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LOS PROBLEMAS JURIDICOS EN EL RECONOCIMIENTO DE LAS ENFERMEDADES PROFESIONALES

Francisco Luna

Zaragoza, 8 de noviembre de 2011

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Problemas jurídicos en el reconocimiento de enfermedades profesionales

• Como señala el art. 41 CE, la finalidad del régimen publico de seguridad social es la de garantizar el acceso a prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad que deben ser protegidas.

• .Esas situaciones de necesidad protegidas (p. ej. perdida o reducción de ingresos por incapacidad, temporal o permanente, o por muerte) se derivan de la actualización de una serie de eventos que son las denominadas contingencias determinantes y que pueden definirse como las causas del estado de necesidad.

• En el sistema español de SS, las contingencias determinantes son de carácter común o de carácter profesional, quedando incluidas dentro de estas últimas el accidente de trabajo y la enfermedad profesional.

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BLIGACIONES LEGALES DEL PROMOTOR Y DEL AAAEMP

Art. 115.- Concepto del accidente de trabajo.

1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo:

(…)

e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

• TRABAJO

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f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. (p. ej. artrosis de hombro que se agrava como consecuencia de una caída, al mismo o a distinto nivel)

RABAJO

g) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación (p. ej. una tromboflebitis causada por una férula en el tobillo, como consecuencia de un esguince ocasionado en el trabajo). .

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Artículo 116.- Concepto de la enfermedad profesional

Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad y Consumo.

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• Artículo 117.- Concepto de los accidentes no laborales y de las enfermedades comunes

• 1. Se considerará accidente no laboral el que, conforme a lo establecido en el artículo 115, no tenga el carácter de accidente de trabajo.

• 2. Se considerará que constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo ni de enfermedades profesionales, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los apartados 2.e), f) y g) del artículo 115 y en el artículo 116.

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PARA QUE UNA ENFERMEDAD PUEDA SER CALIFICADA COMO PROFESIONAL SE EXIGE LA CONCURRENCIA DE 3 REQUISITOS:

1.- Trabajo por cuenta ajena que la enfermedad se produzca como consecuencia del trabajo realizado

Aclaración = Disp. Adic. 34 LGSS incorporada por Ley 53/2002 extendió la cobertura de las contingencias profesionales a los trabajadores autónomos, incluyendo una definición de E.P similar a la de los trabajadores por cuenta ajena.

2.- Actividad listada en el cuadro aprobado reglamentariamente el trabajo realizado debe consistir necesariamente en una de esas actividades.

3.- La patología debe proceder de la acción de los elementos o sustancias que se indican en el cuadro reglamentario para cada enfermedad profesional los agentes o sustancias productoras deben ser las listadas.

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• ¿Dónde se regulan las enfermedades profesionales ?

REAL DECRETO 1299/2006, DE 10 DE NOVIEMBRE, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro.

Anexo I . Cuadro de enfermedades profesionales.

Anexo II. Lista complementaria de enfermedades cuyo origen profesional se sospecha y cuya inclusión en el anexo 1 podría contemplarse en el futuro.

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El anexo I contiene 6 grupos de enfermedades profesionales:

Grupo 1: enfermedades profesionales causadas por agentes químicos.

Grupo 2: enfermedades profesionales causadas por agentes físicos.

Grupo 3: enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos.

Grupo 4: enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados.

Grupo 5: enfermedades profesionales de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados.

Grupo 6: enfermedades profesionales causadas por agentes carcinogénicos.

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Problemas jurídicos en el reconocimiento de enfermedades profesionales Ejemplo 1:

Grupo 6: E. P. = Mesotelioma.

Agente carcinogénico “listado” = amianto.

Actvidades “listadas” = trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y, especialmente: aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones), trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios, fabricación de guarniciones para frenos y embragues, desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto y trabajos de reparación de vehículos automóviles.

para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores raias par -- iosismo --

de EGLAMENTO DE SEGURIDAD EN LAS MAQUINAS, APROBADO POR REAL DECRETO 1495/1986, DE 26 DE MAYO se aplicaba a las máquinas fabricadas o importadas a partir de su entrada en vigor (26-1-1987) que se relacionaban en el anexo al Reglamento 13 equipos de granja (p.ej. tornos elevadores) y 12 maquinas agrícolas (p.ej. recogedora empacadora).

