· De la diversidad y los derechos de otredad Ricardo E. Lima Soto / 139 Acceso a los servicios de...

��

��

��

��

��

Año I, Número 1

REVISTA REGIONAL DEDERECHOS HUMANOS

Guatemala, 2009

iv

Revista Regional de Derechos Humanos, Año 1, No. 1, 2009.

D.R. © Proyecto Asociativo Regional Apoyo a la Educación, Capacitación e Investigación en Derechos Humanos en Centroamérica, con el apoyo del gobierno de Finlandia y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).

286 Pág. de 6.5” x 9.625”

Entidades ejecutoras del Proyecto:

En Guatemala:

Universidad de San Carlos de Guatemala (USAC), Campus CentralCiudad Universitaria, Avenida Petapa, zona 12 Teléfono: (502) 24439500Página electrónica: www.usac.edu.gt

Instituto de Investigaciones JurídicasUniversidad Rafael Landívar (IIJ/URL), Campus CentralVista Hermosa III, zona 16, edificio “O”, 2º. Nivel, Oficina O-214Aportado Postal: 39-C, Ciudad de Guatemala, 01016Teléfono: (502) 24262626 - Extensión 2551Fax: (502) 24252595Página electrónica: www.url.edu.gt

En Honduras:

Universidad Autónoma Nacional de Honduras (UNAH)Bvld. Suyapa, Ciudad UniversitariaTegucigalpa, HondurasTeléfono: (504) 2322110Página electrónica: www.unah.edu.hn

Universidad Pedagógica Nacional Francisco Morazán (UPNFM)Calle El Dorado Frente al Mall Plaza MirafloresTegucigalpa, HondurasTeléfono: (504) 2353217Página electrónica: www.upnfm.edu.hn

Editor responsable: Gustavo García Fong

Diseño y diagramación de portada:

Denise BroloDirección de ComunicaciónUniversidad Rafael Landívar

Impreso en: Argrafic Tel. 2220-7972

El contenido de los artículos incluidos en la presente publicación es responsabilidad de cada autor y, por lo tanto, no necesariamente coincide ni compromete la posición de la Universidad Rafael Landívar, Universidad de San Carlos de Guatemala, Universidad Autónoma Nacional de Honduras, Universidad Pedagógica Nacional Francisco Morazán, entidades ejecutoras del Proyecto Asociativo Regional “Apoyo a la Educación, Capacitación e Investigación en Derechos Humanos en Centroamérica”.

v

CONSEJO EDITORIAL

Gustavo García FongDirector del Instituto de Investigaciones Jurídicas

Universidad Rafael Landívar

Cynthia Sulema Fernández RocaSecretaria Ejecutiva de la Revista Regional de Derechos Humanos

Sayda Iveth Burgos BennettJefe del Departamento de Documentación e Información

Dirección de Investigación Científica Universidad Nacional Autónoma de Honduras

Leonardo Lenin Benegas BarahonaCoordinador Académico

Maestría en Enseñanza de la Geografía y Gestión de la Educación Dirección de Estudios de Postgrado

Universidad Pedagógica Nacional Francisco Morazán

Estuardo de León SandovalProyecto Asociativo Regional “Apoyo a la Educación, Capacitación

e Investigación en Derechos Humanos en Centroamérica” Universidad de San Carlos de Guatemala

vii

ÍNDICEPRESENTACIÓN / ix

ARTÍCULOS ORIGINALESI.

Cuotas de participación y mecanismos para la igualdad real en GuatemalaAna Luisa Noguera / 3 Derechos humanos y libertad sindical: caso MéxicoFelipe Miguel Carrasco Fernández / 17 Los riesgos psicosociales y su tratamiento en el ordenamiento jurídico mexicanoJosé Manuel Lastra Lastra / 39 La herencia del tigre jurídico decimonónico: la antropología criminalJosé Emilio Rolando Ordóñez Cifuentes / 61 Los pueblos indígenas y el ejercicio de los derechos políticos de acuerdo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos: el caso YATAMA contra NicaraguaLorena González Volio / 81

De los tratados internacionales a las leyes modelo como paradigma de la cooperación internacionalNuria González Martín / 111

De la diversidad y los derechos de otredadRicardo E. Lima Soto / 139

Acceso a los servicios de salud, un derecho a la promoción del desarrolloRony Rodríguez Lazo / 173

Honduras y su realidad educativa en derechos humanosAlda Mejía de Kawas / 185

INVESTIGACIÓNII.

Derecho a la salud mental de la niñez en Huehuetenango: abordaje psicosocial de la prestación de servicios de salud en condiciones de inseguridad alimentaria y desnutriciónViviane Yvette Bolaños Gramajo / 195

viii

RESEÑASIII.

Recensiones de tesis sobre derechos humanosKaren Cecilia De la Vega Toledo de Arriaga Las armas nucleares a la luz del Derecho Internacional HumanitarioTesis elaborada por Nancy Carolina Flores Ovando y Roberta María Constanza Contreras Mitchell de Beltranena / 239

La contribución de la Corte Internacional de Justicia en el ámbito del Derecho Internacional HumanitarioTesis elaborada por Olga del Rosario Alfaro Pineda / 241

Cobertura educativa en el nivel primario urbano y rural, comocumplimiento al derecho constitucional a la educación en GuatemalaTesis elaborada por Juan José Barrios Herrera yHerberth Oswaldo Vielman Díaz / 243

SEPARATAIV.

Modelo de educación no formal en derechos humanos para pueblos indígenas y afrodescendientesAsociación de Investigación y Estudios Sociales (ASIES)Centro de Investigación y Promoción de los Derechos Humanos (CIPRODEH) / 247

ENTREVISTA V.

El Programa educación no formal en derechos humanos para pueblos indígenas: experiencia del Alcalde comunitario Esteban Pablo XoquicClaudia Maselli Cynthia Sulema Fernández Roca / 271

ix

PresentaciónEl Proyecto Asociativo Regional “Apoyo a la Educación, Capacitación

e Investigación en Derechos Humanos en Centroamérica”, es una extensión del proceso de cooperación en la materia iniciado en Guatemala por el Gobierno de Finlandia en el año 2001 y en Honduras, en 2004.

Tomando en cuenta los resultados positivos que ha tenido el Proyecto, dicho Gobierno ofreció apoyo para un nuevo período de intervención que abarca de septiembre de 2008 a junio 2010 para dar continuidad y sostenibilidad a los resultados alcanzados en las etapas precedentes, aportando contribuciones para definir un modelo de intervención regional aprovechando la metodología de redes asociativas.

La implementación del Proyecto Asociativo Regional está a cargo del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), en tanto que las instituciones responsables de la ejecución son: en Guatemala, la Asociación de Investigación y Estudios Sociales (ASIES), la Universidad Rafael Landívar (URL) y la Universidad San Carlos de Guatemala (USAC); y, en Honduras, el Centro de Investigación y Promoción de Derechos Humanos (CIPRODEH), la Universidad Nacional Autónoma de Honduras (UNAH) y la Universidad Pedagógica Nacional Francisco Morazán (UPNFM).

Los resultados esperados y la integración de las redes asociativas regionales para este período de intervención son:

El fortalecimiento del liderazgo y de las capacidades de mujeres, 1. indígenas y afrodescendientes para planificar y gestionar el desarrollo de comunidades involucradas, a cargo de la red asociativa regional 1, integrada por ASIES en Guatemala y CIPRODEH en Honduras.El fortalecimiento de las capacidades de universidades de Guatemala 2. y Honduras para la gestión asociada de formación y conocimiento especializado sobre derechos humanos y desarrollo, a cargo de la red asociativa regional 2, integrada por USAC y URL en Guatemala y UNAH y UPNFM en Honduras.

x

El mejoramiento de la calidad pedagógica de la enseñanza de los 3. derechos humanos en docentes y estudiantes a través de la generación de una experiencia asociativa entre ambas universidades, a cargo de la red asociativa regional 3, integrada por UPNFM en Honduras y URL en Guatemala.

Como parte de las actividades programadas en la red asociativa regional 2 y con el objetivo primordial de fortalecer los programas de investigación y difusión científica en derechos humanos, se publica el primer número de la Revista Regional de Derechos Humanos, editada conjuntamente por las entidades ejecutoras del Proyecto Asociativo Regional, en Guatemala y Honduras; para la cual se designó un Consejo Editorial, presidido por el Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael Landívar, apoyado por representantes de las otras universidades ejecutoras; además de una Secretaria Ejecutiva de la Revista Regional de Derechos Humanos.

El primer número de la Revista Regional de Derechos Humanos contiene diversos artículos especializados e información sobre experiencias, conocimientos, investigaciones, desarrollo, fundamentación, vigencia y en general, sobre importantes aspectos vinculados a la temática de los derechos humanos, con énfasis en derechos económicos, sociales y culturales –DESC– en Centroamérica y teniendo como eje transversal los derechos de los grupos específicos: -mujeres, niños y niñas, adolescentes, migrantes, pueblos indígenas, personas con capacidades diferentes, adultos mayores, etcétera.

Los artículos originales escogidos por el Consejo Editorial abordan la temática de los DESC con experiencias en Guatemala, Honduras, Nicaragua, y México, en los campos de los derechos de las mujeres y las cuotas de participación política, la libertad sindical, los riesgos psicosociales en el trabajo y los derechos de los trabajadores; ejercicio de los derechos políticos, acceso a la justicia y pueblos indígenas; la protección de los grupos vulnerables y la cooperación internacional, diversidad, interculturalidad y multiculturalidad; y los derechos de acceso a los servicios de salud y educación.

Respecto a la investigación que se incluye en el volumen, se llevó a cabo un estudio completo que propone a partir de un análisis, desde un enfoque psicosocial, las acciones de atención de salud que ejecutan los Centros de Salud del departamento de Huehuetenango en Guatemala, mejora de las acciones de atención a la niñez afectada por la inseguridad alimentaria y desnutrición en los municipios de Huehuetenango, Chiantla, Aguacatán y San Juan Atitán; así como la superación de los paradigmas psicosociales sobre estos servicios.

xi

Asimismo, en este número se incluye una separata del documento Modelo de educación no formal en derechos humanos para pueblos indígenas y afrodescendientes, desarrollada por ASIES y CIPRODEH en el marco de la cooperación del Gobierno de Finlandia, en la segunda etapa del proceso de cooperación, a fin de propiciar la sostenibilidad de las actividades ejecutadas en el período de intervención del Proyecto.

Un valioso aporte en este volumen, lo constituye la entrevista dirigida al Alcalde comunitario del cantón Chuiquel del departamento de Sololá en la que se evidencian los alcances y retos del Programa de educación no formal en derechos humanos para pueblos indígenas ejecutado por ASIES en Guatemala.

Finalmente se presentan los comentarios de varias tesis elaboradas para obtener el grado académico de Magíster en Derechos Humanos en la Universidad Rafael Landívar, pertenecientes en su mayoría a profesionales egresados de la Maestría en Derechos Humanos en el mes de noviembre del año dos mil nueve.

Expresamos nuestra confianza de que esta publicación, al ser parte de un proyecto educativo pueda contribuir a la reflexión e información de la comunidad universitaria, de los profesionales y de los interesados en la temática, afirmando con ello los propósitos de fortalecer y difundir, así como contribuir con los procesos de enseñanza y cultura de respeto de los derechos humanos en Guatemala, Honduras y el resto de la región.

Gustavo García FongDirector

Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael Landívar

–IIJ/URL-

Henry ArriagaCoordinador de Cooperación NacionalCoordinadora General de CooperaciónUniversidad de San Carlos de Guatemala

-USAC-

Cynthia Sulema Fernández RocaSecretaria Ejecutiva

Revista Regional de Derechos Humanos

I. ARTÍCULOS ORIGINALES

3

Cuotas de participación y mecanismos para la igualdad real en Guatemala

Ana Luisa Noguera*“…Sabemos que la democracia sólo se robustece si la vivimos

todos los días… Siempre habrá campo para enriquecer la democracia…La participación de la mujer en todos los ámbitos

del quehacer nacional es un imperativo, es un mandato de lalibertad, de la democracia…”1

RESUMEN

Este artículo se refiere a uno de los temas que durante los últimos años ha causado particular interés en la vida política del país: las cuotas de participación de mujeres en el seno de los partidos políticos, en la posibilidad de optar a cargos de elección popular y en la designación equitativa de las funciones públicas.

El derecho a la igualdad entre hombres y mujeres consagrado en la Constitución Política de la República de Guatemala constituye el fundamento para afirmar que el hombre y la mujer se encuentran en un plano de igualdad en lo referente al ejercicio de los derechos civiles

* Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogada y Notaria por la Universidad de San Carlos de Guatemala. Maestría en Liderazgo Organizacional. Ha sido consultora en proyectos del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), de Conservación Internacional (CI) y de CARE. Coordinadora Nacional del “Diagnóstico situacional sobre la respuesta institucional a sobrevivientes de violencia intrafamiliar y violencia contra las mujeres” en los departamentos de Petén, San Marcos, Huehuetenango, El Quiché, Quetzaltenango, Suchitepéquez, Sacatepéquez y Chiquimula (2008). Desde el año 2000, es docente universitaria de los cursos de Derecho económico y Derecho ambiental. Actualmente ejerce la profesión de abogada y notaria.

1 Exposición de motivos del Proyecto de Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer de Costa Rica, citado por Bolaños Barquero, Arlette, “Las cuotas de participación política de la mujer en Costa Rica”. Publicado en: Revista de Derecho Electoral, No.1, Primer Semestre 2006. Costa Rica: Tribunal Supremo de Elecciones. Disponible en: www.tse.go.cr/revista/art/bolanos.doc. Consultado en septiembre de 2009.

4

CUOTAS DE PARTICIPACIÓN Y MECANISMOS PARA LA IGUALDAD REAL EN GUATEMALA

y políticos, pues estos son reconocidos en el texto constitucional sin distinción de género.

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) ratificada por el Estado de Guatemala en 1982, constituye el instrumento jurídico internacional más completo en materia de igualdad de derechos entre hombres y mujeres; sin embargo, se necesita que el Estado de Guatemala ejecute medidas afirmativas o desigualdades compensatorias tales como la adaptación de la legislación interna a la normativa internacional y la reforma postergada de la Ley Electoral y de Partidos Políticos.

Palabras clave: Cuotas de participación de las mujeres, derecho a la igualdad, partidos políticos, derechos civiles y políticos, discriminación, medidas afirmativas, desigualdades compensatorias, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW).

ABSTRACT

This article deals with one of the issues which over the past few years have elicited a particular interest in the political life of the country: the quotas for political participation of women within the political parties, their possibility to run for positions of popular election, and the equitable designation of public functions.

The right to equality among men and women as consecrated in

the Political Constitution of the Republic of Guatemala is the basis of the statement that men and women are in a level of equality regarding the exercise of their civil and political rights, since these are recognized in the constitutional text with no gender distinction.

The Convention on the Elimination of Discrimination Against

Women (CEDAW) ratified by the State of Guatemala in 1982, is the most comprehensive international juridical instrument on the issue of equality of rights among men and women; nevertheless, it is necessary for the State of Guatemala to implement affirmative measures or compensatory inequalities such as adapting its internal legislation to the international standards and the long overdue amendments to the Electoral and Political Parties Law.

5

ANA LUISA NOGUERA

Key words: Quotas for the participation of women, right to equality, political parties, civil and political rights, discrimination, affirmative measures, compensatory inequalities, Convention on the Elimination of Discrimination Against Women (CEDAW).

Sumario: I. Introducción. II. La Convención sobre la eliminación de todas la formas de discriminación contra la mujer (CEDAW). III. Obstáculos para la participación política de las mujeres. IV. Medidas afirmativas y desigualdades compensatorias. V. Referencias.

I. INTRODUCCIÓN

En los últimos años un tópico objeto de particular interés es el que se refiere a las cuotas de participación de mujeres en la vida política del país. Las cuotas de participación “en sentido general han sido definidas como una proporción de cargos o vacantes que deben ser ocupados obligatoriamente por [un grupo determinado].”2

El tema de las cuotas de participación ha sido abordado desde el punto de vista de la participación de las mujeres en el seno de los partidos políticos, las posibilidades de las mujeres a optar a cargos de elección popular, y la designación equitativa de los funcionarios públicos.

En el documento Guatemala: Una agenda para el desarrollo humano. Informe de Desarrollo Humano 2003, publicado por el Sistema de Naciones Unidas, se lee: “el cumplimiento de los derechos humanos de las mujeres, por ejemplo, significa asegurar a las guatemaltecas la equidad económica, social, jurídica y política […];”3 en este sentido, continúa el texto citado, es necesario asegurar entre otras cuestiones fundamentales, la equidad en la elección de cargos públicos. Por su parte, el artículo 136 de la Constitución Política de la República de Guatemala (CPRG) enuncia los derechos y deberes civiles y políticos, manifestando que entre esos se encuentra el derecho a elegir y ser electo, el derecho a optar a cargos públicos y el derecho a participar en actividades políticas.

2 García Prince, Evangelina. Leyes y políticas públicas de igualdad. Experiencias regionales y nacionales. Lecciones aprendidas. Managua. Marzo 2004. Pág. 14. Disponible en: http://www.e-leusis.net/ficheros/documentos/Leyes%20de%20Igualdad%20y%20Pol%C3%ADticas%20p%C3%BAblicas%20EGP%20Nicaragua.pdf. Consultado en septiembre de 2009.

3 Sistema de Naciones Unidas en Guatemala. “Guatemala: Una agenda para el desarrollo humano. Informe de desarrollo humano, 2003”. Guatemala: Sistema de Naciones Unidas. 2003. Pág. 41.

6


Si partimos del principio hermenéutico según el cuál “[…] la Constitución debe interpretarse como un conjunto armónico, en el significado de que cada parte debe determinarse en forma acorde con las restantes […],”4 y citamos el artículo 4 de la Constitución Política de la República que establece que: “En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. […]”, artículo en el cual se plasma el principio de igualdad; la conclusión lógica ha de ser entonces que el ejercicio de los derechos civiles y políticos debe ceñirse a este principio. Siendo así las cosas, el hombre y la mujer se encontrarían en un plano de igualdad en lo referente al ejercicio de los derechos civiles y políticos, pues estos son reconocidos en el texto constitucional sin distinción de género.

En efecto, hay un primer nivel de igualdad, la igualdad de jure. “En 1990, el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, en el marco de la evaluación que se había hecho sobre la aplicación de las Estrategias de Nairobi orientadas hacia el futuro para el adelanto de la mujer hasta el año 2000 señaló en la resolución 199/15 que: […] la igualdad de jure constituye apenas el primer paso hacia la igualdad de facto. La mayoría de los países han sancionado medidas jurídicas para asegurara la igualdad de oportunidad ante la ley, garantizando la igualdad de jure.”5 El segundo nivel de igualdad es la igualdad de facto o igualdad real. La igualdad real entre géneros no ha sido alcanzada aún en Guatemala, como en muchos otros países latinoamericanos.

A titulo ilustrativo, en lo que se refiere a la participación de las mujeres en el seno de los partidos políticos citamos a los investigadores Daniel Núñez y Silvia Moctezuma, que señalan que en el año 2006 en lo relativo a la ocupación de cargos dentro de los partidos políticos en función del genero “existe una mayoría de mujeres (79.3%) ocupando puestos que no tienen un verdadero poder de decisión, como lo son el cargo de vocal o de secretaria de finanzas. Solamente 3.4 % de mujeres ocupan puestos de secretaría general, en comparación con un 11.6 % de hombres que ocupan el mismo cargo. […].”6 Estos porcentajes evidencian que la igualdad referida al ejercicio de los derechos civiles y políticos no deja de ser meramente formal o de jure.

4 Corte de Constitucionalidad de Guatemala. Sentencia. 19 de octubre de 1990. Expediente número 280-90. Gaceta No. 18. Pág. 99.

5 García Prince, Evangelina. Op. cit. Pág. 5.6 Yagenova, Simona V. y otros. Partidos políticos y organizaciones sociales: relaciones y percepciones

mutuas. Guatemala: Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales –FLACSO–. 2006. Pág. 15.

7

ANA LUISA NOGUERA

II. LA CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LA FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (CEDAW)

Guatemala es parte de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer desde 1982. Esta convención, según refiere Hanna Binstock, “constituye el principal instrumento jurídico internacional de derechos humanos para las mujeres de carácter vinculante […]; es el marco jurídico más completo y, como tal, es suficiente por sí mismo, para el logro del objetivo de la igualdad en el sistema jurídico de los países. […] La Convención impone a los Estados que la ratifican, la obligación de respetar y garantizar a las mujeres el ejercicio y goce de los derechos humanos, sobre bases de igualdad con los hombres. La obligación de respetar exige que el Estado a través de sus poderes y los funcionarios de éstos no violen los derechos reconocidos en la Convención; la de garantizar exige emprender las acciones necesarias para asegurar el goce y el ejercicio de los derechos. […].”7 Como lo evidencia el caso Maria Eugenia Morales de Sierra,8 hay situaciones en las que la mujer es discriminada por conducto de estipulaciones de orden normativo. Estas situaciones pueden corregirse “a través de un proceso de adecuación de la legislación interna”9, siendo ese el proceder del Estado de Guatemala ante los artículos denunciados en el caso referido.

“El Estado no puede limitarse a no incurrir en conductas violatorias, sino debe emprender acciones positivas. […] El Estado debe, […], crear las condiciones necesarias para que los derechos puedan ejercerse […].”10

En este sentido, resultan de sumo interés los artículos 311 y 4.112 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación

7 Binstock, Hanna. Hacia la igualdad de la mujer. Avances legales desde la aprobación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Serie Mujer y Desarrollo; Comisión Económica para America Latina y el Caribe; Chile: Naciones Unidas. 1998. Disponible en: http://www.eclac.org/publicaciones/xml/2/4342/lcl1126e.pdf. Consultada en septiembre de 2009.

8 Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Informe No. 4/01. Caso 11.625, María Eugenia Morales de Sierra, Guatemala. Disponible en: http://www.cidh.org/women/guatemala11.625.htm. Consultado en septiembre de 2009. Caso en el que se alega la negación a la mujer casada, de autonomía legal, en virtud de disposiciones del Código Civil.

9 Binstock, Hanna; Op.cit.10 Ibid.11 Artículo 3. Los Estados Parte tomarán medidas en todas las esferas, y en particular en las

esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre. (El subrayado y las negrillas son nuestras.)

12 Artículo 4. 1. La adopción por los Estados Parte de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato. (El subrayado y las negrillas son nuestras.)

8


contra la mujer (CEDAW). En efecto el artículo 3 de la CEDAW impulsa a los Estados Parte a adoptar las medidas necesarias, inclusive de orden legislativo, para garantizar a las mujeres el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre. El artículo 4 de la CEDAW, por su parte, prevé la adopción de medidas de carácter temporal tendientes a acelerar la consecución de la igualdad de facto a la que hicimos referencia anteriormente.

En efecto, ni el texto constitucional, ni la Convención y su ratificación crean para la mujer el derecho a la igualdad, sino que únicamente lo reconocen.13 Es en este contexto que aparecen las medidas afirmativas o desigualdades compensatorias.14 La licenciada Hilda Morales Trujillo señala que estas medidas se enmarcan dentro de lo que se conoce también con el nombre de igualdad con equidad, “que no es otra cosa que dar un trato privilegiado a quien se encuentra en situación de desventaja en la sociedad, a fin de ir buscando la igualdad con quienes tienen una situación mejor.”15 “Las medidas afirmativas son mecanismos de eliminación y/o corrección de las discriminaciones y desigualdades reales y con ello potencia y aceleran el logro de la igualdad sustantiva o igualdad real.”16

Las cuotas de participación de mujeres en actividades de orden político son un ejemplo de medida afirmativa, pues, ciñéndonos a lo anteriormente enunciado, vienen a dar un trato privilegiado a un grupo que se encuentra en desventaja en la sociedad.

III. OBSTÁCULOS PARA LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA DE LAS MUJERES

En el estudio intitulado La cultura democrática de los guatemaltecos en el nuevo siglo, publicado por la Asociación de Investigación y Estudios Sociales (ASIES), encontramos una tabla en la que se hace notar los obstáculos percibidos para la participación política de las mujeres. El más importante de los obstáculos identificados (21% de hombres y mujeres piensan en ese sentido) es la limitación de espacios y oportunidades para

13 Binstock, Hanna; Op.cit.14 Bolaños Barquero, Arlette. Op. cit.15 Morales Trujillo, Hilda. Derechos humanos de las mujeres en la legislación guatemalteca. Guatemala:

Universidad de San Carlos de Guatemala, Escuela de Estudios de Post Grado, Maestría en Derechos Humanos. 2004. Pág. 60.

16 García Prince, Evangelina. Op. cit.

9

ANA LUISA NOGUERA

las mujeres. El segundo obstáculo más importante es el rechazo de parte de los hombres (12% de las mujeres lo identificaron como obstáculo, frente al 13% de hombres).

La disparidad que podemos presumir válidamente existe en virtud de los obstáculos mencionados, se ve reflejada en la participación femenina en las candidaturas en las elecciones generales de 2003 y 2007. Según datos provistos por el Departamento de Organizaciones Políticas del Registro de Ciudadanos del Tribunal Supremo Electoral (TSE) al Programa de Asistencia Técnica Electoral de la Organización de los Estados Americanos, en las elecciones generales de 2007, de las 29,821 candidaturas inscritas, 12.6% fueron candidaturas de mujeres; en comparación con las elecciones generales de 2003 encontramos que hubo un aumento de 3.1 puntos porcentuales en la participación femenina, siendo que en aquel entonces cuando se inscribieron 23,705 candidaturas el porcentaje de candidatas fue de 9.5%.17 Los niveles de participación de la mujer continúan siendo bajos, si tomamos en cuenta que la población guatemalteca está integrada, grosso modo, 50% por hombre y 50% por mujeres según Censo Nacional 2002 realizado por el Instituto Nacional de Estadística (INE).18

El principio de igualdad consagrado en la Constitución Política de la República de Guatemala, al que ya hemos hecho referencia, ha sido definido por la vía de la Corte de Constitucionalidad en el sentido en el que se requiere que “situaciones iguales sean tratadas normativamente de la misma forma; pero para que el mismo rebase un significado puramente formal y sea realmente efectivo, se impone que situaciones distintas sean tratas desigualmente, conforme sus diferencias.”19 Es de particular relevancia, para la argumentación que articulamos, señalar que la Corte de Constitucionalidad en el fallo anteriormente referido se ha manifestado resolviendo que “el principio de igualdad hace referencia a la universalidad de la ley, pero no prohíbe, ni se opone a dicho principio, el hecho que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de clasificar y diferenciar

17 Programa de Asistencia Técnica Electoral. La participación femenina en las candidaturas. Elecciones generales 2007- República de Guatemala. Guatemala: Organización de Estados Americanos –OEA–. 2007. Disponible en: www.congreso.gob.gt/uptloadimg/documentos/n4203.pdf. Consultado en septiembre de 2009.

18 Instituto Nacional de Estadística. “Censo 2002”. Disponible en: www.ine.gob.gt. Consultado en septiembre de 2009.

19 Corte de Constitucionalidad de Guatemala. Sentencia. 16 de junio de 1992. Expediente No. 141-92. Gaceta No. 24. Pág. 14.

10


situaciones distintas y darles un tratamiento diverso […].”20 Tenemos pues, que el razonamiento permite dar un trato diferenciado a situaciones que materialmente son distintas, en virtud de lo cual las medidas que se emprendan con el objeto de alcanzar una igualdad material se enmarcan dentro del marco constitucional y dentro del marco de los compromisos internacionales asumidos por el Estado de Guatemala al ratificar la CEDAW.

IV. MEDIDAS AFIRMATIVAS Y DESIGUALDADES

COMPENSATORIAS

Tenemos que el artículo 7 de la Convención establece que “los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación de la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán a las mujeres, en igualdad de condiciones con los hombres el derecho a: a) Votar en todas las elecciones y referéndum públicos y ser elegibles para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas; b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales; c) Participar en organizaciones y en asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país.” La CEDAW señala en el artículo 4, al que ya hemos hecho referencia, que no deben considerarse discriminatorias “las medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer”, haciendo énfasis en el carácter temporal de las medidas.

