por la puesta en práctica de

mecanismos de control social y configurarse igualmente como un lugar de manifestación de

uno u otro sistema jurídico.

c. Plasticidad y estructura de la matriz social

Concomitantemente a la noción de derecho o de dinámica social, cada propuesta contiene

una teoría de trasfondo sobre la plasticidad y la plasticidad de la matriz social. Puede

distinguirse entre teorías sociales verticales, teorías horizontales, teorías sociales rígidas y

teorías sociales maleables. Son muestras de las primeras y las terceras las nociones de PJ de

Pospisil y Santos. En Pospisil, de acuerdo con las críticas de Griffiths, la matriz social es

representada como una agregación jerárquica de niveles legales y de subgrupos sociales

perfectamente coordenados. En la propuesta temprana de Santos, por su parte, la

verticalidad del caso concreto se debe a las estructuras de dominación propias de las

119

sociedades de clases. En su propuesta más reciente, en cambio, Santos abandona el

esquema marxista y flexibiliza enormemente su propuesta. En los primeros dos casos, por

este sesgo descriptivo, la propuesta de PJ resulta de difícil adaptación a muchas sociedades

concretas. Su éxito explicativo es por tanto intermedio.

Por su parte, como se arguyó, son ejemplos de estructuras sociales horizontales las tesis

de Ehrlich, Gurvitch y Griffiths. En todas ellas, ninguno foco de juridicidad goza de una

preeminencia teórica y empírica especial. Por el contrario, podría incluso decirse que se

trata de una horizontalidad rígida en la medida en que en ninguno de ninguno de ellos está

en disposición de reconocer el eventual surgimiento de una forma de derecho dominante.

La propuesta flexible por excelencia es la de Moore, que posee las herramientas teóricas

necesarias para adecuarse y describir cualquier escenario jurídicamente plural.

d. Permeabilidad vs. impermeabilidad

El último de los ejes de contraste propuesto es el binomio permeabilidad/impermeabilidad.

Este examina las formas de interacción, evasión e interpenetración que se presentan entre

los distintos ordenamientos jurídicos de acuerdo con las distintas hipótesis de PJ. Los

distintos panoramas posibles están sugeridos en las nociones de autonomía, semi-

autonomía o configuración recíproca examinadas. Cada hipótesis posee su dosis específica

de autonomía o por el contrario, de interpenetración y de forma concomitante, admite la

interacción e intersección entre sistemas o por el contrario, su aislamiento y mutua evasión.

Los casos de Moore o Gurvitch, por ejemplo, son una combinación de ambas cosas

mientras que en Santos o en Fitzpatrick la dinámica descrita tiende fuertemente hacia la

interpenetración y el entrecruzamiento interlegal y en Ehrlich, por oposición, hacia el

aislamiento y la independencia. La descripción de Teubner, por su parte, es el caso

120

emblemático de impermeabilidad no obstante las continuas irritaciones a las que es

sometido el sistema. La autonomía del sistema permanece intacta.

121

IV. Anexos Gráfica 1

Gráfica 2

Nivel Z: Familia, pandilla, banda, equipo, sociedad familiar…

Nivel Y: Barrio, colegio, clan, sindicato, club, empresa… Nivel X:

Municipio, localidad, etnia, jurisdicción, sector productivo…

“los niveles

legales”

122

Bibliografía ARNAUD André-Jean (Dir.). Dictionnaire Encyclopédique de Théorie et Sociologie du Droit, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence/ Ed. Story-Scientia, Paris-Bruselas, 1988. ARNAUD André-Jean y FARIÑAS, María José. Introduction à l’Analyse Sociologique des Systèmes Juridiques, Bruylant, Bruselas, 1998. FITZPATRICK, Peter. “Law, Plurality and Underdevelopment” en SUGARMAN, David (Ed.): Legality, Ideology and The State, Academic Press, Londres, 1983. GRIFFITHS, John. “Legal Pluralism and Theory of Legislation- With Special Reference to

Euthanasia”, en PETERSEN, Hanne y ZAHLE, Henrik: Legal Policentricity: Consequences of Pluralism in Law, Darthmouth, Inglaterra, 1995.

GRIFFITHS, John. “What is Legal Pluralism?”, Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, No. 24, 1986.

KROTZ, Esteban (Ed.). Antropología jurídica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho, Anthropos Editorial, Barcelona, 2002. MACAULAY, Stewart. “Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Stdudy”, American Sociological Review, Vol. 28., No. 1, Febrero de 1963. MATURANA, Humberto. Desde la biología a la psicología, Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1995. MERRY, Sally Engle. “Legal Pluralism” en Law and Society Review, Vol. 22, No. 5, 1988. MOORE, Sally Falk. “Law and Social Change: The Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study”, Law and Society Review, No. 7, 1973. POSPISIL Leopold. Anthropology of Law. A Comparative Theory, Harper and Row, Nueva York, 1971. ROULAND, Norbert. Anthropologie Juridique, Presses Universitaires de France, 1988. SANTOS, Boaventura. Toward a New Legal Common Sense, Butterworths-LexisNexis, 2a Edición, 2002.

SANTOS, Boaventura y GARCIA, Mauricio. El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia, Tomo I, Siglo del Hombre Editores/Universidad Nacional/Universidad de los Andes, 2001.

123

SANTOS, Boaventura. “Los paisajes de la justicia en las sociedad contemporáneas” en GARCÍA Mauricio y SANTOS, Boaventura (Ed.): El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia, Tomo I, Siglo del Hombre Editores/Universidad Nacional/Universidad de los Andes, 2001.

SANTOS, Boaventura. Towards a New Common Sense: Law, Science and Politics in the Paradigmatic Transition, Routledge Eds., Nueva York, Londres, 1995.

SANTOS, Boaventura. “The Law of the Oppressed: The Construction and Reproduction of Legality in Pasargada”, 12 Law and Society Review, 1977.

SIERRA, María Teresa y Victoria CHENAUT, “Los debates recientes y actuales en la antropología jurídica: las corrientes anglosajonas” en KROTZ, Esteban (Ed.): Antropología jurídica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho, Anthropos Editorial, Barcelona, 2002. TEUBNER, Gunther. “The Global Interplay of Legal and Social Systems”, American Journal of Comparative Law, 1997

TEUBNER, Gunther. “Chronicle of a Death Foretold” en Social and Legal Studies Journal, Vol. 1, No. 4, Diciembre de 1992. TEUBNER, Gunther. “The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism”, Cardozo Law Review, Vol. 13, Marzo de 1992.

TEUBNER, Gunther. “Autopoiesis in Law and Society: A Rejoinder to Blackenburg”, Law and Society Review, Vol. 18, No. 2, 1984.

VON BENDA-BECKMANN, Franz. “Comment on Merry”, Law and Society Review, Vol. 22, No. 5, 1988. WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico. Fundamentos de una nova cultura no Directo, Editora Alfa Omega, Sao Paulo, 1994