Al regular su campo de aplicación, el art. 2.3 del Reglamento estableció que “aquellas máquinas para las que exista actualmente una normativa específica que incluya la seguridad, se seguirán rigiendo por la misma hasta que sean incorporadas al presente Reglamento” Tractor agrícola (Orden Mª Trabajo 28-1-1981).

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Ejemplo 2:

Grupo 2: E. P. por agentes fisicos = Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas: epicondilitis.

Agente o elemento “listado” = posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo.

Actividades “listadas” = trabajos que requieren movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles.

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Si se prueba que la enfermedad esta relacionada causalmente con el trabajo, pero:

- No es una enfermedad incluida o listada en el cuadro reglamentario (anexo I R.D. 1299/2006).

- Es una enfermedad incluida o listada en el cuadro reglamentario, pero no ha sido provocada por alguno de los agentes o sustancias “listados” para la respectiva enfermedad y/o no se ha producido como consecuencia del trabajo realizado en alguna de las actividades igualmente listadas respecto de cada agente o sustancia

- NO SERÁ UNA ENFERMEDAD PROFESIONAL será una “enfermedad del trabajo” asimilada al accidente de trabajo

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EN ESTOS CASOS -enfermedades de origen laboral no incorporadas al cuadro reglamentario de enfermedades profesionales- NO JUEGA LA PRESUNCIÓN DE EXISTENCIA DE RELACION CAUSAL ENTRE TRABAJO Y LESION A EFECTOS DE LABORALIDAD DEL ACCIDENTE, SINO QUE LA CARGA DE LA PRUEBA RECAE SOBRE EL AFECTADO que sostiene dicho nexo causal.

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Por el contrario, para las enfermedades profesionales listadas no se exige al trabajador prueba del nexo causal lesión-trabajo presunción “iuris et de iure” (no admite prueba en contrario).

Matización

Una enfermedad listada, producida en una de las actividades listadas puede ser calificada como AT y no como EP (p. ej. una epicondilitis que venia padeciendo un albañil), cuando los efectos incapacitantes se ponen de manifiesto a consecuencia de una lesión traumática o repentina (sobreesfuerrzo muscular producido cuando el trabajador estaba armando ladrillo) que agrava una enfermedad o patología previa que todavia no era incapacitante (proceso evolutivo de epicondilitis) TS 14-2-2006 y 25-1-2006.

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¿ CUAL ES EL ALCANCE DE LA PRESUNCION LEGAL DE LABORALIDAD DEL ART. 116 LGSS –”se entenderá por enfermedad profesional”- ?

Para el TS se trata de una presunción sobre el régimen de la prueba, es decir, una presunción iuris tantum que admite en principio prueba en contrario, y no una ficción jurídica o presunción iuris et de iure, relativa al régimen jurídico sustantivo de un determinado supuesto de hecho, de modo que resulta factible la aplicación prevalente del art. 115.2.f LGSS (calificación como accidente de trabajo) sobre el art. 116 LGSS (calificación como enfermedad profesional) de una enfermedad listada en el cuadro reglamentario justificando dicha aplicación prevalente del art. 115.2.f LGSS en la imputación de la responsabilidad a la entidad que cubria el riesgo en el momento en que emergió o se manifestó por primera vez la dolencia causante de la incapacidad permanente declarada.


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No obstante lo anterior, la sentencia del TS de 14-2-2006 no descarta que la epicondilitis de codo pudiera ser subsumible en las enfermedades listadas en la sección E apartado 6 del R.D. 1995/1978, en el supuesto de emergencia lenta y progresiva de dicha dolencia en las actividades profesionales de los albañiles.

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CALIFICACION Y NOTIFICACION DE LAS E.P.

Calificación de una enfermedad como profesional = corresponde a la entidad gestora (INSS), tanto respecto de los trabajadores en alta como respecto de los que no se encuentran en situación de alta. (art. 3 R.D. 1299/2006).

Comunicación de la E.P. = la elaboración y tramitación del parte de enfermedad profesional corresponde a la entidad gestora o colaboradora que asuma la protección de las contingencias profesionales (art. 4 R.D. 1299/2006) Hasta el R.D. 1299/2006, los partes eran cumplimentados y tramitados por las empresas, lo que pudo estar dando lugar a una infradeclaración de las E.P.