La Sala Constitucional de Costa Rica se ha referido a las desigualdades compensatorias en el sentido que “...el propósito de tales programas o de legislación... es el de, no sólo evitar la desigualdad individuo versus individuo sino también la desigualdad entre diversos grupos humanos. Las disposiciones dispares de la ley frente al régimen común... son medidas compensatorias que favorecen la igualdad real, empleando como herramienta una desigualdad formal en tanto que no se alcance la primera […].”21 (El subrayado es nuestro).

En el marco de la CEDAW se han logrado avances. Sin embargo, como señalaba la licenciada Morales Trujillo en 2004, la adopción de

20 Ibid.21 Resolución No. 321-95, 17/ 1/ 1995, Considerando VIII, Jurisprudencia de la Sala

Constitucional de Costa Rica citada por Bolaños Barquero, Arlette. Op. cit.

11

ANA LUISA NOGUERA

disposiciones legales para garantizar a las mujeres el ejercicio de los derechos políticos, constituye un tema pendiente “puesto que no obstante los esfuerzos hechos por la Oficina Nacional de la Mujer y el movimiento de mujeres, tendientes a obtener medidas afirmativas de carácter temporal, a través del sistema de cuotas electorales en las listas de candidaturas a puestos de elección popular [incluimos nosotros las de participación en la estructura de los partidos políticos], la reforma al respecto no se ha dado y no se le da mayor importancia cuando se discute la posibilidad de reformar la Ley Electoral y de Partidos Políticos.”22

El Foro Permanente de Partidos Políticos es, según lo establece su acta de constitución, una instancia de dialogo multipartidario en el que se pretende discutir “los grandes temas nacionales.”23 Esta instancia de dialogo de los partidos políticos generó en 2003 un documento llamado Agenda nacional compartida, un esfuerzo multipartidario para la Guatemala del siglo XXI, que según sus propios autores constituye “un compromiso multipartidario que busca contribuir con la transformación de Guatemala.”24 En lo que se refiere a los compromisos alcanzados en el área política tenemos que los partidos políticos asumieron el compromiso de “contribuir al desarrollo de una ciudadanía participativa creando las condiciones para fortalecer su rol como principal protagonista del proceso democrático.”25 En este sentido manifiestan los partidos políticos que “la democracia representativa debe profundizarse mediante la reforma del sistema político, asegurando la apertura de nuestras organizaciones partidarias a la población, en especial a los indígenas, a los jóvenes y a las mujeres.”26

Es de señalar que en el año 2004 y 2006 hubo reformas a la Ley Electoral y de Partidos Políticos.27 En los considerandos de los dos decretos que modifican la referida ley se hace alusión al afianzamiento y consolidación del proceso y del régimen democrático, sin que se incluya dentro de los decretos, modificaciones a la ley electoral que constituyan medidas afirmativas en favor del derecho de las mujeres a participar en la vida pública y política del país.

22 Morales Trujillo, Hilda. Op .cit. Pág. 63.23 Organización de los Estados Americanos –OEA–. Programa de Valores Democráticos y

Gerencia Política. Unidad para la Promoción de la Democracia. Foro Permanente de Partidos Políticos. Primera edición. Guatemala. 2003. Pág. 7.

24 Foro Permanente de Partidos Políticos. “Agenda nacional compartida: un esfuerzo multipartidario para la Guatemala del siglo XXI”. Guatemala. 2003. Pág. 9.

25 Ibid. Pág. 27.26 Ibid. Pág. 28.27 Por medio del Decreto número 10-04 publicado en el Diario Oficial el 26 de mayo de 2004 y el

Decreto 35-2006 publicado en el Diario Oficial el 17 de noviembre de 2006

12


La implementación de medidas afirmativas no está exenta de encontrar cuestionamientos. A manera de ejemplo, en la región centroamericana, podemos destacar el caso de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer aprobada en 1990. Esta ley en su etapa de proyecto al ser sometida a la consideración del Departamento Técnico de la Asamblea Legislativa ésta estimó “inadecuado pensar que es mediante la promulgación de leyes que se puede alcanzar el propósito que este proyecto persigue.”28 Los medios de comunicación por su parte “hacían énfasis en lo innecesaria que era, pues se centraba en la garantía de derechos de las mujeres, que según ellos ya estaban asegurados en la Constitución Política.”29 Los medios de comunicación en este caso se contentaron con observar un nivel de igualdad formal, que en realidad necesitaba de desarrollo normativo para alcanzar la igualdad real; previsto en la norma constitucional que calificamos de programática, pues establece que una ley regulará la materia en base a determinados principios.30 “El Tribunal Supremo de Elecciones sostenía que, “en caso de aprobarse el Proyecto tal y como está indicado, se estaría aceptando que se han violado las disposiciones constitucionales y legales expresas que impiden hacer discriminación alguna por motivo de sexo.”31 Adriana Prado, ex Viceministro de Cultura, Juventud y Deportes en relación a las dificultades encontradas dijo: “Esto no era simplemente un proceso en la Asamblea Legislativa, sino que tenía que convertirse en una discusión nacional y debía manejarse con la misma inteligencia con la que se maneja cualquier discusión política de alto nivel […].”32

Guatemala sigue siendo uno de esos países en los que el desarrollo normativo de la igualdad no va más allá de lo constitucionalmente establecido.

28 Morales, Carla. Ley de promoción de la igualdad social de la mujer. Un ejemplo de compromiso político y articulación social. Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos –IIDH– Costa Rica. 2003. Pág. 6. Disponible en: www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_819498281/Legislacionigualdad/costarica2003.pdf. Consultado en septiembre de 2009.

29 Ibid.30 El artículo 95 de la Constitución de la República de Costa Rica establece: La ley regulará el

ejercicio del sufragio de acuerdo con los siguientes principios: 1.)Autonomía de la función electoral; 2.) Obligación del Estado de inscribir, de oficio a los ciudadanos en el Registro Civil y de proveerles de cédula de identidad para ejercer el sufragio; 3.) Garantías efectivas de libertad, orden, pureza e imparcialidad por parte de las autoridades gubernativas; 4.) Prohibición del ciudadano para sufragar en lugar diferente al de su domicilio; 5.) Identificación del elector por medio de cédula con fotografía; 6.) Garantías de pluralismo político, (artículo tal como aparecía en la Constitución de la República de Costa Rica antes de su reforma por el artículo 1 de la ley No.7675 de 2 de julio de 1997; a través de la reforma referida se introduce un numeral 8 que dice: Garantías para la designación de autoridades y candidatos de los partidos políticos, según los principios democráticos y sin discriminación por género, y se reforma el numeral 4 quedando así: Garantías de que el sistema para emitir el sufragio les facilita a los ciudadanos el ejercicio de ese derecho.)

31 Morales, Carla. Op.cit. Pág. 6.32 Morales, Carla. Op.cit. Pág. 7.

13

ANA LUISA NOGUERA

Un país en el que el sistema de partidos políticos que no es representativo de la sociedad no está en capacidad de cumplir con las funciones principales de los partidos políticos, a saber, “funcionar como canales de representación y traslado de demandas de la sociedad hacia el gobierno o de funcionar como vínculo entre el Estado y la sociedad”33 y “constituirse en plataformas para elegir candidatos y lograr el triunfo electoral”.34 Esta situación redunda, en una democracia no representativa y por ende en la construcción de un Estado débil pues no dar cabida a la totalidad de los habitantes que lo conforman va en detrimento de su legitimidad.

V. REFERENCIAS

A. Bibliográficas

Morales Trujillo, Hilda. 1. Derechos humanos de las mujeres en la legislación guatemalteca. Guatemala: Universidad de San Carlos de Guatemala, Escuela de Estudios de Posgrado, Maestría en Derechos Humanos. 2004.

Organización de los Estados Americanos (OEA). 2. Programa de valores democráticos y gerencia política. Unidad para la Promoción de la Democracia. Foro Permanente de Partidos Políticos. Primera edición. Guatemala. 2003.

Sistema de Naciones Unidas en Guatemala. 3. Guatemala: Una agenda para el desarrollo humano. Informe de desarrollo humano, 2003. Guatemala: Sistema de Naciones Unidas. 2003.

Yagenova, Simona V. y otros. 4. Partidos políticos y organizaciones sociales: relaciones y percepciones mutuas. Guatemala: Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO). 2006.

B. Normativas

Constitución Política de la República de Costa Rica.1.

Constitución Política de la República de Guatemala. 2.

Convención sobre la Eliminación de todas la Formas de 3. Discriminación contra la Mujer.

33 Simona Yagenova, y otros; Op.cit. Pág. 9. 34 Morales, Carla. Op. cit. Pág. 6.

14


Decreto Número 10-2004 del Congreso de la República de 4. Guatemala.

Decreto Número 35-2006 del Congreso de la República de 5. Guatemala.

C. Electrónicas

Bareiro, Line. 1. Paridad y evaluación de las cuotas de participación política de las mujeres. X Conferencia regional sobre la mujer de América Latina y el Caribe. Agosto. 2008. Disponible en: http://www.eclac.cl/mujer/noticias/paginas/0/29390/PresentacionLineBareiro.pdf. Consultado en septiembre de 2009.

Binstock, Hanna. 2. Hacia la igualdad de la mujer. Avances legales desde la aprobación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Serie Mujer y Desarrollo; Comisión Económica para America Latina y el Caribe; Chile: Naciones Unidas. 1998. Disponible en: http://www.eclac.org/publicaciones/xml/2/4342/lcl1126e.pdf. Consultada en septiembre de 2009.

Bolaños Barquero, Arlette, “Las cuotas de participación política 3. de la mujer en Costa Rica”. En: Revista de Derecho Electoral, No.1, Primer Semestre 2006. Costa Rica: Tribunal Supremo de Elecciones. Disponible en: www.tse.go.cr/revista/art/bolanos.doc Consultado en septiembre de 2009.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Informe No. 4. 4/01. Caso 11.625, María Eugenia Morales de Sierra, Guatemala. Disponible en: http://www.cidh.org/women/guatemala11.625.htm. Consultado en septiembre de 2009.

García Prince, Evangelina. 5. Leyes y políticas públicas de igualdad. Experiencias regionales y nacionales. Lecciones aprendidas. Managua. Marzo 2004. Pág. 14. Disponible en: http://www.e-leusis.net/ficheros/documentos/Leyes%20de%20Igualdad%20y%20Pol%C3%ADticas%20p%C3%BAblicas%20EGP%20Nicaragua.pdf. Consultado en septiembre de 2009.

Instituto Nacional de Estadística. “Censo 2002”. Disponible en: 6. www.ine.gob.gt. Consultado en septiembre de 2009.

15

ANA LUISA NOGUERA

Morales, Carla. 7. Ley de promoción de la igualdad social de la mujer. Un ejemplo de compromiso político y articulación social. Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos –IIDH– Costa Rica. 2003. Pág. 6. Disponible en: www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_819498281/Legislacionigualdad/costarica2003.pdf. Consultado en septiembre de 2009.

Programa de Asistencia Técnica Electoral. 8. La participación femenina en las candidaturas. Elecciones generales 2007- República de Guatemala. Guatemala: Organización de Estados Americanos (OEA). 2007. Disponible en: www.congreso.gob.gt/uptloadimg/documentos/n4203.pdf. Consultado en septiembre de 2009.

Tribunal Constitucional de España. Cuestión de Inconstitucionalidad 9. Núm. 4069-2007; resolución del veintinueve de enero de dos mil ocho. Disponible en: Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2007/STC2007-4069-2007.html. Consultado en septiembre de 2009.

17

Derechos humanos y libertad sindical: caso México

Felipe Miguel Carrasco Fernández*

RESUMEN

En el ámbito internacional, los derechos humanos laborales tienen un reconocimiento en diversos organismos, por tal motivo el objetivo del presente artículo es establecer la vinculación entre los derechos humanos y el derecho de libertad sindical, específicamente en relación a los Convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo; relativo el primero a la libertad sindical y el segundo a la aplicación de los principios del derecho de sindicalización y negociación colectiva. En el derecho laboral mexicano existen diversas contradicciones relativas a la libertad sindical, toda vez que el Convenio 87 de la OIT que fue ratificado por México, el cual no se cumple en la práctica, de acuerdo con lo dispuesto en el texto legal violando los derechos humanos de los trabajadores.

Es necesario recomendar que el gobierno mexicano ratifique el convenio 98 de la OIT y realice las adecuaciones necesarias a la legislación laboral para no violar tales derechos humanos.

Palabras claves: Derechos humanos laborales, libertad sindical, negociación colectiva, cláusula de admisión, cláusula de exclusión, convenio 87 de la OIT, convenio 98 de la OIT, legislación laboral mexicana.

* Doctor, Coordinador de los Posgrados en Derecho de la UIA Puebla, México, miembro de SNI Nivel II CONACYT México, autor de más de 10 libros individuales y otros en coautoría, miembro de numerosas asociaciones y barras de abogados, entre las que destacan Interamerican Bar Association; académico de número de la Academia Mexicana del Derecho del Trabajo y de la Previsión Social, miembro de número de la Asociación Iberoamericana de Juristas de Derecho del Trabajo, entre sus líneas de investigación se encuentra derechos humanos y relaciones laborales.

18

DERECHOS HUMANOS Y LIBERTAD SINDICAL: CASO MÉXICO

ABSTRACT

Internationally, the workers´ human rights are recognized by various organizations, therefore, the main purpose of this article is to establish the links between human rights and the right of freedom to become unionized, specifically as related to Covenants 87 and 98 of the International Labor Organization, the former one referring to the freedom to become organized in a union and the second one to the implementation of the principles for unionization and collective negotiations. In the Mexican labor laws there are several contradictions regarding the freedom to become unionized, since Covenant 87 of the ILO which was ratified by Mexico, is not fulfilled in practice, according to the provisions of the legal text, thus violating the human rights of the workers.

It is necessary to recommend to the Mexican Government that they ratify Covenant 98 of ILO and make the necessary amendments in the labor legislation in order not to violate such human rights.

Key words: Workers´ Human Rights, Freedom to become unionized, Collective negotiations, Admission clause, Exclusion clause, Covenant 87 of ILO, Covenant 98 of ILO, Mexican Labor legislation.

Sumario: I. Introducción. II. Derechos humanos laborales: A. La libertad como derecho; B. Libertad de asociación; C. Concepto de libertad sindical; D. La libertad sindical en el derecho internacional; E. Cláusula de admisión y de exclusión: 1. Convenio 98 de la OIT relativo a la aplicación de los principios de derecho de sindicación y de negociación colectiva, F. La cláusula de exclusión en la jurisprudencia mexicana. III. Cláusula de exclusión en el derecho laboral mexicano: A. Generalidades; B. Reseña histórica de la cláusula de exclusión en el derecho mexicano; C. Libertad sindical en el derecho laboral mexicano; D. Crítica a la cláusula de exclusión en el derecho laboral mexicano; E. Convenio 87 y 98 de la OIT y la cláusula de exclusión: 1. Convenio 98 de la OIT relativo a la aplicación de los principios de derecho de sindicalización y de negociación colectiva; F. La cláusula de exclusión en la jurisprudencia mexicana; G. Inconstitucionalidad de la cláusula de exclusión; H. Efectos de la resolución de la suprema corte de justicia. IV. Conclusiones. V. Recomendaciones. VI. Referencias: A. Bibliográficas; B. Electrónicas.

19

FELIPE MIGUEL CARRASCO FERNÁNDEZ

I. INTRODUCCIÓN La tendencia mundial ha sido el reconocimiento de los derechos

humanos y en forma específica algunos de éstos se vinculan al trabajo; por lo tanto, son denominados derechos humanos laborales, éstos se encuentran vinculados al derecho de libertad sindical, por tal motivo el objetivo del presente artículo es analizar desde el punto de vista histórico, legislativo y jurisprudencial el cumplimiento de estos derechos en forma específica en el caso de México y vincularlos al cumplimiento de los convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo para demostrar que el derecho laboral mexicano no cumple con dichos convenios violando los derechos humanos de los trabajadores.

Para establecer conclusiones y la recomendación respectiva para lograr que la realidad jurídica reconozca la realidad social que se presenta en este ámbito.

II. DERECHOS HUMANOS LABORALES

Los derechos humanos tienen el desafío de buscar caminos para defender su universalidad y generar beneficios para todos los seres humanos; así pues, las características de éstos son: universales, absolutos, inalienables, inviolables, imprescriptibles, indivisibles, reversibles y progresivos; por tal motivo, existe un conjunto de estos derechos humanos vinculados al trabajo y a los trabajadores y trabajadoras, comúnmente conocidos como derechos humanos laborales, éstos como lo menciona Marcos Sánchez: son los que se orientan a posibilitar las condiciones mínimas de vida y de trabajo para todas las personas, así como la organización de los trabajadores y trabajadoras para su defensa, reivindicación y participación socio política.1

En la actualidad no es posible hablar del derecho al trabajo, sin vincularlo al ejercicio del derecho de libertad sindical la cual forma parte de estos derechos humanos que ha sido recogida por diversos instrumentos internacionales y que se encuentra regulada en forma expresa por los convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo. Siendo el primero el que se refiere a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicalización y el segundo el relativo a la aplicación de los principios de derecho de sindicalización y de negociación colectiva.

1 Marcos Sánchez, José. “Manual para la defensa de la libertad sindical”. Disponible en: http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/sinterfor/temas/worker/doc. Consulta el 7 septiembre de 2009.

20


Los derechos humanos laborales atraviesan en la etapa actual por un reconocimiento de los organismos internacionales pero que en ocasiones por falta de voluntad política por parte de los gobiernos de algunos países, estos no son reconocidos como tales y por lo tanto tratan de limitar la sindicalización y en ocasiones no ratifican algunos convenios de la Organización Internacional del Trabajo, como es el caso de México.

La libertad como derechoA.

Es conocido el pensamiento medieval que dice: ningún hombre es una isla; la anterior aseveración establece que el hombre por naturaleza tiende al agrupamiento en virtud de diversas motivaciones y finalidades y como consecuencia tiene una actitud asociativa en actividades publicas, comunitarias o privadas; por lo tanto, el hecho de vivir en sociedad y convivencia permanente con otros sujetos que podemos encontrarlos en la familia, en la ciudad, el país genera diversas relaciones y como consecuencia de ello se requiere de la vida en sociedad.

Lo anterior permite en las sociedades humanas establecer normas a

través de las cuales se logre una obligatoriedad exigible a todos imponiendo deberes o reconociendo libertades con el afán de permitir la convivencia pacífica y ordenada; por tal motivo podemos decir que la vinculación entre libertad y derecho, tal y como lo ha manifestado Víctor M. Pérez Varela, consiste en lo siguiente: La libertad es uno de los mas grandes privilegios de la persona humana. Es la facultad por la cual un ser humano, dadas las condiciones necesarias para actuar, puede actuar o no actuar, actuar de un modo o de otro.2

A través de la legislación, la sociedad reconoce la libertad de las personas para ser ejercida por éstas en diversos aspectos inherentes a las mismas, por lo tanto encontramos diversas libertades en los ordenamientos constitucionales de diversos países, tal y como es la libertad de creencia religiosa, la libertad de tránsito, la libertad de asociación, la libertad de trabajo, entre otras; de igual manera los derechos que consagran la libertad de las personas en diversos rubros se encuentran contemplados en los ordenamientos jurídicos internacionales que han sido aceptados por los países, tal es el caso de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano; la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

2 Pérez Varela, Víctor M. “La cláusula de exclusión”. Revista Jurídica, No. 35, México: 2005, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Pág. 425 y 426.

21


Fundamentales; la Carta Social Europea; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros.

A mayor abundancia y en relación a la libertad como derecho y específicamente a la libertad sindical como libertad individual, José Manuel Lastra Lastra, ha dicho:

La libertad sindical es así una manifestación de la libertad individual “es un complemento de la libertad individual de los trabajadores”. En ejercicio de ella se llega a la creación de un grupo, que tiene una personalidad distinta de las personas que han contribuido a su constitución. Este grupo en su origen ha sido el resultado de la iniciativa individual, pero más tarde son sustituidos en gran parte, sus creadores. Así, la libertad sindical ya tiene como sujeto, no solamente al individuo sino al sindicato. Entre estos dos sujetos pueden surgir conflictos. Toda la historia del sindicalismo “está saturada del antagonismo entre el individuo y el grupo”. ¿Cuál de los sujetos va a triunfar en el conflicto?, ¿el individuo o el grupo?, al lado del individuo y de su interés individual se coloca el grupo y el interés general de la profesión. 3

Libertad de asociaciónB.

El ser humano tiende a asociarse; por lo tanto, el Derecho en diversos países ha reconocido ancestralmente el derecho de asociación de las personas y en el caso de los trabajadores dicho reconocimiento ha transitado mundialmente por diversas épocas, desde la prohibición, la tolerancia y el reconocimiento por parte del derecho y consagrado como un derecho constitucional; llevando con ello la finalidad de asociarse para la defensa de sus respectivos intereses.

En relación a la evolución de la libertad de asociación para efectos sindicales, José Manuel Lastra Lastra, realiza la siguiente reseña histórica:

El primer país que suprimió el delito de coalición fue la Gran Bretaña,

al abrogar en 1824 la Combination Acts, de 1799 y 1800, pero no fueron plenamente legales los sindicatos sino hasta después del voto sobre la Ley de Sindicatos Profesionales en 1817. (Trade Unions).

3 Lastra Lastra, José Manuel. Derecho Sindical. México: Porrúa, 2003, Pág. 227.

22


En Francia, el delito de coalición y de huelga fue suprimido, por obra de la Ley del 25 de mayo de 1864. Los antiguos artículos 414 y 415 del Código Penal fueron abrogados y sustituidos por un nuevo texto que definía los delitos que atentaban contra la libertad de trabajo. Y el artículo 416 del Código Penal continuó vigente para reprimir el delito de poner en el índice a los trabajadores. Los ejemplos de Gran Bretaña y Francia fueron observados por Bélgica en 1866 y Alemania en 1869, Austria en 1870, los Países Bajos en 1872 e Italia en 1890.

A principios del siglo XX, los delitos de coalición y de huelga comenzarían a ser desterrados de la legislación penal en la mayoría de los países. En el caso de México, correspondió al famoso código penal de Martínez de Castro, la triste misión de penalizar la coalición y la huelga. Así, el artículo 922, del capítulo XI referido a la Asonada o motín-tumulto y el 925, que tipificaba delitos contra la industria y comercio, señalaban respectivamente: “Cuando una reunión pública de tres o más personas que, aun cuando se formen con fin lícito, degenere en tumulto y turbe la tranquilidad o el reposo de los habitantes, con gritos, riñas y otros desordenes serán castigados los delincuentes y a los que formen un tumulto o motín o empleen de otro modo la violencia física o moral, con el objeto de hacer que suban o bajen los salarios o jornales de los operativos o de impedir el libre ejercicio de la industria o del trabajo”.

Tiempo después, quedaría preservada, en definitiva, la libertad de asociación en el texto de la Constitución de 1917.4

C. Concepto de libertad sindical

Habiendo establecido que los trabajadores tienen el derecho de libertad de asociación, constituyendo como consecuencia organismos para la defensa de sus intereses, conocidos o denominados como sindicatos; es necesario, establecer un concepto de la libertad sindical, citando a este respecto José Manuel Lastra Lastra, los conceptos que diversos autores han expresado, mismos que a continuación se citan:

G. H. Camerlynck y G. Lyon-Caen: La libertad sindical consiste para cada persona en afiliarse y por último la facultad de abandonar el sindicato.

4 Ibid. Pág. 228.

23


Bayon Chacón y Pérez Botija, señalan: La libertad de sindicatos consiste, en su significación estricta en el derecho del trabajador y del empresario de sindicarse o no sindicarse y en caso afirmativo, de poder, en los regímenes pluralistas escoger entre uno y otros sindicatos. Consecuencia inmediata de la libertad de sindicalización es la de abandonar el sindicato.5

La libertad de sindicalización también conocida como libertad individual de sindicalización, tiene dos vertientes, un carácter positivo, constituyente en el derecho del individuo de promover y constituir asociaciones sindicales y un carácter negativo, consistente en la libertad de no adherirse a una determinada asociación. Algunos autores como Mario de la Cueva, establecen que: “La conquista de la libertad sindical, fue el reconocimiento de un derecho social y no una concesión del Estado”.6

De igual forma y en relación a las dos vertientes de la libertad sindical, Alfredo Sánchez Castañeda, ha expresado:

La libertad sindical se entiende en dos vertientes: Una de carácter positivo, que tiene que ver con la libertad del trabajador o de los trabajadores a formar sindicatos (libertad positiva) y otra, que tiene que ver con la libertad del trabajador o de los trabajadores a dejar de pertenecer a un sindicato o simplemente no formar parte de un sindicato ya existente o que está por crearse (libertad sindical negativa). En el derecho comparado del trabajo, se puede apreciar que tanto las legislaciones nacionales y la regulación existente en materia internacional consagran la libertad sindical en su vertiente positiva y negativa. Aunque, no dejan de presentarse dos tendencias en el derecho comparado del trabajo, por un lado aquellos países que no establecen ningún límite a la libertad sindical negativa y aquellos que establecen ciertos límites a la libertad sindical negativa.7

D. La libertad sindical en el derecho internacional

Existen diversas normas jurídicas internacionales sobre la libertad sindical, entre las que mencionamos las siguientes:

5 Lastra Lastra, José Manuel. Inconstitucionalidad de la cláusula de exclusión. Libertad sindical, Cláusula de exclusión. Patricia Kurczyn y Maria Carmen Macias Vázquez Coordinadoras. Serie Estudios Jurídicos. México: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002.

6 De la Cueva, Mario. El nuevo derecho mexicano del trabajo. México: Porrúa, 1979, Tomo II. Pág.257.

7 Sánchez Castañeda, Alfredo. “Las transformaciones del derecho del trabajo”. México: UNAM, 2006. Disponible en: http://www.bibliojurica.org/libros/libro.htm?1=2648. Consulta el 23 de marzo de 2007.

24


Declaración Universal de Derechos Humanos 1948. 1. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 1948. 2. (Artículo 22). Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las 3. Libertades Fundamentales. Roma 4 de noviembre de 1950. (Artículo 11).Carta Social Europea, suscrita por los Gobiernos miembros del Consejo de 4. Europa, Turín 18 de octubre 1961, (Artículo 5).Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Organización de las 5. Naciones Unidas. 16 de diciembre de 1966. (Artículo 22).Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 6. Organización de las Naciones Unidas. 16 de diciembre de 1966. (Artículo 8).Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos 7. 1988. (Artículo 8)Reglamento CEE 1.162/68 del Consejo de 15 de octubre de 1968 Libre 8. Circulación de Trabajadores dentro de la Comunidad Europea. (Artículo 8.1).Convenio Europeo relativo al Estatuto Jurídico del Trabajador Migrante. 9. Consejo de Europa. 27 de noviembre 1977, (Artículo 28).Convenio Internacional número 87 sobre la Libertad Sindical. Organización 10. Internacional del Trabajo.

E. Cláusula de admisión y de exclusión En virtud de la libertad sindical encontramos lo que se ha dado en

llamar como cláusulas de admisión y de exclusión de los trabajadores; estas cláusulas pueden pactarse en las relaciones laborales entre empresa y sindicato.

El contrato colectivo de trabajo en México, es el acuerdo establecido entre el sindicato de trabajadores y la empresa, con el objeto de establecer las condiciones sobre las cuales deberá prestarse el servicio o trabajo. Por tal motivo, en los contratos colectivos o convenciones colectivas de trabajo suelen estipularse entre sindicato y empresa diversos tipos de cláusulas como las siguientes, citadas por Miguel Bermúdez Cisneros:

Cláusulas Normativas. Cláusula de Extensión. Cláusulas de Seguridad Sindical: se dividen en las cláusulas de inclusión y cláusulas de exclusión. Cláusula de inclusión, es aquella mediante la cual el sindicato adquiere la facultad de ser el único proveedor de la mano de obra que requiera la empresa, la que se obliga a dar aviso al sindicato a fin de que éste determine a la brevedad quiénes serán los nuevos trabajadores. Cláusula de exclusión, a contrario sensu de la anterior, con la que el sindicato adquiere la facultad de, dado el

25


caso, pedir y obligar a la empresa el retiro definitivo de determinado trabajador que por faltas graves al orden estatuario sindical, hubiese merecido tal sanción a juicio de la asamblea sindical.8

Respecto de la cláusula de inclusión y exclusión, hoy en día existen argumentos a favor y en contra, en virtud de que algunos argumentan que atentan contra la unidad sindical o bien que no permiten un pluralismo sindical; a mayor abundamiento se puede decir que Mozart V. Russomano, citado a su vez por Alfredo Sánchez Castañeda, establece que entre el sistema de la unidad sindical y el sistema de la pluralidad hay argumentos desfavorables:

La unidad sindical, limita la libertad sindical. El sindicato único puede ser un producto artificial, puede ser controlado por el Estado, estimular la profesionalización de los dirigentes sindicales, y crear desconfianza respecto a la independencia sindical.

Por su parte el pluralismo sindical, puede quebrar la unidad de la clase obrera, estimular la lucha entre sindicatos y sus agremiados, y estimular la disidencia sindical. La pluralidad sindical presupone la declaración de la entidad más representativa, de modo que los sindicatos quedan divididos.9

En relación al pluralismo sindical es importante precisar que el mismo presupone un nivel de desarrollo nacional adecuado, comprensión, solidaridad de parte de los trabajadores, una tradición sindicalista y una estructura consolidada para afrontar las disidencias. Este pluralismo sindical, puede analizarse desde el punto de vista externo, cuando en una sociedad existen varios sindicatos sin que se encuentren ligados unos con otros y que no tienen obligación de hacerlo y, desde el punto de vista interno, existe cuando, en una empresa convergen varios sindicatos.

Algunos autores manifiestan que la pluralidad sindical interna atenta contra la unidad del sindicalismo, constituye un desafío para los sindicatos y propicia en ocasiones los llamados sindicatos blancos o de protección patronal.

8 Bermúdez Cisneros, Miguel. Derecho del trabajo. Colección Textos Jurídicos Universitarios. México: Oxford University Press, 1ª edición, 2000, Pág. 317.

9 Sánchez Castañeda, Alfredo. Op.cit.

26


F. Denominaciones

Derivadas de la libertad sindical, las cláusulas de admisión y separación reciben diversas denominaciones como son; cláusula de exclusión, cláusulas de exclusión por expulsión, cláusulas de seguridad sindical, cláusulas de consolidación sindical, cláusulas de expulsión, cláusula de inclusión y separación, entre otras.

III. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN EN EL DERECHO LABORAL MEXICANO

GeneralidadesA.

La legislación mexicana reconoce ciertas libertades de los individuos consagradas en el rango constitucional y así encontramos que el artículo 5° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece lo siguiente: “A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio, trabajo que le acomode, siendo lícitos…”.10

Asimismo, el artículo 9° regula la libertad de asociación estableciendo lo siguiente: “No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito. […]”11

Por lo tanto, podemos decir que la Constitución Política mexicana establece que los trabajadores pueden elegir el trabajo que les acomode y tienen el derecho de asociarse; como consecuencia de esto los trabajadores buscan asociarse en la defensa de sus respectivos intereses y así encontramos en el rango constitucional mexicano, el artículo 123 apartado A y su Fracción XVI, que a la letra dicen: “Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil” y “Tanto los obreros como empresarios tendrán derecho para coaligarse en defensa de sus respectivos intereses, formando sindicatos, asociaciones profesionales, etc.” 12

De lo anterior se deduce que los trabajadores tienen el derecho de asociarse para formar organizaciones en defensa de sus respectivos intereses relativos al trabajo; por lo tanto, es necesario establecer la diferencia entre coalición y sindicato, al respecto la Ley Federal del Trabajo en sus artículos 355 y 356 establece respectivamente lo siguiente:

10 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. México: Cájica, 2005. Pág. 10.11 Ibíd Pág. 11.12 Ibíd Pág. 12.

27


Coalición, es el acuerdo temporal de un grupo de trabajadores o de patrones para la defensa de sus interese comunes.

Sindicato, es la asociación de trabajadores o patrones constituida para el estudio, mejoramiento y defensa de sus respectivos intereses.13

Por tal motivo, la ley laboral mexicana reconoce el derecho de asociación de los trabajadores, pero debe resaltarse que para efectos de la libertad sindical debe constituirse vía el sindicato. Por lo tanto, es necesario mencionar que la regulación de las condiciones de trabajo en el derecho mexicano entre el sindicato y la empresa se logra a través del contrato colectivo de trabajo y por lo tanto el artículo 386 de la legislación mexicana, lo define de la siguiente manera.

Contrato Colectivo de Trabajo, es el convenio celebrado entre uno o varios sindicatos de trabajadores o uno o varios patrones o uno o varios sindicatos de patrones con objeto de establecer las condiciones según las cuales debe prestarse el trabajo en una o más empresas o establecimientos.14

Por consiguiente, el contrato colectivo de trabajo en el derecho mexicano contiene diversos tipos de cláusulas y en el tema que nos ocupa debemos decir que siguiendo la tradición internacional encontramos en dichos contratos colectivos, regulada la cláusula de exclusión por admisión o separación, fundamentándose en el artículo 395 de la ley laboral mexicana que a la letra dice:

Artículo 395.- En el contrato colectivo podrá establecerse que el patrón admitirá exclusivamente como trabajadores a quienes sean miembros del sindicato contratante. Esta cláusula y cualesquiera otras que establezcan privilegios en su favor, no podrán aplicarse en perjuicio de los trabajadores que no formen parte del sindicato y que ya presten sus servicios en la empresa o establecimiento con anterioridad a la fecha en que el sindicato solicite la celebración o revisión del contrato colectivo y la inclusión en él de la cláusula de exclusión.

Podrá establecerse también que el patrón separará del trabajo a los miembros que renuncien o sean expulsados del sindicato contratante. 15

13 Breña Garduño, Francisco. Ley Federal del Trabajo Comentada y Concordada. México: Oxford University Press, 6ª. Ed., 2001, Págs. 325 y 332.

14 Ibid. Pág. 347.15 Ibid. Pág. 355.

28


Reseña histórica de la cláusula de exclusión en el derecho mexicanoB.

Debemos recordar que el derecho de asociación de los trabajadores a nivel mundial y en México, atravesó por diversas etapas desde su prohibición y estipulación como delito en los códigos penales del siglo XIX, hasta la etapa de tolerancia con la Ley Chapelier; así encontramos como antecedente de la contratación colectiva y de la cláusula de exclusión lo siguiente:

Las Ordenanzas en la Nueva España, constituyeron un antecedente 1. muy remoto de la cláusula de exclusión, fijaron penas a los que no pertenecían a un determinado gremio y ejercían su oficio.En 1916, la Compaña Mexicana de Luz y Fuerza, estipuló en su 2. contrato la cláusula de exclusión e ingreso. En 1913, se menciona en la iniciativa de ley sobre uniones profesionales 3. de Colima la cláusula de exclusión en el artículo 7°. De igual manera encontramos el antecedente legislativo de la 4. Secretaría de Instrucción Pública en 1915.En el Estado de Veracruz, el decreto 45 de 1915, sobre asociaciones 5. profesionales. Como es sabido antes de la Constitución Mexicana de 1917, existieron 6. diversas leyes laborales o códigos de trabajo en los Estados de la Republica Mexicana. En forma general podemos decir que no se admitió la cláusula de 7. exclusión solamente en el Estado de Hidalgo, encontramos así que la ley del trabajo de Aguascalientes, Campeche, Chihuahua, Durango, Michoacán, Tamaulipas y Veracruz, prohibieron de alguna manera el obligar, presionar, coaccionar a los trabajadores para sindicalizarse o para que se separarán de él o para que continuaran perteneciendo a éste.Posteriormente y en virtud de la desigualdad de los derechos laborales 8. contenidos en las legislaciones laborales estatales, encontramos el llamado Proyecto Portes Gil de 1929, presentado al Congreso de la Unión como Código Federal del Trabajo, mismo que fue desechado, pero que en su artículo 301 fracción III, prohibía a los sindicatos ejercer coacción para obligar a los patrones para que despidieran a un trabajador.En 1931, el Proyecto de Ley Federal de Trabajo de la Secretaría de 9. Comercio y Trabajo, permitía la cláusula de exclusión y de ingreso pero no la de exclusión por separación y, en la Ley Federal de 1931, se plasmó el artículo 236 que admitía la cláusula de exclusión por separación; con el transcurso del tiempo y con algunas variantes actualmente es el artículo 395 de la Ley Federal el Trabajo.

29


C. Libertad sindical en el derecho laboral mexicano

La libertad sindical tanto en su vertiente positiva como negativa, es reconocida en el derecho mexicano a través del artículo 395 de la Ley Federal del Trabajo, que en la actualidad se conoce como la cláusula de exclusión por admisión y la cláusula de exclusión por separación; es importante señalar que si bien es cierto estas cláusulas, de acuerdo al precepto legal antes indicado, no son obligatorias toda vez que en la redacción dice: “Podrá establecerse”, en la realidad y en la práctica debemos decir que los sindicatos siempre establecen en el contrato colectivo de trabajo esta cláusula de exclusión por admisión o por separación o expulsión.

Por su parte el autor Euquerio Guerrero, establece las dos cuestiones principales sobre las que versa la libertad sindical, expresando al efecto lo siguiente:

Los hombres amantes de la libertad siempre han luchado por que se respete el principio de la libertad sindical que se traduce en dos cuestiones: dejar de trabajar con la posibilidad de formar parte de un sindicato o no, y respetar el derecho que tiene para separarse de un sindicato cuando así le convenga, a lo que se agrega el derecho del trabajador de elegir, entre varios sindicatos, el que prefiera.16

D. Crítica a la cláusula de exclusión en el derecho laboral mexicano

Es importante resaltar que desde la jerarquía de leyes la Constitución Política mexicana establece el derecho de los trabajadores a asociarse para la defensa de sus intereses constituyendo sindicatos, respetando la libertad sindical de los trabajadores; por lo tanto, resulta una contradicción que el artículo 395 establezca la cláusula de exclusión por admisión y separación; a mayor abundamiento la misma Ley Federal del Trabajo mexicana en la actualidad establece en el artículo 358 lo siguiente:

A nadie se puede obligar a formar parte de un sindicato o a no formar parte de él. Cualquier estipulación que establezca multa convencional en caso de separación del sindicato o que desvirtué de algún modo la disposición contendida en el párrafo anterior, se tendrá por no puesta. 17

16 Guerrero, Euquerio. Manual del Derecho del Trabajo. México: Porrúa. 1996. Pág. 316.17 Breña Garduño, Francisco. Op. Cit. Pág. 333.

30


Lo anterior resulta una contradicción, ya que el artículo 395 de la Ley Federal del Trabajo no cumple con lo dispuesto en el artículo 358 del mismo ordenamiento legal y además en contraposición con los artículos 123, 5° y 9° de la Constitución Política mexicana.

La llamada cláusula de exclusión o de exclusividad en el derecho mexicano tiene dos vertientes que pueden ser de admisión y de separación. La primera consiste según, Miguel Borrel Navarro en: “La obligación que asume el patrón de admitir en la empresa exclusivamente a trabajadores que sean miembros del sindicato contratante el que deberá oportunamente proponerlos y proporcionarlos al patrón”. 18

De lo anterior deducimos que en virtud de esta cláusula, el patrón pierde la posibilidad, el derecho y la libertad de seleccionar a sus trabajadores, a excepción del personal de confianza; por lo tanto, la crítica que se hace a la redacción del artículo 395 de la Ley Laboral mexicana es en el sentido de que establece que: El patrón admitirá exclusivamente como trabajadores a quienes sean miembros del sindicato contratante; sin embargo, dichos trabajadores no tienen ese carácter ya que primeramente deben ser contratados para que sean trabajadores de la empresa y posteriormente afiliarse al sindicato; algunos tratadistas sugieren que la redacción de este artículo debería estar solamente de la siguiente manera: El patrón admitirá como trabajadores a aquellos que sean propuestos por el sindicato.

Como excepción, esta cláusula de exclusión no puede aplicarse a los trabajadores de confianza, debiendo tomar en cuenta que es trabajador de confianza aquel que realiza algunas de las funciones establecidas en el artículo 9° de la Ley Federal del Trabajo, dirección, vigilancia, inspección, fiscalización.

Asimismo, la excepción se aplica a los trabajadores eventuales y transitorios que libremente los nombra el patrón; a mayor abundamiento como excepción en caso de que el sindicato no nombre o designe a un nuevo trabajador de base o de planta, podrá contratarlo el patrón. Debemos recordar que difícilmente un sindicato no designa a un trabajador para que ocupe una plaza o vacante.

18 Borrel Navarro, Miguel. Análisis Práctico y Jurisprudencial del Derecho Laboral Mexicano. 5ª Ed. México: Sista. 1996. Pág. 458.

31


En relación a la cláusula de exclusión por separación, la crítica que también se realiza es en el sentido de que la misma atenta contra la libertad sindical de los trabajadores en su aspecto negativo, ya que no se da libertad a éstos de dejar de pertenecer al sindicato bajo pena o sanción de ser expulsados del mismo, esto en aras o con el pretexto de lograr la unidad sindical; debemos recordar que la disidencia de algunos trabajadores con el sindicato que los representa atenta según el sindicato contra el monopolio sindical y en ocasiones se debe a la falta de representatividad de los líderes sindicales a sus afilados o agremiados. Por lo tanto, la cláusula de exclusión por expulsión, según Héctor Sánchez Azuela, permite que el monopolio sindical conserve un riguroso control sobre las bases, que haga realmente imposible la creación de sindicatos antagónicos. Esto resulta evidente pues el trabajador que no respete las reglas del juego, que cuestione las consigas de la mesa directiva o intente formar un sindicato diferente o siquiera separarse de aquel que no lo defiende, habrá de perder su empleo.19

E. Convenio 87 y 98 de la OIT y la cláusula de exclusión

Es importante resaltar que existen diversos convenios y tratados internacionales suscritos por México y ratificados por el Senado de la República en términos de lo dispuesto por la Constitución Federal Mexicana, mismos que son obligatorios desde su ratificación y en el tema que nos ocupa el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, que trata sobre libertad sindical, de fecha de 17 de julio de 1948, y que fue ratificado por México el 4 de julio de 1950, entrando en vigor desde esa fecha, obliga a México de la manera siguiente:

Los trabajadores (as), sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes; el derecho de afiliarse a las organizaciones ya creadas; el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos; el de elegir libremente a sus representantes; el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción. Así mismo el convenio señala que las autoridades públicas deberán de abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal; las organizaciones de trabajadores también tienen derecho a constituir federaciones y confederaciones, así como el de afiliarse a las ya existentes y el derecho de constituir y afiliarse a las organizaciones internacionales de trabajadores que deseen.20

19 Sánchez Azuela, Héctor. Estudios del Derecho Sindical y del Trabajo. 1ª Ed. México: Serie Estudios Doctrinales. Número 107. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. 1987.

20 Movimiento Democrático Multisectorial de los Trabajadores (MDMT). “La Libertad Sindical”. Disponible en: http://www.mdmt.org/lalibertadsindical.html. Consulta el 15 Marzo, 2007. Pág. 4.

32


Por lo tanto podemos concluir que el artículo 395 de la Ley Federal del Trabajo se encuentra en total violación de dicho ordenamiento legal internacional, toda vez que no respeta lo dispuesto en él.

1. Convenio 98 de la OIT relativo a la aplicación de los principios de derecho de sindicalización y de negociación colectiva

Este convenio no ha sido ratificado por México y por lo tanto atenta contra la libertad sindical y genera una discriminación; en su esencia el contenido indica que los trabajadores deberán gozar de una adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo y como lo ha manifestado Charis Gómez, especialmente la protección deberá ejercerse contra todo acto que tenga por objeto:

a) Sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o la de dejar de ser miembro de un sindicato.

b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o con el consentimiento del empleador durante las horas de trabajo.21

F. La cláusula de exclusión en la jurisprudencia mexicana

La cláusula de exclusión ha generado diversas controversias respecto de su aplicación, específicamente cuando hablamos de la cláusula de exclusión por expulsión o separación, en virtud de que el procedimiento consiste en que cuando el trabajador renuncie al sindicato del cual es miembro, se hará acreedor a la expulsión, o cuando por alguna otra circunstancia, de acuerdo a los estatutos y de conformidad con el procedimiento que para expulsión de sus miembros establece el artículo 371, el sindicato enviará un oficio a la empresa comunicándole su deseo de expulsar a un miembro del sindicato; por tal motivo, la empresa con fundamento en el contrato colectivo de trabajo el cual se estipuló en términos del artículo 395, la cláusula de exclusión por separación deberá acatar la solicitud del sindicato y proceder sin investigar la procedencia de la solicitud a despedir al trabajador. En ese sentido, la empresa se convierte en un simple ejecutor de la voluntad sindical y el trabajador tendrá el

21 Charis Gómez, Roberto. La Organización Internacional del Trabajo. En Derecho, Justicia y Derechos Humanos. Martínez de LaTorre Rosillo. México: UASLP. Pág. 426.

33


derecho de demandar la reinstalación ante las autoridades del trabajo; en caso que el trabajador sea favorecido con la resolución judicial el tribunal laboral ordenará su reinstalación y condenará al sindicato al pago de los salarios caídos. Es importante, resaltar que teóricamente la empresa no tiene responsabilidad alguna en este caso toda vez que obedeció la petición del sindicato en términos de la cláusula de exclusión; pero debe decirse que en la práctica ningún sindicato realiza el pago de dichos salarios y por lo tanto será la empresa quien lo tenga que realizar.

Existen diversas tesis jurisprudenciales respecto a la aplicación de la cláusula de exclusión y la obligación o compromiso patronal; mismas tesis que a continuación se transcriben:

Cláusula de exclusión: Al patrono sólo compete en el caso de la

aplicación de la cláusula de exclusión cerciorarse: a) de la autenticidad en que se le comunica la aplicación de la cláusula de exclusión; b) que en el contrato respectivo está consignada dicha cláusula; c) que los trabajadores excluidos pertenecen al sindicato que aplica la repetida cláusula y, una vez que esto se acredite, el patrono, sin responsabilidad, está obligado a cumplir con el acuerdo respectivo, sin que pueda pretender intervenir en los procedimientos que el sindicato haya seguido para la aplicación de dicha cláusula ya que esto sólo puede interesar a los trabajadores. Amparo Directo 1535/940 Sec. 1a. Cía de Servicios Públicos de Nogales, S. A. 6 de septiembre de 1940. Unanimidad de votos. Relator: O. M. Trigo. Quinta época, tomo LXV, pág. 3257. 22

Cláusula de exclusión. El patrono no está obligado a cerciorarse de la legalidad del acuerdo de exclusión de un trabajador, tomado por el sindicato, para acatar tal acuerdo, pues ello equivaldría a que el patrono tuviera injerencia en el funcionamiento interno de la organización sindical, lo cual es contrario a la Ley. Quinta época: Tomo LXI, García, Antonio G., Pág. 1187; Tomo LXIV; Olguín, Eduardo, Pág. 1593; Tomo LXV, Colgate Palmolive Pett, Pág. 2575; Tomo LXXV, Aguirre, Luis, Pág. 6545; Tomo LXXVI, Cordelería de San Juan, Pág. 99. 23

Las anteriores tesis jurisprudenciales nos permiten concluir que el patrón no está obligado a cerciorarse de la legalidad de la exclusión de un trabajador del sindicato, el patrón sólo deberá cerciorarse de que en el

22 Suprema Corte de Justicia de la Nación. IUS 2005. Jurisprudencia y Tesis Aisladas. Versión Digital. México: 2005.

23 Ibid.

34


contrato colectivo esté pactada la cláusula de exclusión y que el trabajador pertenezca a dicho sindicato.

G. Inconstitucionalidad de la cláusula de exclusión

En virtud de la controversia de la cláusula de exclusión respecto que la misma es violatoria de la libertad sindical de los trabajadores y atenta contra la libertad de asociación, así viola además lo dispuesto en diversos ordenamientos jurídicos internacionales e inclusive el ratificado por México, el llamado Convenio 87 sobre libertad sindical y el Convenio 98 de la OIT respecto a la aplicación de los principios de derechos de sindicalización y negociación colectivo, mismo que no ha sido ratificado por México; durante varios años existieron antecedentes aislados sobre la posible inconstitucionalidad de la cláusula de exclusión por admisión, pero sobre todo por separación o expulsión y en especial la inconstitucionalidad del artículo 395 de la Ley Federal del Trabajo.

En la actualidad podemos decir que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México, al analizar el amparo directo en revisión número 1124/2000 en relación a la constitucionalidad de los artículos 395 y 413 respecto de la violación de los derechos estipulados en los artículos 5, 9 y 123 apartado A, fracción XVI de la Constitución Política Mexicana, resolvió declarando inconstitucional dichos preceptos legales, en virtud de la unanimidad de cinco votos en la sesión del 17 de abril de 2001. Respecto de ello, debemos decir que el caso que motivó dicha resolución tiene su origen en el Ingenio de Potrero en el Estado de Veracruz, toda vez que desde 1977, 588 trabajadores dejarían de pertenecer al Sindicato de la Industria Azucarera y Alcoholera, afiliado a Confederación de Trabajadores de México (CTM), formando un nuevo sindicato y en 1998, 48 trabajadores fueron despedidos de la empresa en virtud de la decisión del sindicato de aplicar la cláusula de exclusión por separación, misma que se contenía en el artículo 88 del contrato ley de la Industria Azucarera Alcoholera y Similares de la Republica Mexicana.

H. Efectos de la resolución de la Suprema Corte de Justicia

Ha tenido gran aceptación la resolución del máximo tribunal de justicia mexicano, toda vez que la misma representa un reconocimiento a la libertad sindical, un respeto a las garantías constitucionales de las personas respecto de la libertad de trabajo, libertad de asociación y por ende libertad de sindicalización; asimismo, dicha resolución representa el respeto a los tratados internacionales suscritos por México y a la vez en el

35


ámbito internacional una aceptación a la nueva etapa de reconocimiento de libertad sindical con el objeto de acabar con un sistema de sindicalismo obligatorio que existía en México y por lo tanto podemos decir que dicha resolución representa la transición de la cláusula de exclusión a una tercera etapa constituida por el reconocimiento de la libertad sindical, tal y como se realiza en la legislación laboral extranjera.

En relación a las consecuencias de la resolución comentada debemos decir que las sentencias en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los individuos particulares o de las personas morales privadas u oficiales que lo hubiesen solicitado; por tal motivo, si bien es cierto que la resolución de Corte sobre inconstitucionalidad de la cláusula de exclusión sólo es aplicable a los individuos que solicitaron dicho amparo y no a erga omnes; debe decirse que por lo tanto los únicos beneficiados son los promoventes de dicho amparo. Es importante resaltar que la Corte al interpretar la legislación y resolver no hace las funciones de un poder legislativo que modifique o suprima la normativa jurídica declarada inconstitucional, sino que sólo modifica la legislación vigente y no se está creando una nueva ley. Si bien es cierto que la constitución impide a los jueces el aplicar leyes inconstitucionales debemos recordar que históricamente existieron tesis aisladas de jurisprudencia que de alguna manera validaban la cláusula de exclusión pero que no plateaban su inconstitucionalidad, por lo tanto podemos decir a manera de conclusión que en dicha resolución declara inconstitucional el artículo 395 de la Ley Federal del Trabajo relativa a la cláusula de exclusión, específicamente en el juicio en comento, y ha establecido la supremacía del derecho individual y la libertad del trabajador sobre el interés colectivo; obviamente podemos decir que dicha resolución de la Corte corresponde al nuevo modelo de relaciones laborales que se está dando a nivel mundial.

Por lo tanto, la inconstitucionalidad de la cláusula de exclusión en la actual interpretación de la Corte, si bien representa un avance, el texto legal sigue vigente y en un futuro los trabajadores tendrán que seguir el mismo camino; es decir, solicitar el amparo contra la inconstitucionalidad del artículo 395 de la Ley Federal del Trabajo ya que si bien es cierto que la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad del artículo 395 de la Ley Federal del Trabajo, eso no significa que haya dejado de ser un artículo vigente, pues la jurisprudencia sólo aplica a quien la haga valer en juicio de amparo.

En conclusión, la resolución que aquí se comenta, responde a los nuevos escenarios de un mundo globalizado, a la flexibilidad del trabajo, a la crisis del sindicalismo y del Derecho del Trabajo para estar acorde a

36


la defensa de las libertades individuales en relación a los ordenamientos jurídicos internacionales y a la legislación laboral extranjera.

IV. CONCLUSIONES

La libertad de asociación de los trabajadores significa el reconocimiento A. de los derechos humanos laborales antes citados para agruparse en defensa de sus respectivos intereses; existiendo diversos ordenamientos jurídicos internacionales que consagran de una u otra manera la libertad de asociación y por ende la libertad sindical.

La libertad sindical tiene dos aristas que consisten en pertenecer a B. un sindicato o dejar de pertenecer a éste cuando así convenga a los intereses del trabajador constituyendo por ende la libertad sindical positiva y negativa respectivamente.

En el Derecho laboral mexicano la Ley Federal de la materia establece C. en el artículo 395 la cláusula de exclusión por admisión, ingreso y por separación o expulsión.

El artículo 395 de la Ley Federal del Trabajo es violatorio de los D. artículos 5, 9 y 123 apartado A, fracción XVI, que reglamentan la libertad de trabajo y libertad de asociación, etc.

El artículo 395 de la Ley Federal del Trabajo mexicana viola lo E. dispuesto por el artículo 358 del mismo ordenamiento legal, toda vez que este último establece el derecho de ingreso o separación del trabajador del sindicato.

En el ámbito internacional la libertad sindical se encuentra consagrada F. en los Convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo, siendo el primero ratificado por México desde hace varias décadas y el segundo no, por tal motivo el artículo 395 de la ley federal del trabajo mexicana viola los derechos humanos laborales consagrados en los dos convenios antes citados.

V. RECOMENDACIÓN

La propuesta de solución es la ratificación del Convenio 98 de la OIT por parte de México y la modificación del artículo 395 de la Ley Federal del Trabajo de México, para que exista reconocimiento y respecto de los derechos humanos laborales, específicamente en su modalidad de libertad sindical.

37


VI. REFERENCIAS

A. Bibliográficas

Bermúdez Cisneros, Miguel. 1. Derecho del trabajo. Colección Textos Jurídicos Universitarios. México: Oxford University Press, 1ª edición, 2000.

Breña Garduño, Francisco. 2. Ley Federal del Trabajo Comentada y Concordada. México: Oxford University Press, 6ª. Ed., 2001.

Borrel Navarro, Miguel. 3. Análisis Práctico y Jurisprudencial del Derecho Laboral Mexicano. 5ª Ed. México: Sista. 1996.

De la Cueva, Mario. 4. El nuevo derecho mexicano del trabajo. México: Porrúa, 1979, Tomo II.

Guerrero, Euquerio. 5. Manual del Derecho del Trabajo. México: Porrúa. 1996.

Lastra Lastra, José6. Manuel. Derecho Sindical. México: Porrúa, 2003.

Lastra Lastra, José Manuel. 7. Inconstitucionalidad de la cláusula de exclusión. Libertad sindical, Cláusula de exclusión. Patricia Kurczyn y Maria Carmen Macias Vázquez Coordinadoras. Serie Estudios Jurídicos. México: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002.