La empresa deberá facilitar a la entidad gestora o colaboradora la información que obre en su poder y que sea requerida para la elaboración del parte de EP.

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Cuando en el desarrollo de sus actuaciones profesionales, los facultativos del Sistema Nacional de Salud o de los Servicios de Prevención tengan conocimiento de una posible enfermedad profesional lo comunicarán a la entidad gestora a efectos de calificación de la enfermedad como profesional y, en su caso, a la entidad colaboradora que asuma la protección de las contingencias profesionales (art. 5 R. D. 1299/2006).

En el caso de los facultativos del Sistema Nacional de Salud, dicha comunicación se realizará a través del organismo competente de cada Comunidad Autónoma.

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OBLIGACIONES ESPECIALES EN CASO DE E.P. = TRASLADO DE PUESTO Y BAJA EN LA EMPRESA (art. 133.2 LGSS, en relación con los arts 45 y 48 de la Orden de 9 de mayo de 1962, por la que se aprueba el Reglamento del Decreto 792/1961, de 13 de abril, por el que se organiza el aseguramiento de las enfermedades profesionales.

El art. 133 LGSS prevé expresamente el establecimiento de obligaciones a cargo del Régimen General o de los empresarios, “cuando por causa de enfermedad profesional se acuerde respecto de un trabajado el traslado de puesto de trabajo, su baja en la empresa u otras medidas análogas”.

Tales medidas se regulan en la Orden de 9 de mayo de 1962,

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Art.45.1 REP: “en los casos en que como consecuencia de los reconocimientos médicos se descubra algún síntoma de enfermedad profesional que no constituya incapacidad temporal, pero cuya progresión sea posible evitar mediante el traslado del obrero a otro puesto de trabajo exento de riesgo, se llevará a cabo el traslado dentro de la misma empresa”

Se trata de una enfermedad detectada en su primera fase o inicio, en la que ya se manifiestan síntomas, pero éstos no son todavía incapacitantes.

“Los médicos que en el ejercicio de sus funciones descubran dicha situación informarán de tal circunstancia a las empresas especificando si el cambio tiene carácter temporal o definitivo, debiendo hacerlo también a la Delegación de Trabajo correspondiente y a la entidad con la que esté contratado el Seguro de Accidentes de Trabajo” (art. 45.3 REP).

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¿Qué médicos deberán informar a la empresa sobre la necesidad del cambio de puesto?.

El art. 3.3 R.D. 2609/1982, de 24 de septiembre, atribuía competencia exclusiva al INSALUD para “determinar la existencia de síntomas de enfermedad profesional que, sin constituir, incapacidad laboral transitoria, aconsejen el traslado del trabajador a otro puesto de trabajo exento de riesgo o su baja en la empresa cuando no el traslado sea posible”.

Esta competencia del INSALUD parece mantenerse vigente tras el R.D. 1300/1995, de 21 de julio, en virtud de lo dispuesto en su disposición derogatoria única, apartado c), que deroga expresamente el art. 3.1, mientras que el art. 3.3. no figura entre las disposiciones específicamente derogadas (como sucede con el art. 3.3) resulta mas razonable pensar en la competencia hoy se atribuiría a los Equipos de Valoración de Incapacidades constituidos en el INSS, ya que a ellos les atribuye el R.D. 1300/1995 la mayoría de las competencias que anteriormente atribuía el R,D. 2609/1982 al INSALUD.

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• La conclusión anterior, por otra parte, encajaría mejor con el contenido del art. 46 REP, que establece:

• Las empresas están obligadas cumplir los dictámenes médicos de traslado de trabajadores afectos de síntomas de enfermedad profesional sin incapacidad temporal y deberán comunicar esa circunstancia al Fondo compensador (hoy INSSS) en cada caso en que se produzca.

• Cuando las empresas o los trabajadores discrepen por causa justificada del dictamen médico que aconseje el cambio de trabajo, someterán el caso a los Tribunales médicos provinciales que funcionan en las Delegaciones Provinciales del Instituto Nacional de Previsión (hoy INSS), aportando los antecedentes médicos y especificando los motivos de su oposición.

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En base a la interpretación anterior, los médicos que deberían informar a la empresa sobre la necesidad del cambio de puesto serían los médicos del Servicio Nacional de Salud, los médicos de las Mutuas y los médicos de los Servicios de Prevención y, en caso de discrepancia, resolvería el INSS a propuesta del EVI.

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Cuando a consecuencia del traslado se asigne al trabajador un puesto compatible con su estado, que tenga fijada menor retribución de la que venía disfrutando en su anterior trabajo, se la abonará el salario que anteriormente venía percibiendo, excepto las retribuciones ligadas directamente a la producción que fueran exclusivas del puesto de procedencia. En circunstancias económicas especiales para la empresa, podrá ésta, a petición razonada, solicitar de la Delegación Provincial de Trabajo la reducción del salario de estos productores y la Delegación, previos los informes que estime oportunos, resolverá según proceda, sin que en ningún caso el salario que fije pueda ser inferior al señalado para la nueva categoría de trabajo asignada al obrero.(art. 45.4 R.EP)..

Tipo de movilidad funcional aplicada en base al art. 45.4 REP Las sentencias de los diferentes TSJ se refieren a “cambio sin demérito del grupo o categoría profesional” (TSJ Cantabria 21-5-2002) o “cambio a otros puesto con funciones de su categoría profesional” (TSJ Madrid 20-6-2005).

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No obstante o anterior, algún sector doctrinal defiende que cabria asignar un puesto de distinta categoría y con retribución inferior a la de su anterior puesto, teniendo en cuenta las gravosas consecuencias que para el empresario tiene la imposibilidad de asignar al trabajador un nuevo puesto (baja subsidiada) y las razones que justifican y obligan al cambio (protección de la vida, salud e integridad física del trabajador).

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Cuando no fuera posible el traslado, a juicio de la empresa, previa conformidad de la Inspección de Trabajo, será el trabajador dado de baja en aquélla e inscrito con derecho preferente para ser empleado por la Oficina de Colocación y percibirá mientras no sea ocupado, con cargo a la empresa, un subsidio equivalente al salario íntegro durante un período de doce meses. Transcurrido este plazo, si subsistiera el desempleo, percibirá con cargo al fondo compensador el indicado subsidio durante seis meses más. Durante este período de dieciocho meses, si necesitara tratamiento para su enfermedad profesional, le será dispensado por la entidad aseguradora de accidentes de trabajo o empresa autorizada para asumir la incapacidad temporal (art. 48.1 REP).

La indicada prestación económica cesará antes de expirar tales plazos si la Oficina de Colocación ofrece al trabajador un puesto adecuado a su categoría profesional. En caso de discrepancia, resolverá la Inspección de Trabajo (art. 48.2 REP).

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Si transcurridos los dieciocho meses no a hubiese encontrado trabajo, recibirá con cargo al Seguro de Desempleo, seis meses más, prorrogables por otros seis como máximo, de prestación equivalente a su salario íntegro. Para tener derecho a esta prestación, el trabajador tendrá la obligación de inscribirse en un curso de formación intensiva profesional dentro de los tres primeros meses de la misma, siendo compatible la prestación a cargo del Seguro de Desempleo con la beca o salario de estímulo que pueda recibir durante el curso (art. 48.4 REP).

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En el caso de que no estemos ante un mero síntoma de la enfermedad sino ante una enfermedad profesional plenamente instaurada, permanente y previsiblemente definitiva, cuyas resultas incapacitantes no puedan ser obviadas con un simple cambio de puesto, lo que procede es declarar una incapacidad permanente.

La misma solución se adoptará en el caso de que el agente nocivo que genera la enfermedad profesional esté extendido en el ámbito de trabajo del enfermo (no sólo en su concreto puesto, sino en toda la actividad), con lo que el cambio de puesto no permitirá resolver el problema.

T.S. 27-6-1994 = Cuando la enfermedad profesional padecida presente carácter irreversible, inhabilitando permanentemente para el desempeño de cualquier puesto de trabajo para la categoría profesional ostentada para el trabajador, resulta evidente que procede el reconocimiento de la IPT y el abono de la pensión correspondiente.

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Se entenderá que el cambio de puesto no resulta eficaz a los efectos de evitar la exposición al agente, sustancia o elemento causante de la enfermedad, cuando el desempeño de las tareas propias de su profesión exige el contacto con tales factores de riesgo y ese contacto no es eludible mediante el cambio de puesto de trabajo, pues en cualquiera de ellos el contacto se produciría.

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Gracias

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