Pérez Varela, Víctor M. “La cláusula de exclusión”. 8. Revista Jurídica, No. 35, México: 2005, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana.

B. Normativas

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. México: 1. Cájica, 2005.

C. Electrónicas

Marcos Sánchez, José. “Manual para la defensa de la libertad sindical”. 1. Disponible en: http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/

sinterfor/temas/worker/doc. Consulta el 7 septiembre de 2009.

38


Sánchez Castañeda, Alfredo. “Las transformaciones del derecho 2. del trabajo”. México: UNAM, 2006. Disponible en: http://www.bibliojurica.org/libros/libro.htm?1=2648. Consulta el 23 de marzo de 2007.

Movimiento Democrático Multisectorial de los Trabajadores 3. (MDMT). “La Libertad Sindical”. Disponible en: http://www.mdmt.org/lalibertadsindical.html. Consulta el 15 Marzo, 2007.

39

Los riesgos psicosociales y su tratamiento en el ordenamiento jurídico mexicano

José Manuel Lastra Lastra*

RESUMEN

En el trabajo, la violencia psicológica hacia un trabajador, por parte de superiores jerárquicos o de sus propios compañeros, se conoce entre otras denominaciones como “MOOBING”, que deriva del verbo inglés to mob, y que significa atacar, agredir, maltratar.

Este problema social, ha sido regulado tanto por el derecho penal, como el del trabajo, no con eficacia, porque se ha continuado acrecentando, especialmente en el campo del derecho penal en donde existen profundas incoherencias jurídicas.

En el caso de México, corresponde al Poder Legislativo la creación de normas claras, con elevada dosis de eficacia, para que a su vez el Poder Judicial de la Federación pueda interpretar, integrar y aplicar la ley. Si existen en la normatividad ambigüedades, antinomias e incoherencias, el operador del Derecho, tendrá alternativas de eludir su responsabilidad de aplicar con exactitud el texto y tendrá la alternativa discrecional de evadir su responsabilidad en su función judicial por alguna de las “puertas falsas”, que el legislador ha dejado abiertas para sus resoluciones. Corresponde al Derecho civil, penal y laboral, también realizar con mayor puntualidad y precisión en cada caso la regulación correspondiente.

* Investigador Titular de Tiempo Completo nivel “C” en el Instituto de Investigaciones Jurídicas, Profesor de las Facultades de Derecho y Contaduría y Administración en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), Investigador Nacional por el Sistema Nacional de Investigadores del Consejo de Ciencia y Tecnología (CONACYT), Premio en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) en Docencia 2002.

40

LOS RIESGOS PSICOSOCIALES Y SU TRATAMIENTO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO MEXICANO

Palabras clave: Moobing, violencia psicológica en el trabajo, acoso en el trabajo, daños psíquicos para el trabajador, salud en el trabajo, teoría del riesgo en la empresa, prevención de riesgos en el trabajo.

ABSTRACT

At work, psychological violence against a worker, by hierarchical bosses or his(her) own co-workers, is known among other denominations, as “MOBBING”, derived from the English verb to mob, which means to attack, to assault, to abuse.

This social problem has been inefficiently dealt with by the criminal Law and by the labor Laws, but it has continued to grow, especially in the field of the criminal law where there are deep juridical incoherencies.

In the case of Mexico, it is the job of the Legislative Power to create clear directives, with a high dosage of efficiency, so that at the same time, the Judicial Power of the Federation may interpret, integrate and apply the Law. If the directives have ambiguities, antinomies and incoherence, the law operator will have options to evade his (her) responsibility to accurately apply the text, and will have the discretional alternative to evade his(her) responsibilities with regard to his(her) judicial function through any one of the “false doors”, that the legislator has left open for his(her) resolutions. It is also the responsibility of the civil, criminal and labor Laws to implement the corresponding rulings with more accuracy and precision in each case.

Key words: Mobbing, psychological violence at work, harassment at work, psychic damage for the worker, health on the job, Theory of risk at the company, risk prevention at work.

Sumario: I. Introducción. II. Idea general de salud. III. Riesgos del Trabajo. IV. Prevención de Riesgos Laborales: A. La higiene del trabajo; B. Seguridad en el trabajo; C. Ergonomía; D. Riesgos psicosociales: 1. Precariedad laboral, 2. Trabajo estresante, 3. Fatiga mental, 4. Síndrome del burnout, 5. Rutina, 6. Acoso laboral. V. Marco normativo de protección a los riesgos psicosociales en México. VI. Reflexiones finales. VII. Referencias.

41

JOSÉ MANUEL LASTRA LASTRA

I. INTRODUCCIÓN

Entre las realidades sociales que surgen en la actualidad se encuentra el acoso a las trabajadoras. No se trata en realidad de nuevos problemas, sino de viejos conflictos a los que el orden jurídico ha dado respuestas tardías e incompletas.

En el trabajo la violencia psicológica que se produce hacia un trabajador, por parte de superiores jerárquicos o incluso de sus propios compañeros, ha acuñado diferentes denominaciones, para los británicos “MOOBING”, que deriva del verbo inglés to mob, y que significa atacar, agredir, maltratar. Estamos frente a un fenómeno de agresión a las personas que conviven de alguna manera, a la par de uno, puede ser “vertical, cuando proviene del jefe hacia los subordinados, u horizontal, cuando se da entre los mismos compañeros de trabajo.”1

El término es usado por Konrad Lorenz en sus estudios de etología, por su parte, el psicólogo sueco: Heinz Leyman, lo utiliza en la década de los 80’s, para definir el fenómeno de hostigamiento que se presentaba en muchas empresas. Esta situación provocaba y continúa provocando el “desmoronamiento del equilibrio psíquico.”2

El riesgo laboral está presente desde el momento en que existe la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño, considerado como tal las lesiones y trastornos psíquicos que tienen su origen en el trabajo. Como consecuencia de dicha situación de violencia sostenida en el tiempo, se producen “daños psíquicos para el trabajador, síntomas ansioso depresivo reactivo al estrés.”3

Este problema social, ha sido regulado tanto por el derecho penal, como el del trabajo, no siempre con buena fortuna ni eficacia, porque se ha continuado acrecentando. Existe en el ámbito penal una profunda paradoja, fuente de “múltiples incoherencias jurídicas y frustraciones sociales.”4

Cabe mencionar que el Poder Judicial de la Federación en México, en sus tesis “relevantes” o sobresalientes, -como acostumbran nombrar

1 Cordero Saavedra, Luciano. “El acoso moral u hostigamiento psicológico en el trabajo”. En: Revista Española del Trabajo. Madrid: Civitas. 2001. Pág. 233.

2 Loc. cit.3 García Callejo, José María. Protección jurídica contra el acoso moral en el trabajo. Madrid:

Federación de Servicios Públicos de Unión General de Trabajadores (UGT). 2003. Pág. 46.4 Molina Navarrete, Cristóbal. La tutela judicial frente al acoso moral en el trabajo. Madrid: Editorial

Bomarzo. 2007. Pág. 75.

42


a sus ejecutorias- no ha brillado en sus resoluciones. Ha sido Francia, el primer país “en dar un paso al frente, se indemniza porque genéricamente se ha causado un daño a otro.”5 Siempre que hay lesión de derechos de la personalidad o de los derechos fundamentales, “hay daño moral.”6

En México, el Poder Legislativo ha tipificado, en el Código Penal para el Distrito Federal, en el título decimoquinto, entre los delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual, en el artículo 259 bis, -en forma incompleta-, que estas conductas serán punibles “solamente cuando se cause un perjuicio o daño”, no menciona la forma de repararlo y sólo se procederá contra el hostigador, cuando se cause un daño o perjuicio.

Por su parte, la Ley Federal del Trabajo, en vigor, no menciona de manera específica esta figura en el artículo 47 referido a las causas de despido o rescisión, sin responsabilidad para el patrón, únicamente se refiere a los “actos inmorales”, de manera abstracta, difícil de interpretar y aplicar.

II. IDEA GENERAL DE SALUD

Para la Organización Mundial de la Salud, ésta consiste en un “estado completo de bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.”7 En otra acepción, el vocablo salud, deriva del latín Salus-utis, “buen estado físico o moral de cualquier ser vivo o colectividad.”8

El trabajo en sus diversas modalidades, exige que deba efectuarse en condiciones que aseguren: “la vida y la salud”9 y provean a los trabajadores de un nivel económico decoroso, lo cual puede lograrse con un ingreso de igual manera, que a su vez proporcionará bienestar físico, mental y social.

El trabajo por sí mismo constituye una actividad física y mental que mantiene al organismo en movimiento y esfuerzos constantes, además de permitir la creación y desarrollo de relaciones sociales. El trabajo es un factor importante para el aumento de autoestima, genera en el trabajador la convicción de ser útil a la sociedad, de esta forma, la salud laboral,

5 Diez-Picazo, Luis. “El escándalo del daño moral”. En: Cuadernos. Thomson. Civitas. Madrid: 2008 Pág. 75.

6 Ibid. Pág. 80.7 Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud de 1946.8 Moliner Ruiz, María Juana. Diccionario de uso del español. Madrid: Gredos. 1998. 2ª Ed. Tomo.

I-Z. Pág. 1,020.9 Ley Federal del Trabajo. Artículo 3º.

43


debe existir en un ambiente adecuado de trabajo, en el que prevalezcan condiciones adecuadas que le permitan desarrollar la actividad de manera digna. No obstante, todos estos argumentos positivos, el trabajo también propicia como consecuencia daños físicos, mentales y emocionales (al repercutir en la vida social) a los que están expuestos los trabajadores en ejercicio o con motivo del trabajo.

III. RIESGOS DE TRABAJO

La palabra riesgo “del ant. resgar, cortar, del latín resecáre. Contingencia o proximidad de un daño.”10 Por lo que los accidentes y enfermedades a que están expuestos, constituyen riesgos, los cuales pueden producir incapacidades y en ocasiones la muerte.

Es tarea de la previsión social, ocuparse de la vigilancia y aplicación de instituciones jurídicas para proteger de los riesgos e infortunios originados por el trabajo a quienes lo desempeñan, también contribuye a proporcionar una vida saludable e higiénica al trabajador, cuyo objeto es no privarlo de su capacidad de trabajo y por ende, de su ingreso.11

La Teoría del Riesgo de la Empresa12, supone el hecho de que la empresa como “ente jurídico colectivo”13 tiene naturalmente la obligación de soportar las consecuencias que ocasiona el desarrollo de su actividad remuneradora, pero la Teoría del Riesgo Social14, indica que el riesgo es un aspecto del cual la empresa debe hacerse cargo, corresponde al mundo industrial que se beneficia de los productos, hacer frente al riesgo de trabajo, de esta idea nace el servicio médico obligatorio.15

El artículo 41 de la Ley del Seguro Social del 21 de diciembre de 1995 de México, reproduce la idea de riesgo establecida en la Ley Federal del Trabajo al señalar como tal a los “accidentes y enfermedades a que están

10 Vázquez Alfaro, José Luis. Riesgo. Diccionario Jurídico sobre Seguridad Social. México: Universidad Nacional Autónoma de México/Instituto de seguridad y servicios sociales de los trabajadores del Estado/Instituto mexicano del seguro social (UNAM/ISSSTE/IMSS). 1994. Pág. 370.

11 Cfr. De la Cueva, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. México: Porrúa. 1970. Pág. 93.12 Cabanellas de Torres, Guillermo. Derecho de los riesgos de trabajo. Argentina: Omeba. 1968. Pág.

313.13 Kaye, Dionisio. “Los riesgos de trabajo en la Ley del Seguro Social”. En: Jurídica. Anuario del

Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. México, Número 7. 1975. Pág. 9.14 Cabanellas de Torres, Guillermo. Op.Cit. Pág. 318.15 Que en México puede ser a cargo del Seguro Social (trabajadores de empresas de

“particulares”), el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE), para los trabajadores al Servicio del Estado y por último, el Servicio Médico de las Fuerzas Armadas.

44


expuestos los trabajadores en ejercicio o con motivo del trabajo”. De esta forma la prevención de riesgos laborales es la disciplina que busca promover la seguridad y salud de los trabajadores a través de la identificación, evaluación y control de los peligros y riesgos asociados a un proceso productivo, además de fomentar el desarrollo de actividades para la prevención de los riesgos.

IV. PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES

La teoría de prevención de riesgos laborales, tradicionalmente se ha dividido en tres disciplinas, a saber: higiene, seguridad y ergonomía. Pero la nueva fenomenología en el mundo del trabajo ha incluido dentro de esta clasificación a los riesgos psicosociales.

La higiene del trabajoA.

Proviene de la unión de dos palabras latinas diaetica y labor. Por su parte, la palabra higiene deriva del griego hygies, que significa sano, se encarga de establecer las reglas y procedimientos para la conservación de la salud, por un lado y la prevención de las enfermedades de trabajo por el otro. Tiene un carácter eminentemente preventivo, ya que su objetivo fundamental es que el trabajador no se enferme y por ello se ausente del lugar del trabajo.

El Reglamento Federal de Seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo, considera, dentro de las disposiciones relativas a la higiene, dentro del título tercero16 del citado instrumento, un capítulo relativo al “ruido y las vibraciones”, otro a las “radiaciones ionizantes y electromagnéticas no ionizantes”, también las “sustancias químicas contaminantes sólidas, líquidas o gaseosas”, los “agentes contaminantes biológicos”, las “presiones ambientales anormales”, las “condiciones térmicas del medio ambiente del trabajo”, la “iluminación”, la “ventilación”, el “equipo de protección personal”, el “orden y la limpieza”, de esta forma, algunos de los objetivos de la higiene laboral podrían enumerarse de la siguiente manera.

Mantener la salud de los trabajadores.1. Aumentar la productividad mediante el control adecuado del medio 2. ambiente del trabajo.Reconocer los agentes del medio ambiente del trabajo que puedan 3. ocasionar enfermedades a los trabajadores.

16 Artículos 76 al 110 del Reglamento Federal de Seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo.

45


Evaluar a dichos agentes para determinar el grado de riesgo.4. Eliminar en la medida de lo posible, las causas de las enfermedades 5. profesionales.Reducir los efectos del trabajo en personas enfermas o con capacidades 6. diferentes.Prevenir que las enfermedades empeoren.7.

Seguridad en el trabajoB.

El término seguridad proviene del latín seguritas, securitatis y se aplica a los “mecanismos que aseguran el buen funcionamiento, precaviendo que este falle, se frustre o se violente.”17 La palabra seguridad, es entendida como la “tranquilidad de las personas de que no hay ningún peligro que temer.”18 Su objetivo primordial es la prevención, no de enfermedades como es el caso de la higiene, sino la de los accidentes de trabajo, es decir, lesiones orgánicas o perturbaciones de carácter funcional originadas con motivo del trabajo. Así, establece planes y programas para que el lugar de trabajo no sea un factor de riesgo físico para quien allí labore. Su regulación dentro del reglamento relativo se encuentra en el título segundo19 y abarca “edificios y locales”, “prevención, protección y combate de incendios”, “equipo, maquinaria, recipientes sujetos a presión y generadores de vapor o calderas”, “instalaciones eléctricas”, “herramientas”, “manejo, transporte y almacenamiento de materiales en general, materiales y sustancias químicas peligrosas”.

ErgonomíaC.

Del griego ergon; trabajo y nomos, leyes naturales, es la disciplina que intenta “redirigir el equilibrio que debe imperar entre el hombre y su entorno material de trabajo”20, su meta primordial es “medir las capacidades del hombre y […] arreglar el ambiente laboral para que se

17 Larios Díaz, Enrique. Seguridad en el trabajo. Diccionario Jurídico sobre Seguridad Social. México: Universidad Nacional Autónoma de México/Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado/Instituto Mexicano del Seguro Social (UNAM/ISSSTE/IMSS). 1994. Pág. 402.

18 Dávalos Morales, José. Higiene y seguridad. Diccionario Jurídico sobre Seguridad Social. México: Universidad Nacional Autónoma de México/Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado/Instituto Mexicano del Seguro Social (UNAM/ISSSTE/IMSS). 1994. Pág. 236.

19 Artículos 19 al 75 del Reglamento Federal de Seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo.

20 Nolasco Gutiérrez, Carmen. Ergonomía. Diccionario Jurídico sobre Seguridad Social. México. Universidad Nacional Autónoma de México/Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado/Instituto Mexicano del Seguro Social (UNAM/ISSSTE/IMSS). 1994. Pag. 219.

46


ajuste a ellas.”21 La ergonomía, se opone a la teoría del “obrero medio”, la cual implica que básicamente cualquier persona es capaz de realizar todo tipo de actividad22, pero factores como la carga de trabajo, el sexo, la edad, el potencial genético y sus expresiones fenotípicos, los factores nutricionales y educativos, obliga a que la ergonomía adapte los puestos de trabajo a los trabajadores y además organice los puestos de trabajo para ser ocupados por individuos que sin ser el obrero medio, se encuentren en condiciones de trabajar en razón de que los instrumentos y el medio ambiente de trabajo se construyan al efecto.

Para una mejor aproximación al tema de la ergonomía la Organización Internacional del Trabajo (OIT), creó un documento denominado Los principios básicos de la ergonomía23 y existen tres tipos:

Ergonomía de corrección1. : Nace gracias a que los médicos a través de los accidentes ubican los signos disfuncionales de los métodos de producción.

Ergonomía de concepción2. : Se utiliza cuando se decide emprender una nueva actividad dentro de la empresa y a través de las diferentes áreas del conocimiento se establezca un mejor medio ambiente del trabajo.

Ergonomía de diseño3. : Analiza a la población que consumirá el producto para adaptarlo y hacerlo más “necesitado” por los consumidores.

El Reglamento, por su parte, en el artículo 102, establece como una obligación de la Secretaría de Trabajo y Previsión Social, promover que “en las instalaciones, maquinaria, equipo o herramienta del centro del trabajo, el patrón tome en cuenta los aspectos ergonómicos, a fin de prevenir accidentes […]”.

21 Loc. cit.22 “El mito del obrero medio intensificado a partir de los estudios de Barnes (realizados en la

Universidad de Iowa en base a encuestas sobre una treintena de estudiantes) supone que dentro del ejército industrial de reserva se encontrarán hombres adaptables a toda tarea, capaces de soportar la carga física y mental dominante en los puestos de trabajo peor concebidos. A partir de ahí, el obrero medio es el entrenado, que trabaja en un puesto estable, dando lugar a estándares preestablecidos, de acuerdo a los cuales se selecciona el personal antes de su ingreso”. Cfr. Capón Filas, Rodolfo y Giorlandini, Eduardo. “Derecho del trabajo y la seguridad social, relación individual del trabajo. Diccionario de derecho social. Argentina: Rubinzal-Culzoni Editores. 1987. Pág. 203.

23 Disponible en: http://training.itcilo.it/actrav_cdrom2/es/osh/ergo/ergonomi.htm#A. Consultado el 20 de noviembre de 2008.

47


Riesgos psicosocialesD.

En la actualidad, la exigencia propia y de los demás, la competitividad cada día más latente en el medio de trabajo, debido a la escasez de puestos de trabajo y la “necesidad” de cuidar el que ya se tiene, las condiciones de precariedad laboral y la flexibilización en las relaciones de trabajo, están originando severos trastornos psicológicos (que pueden somatizarse en daño físico o mental), derivados de estas circunstancias. Los riesgos psicosociales, junto con los ergonómicos, constituyen a los llamados riesgos emergentes, debido a que se caracterizan por ser las disciplinas de la salud laboral que aparecen en los últimos años, debido principalmente a que sus efectos no son tan evidentes como en las enfermedades y los accidentes propiamente hablando. Las causas, son amplias, diversas, y relativas ya que dependen directamente de las percepciones, experiencias y personalidad del trabajador que las sufre, entre ellas:

La tarea a desarrollar: Si es monótona, repetitiva, de mucha 1. responsabilidad (o de tan poca que logre mermar la autoestima del trabajador que se siente infravalorado o de plano incapaz de merecer mayores cargas de trabajo), la falta de desarrollo en el lugar de trabajo (tener muchos años en el mismo puesto, sin aumento salarial o siendo estos tan diminutos que no repercuten en el mejoramiento de vida del trabajador y su familia), un ritmo excesivo de trabajo, etcétera.

La estructura jerárquica: Conflicto de competencias con respecto 2. al empleador o un superior jerárquico, falta de valoración y reconocimiento de sus subordinados para ejercer el puesto que desempeña o nula y escasa retroalimentación informativa y coordinación con sus compañeros de trabajo.

Las características del empleo: Falta de ergonomía, inadecuadas 3. condiciones generales de trabajo o inexistencia de un salario remunerador.

La organización del trabajo: Mala distribución de los turnos laborales, 4. las horas extras mal pagadas e incluso sin pago alguno, el trabajo en fines de semana (aún si se descansa en el período comprendido de lunes a viernes), el trabajo nocturno o la realización de tareas que no corresponden al perfil del puesto que se desempeña.

Factores externos: Problemática del trabajador a nivel individual, 5. social o familiar (cuando el trabajador “lleva” los problemas de

48


la oficina a la casa y viceversa, lo cual influye directamente en su actividad laboral).

Los riesgos psicosociales de acuerdo a la teoría de prevención de riesgos laborales, son comúnmente detonados principalmente (aunque no de manera limitativa, como se ha explicado con anterioridad en las causas generales), por los siguientes aspectos, cada vez más comunes dentro del mercado de trabajo en el mundo.

Precariedad laboral:1. Hablamos de precariedad laboral cuando las condiciones generales de trabajo se encuentran por debajo del límite, de lo que consideramos pleno empleo24, cuyo concepto entraña la exigencia de que todo individuo capaz de trabajar pueda acceder a una ocupación que constituya “un trabajo vestido de fiesta.”25 En la actualidad existen actitudes nuevas ante el trabajo que disminuyen el interés del pleno empleo. Pueden identificarse entre las formas atípicas26: 1. El trabajo no declarado, es decir, el que se realiza al margen de las disposiciones laborales, fiscales y administrativas; 2. El trabajo realizado por extranjeros que carecen de permisos requeridos por la ley; 3. El trabajo familiar, que al amparo de los lazos de parentesco permiten hacer caso omiso de las medidas de protección social, y 4. El trabajo realizado en micro empresas, por insuficiencias en la inspección de trabajo, actúan al margen de la legislación laboral.

En países como México, la expansión del empleo atípico responde a dos causas fundamentales,27 la primera de ellas está relacionada con la sobreoferta estructural de mano de obra y la presencia de importantes contingentes de población activa que nunca lograron integrarse al sector moderno de la economía y la segunda, a partir del deterioro y recomposición de las condiciones económicas, del cambio sufrido por el aparato productivo y del ritmo acelerado con

24 Oficina Internacional del Trabajo. El empleo en el mundo 1996-1997. Ginebra: Organización Internacional del Trabajo (OIT). 1996. Pág. 48-49. “Un acceso equitativo a las oportunidades de empleo […] en el cual, no sólo tiene que haber un número suficiente de puestos de trabajo para todos, sino el que estos se repartan equitativamente”.

25 Romagnoli, Umberto. El derecho, el trabajo y la historia. Trad. Marina Tomadini, Madrid: Consejo Económico Social. 1997, Pág. 37.

26 Cfr. Córdova, Efrén. “Del empleo total al trabajo atípico: ¿hacia un viraje en la evolución de las relaciones laborales?”. Revista Internacional del Trabajo. Vol. 105. Número 4. Ginebra: Octubre-Diciembre de 1986. Pág. 435.

27 Cfr. Candida, José Miguel. “Crisis económica, mercado de trabajo y precariedad laboral”, “Problemas del Desarrollo”. Revista Latinoamericana de Economía. Vol. XXIII. Núm. 89. México: Instituto de Investigaciones Económicas. Abril-junio de 1992. Pág. 155.

49


que se incorporan las innovaciones tecnológicas y se aplican nuevas técnicas en la organización del trabajo. Podemos agregar a las causas anteriores, la improductividad y desempleo en el campo mexicano durante décadas, con el “retraso y dependencia tecnológica y financiera del exterior.”28

La temporalidad de los contratos de trabajo es uno de los factores que repercuten en la precariedad laboral, además de una retribución salarial insuficiente para cubrir las “necesidades normales de un jefe de familia en el orden material, social y cultural y para proveer a la educación obligatoria de los hijos.”29 La jornada de trabajo, cuando ésta es a tiempo parcial diario y ello impide obtener una retribución completa o por el contrario laborar jornadas extenuantes para lograr gracias a las horas extras un salario suficiente, por ser éste en sí mismo muy bajo. Una forma más de precariedad en el trabajo es la que sufren los trabajadores informales que no cuentan con seguridad social y por ende carecen de las prestaciones que ello ofrece. Todos estos problemas ocasionan en el trabajador un sufrimiento psicológico30, lo que afecta la calidad de vida de los trabajadores, alterando su comportamiento, además de su identidad individual y colectiva en torno al trabajo. Además de que las estadísticas de siniestralidad laboral,31 indican que la mayor cantidad de accidentes de trabajo ocurren en empresas en que la precariedad laboral es el fantasma amenazante de las relaciones de trabajo.

Trabajo estresante:2. El estrés, entendido como la “activación de los mecanismos de reacción con el fin de encontrar nuevos equilibrios y respuestas ante nuevas situaciones,”32 definición de estrés mayormente aceptada,33 no necesariamente es un fenómeno negativo, puesto que supone una adaptación dinámica ante una nueva situación. El punto de controversia nace cuando este desequilibrio sustancial (percibido) entre la demanda y la capacidad de respuesta (del individuo) bajo condiciones en las que el fracaso ante esta demanda posee importantes consecuencias

28 De Buen Lozano, Néstor. “La lucha contra el desempleo”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Núm. 56. Año XIX. México: Mayo-agosto. 1986. Pág. 470.

29 Artículo 90 de la Ley Federal de Trabajo.30 Presencia de emociones dolorosas crónicas (ansiedad, depresión, ira, etcétera) o conflictos

duraderos en las relaciones sociales, familiares, de pareja.31 Frecuencia con la que ocurren siniestros en ocasión o por consecuencia del trabajo.32 Vélazquez Fernández, Manuel. Mobbing, violencia física y estrés en el trabajo. Aspectos jurídicos

de los riesgos psicosociales. España: Gestión 2000-2005. Pág. 69.33 Martín Daza, Félix. El estrés, proceso de generación en el ámbito laboral. España: MTAS. 2008.

Pág. 14.

50


(percibidas) suscita una reacción nociva (física o emocional) cuando las exigencias del trabajo superan en amplio rango, las capacidades del trabajador, sus recursos o sus necesidades. Las características34 del estrés laboral son: cambios en las formas de trabajo (evolución del trabajo desde una actividad física a una mental de solución de problemas y gestión de conocimiento); el sector de servicios, ya que se evalúan conforme a la calidad del servicio e implican necesariamente laborar principalmente bajo principios de conocimiento y manejo de nuevas tecnologías; tecnologías de la información (por la utilización generalizada de aparatos electrónicos, sin límites de horario y sobresaturación informativa); incidencia oculta (ya que no son visibles las consecuencias, no han sido considerados prioritarios en la prevención); economía globalizada (la competitividad repercute con mayores ritmos de trabajo para que aumente la productividad), incorporación de la mujer al mercado de trabajo (por ser considerada una amenaza a directivos varones), edad de la mano de obra (personas muy jóvenes o de edad muy avanzada no encuentran trabajo o tienen uno muy por debajo de sus capacidades, debido en un primer plano a la falta de experiencia y por el otro al exceso de ella), el componente plural (que desde el punto de vista étnico, convicciones, creencias religiosas o cuestiones de género como el sexo y las preferencias sexuales, son un creciente riesgo de tensión y conflicto entre los empleados).

Muchos autores ubican al llamado mobbing35 y al bullying como factores determinantes del estrés laboral, sin que ello sea correcto, dado que corresponden más bien al acoso laboral que se analizará posteriormente. Por tanto, el estrés laboral, sólo incluye a las cargas de trabajo que afectan el sistema nervioso al disminuir la resistencia biológica y el balance fisiológico natural del organismo, ocasionando problemas como trastornos psicológicos, mayor incidencia de siniestros, ausentismo laboral o baja productividad e incapacidad temporal o permanente por exposición prolongada al estrés.

Fatiga Mental:3. Producida por aquellas tareas que requieren un gran esfuerzo mental debido a que exigen atención, análisis y control

34 Velázquez Fernández, Manuel. Op. Cit. Pág. 70-73.35 “Manifestaciones permanentes y sublimes de una conducta abusiva y especialmente de

desgaste psicológico, que incluye comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que pueden atentar contra la dignidad, personalidad o integridad física o psíquica de un individuo en escenarios laborales” López Molina, Efraín y Hernández Barajas, Nohemí Elizabeth. “Escenarios laborales tóxicos. Mobbing: acoso psicológico en el trabajo”. En: Revista de la Universidad del Valle de Atemajac. Año XIX. Núm. 52. México: Universidad del Valle de Atemajac. Mayo-agosto de 2005. Pág. 56.

51


de parte del trabajador porque la información que se recibe debe analizarse, interpretarse y con base en ello, dar respuesta. Podemos definir al esfuerzo mental como una cantidad desmesurada de trabajo intelectual en aras de conseguir un resultado en concreto. Este esfuerzo puede originarse por el uso cada vez más constante de nuevas tecnologías, un exceso de automatización, que excluye al trabajador del conjunto operativo. La sintomatología que más a menudo se presenta incluye, entre otras cosas, dolor de cabeza, sensación de cansancio que no cesa con el sueño o el descanso y por ende somnolencia constante, falta de atención generalizada y de precisión en los movimientos, con lo que disminuye la actividad y el rendimiento, además de propiciar errores.

La Organización Internacional para la Estandarización (ISO)36, creó con la intención de proteger a los trabajadores de la fatiga mental, la norma ISO 10075:1991, denominada como Principios ergonómicos relacionados con la carga del trabajo mental, la cual describe al término fatiga como la “alteración temporal de la eficiencia funcional de la persona,”37 además de contemplar elementos como la monotonía38, la hipovigilancia39 y la saturación mental40.

Síndrome del burnout:4. El burnout es un término anglosajón que significa estar quemado, desgastado, exhausto y perder la ilusión por el trabajo. El síndrome de quemarse por el trabajo es entendido como una “experiencia resultante de la combinación de estresores originados en el entorno social, laboral y en el propio sujeto,”41 para que el síndrome ocurra, son necesarias diferentes variables como el sexo, la edad, el estado civil, el número de hijos, el tipo de profesión, la utilización de medios tecnológicos modernos, disfunciones en el desempeño del rol, clima laboral, contenido del puesto y características de la personalidad. El burnout es una patología

36 Fórmula corta y universal de su nombre, la cual no implica un acrónimo, sino que proviene del griego iso, que significa igual.

37 ISO 10075:1991. Ergonomic principies related to mental workload.38 Ibid.“Reducción de la activación que puede aparecer en tareas largas, uniformes y

repetitivas”.39 Ibid. “Reducción de la capacidad de detección y que se da en tareas de control”.40 Ibid. “Rechazo a una situación repetitiva en la que se tiene la sensación de no ir a ninguna

parte”.41 Aranda Beltrán, Carolina. “Apoyo social y síndrome burnout en los médicos del IMSS”. “El

Caso Guadalajara”. En: Revista mexicana del trabajo y la previsión social. Número 5. México: STPS. Diciembre de 2004. Pág. 253.

52


derivada del estrés laboral, llevado al extremo, caracterizada por “agotamiento emocional, despersonalización y falta de realización personal en el trabajo, los que constituyen signos y síntomas suficientes para considerarlo enfermedad.”42

La OIT informó que los problemas psicológicos causados por el trabajo se han incrementado “debido al creciente desarrollo tecnológico y las competencias.”43 Según la OIT, uno de cada diez trabajadores sufre depresión, ansiedad, estrés o cansancio que en algunos casos llevan al desempleo o peor aún, a la hospitalización, de esta forma, el síndrome de quemarse por el trabajo constituye una causa del deterioro de las condiciones de trabajo, fuente de accidentabilidad y ausentismo,44 así que cuando hablamos de que un profesional está quemado es porque su situación (laboral-familiar-social) le ha sobrepasado hasta el punto de reducir su capacidad de adaptación como respuesta al estrés laboral crónico.

Las manifestaciones del síndrome de quemarse por el trabajo, incluyen la presencia de sentimientos de impotencia y desesperanza, extenuación emocional y el desarrollo tanto de un autoconcepto negativo, como de actitudes negativas hacia el trabajo, la vida y los demás, que se reflejan en un trato frío y despersonalizado hacia quienes rodean al trabajador y en un sentimiento de inadecuación o de falta de motivación a las tareas que ha de realizar, es decir, despersonalización. También ocurre un cansancio emocional, que se manifiesta de manera física, psíquica o combinada con una pérdida progresiva de energía y la sensación de no poder defenderse de ese sentimiento negativo, aislándose de sus congéneres, mostrándose cínico, distanciado y utilizando etiquetas despectivas o culpando a otros de sus frustraciones; por último existe un complejo de incompetencia laboral hacia el puesto de trabajo, cuando las demandas exceden su capacidad. Dentro de las manifestaciones puramente físicas, se encuentran45: problemas cardiovasculares como la taquicardia, palpitaciones, dolor precordial, crisis asmáticas, hipertensión arterial y problemas respiratorios; también hay dolores de estómago, dolor de cabeza, tos, catarros frecuentes, mayor frecuencia

42 Ibid. Pág. 254.43 Periódico La Nación. 30 de abril de 2001. Disponible en: http://www.lanacion.com.ar/nota.

asp?nota_id=301592 Consultado el 18 de noviembre de 2008.44 Durante octubre del año 2000, el Tribunal Supremo, ratificó la sentencia del 2 de noviembre de

1999, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en la que se reconoce al síndrome de quemarse por el trabajo como una dolencia psíquica causante de períodos de incapacidad temporal, además de ser un accidente laboral.

45 Aranda Beltrán, Carolina. Op.Cit. Pág. 288.

53


de infecciones, aparición de alergias, alteraciones menstruales, úlcera gastroduodenal, diarreas, problemas para levantarse, sudoración de manos, falta de apetito, hinchazón en las piernas, dolor de espalda, contracturas musculares o rigidez, problemas para dormir o dormirse de pie, temblor de manos, vértigos, entre otras.

Rutina:5. Para hablar de trabajo monótono debemos tomar en cuenta varios elementos, además de los que nos ofrece la norma ISO 10075, es decir, sí debe existir una tarea cuya realización implique largos periodos de tiempo, incluso la jornada completa, en los que la actividad es realizada siempre de manera uniforme y repetitiva, pero también, según nuestra opinión debe implicar que el esfuerzo realizado sea mínimo (para no hablar de cansancio físico por un lado o fatiga mental por otro) y que durante el tiempo en que se prestan servicios en la empresa, el trabajador realice dicha actividad, sin la oportunidad de cambiar de puesto al interior o de empleo al exterior. Otro aspecto, aunque no de existencia propiamente, sería que el lugar de trabajo tuviere un ambiente poco estimulante o sin el contacto humano con superiores, compañeros o personal a cargo.

Así, la línea de actividad que predomina en el trabajo monótono sería la siguiente: Cierto número de operaciones concatenadas, más el número de veces en que esas operaciones deben realizarse en el mismo proceso productivo; y por último el número de días, meses o años (antigüedad en el trabajo), en los que el trabajador ha realizado esa rutina.

Las consecuencias de este tipo de trabajo son, entre otras, depresión y trastornos músculo-esqueléticos, ya sea por posturas incorrectas o por la realización constante del mismo movimiento.46

Acoso laboral:6. Con dos vertientes, la primera de ellas es el acoso moral (mobbing) y el acoso sexual.

46 En México, los trabajadores de Lotería Nacional para la Asistencia Pública, han presentado sistemática y generalizadamente, síndrome del túnel carpiano, esto es, una neuropatía en la que el denominado nervio medio que recorre el codo hacia la mano, repercute en la muñeca y afecta el uso de los dedos; debido al trabajo rutinario que realizan, cuya actividad implica el conteo del dinero en papel (billetes), que depositan los boleteros a cambio de los talones de concurso. Este síndrome, a pesar de ser susceptible de corregir a través de cirugía, deja de forma permanente una incapacidad definitiva, para reincorporarse al puesto de trabajo bajo las condiciones originales.

54


El término mobbing47 (también denominado psicoterror y acoso moral), fue “introducido por el sueco Heinz Leymann en los años 80, publicado en el Comité Nacional Sueco de Seguridad y Salud Ocupacional,”48 se entiende por “manifestaciones permanentes y sublimes de una conducta abusiva y especialmente de desgaste psicológico, que incluye comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que pueden atentar contra la dignidad, personalidad o integridad física o psíquica de un individuo en escenarios laborales,”49 consiste en comunicación hostil sistemática (individual o grupal), contra un solo individuo, quien como consecuencia sufre soledad e indefensión prolongada con base en acciones, hostigamiento frecuente y persistente50 y a lo largo de un período prolongado,51 ocasionando un suplicio psicológico, psicosomático y social. La víctima puede no tomar en serio las bromas, calificándolas simplemente como pesadas, pero con el paso del tiempo los ataques, cada vez más insidiosos, se multiplican y la persona se siente inferior y acorralada en situaciones desagradables, volviendo a casa “desgastado, humillado y hundido.”52

Los tipos de mobbing53 pueden ser: rechazo a la comunicación verbal, siendo escasa y sin confrontación directa con la víctima; un lenguaje frío e insulso con desprecio y burlas; se prefiere utilizar insinuaciones mentirosas y de silencios para crear malos entendidos que ocasionen problemas a la víctima al momento de realizar su trabajo; sarcasmos, burlas y desprecio; discurso paradójico en el que existe un mensaje claro y otro sobreentendido que se niega con el fin de lastimar; la información que requiere para desempeñar su trabajo es sesgada, obstaculizada, ocultada y distorsionada; mensajes distorsionados o con doble sentido; discriminación y aislamiento para eventos de carácter social al interior de la oficina; se restringe su lugar de trabajo limitándolo para que sea aislado y poco digno de la víctima; se obliga al trabajador a realizar trabajos que le perjudiquen en su salud.

47 En el diccionario Cambridge Advanced Learner´s Dictionary, esta palabra significa reunirse alrededor de alguien para expresarle admiración, interés o enfado, o bien, a un grupo de pájaros o animales pequeños que rodean a un animal de superior tamaño que intenta cazarles para atacarle juntos y así forzar su huida.

48 López Molina, Efraín y Hernández Barajas, Nohemí Elizabeth. Op.cit. Pág. 56.49 Loc. cit.50 Como definición estadística, debe ocurrir al menos una vez a la semana.51 Como definición estadística es al menos durante 6 meses.52 López Molina, Efraín y Hernández Barajas, Nohemí Elizabeth. Op cit. Pág. 57.53 Ausfelder, T. Mobbing: El acoso moral en el trabajo. Barcelona. Océano. 2002. Pág. 34.

55


El mobbing, atraviesa diferentes fases, la primera de ellas es la fase del conflicto en la que los “roces” son nimiedades que se solucionan de manera positiva; sigue la fase de mobbing en la que el acosador se comporta de manera perversa para ridiculizar y aislar a la víctima; la fase de intervención desde la empresa, ocurre cuando Recursos Humanos o algún directivo se entera y actúa al respecto, para este momento, generalmente ya es muy tarde para la víctima, la empresa puede implementar mecanismos para que no vuelva a ocurrir con algún otro trabajador y por último, la fase de marginación o exclusión de la vida laboral, desemboca en el retiro de la víctima de su puesto de trabajo, aunque hay algunos que soportan estoicamente resultando un trastorno negativo difícil y a veces hasta imposible de superar sin la ayuda psicológica adecuada.

El mobbing se diferencia del bullying, en que este último generalmente se refiere al acoso escolar y generalmente va acompañado de violencia.

El acoso sexual, se refiere a insinuaciones de carácter sexual, que sufre generalmente la mujer trabajadora, ya sea de sus superiores, quienes en ejercicio de su poder jerárquico solicitan favores sexuales para sí o para terceras personas, o de sus compañeros o inferiores jerárquicos, es decir, el llamado acoso ambiental.

Las solicitudes sexuales que se le hacen a la víctima pueden ser directas (favores sexuales a cambio de un beneficio laboral o con la amenaza de causarle un mal en su trabajo) o exposición involuntaria de material con contenido sexual, discursos con “doble sentido” de características sexuales, chistes subidos de tono o simplemente comentarios que incluyan invitaciones indeseadas para tener una cita, cuando de parte de la víctima no hay interés al respecto.

Las repercusiones que puede sufrir la víctima son depresión, en algunos casos graves paranoia con respecto a su integridad sexual, falta de ánimo para asistir al lugar de trabajo y comisión de errores con respecto a sus actividades, por el miedo constante de sufrir en cualquier momento un encuentro desagradable con su acosador.

En México, para proteger a la víctima, dentro del Código Penal para el Distrito Federal, se estableció en el capítulo III, del título quinto referente a los “Delitos contra la libertad y la seguridad sexuales y el normal desarrollo psicosexual”, el artículo 179, que indica que

56


“Al que acose sexualmente con la amenaza de causarle a la víctima un mal relacionado respecto a la actividad que los vincule, se le impondrá de seis meses a tres años de prisión. Si el hostigador fuese servidor público y se aprovechare de esa circunstancia; además de la pena prevista en el párrafo anterior, se le impondrá la destitución por un lapso igual al de la pena de prisión impuesta. Este delito se perseguirá por querella”. La pena corporal, por consecuencia de la denominada “media aritmética”, puede cumplirse en libertad al existir la fórmula de la caución.

V. MARCO NORMATIVO DE PROTECCIÓN A LOS RIESGOS PSICOSOCIALES EN MÉXICO

La Ley Federal del Trabajo contempla a la Comisión Mixta de Seguridad e Higiene, como un organismo encargado de la vigilancia de las condiciones de trabajo al interior de las empresas, su función primordial es observar y corregir factores de riesgo tanto para que ocurran accidentes de trabajo como enfermedades profesionales. Lamentablemente no hay norma expresa en la Ley que proteja a los trabajadores de los llamados riesgos psicosociales, tal como es el caso de España con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que junto con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tienen esta nueva y necesaria visión de los riesgos, con un tratamiento claro y bien establecido para su atención. Nosotros, tenemos normas dispersas dentro de la Ley Federal del Trabajo, que protegen del hostigamiento sexual, de los malos tratos de parte del empleador hacia sus trabajadores, conceptualizando estos problemas como incumplimiento de las obligaciones del patrón, cuyo efecto es que el trabajador tiene derecho a rescindir el contrato individual por causas justificadas imputables al patrón.

Por su parte, la Ley General de Salud, considera, en su artículo 72 a la prevención de las enfermedades mentales con carácter prioritario, sin mencionar a las causas psicosociales, más bien menciona el fomento de la salud mental y atención a las enfermedades, con rehabilitación psiquiátrica para enfermos mentales crónicos (artículo 74), deficiencias mentales, alcohólicos y personas que usen habitualmente estupefacientes o sustancias psicotrópicas, también menciona el internamiento de personas con padecimientos mentales (artículo 75) y la orientación y asesoramiento en las instituciones públicas dedicadas a la atención de enfermos mentales.

La Ley del Seguro Social, establece que el mismo será el encargado de dictar las incapacidades, pero no menciona como una de ellas a la causas

57


psicosociales, aunque si hay tratamiento para problemas de esta índole, a nivel laboral sólo se dictan licencias sin goce de sueldo y tratamiento psicológico para superarlo.

VI. REFLEXIONES FINALES

El número de personas afectadas por estos comportamientos inadecuados en la vida social, y en específico laboral, se ha acrecentado, no ha disminuido, el problema es difícil y complejo, pero en el caso de México, corresponde al Poder Legislativo la creación de normas claras, con elevada dosis de eficacia, para que a su vez el Poder Judicial de la Federación pueda interpretar e integrar la ley, y lo que es más importante, aplicarla. Si existen en la normatividad ambigüedades, antinomias e incoherencias, el operador del Derecho, tendrá alternativas de eludir su responsabilidad de aplicar con exactitud el texto y tendrá la alternativa discrecional de evadir su responsabilidad en su función judicial por alguna de las “puertas falsas”, que el legislador ha dejado abiertas para sus resoluciones.

Por otra parte, corresponde al Derecho civil, penal y laboral, también realizar con mayor puntualidad y precisión en cada caso la regulación correspondiente, ¡La sociedad así lo reclama y la justicia lo exige!

VII. REFERENCIAS

BibliográficasA.

Ausfelder, T. 1. Mobbing: El acoso moral en el trabajo. Barcelona. Océano. 2002.

Cabanellas de Torres, Guillermo. 2. Derecho de los riesgos de trabajo. Argentina: Omeba. 1968.

García Callejo, José María. 3. Protección jurídica contra el acoso moral en el trabajo. Madrid: Federación de Servicios Públicos de Unión General de Trabajadores (UGT). 2003.

Martín Daza, Félix. 4. El estrés, proceso de generación en el ámbito laboral. España: MTAS. 2008.

Molina Navarrete, Cristóbal. 5. La tutela judicial frente al acoso moral en el trabajo. Madrid: Editorial Bomarzo. 2007.

58


Romagnoli, Umberto. 6. El derecho, el trabajo y la historia. Trad. Marina Tomadini, Madrid: Consejo Económico Social. 1997.

Vélazquez Fernández, Manuel. 7. Mobbing, violencia física y estrés en el trabajo. Aspectos jurídicos de los riesgos psicosociales. España: Gestión 2000-2005.

ElectrónicasB.

Periódico La Nación. 30 de abril de 2001. Disponible en: 1. http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=301592 Consultado el 18 de noviembre de 2008.

Normativas de MéxicoC.

Ley Federal del Trabajo.1.

Reglamento Federal de Seguridad, Higiene y Medio Ambiente de 2. Trabajo.

Otras referenciasD.

Aranda Beltrán, Carolina. “Apoyo social y síndrome burnout en 1. médicos del IMSS”. “El Caso Guadalajara”. En: Revista mexicana del trabajo y la previsión social. Número 5. México: STPS. Diciembre de 2004.

Cándida, José Miguel. “Crisis económica, mercado de trabajo 2. y precariedad laboral”, “Problemas del Desarrollo”. Revista Latinoamericana de Economía. Vol. XXIII. Núm. 89. México: Instituto de Investigaciones Económicas. Abril-junio de 1992.

Capón Filas, Rodolfo y Giorlandini, Eduardo. “Derecho del trabajo 3. y la seguridad social, relación individual del trabajo. Diccionario de derecho social. Argentina: Rubinzal-Culzoni Editores. 1987.

Constitución de la Organización Mundial de la Salud de 1946.4.

Cordero Saavedra, Luciano. “El acoso moral u hostigamiento 5. psicológico en el trabajo”. En: Revista Española del Trabajo. Madrid: Civitas. 2001.

59


Córdova, Efrén. “Del empleo total al trabajo atípico: ¿hacia un viraje 6. en la evolución de las relaciones laborales?”. Revista Internacional del Trabajo. Vol. 105. Número 4. Ginebra: Octubre-Diciembre de 1986.

Dávalos Morales, José. Higiene y seguridad. 7. Diccionario Jurídico sobre Seguridad Social. México: Universidad Nacional Autónoma de México/Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado/Instituto Mexicano del Seguro Social (UNAM/ISSSTE/IMSS). 1994.

De Buen Lozano, Néstor. “La lucha contra el desempleo”. 8. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Núm. 56. Año XIX. México: Mayo-agosto. 1986.

De la Cueva, Mario. 9. Derecho Mexicano del Trabajo. México: Porrúa. 1970.

Diez-Picazo, Luis. “El escándalo del daño moral”. En: 10. Cuadernos. Thomson. Civitas. Madrid: 2008.

Kaye, Dionisio. “Los riesgos de trabajo en la Ley del Seguro Social”. 11. En: Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. México, Número 7. 1975.

Larios Díaz, Enrique. Seguridad en el trabajo. 12. Diccionario Jurídico sobre Seguridad Social. México: Universidad Nacional Autónoma de México/Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado/Instituto Mexicano del Seguro Social (UNAM/ISSSTE/IMSS). 1994.

López Molina, Efraín y Hernández Barajas, Nohemí Elizabeth. 13. “Escenarios laborales tóxicos. Mobbing: acoso psicológico en el trabajo”. En: Revista de la Universidad del Valle de Atemajac. Año XIX. Núm. 52. México: Universidad del Valle de Atemajac. Mayo-agosto de 2005.

Moliner Ruiz, María Juana. 14. Diccionario de uso del español. Madrid: Gredos. 1998. 2ª Ed. Tomo. I-Z.

Nolasco Gutiérrez, Carmen. Ergonomía. 15. Diccionario Jurídico sobre Seguridad Social. México. Universidad Nacional Autónoma de México/Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del

60


Estado/Instituto Mexicano del Seguro Social (UNAM/ISSSTE/IMSS). 1994.

Oficina Internacional del Trabajo. 16. El empleo en el mundo 1996-1997. Ginebra: Organización Internacional del Trabajo (OIT). 1996.

Vázquez Alfaro, José Luis. Riesgo. 17. Diccionario Jurídico sobre Seguridad Social. México: Universidad Nacional Autónoma de México/Instituto de seguridad y servicios sociales de los trabajadores del Estado/Instituto mexicano del seguro social (UNAM/ISSSTE/IMSS). 1994.

61

La herencia del tigre jurídico decimonónico: la antropología criminal

José Emilio Rolando Ordóñez Cifuentes*

A la memoria de Ernestina Ascensión Rosario.Alcatraces sobre su tumba.1

RESUMEN

Los obstáculos al acceso y la administración de justicia atentan en lo fundamental contra la configuración democrática del Estado moderno y afectan la judiciabilidad como vía natural para la resolución de la problemática legal.

Sin duda la relación del acceso y la administración de justicia y los pueblos originarios es producto de las contradicciones sociales existentes en la formación económica social de los países de América Latina. También lo es en el marco político y cultural en el que se desarrolla esta relación.

* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado y Notario por la Universidad de San Carlos de Guatemala; Doctor en Sociología por la Facultad de Ciencias Políticas de la UNAM. Certificado Académico en Derechos Humanos por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), Costa Rica, e Instituto Internacional de Derechos Humanos de Estrasburgo, Francia. Investigador titular definitivo del IIJ/UNAM, tutor de Doctorado en Derecho y Antropología de la UNAM. Coordinador de la especialización sobre derecho indígena en la Universidad de San Carlos de Guatemala con el aval de IIJ. Fundador y coordinador de las Jornadas Lascasianas Internacionales, sobre derechos de los pueblos indígenas. Profesor visitante en varias Universidades de México, Centroamérica, Colombia, Austria, Holanda, España y Estados Unidos. Investigador Nacional, Nivel II. Miembro de número de la Academia Mexicana de Derechos Humanos. Chair por parte de la Asociación Internacional de Sociología Jurídica en los paneles referidos a los derechos de los pueblos indígenas celebrados en México, Alemania, Japón, Escocia y Canadá. Coordinador de las reuniones sobre derechos colectivos de los pueblos, en el Instituto Internacional de Sociología Jurídica en Oñati, Pais Vasco, España. Condecorado con la orden Atanasio Tzul de la ciudad de Totonicapán, Guatemala.

1 Consultar: Montalvo Martínez, Carlos. Ma techcahuacan cualli. El Conflicto Intercultural en el caso Ernestina Ascensión Rosario. La lucha interétnica por la justicia. Tesis de Maestría. Investigaciones Antropológicas, Facultad de Filosofía. UNAM. Agosto 2009.

62

LA HERENCIA DEL TIGRE JURÍDICO DECIMONÓNICO: LA ANTROPOLOGÍA CRIMINAL

Dentro de esas contradicciones también tenemos la de género, las mujeres indígenas son victimizadas en tanto no pueden acceder a la justicia estatal dado que su compresión le es ajena a sus valores y prácticas; no tienen la información precisa del “otro derecho” y de su derechos en ese sistema. El ejercicio jurídico patriarcal comunitario, la visión positivista imperante del derecho estatal, los prejuicios de la cristiandad fundamentalista y la desvalorización aterradora de la cultura del alcoholismo, del machismo y de relaciones asimétricas de genero en el proceso de aculturación deben ser superadas.

Si se quiere una justicia eficaz, tenemos que superar la organización judicial cuyas pautas de comportamiento son realmente del Siglo XIX. El tigre decimonónico.

Palabras clave: Derecho de acceso a la justicia, administración de justicia, pueblos originarios, pueblos indígenas, mujeres indígenas, aculturación, pluralismo jurídico, Convenio 169 de la OIT, Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

ABSTRACT

The obstacles for access to and for justice administration basically attempt against the democratic configuration of the modern State and affect the judicial route as the natural way to resolve legal problems.

Undoubtedly, the relation between access to and justice administration with the native populations is a product of the social contradictions that exist in the social and economic structure of the Latin American countries. It also happens in the political and cultural frames in which this relation takes place.

Among those contradictions we have that of gender: indigenous women are victimized in the extent that they cannot have access to the State justice, since understanding it is alien to their values and practices, they do not have accurate information of “the other Law” and of their rights in such a system. The community patriarchal juridical exercise, the ruling positivistic vision of the State law, the prejudices of fundamentalist Christianity and the fearful removal of values in the culture of alcoholism, machismo and asymmetric gender relations in the process of changing their culture must be overcome.

63

JOSÉ EMILIO ROLANDO ORDÓÑEZ CIFUENTES

If we want to have an efficient justice, we must overcome the judicial organization, whose behavior patterns are really those of the XIX Century. The Nineteenth Tiger.

Key words: Right of access to justice, justice administration, native populations, indigenous peoples, indigenous women, change of culture, juridical pluralism, Covenant 169 of ILO, United Nations Declaration on the Rights of the Indigenous Peoples.

Sumario: I. Introducción. II. Derechos humanos, acceso y administración de justicia. III. Derechos humanos y sistemas penales. IV. Conclusiones. V. Referencias.

I. INTRODUCCION

Los obstáculos al acceso y la administración de justicia atentan en lo fundamental contra la configuración democrática del Estado moderno y afectan la judiciabilidad como vía natural para la resolución de la problemática legal.

Sin duda la relación del acceso y la administración de justicia y los pueblos originarios que abordaremos es producto de las contradicciones sociales existentes en la formación económica social de los países de América Latina. También lo es en el marco político y cultural en el que se desarrolla esta relación.

Dentro de esas contradicciones también tenemos la de género, las mujeres indígenas son victimizadas en tanto no pueden acceder a la justicia estatal dado que su compresión le es ajena a sus valores y prácticas; no tienen la información precisa del “otro derecho” y de sus derechos en ese sistema. El ejercicio jurídico patriarcal comunitario, la visión positivista imperante del derecho estatal, los prejuicios de la cristiandad fundamentalista y la desvalorización aterradora de la cultura del alcoholismo, del machismo y de relaciones asimétricas de genero en el proceso de aculturación deben ser superadas.

Ahora bien, “aunque es cierto que existen prácticas patriarcales dentro de las comunidades, que han sido denunciadas por las propias mujeres indígenas, sus derechos no son contradictorios del sentido comunitario de los pueblos indígenas. No hay que confundir la vida en comunidad con las estructuras opresoras, como suele hacerlo posturas “individualistas-liberales”; la abstracción de estas corrientes de pensamiento que se realizan,

64


son interesadas e ideologizadas, pues de unas cuantas prácticas injustas llegan a la conclusión de que todo sentido comunitario es opresor del individuo. El que existan ciertas prácticas injustas no significa que toda la estructura comunitaria sea opresiva. Y así lo vean las propias mujeres indígenas; por ejemplo, señalan: “Queremos que se respeten y reconozcan nuestros usos y costumbres, siempre y cuando no violen la dignidad de la mujer”. Es decir los usos y costumbres, indígenas, en sí mismos, no son opresores a la mujer, sino sólo algunos. La lucha de la mujer indígena no significa negar el valor comunitario de la vida indígena. Al contrario, la lucha de los pueblos indígenas muestra que es desde la propia construcción de la comunidad donde se pueden cumplir cabalmente los derechos de las mujeres. 2

Si por acceso a la justicia en sentido global aceptamos la propuesta, tendríamos que partir de los derechos económicos, sociales y culturales básicos: salud, educación, vivienda, etc., de acuerdo a sus patrones culturales en tanto que las políticas de gobierno en esas materias son etnocéntricas y etnocidas. Es la suerte de la “María” en la postmodernidad. Las mujeres indígenas no son ciudadanas, son “Marías” como Margarita, su hermana mestiza que la discrimina. Para el caso es menester las defensorías y fiscalías a cargo de mujeres indígenas.3

A propósito, Rosario Castellanos, en Ciudad Real, nos dice:

“Fíjate en la cara de Santa Margarita. Es blanca, es ladina, lo mismo que San Juan, que Santo Tomás, que de todos ellos. Ella habla castilla ¿Cómo vas a querer que te entienda el tzotzil?”

2 Rosillo Martínez Alejandro, De la Torre Rancel, Jesús Antonio. Acuerdos de San Andrés. Texto, estudio introductorio, comentario y referencias. México, Comisión Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potosí. 2009. “La violencia ha sido el contexto de la vida cotidiana de las mujeres indígenas, la primera forma de violencia es el hambre y la desnutrición, heredadas de generación en generación, durante 503 años, la inasistencia de atención a la salud reproductiva, que respete la dignidad y las costumbres de nosotras las mujeres, el despojo de nuestras tierras y de los recursos naturales que pertenecen a nuestros territorios como el agua, la electricidad, las minas, los bosques, el petróleo y la marginación de que somos objetos por parte de los programas de capacitación y de educación, la imposición de leyes, costumbres y lenguas que no son las neutras. Esta situación tiene sus orígenes en la larga historia del colonialismo y dependencia que hoy en día se reproduce en la política neoliberal, en el sistema de partido de Estado, que arrastra a una deuda externa que no nos corresponde , en ese Tratado de Libre Comercio negociado a nuestras espaldas, en el saqueo y venta de nuestra riqueza por un pequeño grupo que decide por todas y todos, y también en una sociedad dividida de clases, donde domina una ideología patriarcal y sexista que crea relaciones desiguales entre los hombres y las mujeres. Se nos ha excluido de todo a las mujeres, cuando somos nosotras la base de nuestra cultura y dadoras de vida.” Declaración de asesoras invitadas del EZLN, “Grupo de Trabajo 4. Situación, derechos y cultura de la mujer indígena” de la Mesa de Trabajo 1: “Derechos y Cultura Indígena”, realizada del 18 al 22 de octubre de 1995, en Ce-Acatl Revista de la Cultura de Anáhuac, No 73, México. Pág.2

3 Las experiencias de Guatemala de la Defensoría Indígena y de la Defensoría de la Mujer Indígena, son muy importantes.

65


Las mujeres indígenas como escribió Ramón Rubin, en el Canto de la Grilla: Como Iyali Quehuizarauta, joven huichol que nacieron con el amargo sentimiento de opresión e inferioridad que se ven obligadas a sobre llevar en esas comunidades como legítimos hijos del Nayar […]

II. DERECHOS HUMANOS, ACCESO Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Retomando al tema, los derechos humanos tienen que ver con el acceso y administración de justicia y basta tener presente los artículos 6, 7, 9 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que se vienen incumpliendo.4

4 Los referidos artículos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos son:

Artículo 6: 1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por

la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.2. En los países en que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la pena

de muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente.

3. Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se tendrá entendido que nada de lo dispuesto en este artículo excusará en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

4. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena de muerte. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser concedidos en todos los casos.

5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6. Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la pena capital.

Artículo 7. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.

Artículo 9.Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.

2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.

4. Toda persona que sea privada de la libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.

66


Resulta fundamental en materia penal un concepto de justicia en sentido amplio, es decir, teniendo en cuenta no solo la fase judicial, sino las acciones iniciadas desde los órganos represivos del Estado. Es decir, comprende la trilogía policial, judicial y penitenciaria, ángulo desde el cual debemos ver la problemática.

Elio Gómez Grillo hace algún tiempo al abordar la problemática de la justicia en Venezuela, aludió a una patología común para América Latina.

La del preso “sin condena”.A.

Lentitud judicial.B.

El castigo a la pobreza y no al delito.C.

Terrorismo judicial.D.

Discriminación (étnica, género, etc.).E.

Agregaríamos a estas circunstancias el infierno penitenciario que F. para los pueblos originarios debemos sumarles el proceso de la desintegración forzada a su cosmovisión. Para las mujeres, más grave en tanto que son las reproductoras de su mundo cultural. Los gobiernos que han ratificado el Convenio 169 viene incumpliendo el artículo 10. 5

La administración de justicia no parte del principio de inocencia G. sino de culpabilidad del procesado. Con un criterio más próximo a la denominada corriente de la antropología criminal del siglo XIX.

5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación.

Artículo 10.1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la

dignidad inherente al ser humano.2. Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias

excepcionales, serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas;

Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento.

3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.

5 El artículo 10 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) establece: “1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”.

67


No se acata el artículo 8 del Convenio 169 de la OIT, que establece: H.

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados debe tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir de la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberán impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.”

Asimismo en los últimos años el problema penal se ha complicado I. en un aspecto particularmente delicado, en los llamados delitos contra la salud. Es importante considerar, de qué manera, dadas su condiciones económico-sociales, son presas fáciles del narcotráfico (no nos referimos de sus prácticas rituales y el uso del peyote).

Cabe agregar el abuso del poder de los sistemas policíacos, del J. ejército, los caciques (mestizos e indígenas), los abogados y hasta de las sectas religiosas.

Se debe de tomar en cuenta también la corrupción de los agentes de K. la autoridad, la de Ministerio Público y de los operadores de Derecho en general; que son en el contexto no una excepción sino, la regla que da motivo a la sistemática violación de los derechos humanos. Lamentablemente en cualquier proceso judicial en que se juzgue a un indígena, asistimos de hecho a la plasmación ritualizada de una relación con raíces coloniales, como lo afirma Ballón Aguirre6, en sus investigaciones sobre etnia y represión penal en Perú.

6 Ballón Aguirre. Etnia y represión penal. Perú, Ediciones CIPA, 1980. Sobre esta temática ver: Zafaroni, Eugenio. En busca de las penas perdidas, Argentina, EDIAR, 1989. Irureta, Gladis. El indígena ante la ley penal, Venezuela, Universidad Central, 1981.

68


La visión parroquial de los operadores de derecho: jueces, ministerios públicos, abogados, empleados judiciales, antropólogos, sicológos, médicos forenses, traductores, etcétera, es la de verdaderos colonizadores internos.7

En el procesamiento de indígenas es conveniente resaltar la necesidad L. del cumplimiento del principio de la inmediación procesal el cual tiene serias limitaciones cuando el juzgador no tiene comprensión del idioma indígena en que se expresan las partes que intervienen en el proceso, testigos, peritos indígenas, etc. El juzgar en el idioma del procesado y de la victima, es un derecho específico que deriva del derecho genérico de acceder a la justicia. Su contenido está relacionado con los objetivos de un modelo penal garantista. De tal suerte que el uso de las lenguas indígenas debe constituir un derecho y una obligación legal para hacer efectiva la inmediación procesal, el juzgador debe hablar o contar con un perito traductor, conocedor de las cosmovisiones jurídicas en juego. Así el fundamento de usar los idiomas indígenas ante la justicia, no sólo vincula a un posible problema comunicativo, sino también al estatuto del idioma promovido.8

Justo por la otredad cultural de los sujetos procesales y además por sus condicionamientos económicos, sociales, culturales y psicológicos, la práctica de los peritajes antropológicos debe ser ampliada por una práctica pericial interdisciplinaria e intercultural en donde el auxilio de los expertos indígenas resulta importante para contar con la visión interior.

Como se ha reiterado, en sociedades pluriétnicas y pluriculturales es pertinente considerar, así como se hace con la lengua9, la religión, el vestido y la psicología (pilares étnicos), la cosmovisión y las prácticas jurídicas de los pueblos originarios como un derecho alternativo y tanto quienes ejercen

7 Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando, Justicia y pueblos indígenas. Crítica desde la antropología jurídica. Guatemala, Magna Terra, Editores, 1997.

8 Raquel Irigoyen Fajardo. “Fundamentos jurídicos para una justicia multilingüe.” En: Derecho a la lengua de los Pueblos Indígenas, XI Jornadas Lascasianas. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2003. Véase en el texto ut supra: Lastra, José Manuel, “Derecho a la lengua y lenguaje jurídico”; Lenkersdorf, Carlos, “Otra lengua, otra cultura, otro derecho, el ejemplo de los mayas tojolobales” y Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando, “Formación internacional: el derecho a la lengua y los pueblos indígenas”.

9 Instituto Nacional de Lenguas Indígenas, Catálogo de las lenguas indígenas nacionales, México, 2009. Se puede consultar en el Diario Oficial de la Federación del día 14 de enero de 2008, en la página electrónica www.inali.gob.mx

69


el acto jurisdiccional reglado de los denominados Estados nacionales, con las justicias indias, deben de conocer y practicar adecuadamente los principios universalmente válidos en materia de derechos humanos. Es importante, además, considerar las contradicciones entre el capital y el trabajo que sufren junto con los sectores proletarios y campesinos en su conjunto. El caso de las mujeres apunta a circunstancias delicadas y resulta recomendable que como el caso guatemalteco se instrumenten las defensorías de las mujeres indígenas bajo la responsabilidad de ellas mismas frente a los abusos de género de mestizos e indígenas.

III. DERECHOS HUMANOS Y SISTEMAS PENALES

La opinión especializada (Relatores de los pueblos indígenas de Naciones Unidas, Comisiones Nacionales de Derechos Humanos, expertos en la materia) es perfectamente consciente de que la realización de los derechos humanos en los sistemas penales es notoriamente deficiente, no siendo ésta una afirmación apriorística gratuita sino un resultado de experiencias y vivencias individuales y colectivas. La realidad común latinoamericana es la presencia de culturas de los pueblos originarios y de nuestra tercera raíz afro americana que han sobrevivido a los procesos de asimilación y liquidación tanto de la corona española, portuguesa y de los Estados Nacionales desde su formación en el Siglo XIX.10

En la constitución de nuestros Estados nacionales, se inaugura la visión jurídica positivista en materia penal y criminológica, el ideario de los “evangelistas” Ferri, Lombroso y Garófalo. Se ha dicho que con el positivismo filosófico y el darwinismo de finales del Siglo XIX, en Italia se inauguró la “antropología criminal”, que vino a servir como el seudo justificador científico del racismo y para mostrar, que en esa sociedad de la bondad y de las buenas intenciones del contrato social sólo un enfermo biológico, psicológico o social podía romper la belleza del concierto y las armonías sociales.11

10 Consultar: Ordóñez Cifuentes, José (Coordinador). La Construcción del Estado Nacional: democracia, justicia, paz y estado de Derecho. México, Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2004. También, Etnicidad y Derecho. Un diálogo postergado entre los científicos sociales, México, Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1996.

11 Consultar: Sánchez Sandoval, Augusto, Sistemas ideológicos y control social, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2005.

70


Los informes sobre la legislación procesal señalan como puntos a considerar sobre esta cuestión de la vigencia inmediata de la ley procesal, las mencionadas violaciones al principio Non bis in ídem, las de la garantía del juez natural y los fueros especiales, nombramiento y amenaza a la independencia de los jueces e integrantes de los tribunales, la independencia del Ministerio Público, las declaraciones extrajudiciales viciadas, el valor probatorio de evidencias obtenidas ilícitamente, la libertad provisional o excarcelaría, el amparo de la libertad y habeas corpus, incomunicación de las personas privadas de libertad, etcétera.

Estimo pertinente antes de formular algunas conclusiones (perlas) abordar lo relativo a las normas para analizar los procesos penales en la experiencia de Amnistía Internacional.

Señala Amnistía que todos los procedimientos deben cumplir las normas internacionales establecidas para la protección de los derechos humanos como las estipuladas, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a los que hemos hecho referencia, siendo éstas las siguientes:

Los encargados de aplicar e interpretar la ley, de formular dictámenes A. y dictar sentencias deben ser completamente independientes de otras autoridades gubernamentales, especialmente aquéllas que formulan cargos. Deben estar protegidas de las presiones impropias en el cumplimiento de sus funciones. Se debe garantizar la competencia, incorruptibilidad e imparcialidad de los jueces. Los jueces deben tener preparación jurídica. El hecho que comparezcan civiles ante tribunales militares y de militares que se amparan en la justicia militar para burlar juicios justos, constituyen motivo de especial preocupación.

Si se priva de su libertad a una persona, debe ser por razones B. específicas, las que se darán a conocer a la persona en el momento de la detención. Esta última debe ser informada a la brevedad de los cargos formulados en su contra y ser llevada ante un juez u otro funcionario competente.

El acusado debe tener acceso rápido y adecuado a asistencia letrada C. independiente –que puede ser normalmente un abogado de su elección–, gratis o subsidiada adecuadamente de acuerdo con los medios del acusado.

71


La regla general debe ser que a las personas que están esperando D. ser procesadas no se les debe mantener recluida. Los acusados, o sus representantes, deberían estar en condiciones de cuestionar la legalidad de cualquier reclusión presumaria ante un juez u otra autoridad pertinente, independiente e imparcial.

Las personas bajo custodia deben tener acceso a familiares, E. abogado y atención médica independiente. La correspondencia y comunicación no se debe restringir más allá de lo que es necesario para la administración de justicia y la seguridad de la institución carcelaria.

Nadie debe ser sometido a torturas y a otros tratos o penas crueles, F. inhumanas o degradantes.

Cuando existen procedimientos tales como tribunales especiales o G. nuevas normas de prueba entran en vigor retroactivamente, se corre el riesgo de que se cometan injusticias. Las penas no deben ser más severas que las estipuladas en la época que se cometió el delito.

Los juicios deben tener lugar dentro de un período razonable H. de tiempo, transcurrido a partir del momento en que el acusado compareció por primera vez ante un juez y normalmente deben realizarse en público.

Un acusado debe ser considerado inocente hasta que se demuestre I. su culpabilidad. No se le debe de forzar a declararse culpable o a testificar contra sí mismo. Un tribunal no debe admitir ninguna declaración que haya sido forzada.

Un acusado debe tener derecho a una defensa adecuada, a citar e J. interrogar testigos y a conducir los procedimientos de defensa bajo las mismas condiciones que se aplican al fiscal.

Las condenas y sentencias deben ser susceptibles de revisión ante K. un tribunal superior (Amnistía Internacional considera que esta revisión debe incluir derechos amplios de representación y no que sea una mera consideración del expediente de proceso). En los casos en que se contemplan la pena de muerte debe existir el derecho de solicitar el indulto, conmutación o suspensión temporal de la pena. Amnistía Internacional se opone a la pena de muerte en todos los casos, pero hace hincapié en la importancia de todos los

72


procedimientos que permiten a los tribunales u a otras autoridades reconsiderar la condena.

Entre las normas para los procesos penales, que constituyen fuente de Derecho, tenemos lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece las garantías que consagran el principio sobre presunción de inocencia (artículo 8 inciso 2) y una serie de garantías importantes durante el proceso (artículo 2):

Necesidad de que el inculpado sea asistido gratuitamente por el A. traductor intérprete, si no comprende o no hablara el idioma del juzgado o tribunal.

Comunicación previa y detallada, al inculpado, de la acusación B. formulada.

Concesión, al inculpado, de defenderse personalmente o de ser C. asistido por un defensor de su elección, y de comunicarse libre y privadamente con su defensor.

El derecho irrenunciable del inculpado, de defenderse personalmente D. o de ser asistido por un defensor de su elección, y de comunicarse libre y privadamente con su defensor.

Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado E. por el Estado, remunerado o no, según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.

Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el F. tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos, de peritos y de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.

Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declarase G. culpable, y

Derecho a recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior.H.

Hemos tomado como recurso las normas para analizar los procesos penales en la experiencia de Amnistía Internacional, que dan cuenta también de los vicios y violaciones a los derechos humanos en forma

73


universal. Pero seguramente en nuestros países indo americanos se hace necesario formular normas que regulen esa interrelación de las diversas culturas y prácticas jurídicas que conforman el plexo plurinacional.12

En las perspectivas de la legislación penal comparada en América Latina, el equipo de Stavengahen apunta:

Nos parece que habría que empezar esta parte conclusiva, relacionada A. con la legislación comparada, señalando algunas deficiencias teóricas prácticas: en primer lugar, la escasez de estudios y materiales sobre el tema. Segundo, la falta de una profunda discusión sobre la condición penal indígena. Tercero, la falta de estudios especializados sobre el tema: en la mayoría de los casos se ha debido recurrir a los tratadistas del derecho penal en general. Cuarto, la escasa importancia otorgada por los Estados a la situación de las poblaciones indígenas.

La declaración de inimputabilidad del indígena, lo que revela un B. inmenso déficit en el tratamiento jurídico penal del problema.

Se trata de un problema social de protección, de tal suerte que la C. “solución” que han adoptado nuestras legislaciones ha sido la integración y asimilación a fortiori de estas poblaciones a los cánones y a pautas culturales del Estado nación. A nuestro juicio quizás sea válido hablar de una especie de etnocidio jurídico.

La necesidad de incorporar en las constituciones y códigos el D. principio de que no puede haber iguales entre desiguales.

A lo dicho por Amnistía cabe agregar que por ahora, existen dos grandes corrientes que tratan de regular la condición penal del indígena: el criterio de inimputabilidad y el de la responsabilidad atenuada. A ello podría agregarse el criterio de la desigualdad (tratamiento jurídico particular) entre desiguales; y la tesis de la inculpabilidad como solución técnico penal. Esta última postura es la de Gladis Irureta que, como reconoce la autora, se trata de una solución subsidiaria.

Sin embargo, la práctica como abogados nos demuestra lo que podríamos denominar la “ignorancia de la doble vía”: por un lado, un

12 Amnistía Internacional. ”En qué consiste la labor de Amnistía Internacional”, Impreso, 1985. Págs.12-14.

74


procesado indígena que desconoce el derecho ladino del Estado, debido a su condición de monolingüe, analfabeta y de precariedad económica; por el otro lado, un juez, ministerio público, médico forense, peritos, traductores, en síntesis burocracia judicial, que desconoce las normas internacionales y los principios que orientan los derechos humanos en materia penal. Ellos desconocen la cosmovisión jurídica de un procesado en términos culturales diferenciados al ser monolingües castellanos y no necesariamente de precaria situación económica, sino de ascenso económico motivado por algunas otras razones.

Y la ley aplicable, es debida además a un derecho construido con la visión positivista del siglo XIX, con ligeras modificaciones en lo que va del siglo XX, y que están gestando una fuerte crítica a la dogmática penal en el siglo XXI.

El análisis y el conocimiento empírico de la denominada justicia penal, nos reflejan claramente lo que dolorosamente ha llamado Eduardo Galeano: Las venas abiertas de América Latina.13

El quehacer literario mexicano, nos describe el panorama: los

trabajos de Ricardo Pozas Arciniegas, Ramón Rubín y Fernando Benítez. Este último, al referirse a las autoridades indias dice que: “Para ellos quienes gobiernan requieren de una larga carrera y de una conducta irreprochable”. En opinión de Ramón Rubín “La civilización empeora la condición del indio”14

A propósito de los obstáculos que en la impartición de justicia se

derivan del uso de las lenguas indígenas, bien vale la pena tomar en cuenta lo señalado por la ONU a este respecto:

Lengua indígena: es la de los habitantes considerados como •originarios de una región.

13 Galeano, Eduardo. Las venas abiertas de América Latina. México, Siglo XXI, 1980.14 Pozas Arciniegas, Ricardo, Juan Pérez Jolote. México, Sep Cultura, 1984. (Hay varias ediciones y una

película); Rubín, Ramón. El callado dolor de los totziles, La bruma lo vuelve azul y El canto de la grilla. México, Sep-Cultura; Benítez, Fernando. Los indios de México. México, ED. ERA (varias ediciones, tiene una obra vasta sobre el particular. Consultar: Las entrevistas periodísticas: Aranda Luna, Javier, “La única democracia que conoce México: la indígena”, entrevista a Fernando Benítez, La jornada, México, 8 de abril de 1986, Pág. 25; Molina Javier, “La civilización empeora la condición del indio”, entrevista con Rubín, La Jornada, México, 22 de diciembre de 1986.

75


Lengua franca: es la empleada habitualmente por gente por cuyas •lenguas maternas son diferentes, para facilitar la comunicación entre sí.

Lengua materna o nativa: es la que una persona adquiere en sus •primeros años y que normalmente se convierte en un instrumento natural del pensamiento y comunicación.

Lengua nacional: es la de una entidad política, social y cultural.•

Lengua oficial: es lo que se emplea en la tramitación de los asuntos •de gobierno (legislativo, ejecutivo y judicial).

Lengua regional: es la lengua empleada como medio de comunicación •entre pueblos que viven dentro de una región determinada y poseen lenguas maternas diferentes.

En el informe de Naciones Unidas la expresión “lengua vernácula”

se emplea en el mismo sentido que lengua materna.15

IV. CONCLUSIONES

A manera de guión, permítanme presentarle las “perlas de la injusticia” o lo que podría traducirse como la herencia de la “crueldad del tigre jurídico decimonónico”.

Si se quiere una justicia eficaz, tenemos que superar la organización A. judicial cuyas pautas de comportamiento son realmente del Siglo XIX. El tigre decimonónico.

Se requiere de una revisión conceptual de la administración de B. justicia que rebase las perspectivas de la dogmática jurídica y acepte los aportes contemporáneos de la criminología, la psicología y la sociología, es decir, una visión crítica e interdisciplinaria.

15 Capotorti, Francesco. Estudios sobre los derechos de personas pertenecientes a minorías, étnicas, religiosas o lingüísticas, Nueva York, Naciones Unidas, 1979, Pág. 79. Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando (Coordinador). El derecho a la lengua de los pueblos indígenas, XI Jornadas Lascasianas, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2003.

76


La aceptación del pluralismo jurídicoC. 16 en materia de administración de justicia en cumplimiento del Convenio 169 de la OIT y la reciente Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de Pueblos Indígenas17.

Tener como punto de partida la vigencia de los principios generales D. en materia de derechos humanos, consagrados en los instrumentos internacionales, e incorporar al derecho interno, ya sea mediante disposiciones constitucionales, ya mediante leyes, los pactos internacionales pertinentes, recoger la experiencia relativa que los tratados internacionales protectores de los derechos humanos forman parte automáticamente de la legislación interna, y definir como delito(s) la violación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en materia procesal.

Desde la perspectiva adjetiva penal tiene que partir de la consagración E. constitucional de los derechos específicos de los pueblos originarios. Las experiencias constitucionales y legales de Guatemala, Nicaragua, Bolivia, Perú, Brasil y Colombia son importantes.

Retomar la institución de tradición anglosajona resumida en la idea F. de la amicus curiae. La idea es que el pueblo pueda hacer valer sus opiniones ante el juez y exponerle a titulo de amigo o colaborador del tribunal su opinión ante un tema. La participación ciudadana

16 Sobre pluralismo jurídico: De la Torre Rancel, “Puntos para el diálogo. La insurrección del EZLN y la juridicidad”. En: Revista de Investigaciones Jurídicas, No 18 Escuela Libre de Derecho, México, 1994; Herrera Flores, Joaquín. Los Derechos Humanos desde la Escuela de Budapest. Madrid, ED. Tecnos, 1989; Wolkmer, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico. Fundamentos de una nova cultura no directo. Brasil, ED. Alfa-Omega, 1994; Correas, Oscar. Pluralismo Jurídico, alternatividad y derecho indígena. México, Fon támara, 2003; Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando, Et. Al. Pluralismo Jurídico y Pueblos Indígenas, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2005 y Derecho Indígena en Mesoamérica. México, Editorial Tinta negra, 2007; Souza Santos, Boa Ventura de. Por una concepción multicultural de los derechos humanos. México, Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. UNAM, 1998; Hoekema, André, “Hacia un Pluralismo Jurídico formal de tipo igualitario”. América Indígena, México, Instituto Indigenista Interamericano, volumen LVIII, 2000; Ordóñez Mazariegos, Carlos. “La aplicación del Convenio 169 de la OIT en Guatemala. Tres casos de estudio en el Municipio de Totonicapán y García Fong, Gustavo. Pluralismo, Estado de Derecho y Derechos Humanos, XII Jornadas Lascasianas, Cuadernos de Estudio No 75 y 65, Guatemala, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Rafael Landívar, 2005. Grossi, Paolo. Mitología Jurídica de la Modernidad, ED. Trotta, Madrid, 2003.

17 Consulta: Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Oficinas en México. Informe del diagnóstico sobre el Acceso a la justicia para los indígenas en México, estudio de caso en Oaxaca, México, 2007; El Derecho a una vida libre de Discriminación y violencia: Mujeres indígenas en Chiapas, Guerrera y Oaxaca, México, 2008; El reconocimiento legal y vigencia de los sistemas normativos en México, México, 2008. Stavengahen, Rodolfo, Sobre “la justicia y los derechos indígenas” (2004). E/CN.4/200480. Stavengahen, Rodolfo, Los pueblos indígenas y sus Derechos, México, UNESCO, 2008.

77


consiste, para quienes las propugnamos, en que la reforma de la justicia no es sólo la de los jueces, es también la de la sociedad. En ese sentido, la sociedad tiene que ser impulsora directa de una justicia más atenta a los valores sociales.

Más allá de la aceptación de la idea del G. amicus curiae y de propuestas relacionadas con la investigación participativa de los sujetos sociales afectados, en construcción de la ley o lo que se denominan foros de consulta, se hace menester sin duda la participación de la ciudadanía; para el caso indígena como lo dispone el Convenio 169 de la OIT.18

Cumplir sobre el derecho a la traducción y explicación de las H. disposiciones que se pretende aplicar. En materia judicial es menester oficializar las lenguas indígenas. Seguramente por eso se retoma el planteamiento de Montesquieu, quien decía: “Un pueblo vencido puede conservar la esperanza mientras no haya perdido su lengua”.

Por lo anterior se insiste en que la justicia penal debe considerar I. igualmente los avances del derecho penal y la criminología. El criminólogo debe entender el lenguaje jurídico del juez penal y éste, desde las frías paredes donde dicta sentencia, comprender el desgraciado destino del ser humano que está juzgando y superar las prácticas discriminatorias en contra de los pueblos indígenas.

De lo anterior se desprende la necesidad que los operadores de la J. administración de justicia de una capacitación constante en materia de derechos humanos, pluralismo cultural y jurídico, criminología, sociología y psicología aplicada al derecho.

La capacitación debe extenderse también a los dirigentes indígenas. K. Para el caso de las comunidades indígenas un procedimiento eficaz es la información oral y audiovisual (cine foro) recurriendo a su propia lengua.

Se hace menester realizar investigaciones que diagnostiquen los L. problemas que encierra la administración de justicia y los pueblos indígenas. Para el caso la problemática de la mujer indígena en el acceso y la administración de justicia.

18 Ordóñez Cifuentes, José, Et al. Pueblos Indígenas y Tribales. Respeto, Participación y Consulta. México, Plaza y Valdés, 2008.

78


Designar un fiscal especial para el caso de violaciones graves, M. inhumanas y crueles en contra de los pueblos indígenas en el marco de la administración de justicia y la ineficacia de instituciones que velen en el cumplimiento de sus derechos.

Enunciar una norma en virtud de la cual toda persona debe tener N. derecho a denunciar ante los tribunales nacionales e internacionales o ante un organismo de defensa de los derechos humanos, cualquier violación de los derechos reconocidos por las constituciones o los tratados internacionales.

Sugerimos rescatar el Trabajo de Amnistía Internacional sobre los O. criterios de Juicios Justos.

En torno a las garantías de acceso a la justicia en el Documento 3.2. P. de las Acciones y medidas para Chiapas. Compromisos y propuestas conjuntas de los Gobiernos del Estado Federal y el Ejército Zapatista de Liberación Nacional (EZLN) del 16 de febrero de 1996, tenemos en las que compete a esta ponencia:

223. El gobierno del Estado de Chiapas y el Gobierno federal se comprometen a instalar una Mesa Agraria, para dar una solución justa a los conflictos agrarios. En dicha mesa participarán representantes del EZLN y de las organizaciones sociales, así como las autoridades competentes en el ramo. Las autoridades agrarias, estatales y federales se comprometen a la realización de un censo agrario a cargo de las autoridades civiles y en coordinación con las comunidades y pueblos indígenas y las organizaciones sociales, para identificar la situación de la tenencia de la tierra en el estado.

224. Traducción a las lenguas indígenas de las leyes, códigos y reglamentos, así como de los convenios y tratados internacionales vigentes, y difusión de tales textos mediante procedimientos apropiados. Se propone la instrumentación de un programa inmediato de distribución y difusión de los textos traducidos, preferentemente a través de las instituciones representativas de la comunidad, y de los medios más efectivos de que se disponga.

225. Creación de la Defensoría de Oficio Indígena con abogados y traductores que presten un servicio de asesoría y representación legal a los indígenas que lo requieran. A diferencia de lo que establece la actual Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Chiapas

79


(artículos 64 a 69), los salarios u honorarios de los defensores de oficio deberán ser cubiertos por el presupuesto estatal y canalizado de manera que se garantice su actuación honesta e independiente.

226. Los traductores y defensores de oficio no sólo deben conocer las lenguas indígenas, sino también conocer y comprender las culturas indígenas, para que conociéndolas y respetándolas, cumplan con mayor sentido su función.

Esta última perla sintetiza lo que a lo largo de esta ponencia hemos venido argumentando y por eso la importancia de la cita.

V. REFERENCIAS

BibliográficasA.

Ballón Aguirre. 1. Etnia y represión penal. Perú, Ediciones CIPA, 1980.

Capotorti, Francesco.2. Estudios sobre los derechos de personas pertenecientes a minorías, étnicas, religiosas o lingüísticas, Nueva York, Naciones Unidas, 1979.

Galeano, Eduardo. 3. Las venas abiertas de América Latina. México, Siglo XXI, 1980.

Irureta, Gladis. 4. El indígena ante la ley penal. Venezuela, Universidad Central, 1981.

Montalvo Martínez, Carlos. 5. Ma techcahuacan cualli. El Conflicto Intercultural en el caso Ernestina Ascensión Rosario. La lucha interétnica por la justicia. Tesis de Maestría. Investigaciones Antropológicas, Facultad de Filosofía. UNAM, agosto 2009.

Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando. 6. Justicia y pueblos indígenas. Crítica desde la antropología jurídica. Guatemala, Magna Terra, Editores, 1997.

Ordóñez Cifuentes, José (Coordinador). 7. La Construcción del Estado Nacional: democracia, justicia, paz y estado de Derecho. México, Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2004.

_______________. Etnicidad y Derecho. Un diálogo postergado entre los 8. científicos sociales, México, Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1996.

80


_______________. El derecho a la lengua de los pueblos indígenas9. , XI Jornadas Lascasianas, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2003.

Ordóñez Cifuentes, José. Et al. 10. Pueblos Indígenas y Tribales. Respeto, Participación y Consulta. México, Plaza y Valdés, 2008.

Pozas Arciniegas, Ricardo.11. Juan Pérez Jolote, México, Sep Cultura, 1984.

Rosillo Martínez, Alejandro, De la Torre Rancel, Jesús Antonio. 12. Acuerdos de San Andrés. Texto, estudio introductorio, comentario y referencias. México, Comisión Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potosí. 2009.

Sánchez Sandoval, Augusto. 13. Sistemas ideológicos y control social, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2005.

Zafaroni, Eugenio. 14. En busca de las penas perdidas, Argentina, EDIAR, 1989.

ElectrónicasB.

Instituto Nacional de Lenguas Indígenas, Catálogo de las lenguas 1. indígenas nacionales, México, 2009. Se puede consultar en el Diario Oficial de la Federación del día 14 de enero de 2008, en la página electrónica www.inali.gob.mx

NormativasC.

Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)1.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2.

Otras referenciasD.

Amnistía Internacional. ”En qué consiste la labor de Amnistía 1. Internacional”, Impreso, 1985.

Raquel Irigoyen Fajardo, “Fundamentos jurídicos para una justicia 2. multilingüe” en Derecho a la lengua de los Pueblos Indígenas, XI Jornadas Lascasianas. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2003.

Stavengahen, Rodolfo. 3. Los pueblos indígenas y sus Derechos, México, UNESCO, 2008.

81

Los pueblos indígenas y el ejercicio de los derechos políticos de acuerdo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos: el caso YATAMA contra Nicaragua

Lorena González Volio*

RESUMEN

El objeto de esta investigación es analizar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH o la Corte), específicamente el caso del partido político regional indígena Yapti Tasba Masraka Nanih Asla Takanka (YATAMA) contra Nicaragua, pues se trata de la primera sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los derechos políticos en una sociedad democrática, derecho reconocido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención o Convención Americana) en su artículo 23, que ha permitido crear jurisprudencia en temas fundamentales como: los contenidos de los derechos políticos, organización de los partidos políticos, los requisitos para ejercitar el derecho a ser elegido y los recursos contra decisiones de los organismos electorales.

Por tratarse de un caso que involucra la participación de comunidades indígenas de la costa caribe de Nicaragua, ha permitido a la CIDH desarrollar jurisprudencia sobre el derecho de los pueblos indígenas de preservar el derecho a su identidad cultural y el derecho de participar en la vida pública.

* Abogada, guatemalteca, experta en Derecho Internacional de Derechos Humanos, profesora de derechos humanos I y II en la Universidad de la Salle, Costa Rica; coordinadora de la Cátedra de Derechos Humanos UlaSalle-CEDE. Consultora internacional. Este artículo es responsabilidad de la autora y no compromete ninguna posición institucional.

82

LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS POLÍTICOS DE ACUERDO A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS: EL CASO YATAMA CONTRA NICARAGUA

Es en esta sentencia que, por primera vez en un caso contencioso, la Corte hace un reconocimiento del carácter de ius cogens1 atribuido al principio básico de igualdad y no discriminación, el cual ya había desarrollado en la opinión consultiva No. 18 sobre la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados.

Palabras clave: YATAMA, Nicaragua, derechos políticos, partidos políticos, derecho a ser elegido, pueblos indígenas, comunidades indígenas.

ABSTRACT

The object of this investigation is to analyze the jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights (IACHR), specifically the case of the regional indigenous political party Yapti Tasba Masraka Nanih Asla Takanka (YATAMA) against Nicaragua, because it is the first Sentence of the Inter-American Court of Human Rights on political rights in a democratic society, a right that is recognized by Article 23 of the American Convention on Human Rights (ACHR), which has enabled to create jurisprudence on fundamental issues such as the contents of political rights, the organization of political parties, the requisites to exercise the right to be elected and the appeals against decisions of the electoral organizations.

Since this is a case that involves the participation of indigenous communities of the Caribbean coast of Nicaragua, it has enabled the IACHR to develop jurisprudence on the right of the indigenous peoples to preserve the right to their cultural identity and the right to participate in public life.

It is in this sentencing that, for the first time in a contentious case, the Court recognizes the ius cogens2 character attributed to the basic principle of equality and non-discrimination, which had already been discussed in the consultative opinion No.18 on the juridical condition and rights of the undocumented migrants.

Key words: YATAMA, Nicaragua, political rights, political parties, right to be elected, indigenous peoples, indigenous communities.

1 El concepto ius cogens significa un valor reconocido como obligatorio por el derecho internacional, pese a no ser una regla incorporada a un tratado formalmente aprobado por los Estados.

2 The concept of ius cogens means a value that is recognized as obligatory by international law, in spite of it not being a rule incorporated into a treaty formally approved by the States.

83

LORENA GONZÁLEZ VOLIO

SUMARIO

Sumario: I. Introducción. II. Contexto del caso: los hechos: A. De la costa atlántica o caribe de Nicaragua y la organización indígena YATAMA; B. Participación de YATAMA en elecciones en Nicaragua; C. Recursos internos presentados. III Cuestiones fundamentales desarrolladas en el caso YATAMA: A. Derechos de los pueblos indígenas; B. Derechos políticos: 1. Contenido de los derechos políticos; 2. Partidos políticos; 3. Requisitos para ejercitar el derecho a ser elegido; 4. Recursos contra decisiones de los organismos electorales. IV. Democracia: A. Derechos políticos en una sociedad democrática. V. El papel del Ombudsman en el marco del sistema interamericano de protección. VI. Conclusiones. VII. Referencias: A. Bibliográficas; B. Normativas; C. Jurisprudenciales; D. Varias.

I. INTRODUCCIÓN

Los derechos que involucra el caso YATAMA juzgado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado de Nicaragua, son los de participación política, acceso a una protección judicial efectiva e igualdad ante la ley de los habitantes indígenas de las Regiones Autónomas del Atlántico Norte y Sur de Nicaragua y, en particular, a los candidatos del partido político regional indígena Yapti Tasba Masraka Nanih Asla Takanka (YATAMA).

Este caso es de trascendental importancia para el desarrollo de la jurisprudencia en materia de derecho internacional de derechos humanos por varias razones que a continuación paso a reseñar.

En primer lugar se trata de la primera sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los derechos políticos en una sociedad democrática, derecho reconocido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 23, que ha permitido crear jurisprudencia en temas fundamentales como los contenidos de los derechos políticos, organización de los partidos políticos, los requisitos para ejercitar el derecho a ser elegido y los recursos contra decisiones de los organismos electorales.

Por tratarse de un caso que involucra la participación de comunidades indígenas de la costa caribe de Nicaragua, ha permitido a la Corte desarrollar jurisprudencia sobre el derecho de los pueblos indígenas de preservar el derecho a su identidad cultural y el derecho de participar en la vida pública.

84


Es en esta sentencia que, por primera vez en un caso contencioso, la Corte hace un reconocimiento del carácter de ius cogens atribuido al principio básico de igualdad y no-discriminación, el cual ya había desarrollado en la opinión consultiva No. 18 sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.

Durante la tramitación del caso, tanto en el ámbito interno como en el ámbito internacional, intervino la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de Nicaragua, órgano constitucional encargado de la protección y promoción de los derechos humanos.

II. CONTEXTO DEL CASO: LOS HECHOS

A. De la Costa Atlántica o Caribe de Nicaragua y la organización indígena YATAMA

Nicaragua es una nación multiétnica, multicultural y multilingüe. En ella se encuentran diferentes comunidades indígenas y étnicas, que habitan en la Región del Pacífico y Centro Norte, así como en la Costa Caribe.

En la Costa Atlántica o del Caribe habitan diferentes comunidades étnicas e indígenas multilingües, como los mestizos, miskitos, sumos, ramas, creoles y garífunas. Poseen identidad cultural, mantienen rasgos y valores de su cultura tradicional, así como modos de tenencia y uso comunal y de organización social propias. El 28% de la población se identifica con alguna de las comunidades indígenas.

La organización indígena YATAMA, que significa la organización de los pueblos de la madre tierra” o la “organización de los hijos de la madre tierra, se originó en la década de 1970. Actualmente, numerosas comunidades indígenas y étnicas de la Costa Atlántica o Caribe nicaragüense se consideran representadas por YATAMA, primordialmente los miembros del pueblo indígena miskito.

YATAMA se formó con el propósito de defender el derecho histórico de los pueblos indígenas y comunidades étnicas sobre sus territorios tradicionales y promover el autogobierno, así como impulsar el desarrollo económico, social y cultural forjando así la democracia comunitaria en el marco de la democracia, la paz y la unidad de Estado nación nicaragüense. Tiene una forma organizativa propia heredada de sus ancestros, denominada democracia comunitaria, la cual se basa en asambleas de

85


comunidades y barrios territoriales en los territorios indígenas o étnicos, y regionales en la Región Autónoma del Atlántico Norte (RAAN), la Región Autónoma del Atlántica Sur (RAAS) y Jinotega.

B. Participación de YATAMA en elecciones en Nicaragua

YATAMA participó en las contiendas electorales en 1990 y 1996. La ley electoral de esa época permitía la participación política de cualquier organización que reuniera un mínimo de 5% de ciudadanos incluidos en el padrón electoral de la respectiva circunscripción electoral, o inscritos en los Catálogos de Electores de la última elección. Las asociaciones de suscripción popular podían presentar candidatos para alcaldes, vicealcaldes y concejales municipales en todo el país y para miembros de los Consejos de las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica.

El 24 de enero de 2000 se publicó en la Gaceta Oficial de Nicaragua una nueva Ley Electoral (Ley No. 331), aproximadamente nueve meses antes de la fecha de las siguientes elecciones municipales. Esta nueva Ley no contempló la figura de las asociaciones de suscripción popular para que participaran en las elecciones, que se recogía en las leyes electorales de 1990 y 1996, sino que sólo se permitía la participación en los procesos electorales a través de la figura jurídica de partidos políticos, forma de organización que no es propia de las comunidades indígenas y étnicas de la Costa Atlántica.

Con grandes esfuerzos los miembros de YATAMA, llenaron los requisitos para transformarse en partido político regional y el Consejo Supremo Electoral emitió una resolución mediante la cual otorgó a YATAMA personalidad jurídica como tal. En dicha resolución el Consejo Supremo resolvió que “a partir de [dicha] fecha [YATAMA] podr[í]a gozar de los derechos y prerrogativas que le otorga[ba] la Constitución Política, la Ley Electoral y demás leyes de la República.”3

El 15 de julio de 2000 el representante legal de YATAMA presentó ante el Consejo Electoral Regional de la RAAN las hojas de inscripciones de los candidatos de Waspam Río Coco, Puerto Cabezas, Prinzapolka, Rosita y Bonanza, una copia de personería jurídica y emblema de la organización, así como un listado de sus candidatos a alcaldes, vicealcaldes y concejales.

3 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C, No. 127.

86


Para la participación en la región RAAS los representantes del Partido de los Pueblos Costeños (PPC), del partido YATAMA y del Partido Indígena Multiétnico (PIM) constituyeron una alianza electoral. Los tres partidos políticos que integraban la alianza PIM/YATAMA/PPC poseían personalidad jurídica otorgada por el Consejo Supremo Electoral. Acordaron que conservarían su identidad política y personalidad jurídica propias, por lo cual, en el caso de que uno de los partidos se retirara de dicha alianza, ésta “continuar[ía] con los que qued[ara]n.”4

Por desacuerdos entre los distintos partidos, finalmente YATAMA y PPC, presentaron sus listas de candidatos, el 15 de julio de 2000. La Alianza del PPC y YATAMA (denominada Alianza PPC), a través de su representante legal, “presentó candidatos a alcaldes, vicealcaldes y concejales”5 de los municipios de Bluefields, Corn Island, Kukra Hill, Laguna de Perlas, La Desembocadura del Río Grande, Tortuguero y La Cruz de Río Grande ante el Consejo Electoral Regional con sede en Bluefields.

El 15 de agosto de 2000, un mes después de que venciera el plazo establecido en el calendario electoral para que los partidos políticos presentaran la lista de candidatos, el Consejo Supremo Electoral emitió una resolución, que excluyó a YATAMA de las elecciones de 5 de noviembre de 2000, tanto en la RAAN, como en la RAAS, sin otorgarles la oportunidad de que procedieran a subsanar los defectos de sus requisitos o a sustituir a los candidatos, de conformidad con los artículos 83 y 84 de la Ley Electoral No. 331 de 2000 (supra párr. 124.25). En su resolución, el Consejo Electoral determinó:6

En cuanto a la participación de YATAMA en la Región Autónoma del 1. Atlántico Sur, “[n]o ha lugar a la solicitud de YATAMA de registrar como candidatos de ese partido a los presentados por la Alianza YATAMA/PPC en la Región Autónoma del Atlántico Sur” (supra párr. 124.48). En este sentido, consideró “que YATAMA e[ra] un partido legalmente constituido y en pleno uso de los derechos que establec[ía] la Ley Electoral y que como tal[,] p[odía] participar en las elecciones de noviembre de 2000, ya sea en alianzas o individualmente, siempre y cuando cumpl[ier]a con la Ley Electoral y términos establecidos en el Calendario Electoral”. Asimismo, señaló que “como consecuencia [de que el PPC] no cumpli[ó] con el porcentaje de firmas a que se refiere

4 Ibid. 5 Cfr. resolución emitida por el Consejo Supremo Electoral el 15 de agosto de 2000 (expediente

de anexos a la demanda, tomo II, anexo 15.2, folios 599). Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

6 Ibid.

87


el art[ículo] 77 numeral 7, […] el número de municipios en los cuales YATAMA present[ó] candidatos no alcanza[ba] el 80% a que se refiere el art[ículo] 82 párrafo segundo en concordancia con el art[ículo] 80 in fine de la Ley Electoral[,] que establec[ía] que los partidos o Alianzas de partidos deb[ían] inscribir candidatos para todas las elecciones y cargos a que se refier[ía] el art[ículo] 1 de [dicha] Ley, así como el párrafo primero del art[ículo] 89 de la Constitución Política establece que ‘Las comunidades de la Costa Atlántica son parte indisoluble del pueblo nicaragüense y, como tal, gozan de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones”; y

En cuanto a la participación de YATAMA en la Región Autónoma 2. del Atlántico Norte (RAAN), que “no se registr[aría]n los candidatos presentados en el Atlántico Norte por dicha Organización, en vista de que […] no llena[ba] el tiempo requerido consignado en la Ley Electoral”.

C. Recursos internos presentados

Las presuntas víctimas presentaron diversos recursos o defensas legales, en contra de la referida resolución, entre ellos:

Recurso de Revisión ante el Consejo Supremo Electoral (No consta 1. en el expediente ante la Corte IDH que el Consejo Supremo Electoral haya emitido algún pronunciamiento sobre este recurso) (18 de agosto de 2000).

Recurso de Amparo Administrativo ante el Tribunal de Apelaciones 2. de la Circunscripción Atlántico Norte, Sala de lo Civil y Laboral, Puerto Cabezas, solicitando “la suspensión del acto y de sus efectos” (30 de agosto de 2000).

El Tribunal acordó “suspender de oficio el acto en lo referente a dejar 3. al Partido Regional YATAMA sin registrar a sus candidatos y por ende fuera de la contienda Electoral para autoridades Municipales (11 de octubre de 2000).

El Consejo Supremo Electoral interpuso un recurso de reposición 4. ante la Sala de lo Civil y Laboral del Tribunal de Apelaciones de la Circunscripción Atlántico Norte, Puerto Cabezas, contra la resolución de esa Sala, debido a que la resolución del Consejo Supremo Electoral era de estricta materia electoral (20 de octubre de 2000).

88


El Tribunal rechazó el recurso de reposición interpuesto por el Consejo 5. Supremo Electoral “por […] notoriamente improcedente”, y dejó “a salvo los derechos que consideren tener los peticionarios para hacerlos valer en la instancia correspondiente” (24 de octubre de 2000).

Finalmente la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de 6. Justicia emitió la sentencia No. 205, en la que declaró “improcedente In Limine Litis” el recurso de amparo interpuesto por los representantes de YATAMA, dado que la resolución del Consejo Supremo Electoral de 15 de agosto de 2000 “es una resolución de materia electoral”, y la mencionada Sala “carece[…] de competencia en materia electoral, con base en la parte final del [a]rtículo 173 de la Constitución Política que establece: ‘De las resoluciones del Consejo Supremo en materia electoral no habrá recurso alguno ordinario ni extraordinario’”. Además, dicha Sala señaló que el artículo 1 de la Ley Electoral dispone en sus “incisos 5 y 6 que los procesos electorales para las elecciones de Alcaldes, Vice-Alcaldes, Miembros de los Consejos Municipales, no serán objeto de recurso alguno ordinario ni extraordinario” (25 de octubre de 2000).

III. CUESTIONES FUNDAMENTALES DESARROLLADAS EN EL CASO YATAMA

A. Derechos de los pueblos indígenas

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, define pueblos indígenas como:

1. [...] a) pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

Es decir que, el concepto de pueblo indígena trae consigo el reconocimiento de derechos colectivos tales como el derecho a su cultura,

89


lengua, a elegir a sus autoridades y a administrar sus asuntos locales, conforme a sus costumbres y tradiciones.7 El reconocimiento de la diversidad étnica tiene como propósito eliminar la discriminación de que han sido objeto estos pueblos así como también busca garantizar el ejercicio de sus derechos políticos, de conformidad con sus costumbres y tradiciones.

En ese sentido, la Corte determinó por primera vez en un caso contencioso, que el principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación8 constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en muchos instrumentos internacionales y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia internacionales, reiterando lo que había afirmado en la Opinión Consultiva No. 18, que en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del ius cogens.9 Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico.10

Ese principio posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata de un principio de derecho imperativo. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas.11 Es discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y razonable.12

7 Ver sobre el tema el Convenio N° 157 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).8 Cfr. Opinión Consultiva n. 18 sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes

Indocumentados párr.184-186. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

9 La categoría de principios, denominados ius cogens, surge en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita en 1969, que establece la existencia de normas imperativas de derecho internacional que no admiten acuerdo en contrario y que sólo pueden ser modificadas por otras normas que tengan el mismo carácter imperativo.

10 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra nota 150, párr. 101. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

11 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra nota 150, párr. 88; Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 44; y Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 54. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

12 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra nota 150, párr. 89; Condición jurídica y derechos humanos del niño, supra nota 156, párr. 46; y Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización, supra nota 156, párr. 56. Cfr. también Eur. Court H.R., Case of Willis v. The United Kingdom, Jugdment of 11 June 2002, para. 39; Eur. Court H.R., Case of Wessels-Bergervoet v. The

90


El principio de que todos los seres humanos son iguales es el fundamento ético y político de una sociedad democrática. La igualdad como principio requiere que las personas tengan los mismos derechos y las mismas oportunidades de acción y desarrollo, requiere también el respeto a la diferencia de las minorías y el desarrollo de una justicia social distributiva para los colectivos desfavorecidos.

La Convención Americana en su artículo 24 prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto en el artículo 1.1 de la misma, respecto de la obligación de los Estados de respetar y garantizar, sin discriminación, los derechos reconocidos en dicho tratado, sino que consagra un derecho que también acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminación en la salvaguardia de otros derechos y en toda la legislación interna que apruebe.

Sobre los derechos políticos, la Corte determina que los Estados tienen la obligación de garantizarlos. Esto implica que la regulación del ejercicio de dichos derechos y su aplicación deben ser acordes al principio de igualdad y no discriminación, y debe adoptar las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio. Dicha obligación de garantizar no se cumple con la sola expedición de normativa que reconozca formalmente dichos derechos, sino requiere que el Estado adopte las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio, considerando la situación de debilidad o desvalimiento en que se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos sociales.13

Las violaciones a los derechos de los candidatos propuestos por YATAMA son particularmente graves porque, existe una estrecha relación entre el derecho a ser elegido y el derecho a votar para elegir representantes. La Corte hizo notar que se afectó a los electores como consecuencia de la violación al derecho a ser elegidos de los candidatos de YATAMA. En el presente caso, la referida exclusión significó que los candidatos propuestos por YATAMA no figuraran entre las opciones al alcance de los electores, lo cual representó directamente un límite al ejercicio del derecho a votar e

Netherlands, Jugdment of 4th June 2002, para. 46; Eur. Court H.R., Case of Petrovic v. Austria, Judgment of 27th March 1998, Reports 1998-II, para. 30; y ONU, Comité de Derechos Humanos, Joseph Frank Adam c. República checa, (586/1994), dictamen de 25 de julio de 1996, párr. 12.4. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

13 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra nota 150, párr. 89; y Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra nota 156, párr. 46. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

91


incidió negativamente en la más amplia y libre expresión de la voluntad del electorado, lo cual supone una consecuencia grave para la democracia. La afectación a los electores devino del incumplimiento del Estado de la obligación general de garantizar el ejercicio del derecho a votar consagrada en el artículo 1.1 de la Convención.

La Corte consideró que YATAMA, es una organización que defiende el derecho histórico de los pueblos indígenas y comunidades étnicas sobre sus territorios tradicionales y promueve el autogobierno, así como impulsa el desarrollo económico, social y cultural, a través de una forma organizativa propia heredada de sus ancestros, denominada “democracia comunitaria”, y por lo tanto contribuye a establecer y preservar la identidad cultural de los miembros de las comunidades indígenas y étnicas de la Costa Atlántica. La estructura y fines de YATAMA están ligados a los usos, costumbres y formas de organización de dichas comunidades.

Por ello afirmó que al haber excluido la participación de los candidatos de YATAMA se afectó particularmente a los miembros de las comunidades indígenas y étnicas que estaban representados por dicha organización en las elecciones municipales de noviembre de 2000, al colocarlos en una situación de desigualdad en cuanto a las opciones entre las cuales podían elegir al votar, pues se excluyó de participar como candidatos a aquellas personas que, en principio, merecían su confianza por haber sido elegidas de forma directa en asambleas, de acuerdo a los usos y costumbres de dichas comunidades, para representar los intereses de los miembros de éstas.

Dicha exclusión incidió en la carencia de representación de las necesidades de los miembros de las referidas comunidades en los órganos regionales encargados de adoptar políticas y programas que podrían influir en su desarrollo.

Asimismo, determinó que cualquier requisito para la participación política diseñado para partidos políticos, que no pueda ser cumplido por agrupaciones con diferente organización, es también contrario a los artículos 23 y 24 de la Convención Americana, en la medida en que limita, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de los derechos políticos y se convierte en un impedimento para que los ciudadanos participen efectivamente en la dirección de los asuntos públicos.

La Corte, señaló que los Estados pueden establecer normas mínimas para regular la participación política, siempre y cuando sean razonables de acuerdo a los principios de la democracia representativa. Dichas normas,

92


deben garantizar, entre otras, la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal, igual y secreto como expresión de la voluntad de los electores que refleje la soberanía del pueblo, tomando en cuenta que, según lo dispuesto en el artículo 6 de la Carta Democrática Interamericana, “[p]romover y fomentar diversas formas de participación fortalece la democracia”, para lo cual se pueden diseñar normas orientadas a facilitar la participación de sectores específicos de la sociedad, tales como los miembros de las comunidades indígenas y étnicas.

Respetando la tradición oral y el idioma propio de las comunidades indígenas de la zona atlántica, la Corte en las reparaciones que dictó, ordenó al Estado dar publicidad, a través de una emisora radial de amplia cobertura en la Costa Atlántica, en el plazo de un año, los hechos probados, las violaciones declaradas por la Corte, y los puntos resolutivos de la Sentencia, lo cual deberá efectuarse en español, miskito, sumo, rama e inglés.

B. Derechos Políticos

1. Contenido de los derechos políticos Desde el punto de vista de los derechos humanos, los derechos

políticos contribuyen a la promoción y la consolidación de la democracia y a la creación de un Estado democrático de derecho. La Resolución 2000/47, aprobada por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas el 25 de abril de 2000, sobre “La promoción y consolidación de la democracia”, incluye los principales derechos que necesitan protección y promoción para alcanzar la democracia. Dicha resolución exhorta a los Estados, entre otras cosas, a:

“ […] Fortalecer el Estado de derecho y consolidar la democracia mediante la promoción del pluralismo, la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, el aumento al máximo de la participación de los individuos en la adopción de decisiones y en el desarrollo de instituciones competentes y públicas, incluido un sistema judicial independiente, un sistema legislativo y una administración pública eficaces y responsables y un sistema electoral que garantice elecciones periódicas, libres y justas”[…]

En el caso del sistema interamericano, la Convención Americana consagra como un derecho fundamental, en su artículo 23 los derechos políticos, entendidos estos como la participación en la dirección de los asuntos públicos, a votar, a ser elegido, y a acceder a las funciones públicas.

93


Para garantizarlos es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para que dichos derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación.

En la presente sentencia la Corte determinó que la participación política puede incluir amplias y diversas actividades que las personas realizan individualmente u organizados, con el propósito de intervenir en la designación de quienes gobernarán un Estado o se encargarán de la dirección de los asuntos públicos, así como influir en la formación de la política estatal a través de mecanismos de participación directa.

El ejercicio de los derechos a ser elegido y a votar, íntimamente ligados entre sí, es la expresión de las dimensiones individual y social de la participación política.

El derecho al voto es uno de los elementos esenciales para la existencia de la democracia y una de las formas en que los ciudadanos ejercen el derecho a la participación política. Este derecho implica que los ciudadanos puedan elegir libremente y en condiciones de igualdad a quienes los representarán. Por otra parte el derecho a ser elegido supone que los ciudadanos puedan postularse como candidatos en condiciones de igualdad y que puedan ocupar los cargos públicos sujetos a elección si logran obtener la cantidad de votos necesarios para ello.

El derecho a tener acceso a las funciones públicas en condiciones generales de igualdad protege el acceso a una forma directa de participación en el diseño, implementación, desarrollo y ejecución de las directrices políticas estatales a través de funciones públicas. Se entiende que estas condiciones generales de igualdad están referidas tanto al acceso a la función pública por elección popular como por nombramiento o designación.

2. Partidos políticos

La Corte no desconoce la importancia que revisten los partidos políticos como formas de asociación esenciales para el desarrollo y fortalecimiento de la democracia,14 pero reconoce que hay otras formas

14 Cfr. Refah Partisi (the Welfare Party) and Others v. Turkey [GC], nos. 41340/98, 41342/98, 41343/98 and 41344/98, § 87, ECHR 2003-II; Case of Yazar and Others v. Turkey, nos. 22723/93, 22724/93 and 22725/93, § 32, ECHR 2002-II; y Eur. Court H.R., Case of Socialist

94


a través de las cuales se impulsan candidaturas para cargos de elección popular con miras a la realización de fines comunes, cuando ello es pertinente e incluso necesario para favorecer o asegurar la participación política de grupos específicos de la sociedad, tomando en cuenta sus tradiciones y ordenamientos especiales, cuya legitimidad ha sido reconocida e incluso se halla sujeta a la protección explícita del Estado.

Sobre la participación política por medio de los partidos políticos la Corte estableció que no existe disposición en la Convención Americana que permita sostener que los ciudadanos sólo pueden ejercer el derecho a postularse como candidatos a un cargo electivo a través de un partido político.

La Corte consideró que la participación a través de partidos políticos constituye una restricción indebida al ejercicio de un derecho político, que implica un límite innecesario al derecho a ser elegido, a las que no son necesariamente asimilables todas las hipótesis de agrupaciones para fines políticos que pudieran presentarse en otras sociedades nacionales o sectores de una misma sociedad nacional.

Como indicamos en el apartado sobre pueblos indígenas, la Corte señaló que cualquier requisito para la participación política diseñado para partidos políticos, que no pueda ser cumplido por agrupaciones con diferente organización, es contrario a los derechos políticos y de igualdad ante la ley reconocidos por la Convención Americana, ya que pueden limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de los derechos políticos y se convierte en un impedimento para que los ciudadanos participen efectivamente en la dirección de los asuntos públicos.

3. Requisitos para ejercitar el derecho a ser elegido

La Corte, basada en el artículo 29.a) de la Convención que establece que ninguna norma de la misma puede ser interpretada en el sentido de permitir, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella, determinó que no se puede limitar el alcance pleno de los derechos políticos de manera que su reglamentación o las decisiones que se adopten en aplicación de ésta se conviertan en un impedimento para que las personas participen efectivamente en la conducción del Estado

Party and Others v. Turkey, Jugdment of 25 May 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-III, para. 29. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

95


o se torne ilusoria dicha participación, privando a tales derechos de su contenido esencial.

La previsión y aplicación de requisitos para ejercitar los derechos políticos no constituyen, per se, una restricción indebida a los derechos políticos. Esos derechos no son absolutos y pueden estar sujetos a limitaciones.15

Sin embargo, su reglamentación debe observar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad en una sociedad democrática.

La observancia del principio de legalidad exige que el Estado defina de manera precisa, mediante una ley, los requisitos para que los ciudadanos puedan participar en la contienda electoral, y que estipule claramente el procedimiento electoral que antecede a las elecciones.16 Una ley electoral es ambigua si no establece con claridad las consecuencias del incumplimiento de ciertos requisitos tanto para quienes participaban como candidatos en un proceso electoral, ya sea a través de un partido o a través de alianzas de partidos, y señala que las decisiones de los Organismos electorales deben ser fundamentadas.

La Corte reiteró su anterior jurisprudencia, en el sentido que las restricciones que se establezcan deben estar previstas en ley, y no ser discriminatorias, deben basarse en criterios razonables, atender a un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcional a ese objetivo. Cuando hay varias opciones para alcanzar ese fin, debe escogerse la que restrinja menos el derecho protegido y guarde mayor proporcionalidad con el propósito que se persigue.17

15 Cfr. Case of Hirst v. the United Kingdom (no. 2), no. 74025/01, § 36, ECHR-2004. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

16 El artículo 23 inciso 2 de la Convención señala que la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos políticos por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

17 Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 5, párrs. 96 y 133; Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párrs. 121 y 123; y La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 46. Asimismo cfr. Eur. Court H.R., Case of Barthold v. Germany, Judgment of 25 March 1985, Series A no. 90, para. 58; Eur. Court H.R., Case of Sunday Times v. United Kingdom, Judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, parr. 59; ONU, Comité de Derechos Humanos, Observación general Nº 27, Libertad de circulación (art. 12) de 2 de noviembre de 1999, párrs. 14 y 15; y ONU, Comité de Derechos Humanos, Observación general Nº 25, Derecho a participar en los asuntos públicos, derecho a votar y derecho al acceso, en condiciones de igualdad a las funciones públicas (art. 25) de 12 de julio de 1996, párrs. 11, 14, 15 y 16. Citados en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

96


Con respecto a las limitaciones al derecho a ser elegido, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas señaló que:

“[…] [e]l derecho de las personas a presentarse a elecciones no deberá limitarse de forma excesiva mediante el requisito de que los candidatos sean miembros de partidos o pertenezcan a determinados partidos. Toda exigencia de que los candidatos cuenten con un mínimo de partidarios [para presentar su candidatura] deberá ser razonable y no constituir un obstáculo a esa candidatura.”18

4. Recursos contra decisiones de los organismos electorales.

Con anterioridad la Corte, ha establecido que la Convención garantiza a toda persona el acceso a la justicia para hacer valer sus derechos, y ha señalado el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, derivados del artículo 1 de la Convención.19

Además ha establecido que el artículo 8 de la Convención Americana se aplica al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, cualesquiera que ellas sean, a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.20

Esto también es aplicable a las resoluciones de los organismos electorales, ya que sus decisiones pueden afectar el goce de derechos políticos. Por lo tanto, en dicho ámbito también se deben observar las garantías mínimas consagradas en el artículo 8.1 de la Convención, en cuanto sean aplicables al procedimiento respectivo.

18 Organización de las Naciones Unidas (ONU), Comité de Derechos Humanos, Observación general Nº 25, supra nota 173, párr. 17.

19 Cfr. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, párrafos 23 y 24. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

20 Cfr. Caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 102; Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, párr. 124; Caso del Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 69; y Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 27. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

97


En los procesos electorales se requiere celeridad y un trámite sencillo que facilite la toma de decisiones en el marco del calendario electoral, ya que pueden incidir directamente en el ejercicio del derecho a la participación política de los ciudadanos.

a. Derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo consagrado en el artículo 25.1 de la Convención

El artículo 25.1 de la Convención ha establecido, en términos amplios:

[…] la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley.21

Es decir que, este artículo consagra que el derecho de acceso a la justicia, se concreta en la obligación positiva del Estado de conceder a todas las personas bajo su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales, no sólo de aquellos contenidos en la Convención, sino también de los reconocidos en la Constitución y en la Ley.22

En los términos de dicho artículo, la CIDH ha establecido reiteradamente que la existencia de este tipo de garantías “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención.”

La Corte ha manifestado que los Estados deben asegurar, en su ordenamiento jurídico interno, que toda persona tenga acceso, sin restricción alguna, a dicho recurso sencillo y efectivo que la ampare en la determinación de sus derechos, de ahí que el debido proceso legal es un derecho que debe ser garantizado a toda persona,23 estableciendo que

21 Cfr. Caso Tibi, supra nota 135, párr. 130; Caso Cantos. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C No. 97, párr. 52; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 111; y Garantías Judiciales en Estados de Emergencia, supra nota 141, párr. 23. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

22 Cfr. Caso Cantos, Sentencia de Fondo, 28 de Noviembre de 2002, párrafo 52.23 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva

OC-18/03 de 17 de Septiembre de 2003, párrafo 121. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

98


“[…]no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y prever lo necesario para remediarla […].”24

La inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones de los derechos reconocidos por la Convención constituye una trasgresión de la misma por el Estado Parte.25

En el caso, YATAMA, la Corte estableció que aunque la Constitución de un Estado establezca que las resoluciones de los organismos electorales en materia electoral no son susceptibles de recursos ordinarios o extraordinarios, esto no significa que los organismos no deban estar sometidos a controles judiciales, como lo están los otros poderes del Estado. Las exigencias derivadas del principio de independencia de los poderes del Estado no son incompatibles con la necesidad de consagrar recursos o mecanismos para proteger los derechos humanos.

Hay Estados en la región donde sus normas constitucionales no permiten ningún recurso contra las resoluciones, actos o disposiciones de los organismos electorales. Por ejemplo la Constitución de Costa Rica26 establece que las resoluciones del Tribunal Supremo de Elecciones no tienen recurso, salvo la acción de prevaricato.27 Por su parte, la Constitución de Perú28 establece que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral.29 Otras por su

24 Cfr., Opinión Consultiva OC-9/87 de 17 de Septiembre de 2003, párrafo 24. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

25 Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 146, párr. 113; Caso Ivcher Bronstein, supra nota 141, párr. 136; y Caso del Tribunal Constitucional, supra nota 141, párr. 89. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

26 Constitución Política de la República de Costa Rica. 7 de noviembre de 1949. Artículo 103. 27 Sin embargo la Sala Constitucional de Costa Rica ha determinado que el Tribunal Electoral

interpreta la Constitución Política en forma exclusiva y obligatoria, en el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales en materia electoral, y por tanto, no cabe suponer que esa interpretación pueda ser fiscalizada por otra jurisdicción, así sea la constitucional, salvo en el caso que el Tribunal Supremo de Elecciones se niegue a conocer y resolver alguna disconformidad planteada, la Sala Constitucional conoce sobre el particular, siempre que e alegue que los actos impugnados lesionan derechos fundamentales. (Sentencia No. 2004-08466, del 4 de agosto de 2004)

28 Constitución Política del Perú. 31 de octubre de 1993. Artículo 143.29 Actualmente existe en Perú un gran debate, jurídico, político y académico, por considerar

algunos sectores que hay incompatibilidad entre la norma establecida en el Código Procesal Constitucional, (publicado en mayo del 2004 y que entró en vigencia el 1 de diciembre de ese año) y que introdujo una disposición que permite acudir al proceso de amparo, en forma excepcional, cuando una resolución del JNE viola en forma manifiesta el debido proceso y el artículo 142 de la Constitución que dispone que no son revisables en sede judicial las resoluciones del JNE.

99


parte sí contemplan el recurso de amparo30 contra las resoluciones de los organismos electorales.

Independientemente de las regulaciones constitucionales o legales que cada Estado haga respecto a si las resoluciones del órgano supremo electoral, son revisables en sede judicial, esas normas no pueden ser interpretadas con base en un criterio literal que consolide poderes absolutos sin control constitucional. Las normas no pueden interpretarse de manera aislada –principio de unidad de la Constitución–, sino que debe darse una interpretación que armonice estas normas el debido proceso que es esencial en una democracia y debe ser respetado por todos, incluso, por los organismos electorales.

IV. DEMOCRACIA

A. Derechos políticos en una sociedad democrática

Con anterioridad la Corte ha establecido que “[e]n una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada”, en la que cada componente se define, completa y adquiere sentido en función de los otros.31 Al ponderar la importancia que tienen los derechos políticos la Corte observa que incluso la Convención, en su artículo 27, prohíbe su suspensión y la de las garantías judiciales indispensables para la protección de éstos.32

La Corte ha expresado que “[l]a democracia representativa es determinante en todo el sistema del que la Convención forma parte”, y constituye “un ‘principio’ reafirmado por los Estados americanos en la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), instrumento fundamental del Sistema Interamericano.”33 Los derechos políticos

30 Por ejemplo: Constitución Política de la República de Guatemala. 31 de mayo de 1985. Artículo 134.31 Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra nota 156, párr. 92; Ciertas

Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993. Serie A No. 13, párr. 31; Garantías Judiciales en Estados de Emergencia, supra nota 141, párr. 35; y El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, párr. 26. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

32 Cfr. La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 34. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

33 Cfr. La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, supra nota 160, párr. 34. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

100


protegidos en la Convención Americana, así como en diversos instrumentos internacionales,34 propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político.

Los ministros de Relaciones Exteriores de las Américas aprobaron el 11 de septiembre de 2001 durante la Asamblea Extraordinaria de la OEA la Carta Democrática Interamericana, en la cual se señala que:

[s]on elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos.35

Según determinó la Corte en base a los principios de la Carta Democrática Interamericana, los ciudadanos tienen el derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos por medio de representantes libremente elegidos. El derecho al voto es uno de los elementos esenciales para la existencia de la democracia y una de las formas en que los ciudadanos ejercen el derecho a la participación política. Este derecho implica que los ciudadanos puedan elegir libremente y en condiciones de igualdad a quienes los representarán.

Si bien es cierto los Estados pueden establecer estándares mínimos para regular la participación política, éstos deben ser razonables de acuerdo

34 Algunos de estos instrumentos internacionales son: Carta Democrática Interamericana (artículos 2, 3 y 6); Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 23); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XX); Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 21); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 25); Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 5.c); Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículo 42); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 7); Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer (artículos I, II y III); Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 6); Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas (artículos 2 y 3); Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales (artículo 6); Proclamación de Teherán, Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán, 13 de mayo de 1968 (párr. 5); Declaración y Programa de Acción de Viena, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, 14 a 25 de junio de 1993 (I.8, I.18, I.20, II.B.2.27); Protocolo No. 1 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículo 3); y Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos “Carta de Banjul” (artículo 13).

35 Carta Democrática Interamericana. Aprobada en la primera sesión plenaria de la Asamblea General de la OEA, celebrada el 11 de septiembre de 2001, artículo 3.

101


a los principios de la democracia representativa. Dichos estándares, deben garantizar, entre otras, la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal, igual y secreto como expresión de la voluntad de los electores que refleje la soberanía del pueblo, tomando en que cuenta que, según lo dispuesto en el artículo 6 de la Carta Democrática Interamericana, “[p]romover y fomentar diversas formas de participación fortalece la democracia”, para lo cual se pueden diseñar normas orientadas a facilitar la participación de sectores específicos de la sociedad, tales como los miembros de las comunidades indígenas y étnicas.

Como establece la Carta Democrática Interamericana en su artículo primero, “Los pueblos de América tienen derecho a la democracia y sus gobiernos la obligación de promoverla y defenderla.”36 También afirma en su artículo 5º que “El fortalecimiento de los partidos y de otras organizaciones políticas es prioritario para la democracia”.

De manera coincidente con estos principios, la Corte, apoyada en la Convención Americana y en la Carta Democrática Interamericana, estableció que no existe disposición en dichos instrumentos que permita sostener que los ciudadanos sólo pueden ejercer el derecho a postularse como candidatos a un cargo electivo a través de un partido político. No se desconoce la importancia que revisten los partidos políticos como formas de asociación esenciales para el desarrollo y fortalecimiento de la democracia,37 pero se reconoce que hay otras formas a través de las cuales se impulsan candidaturas para cargos de elección popular con miras a la realización de fines comunes, cuando ello es pertinente e incluso necesario para favorecer o asegurar la participación política de grupos específicos de la sociedad, tomando en cuenta sus tradiciones y ordenamientos especiales, cuya legitimidad ha sido reconocida e incluso se halla sujeta a la protección explícita del Estado.

Por otro lado, y con respecto a las limitaciones al derecho a ser elegido, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas señaló que

[e]l derecho de las personas a presentarse a elecciones no deberá limitarse de forma excesiva mediante el requisito de que los candidatos

36 Ibid. Artículo 1.37 Cfr. Refah Partisi (the Welfare Party) and Others v. Turkey [GC], nos. 41340/98, 41342/98,

41343/98 and 41344/98, § 87, ECHR 2003-II; Case of Yazar and Others v. Turkey, nos. 22723/93, 22724/93 and 22725/93, § 32, ECHR 2002-II; y Eur. Court H.R., Case of Socialist Party and Others v. Turkey, Jugdment of 25 May 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-III, para. 29. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

102


sean miembros de partidos o pertenezcan a determinados partidos. Toda exigencia de que los candidatos cuenten con un mínimo de partidarios [para presentar su candidatura] deberá ser razonable y no constituir un obstáculo a esa candidatura.38

Esto desarrolla la Convención Americana y la Carta Democrática Interamericana, en el sentido de que debe respetarse el derecho de otras organizaciones políticas a participar en los asuntos públicos y a ser elegidos. En este sentido, otorgar las facilidades que sean necesarias a las organizaciones políticas para su participación en el ámbito político nacional, regional o comunal, genera las condiciones para ampliar y consolidar la participación de los ciudadanos en la dirección de los asuntos públicos.39

V. EL PAPEL DEL OMBUDSMAN EN EL MARCO DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN

El proceso de creación e incorporación de la institución del Ombudsman (Defensor del Pueblo) en el ordenamiento jurídico moderno latinoamericano surge en la década de los años noventa,40 al iniciarse en América el denominado período de “transición a la democracia” mientras finalizaban en el mundo la guerra fría, el mundo bipolar y la doctrina de la seguridad nacional, que dominaron la región durante prácticamente toda la segunda mitad del siglo xx.41

De cierta manera esta institución puede considerarse como uno de los indicadores del cambio, pues hasta entonces los Estados de la región habían carecido de instituciones de control y fiscalización de las actuaciones de sus funcionarios en lo concerniente a los derechos humanos.42

38 Organización de las Naciones Unidas (ONU). Comité de Derechos Humanos, Observación general Nº 25, citada en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005.

Serie C No. 127.39 Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005, Serie C No. 127. Voto del

Juez Sergio García-Sayán, párrafo 27.40 El único Ombudsman creado anteriormente fue el de Guatemala en 1985.41 González Volio, Lorena. “The institution of the Ombudsman. The latin american experience”.

En: Revista IIDH No. 37. San José Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 2003. s/p.

42 Federación Iberoamericana de Ombudsman (FID) e Instituto Interamericana de Derechos Humanos (IIDH). “Informe de la Secretaría Técnica”. Período noviembre 2000-septiembre 2001. s/p

103


Puede decirse que este fenómeno de la expansión del Ombudsman43 surge como respuesta a la debilidad institucional que se daba en algunos Estados, así como a las graves violaciones cometidas durante la dictaduras militares y los conflictos internos que golpearon la región latinoamericana en los años 70 y 80, por lo que se le asignó como tarea principal la de proteger los derechos fundamentales. Este nuevo modelo –vinculado a los desarrollos constitucionales de las transiciones democráticas y el fin de regímenes autoritarios– agrega dos elementos fundamentales a los de la figura clásica. Por un lado, se le otorgan funciones explícitas y prioritarias en la defensa de los derechos humanos, sin dejar de tener las competencias globales de control no jurisdiccional de los actos de la Administración Pública y, por otra parte, se le otorga competencia para transferir los expedientes al Ministerio Público a fin de que este pueda iniciar, cuando proceda –o enriquecer en su caso–, los procesos judiciales cuando existen hechos delictuosos que ameritan persecución penal; además, cumple una función de promoción y educación.44

La figura del Ombudsman juega un papel importante dentro del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos,45 por tratarse, como se ha indicado, de la institución constitucional que tiene por mandato la protección y promoción de los derechos humanos. En el ámbito interno, sus funciones incluyen reiterar al Estado y a su administración el compromiso y la obligación a aplicar los principios internacionales relativos a la protección internacional de los derechos humanos; promover la aplicación en el ámbito interno de normas de Derecho Internacional de Protección de Derechos Humanos; promover y divulgar los contenidos de los instrumentos que sobre derechos humanos han sido ratificados por su país; fundamentar sus resoluciones e informes en el derecho interno e internacional de derechos humanos; impulsar la readecuación de la legislación interna a los compromisos internos adquiridos; impulsar soluciones y medidas reparadoras, por vía de solución amistosa; promover la ratificación de todos los instrumentos internacionales para la protección de los derechos humanos; contribuir al agotamiento de los recursos internos (presentar recursos de amparo o hábeas

43 Actualmente existe una institución de esta naturaleza en casi todos los países de la región y, con excepción de Costa Rica, todos tienen respaldo constitucional. Los únicos países que no cuentan con un Ombudsman son Uruguay, Brasil y Chile. República Dominicana ya ha aprobado la legislación correspondiente pero aun no ha nombrado el primer defensor.

44 García Laguardia, Jorge Mario y Edgar Alfredo Ballsells Tojo. “Reflexiones sobre el Ombudsman en América Latina y su proceso de nombramiento”. Apartado II: Un nuevo Modelo Americano. s/f. s/p.

45 González Volio, Lorena. “El Sistema interamericano y los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos y los derechos de las poblaciones migrantes, las mujeres, los pueblos indígenas y los niños, niñas y adolescentes.” San José: IIDH, 2004. s/p.

104


corpus, por ejemplo); y colaborar en las visitas in loco que realice la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Cuando un caso ha trascendido el ámbito interno y llega a los órganos del Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos, las instituciones Ombudsman pueden desempeñar funciones también de suma importancia. Por ejemplo, ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos pueden presentar denuncias, comunicaciones o peticiones; demostrar que se agotaron los recursos internos, o en su defecto, que ha sido imposible hacerlo; verificar que los Estados cooperen con la CIDH; determinar los hechos objeto de la denuncia (fact-finding); en la etapa de investigación que lleva a cabo la CIDH, introducir las investigaciones que él haya realizado en su país que colaboren en las gestiones que realiza la Comisión; presentar Amicus curiae;46 monitorear, dar seguimiento y exigir del Estado el cumplimiento y ejecución de las decisiones de la CIDH; participar en las audiencias ante la CIDH y presentar informes; colaborar con los relatores especiales brindándoles informes sobre los temas a su cargo; y solicitar medidas cautelares, entre otros.

Ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos el Ombudsman también tiene acciones por tomar: instar al Estado a solicitar consultas sobre interpretación de la Convención u otros tratados; instar al Estado a solicitar opiniones sobre legislación interna acorde al Derecho Internacional; presentar Amicus curiae e informes especiales; co-representar a la víctimas, apoyar con información sobre legislación interna o sobre las situaciones determinadas; verificar que los Estados cooperen con la CIDH; y supervisar el cumplimiento de medidas provisionales y sentencias.

En el caso YATAMA contra Nicaragua, la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos (PDDH) tuvo un papel fundamental, involucrándose desde un inicio en el proceso de denuncia en los ámbitos internos.

El 24 de agosto del 2000 se abrió el expediente No. 217/00 en la PDDH, ante la denuncia interpuesta por el representante legal de YATAMA. Inmediatamente la PDDH inició diligencias en el ámbito interno para el esclarecimiento y resolución de la situación, las cuales incluyeron visitas al Consejo Supremo Electoral (CSE), comunicaciones con el Presidente de dicho órgano y visitas de inspección del libro de Resoluciones del CSE,

46 El Amicus curie o amigo de la curia, es un escrito por el que se ayuda a la corte con un tema, sin ser una de las partes del juicio.

105


entre otros. Ante la ausencia de respuesta a estas acciones, la Procuraduría emitió un pronunciamiento en el que, entre otras cosas, se conminaba al Consejo Supremo Electoral a que:

[…] en respuesta al clamor de los ciudadanos y ciudadanas de la Costa Caribe, proceda inmediatamente a suspender el proceso de elecciones municipales de la Región Autónoma del Atlántico Norte, ya que de realizarse las mismas en ese sector geográfico, los habitantes que han sido objetos de exclusiones históricas, hoy resultarían sensiblemente afectados en sus intereses políticos, al quedar sin participación en la elección de autoridades locales.47

Este pronunciamiento público no obtuvo ninguna respuesta por parte de los organismos del Estado involucrados en el conflicto y el proceso electoral continuó su curso, teniendo como resultado la violación de los derechos humanos de la población de la Costa Atlántica de Nicaragua.

En la Resolución del 3 de marzo de 2005, la PDDH declara:

“[…]Que el Consejo Supremo Electoral y la Corte Suprema de Justicia del Estado de Nicaragua han vulnerado los derechos civiles y políticos, traducidos en el derecho a la Igualdad ante la Ley, el derecho a no ser sujetos de discriminación, derecho de participación política, a elegir y a ser electos, al respeto de su identidad cultural, así como el derecho a la protección judicial de los candidatos a Alcaldes, Vice alcaldes, concejales y población en general de las Regiones Autónomas del Atlántico Norte y Sur […]”.

Entre las recomendaciones hechas al Estado en esta Resolución se encontraban la modificación de su legislación para garantizar el respeto de los derechos civiles y políticos de los nicaragüenses, en especial de los pueblos indígenas y comunidades de la Costa Caribe Nicaragüense; la suscripción y ratificación del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, la formación de los funcionarios encargados de la administración de justicia en Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas y cosmovisión multicultural y la incorporación de esta perspectiva como un principio básico de actuación de las instituciones del Estado en general; y la incorporación al currículum educativo del Sistema Educativo Nacional de los derechos de los pueblos

47 Pronunciamiento público de la PDDH en el mes de noviembre de 2000, citado en Amicus curiae presentado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos de Nicaragua.

106


indígenas y comunidades étnicas. Además solicita a los organismos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos fallar a favor de los derechos de los candidatos a Alcaldes, Vicealcaldes, concejales y población en general de las Regiones Autónomas del Atlántico Norte y Sur.

En el ámbito internacional, la PDDH presentó el 8 de abril de 2005, un Amicus curiae ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con el Caso 12.388 YATAMA contra Nicaragua. En éste, presentó argumentos que ilustraron a la Corte sobre la situación de los pueblos indígenas de Nicaragua y un análisis de los derechos que consideraba habían sido violados. Finalmente la PDDH expresó su apoyo a la demanda de la Comisión Interamericana, y basaba su posición en tres puntos fundamentales: 1) que el Estado de Nicaragua violó los Derechos Humanos de la Organización Política YATAMA y del pueblo de la Costa Caribe al no permitírsele el derecho de participación política, de elegir y ser electos, el derecho de petición y pronta respuesta y el derecho a la igualdad ante la Ley; 2) que en Nicaragua no existe una protección judicial efectiva para los reclamos de los pueblos indígenas sobre la protección de sus derechos, en especial de sus derechos políticos; y 3) que es necesario y plenamente justificado que la Corte Interamericana conozca de fondo sobre el caso y se pronuncie sobre la responsabilidad estatal para hacer que el Estado de Nicaragua busque seriamente una solución efectiva a las sistemáticas violaciones a los derechos fundamentales de los pueblos indígenas nicaragüenses.

La PDDH solicitó a la Corte IDH la adopción de las recomendaciones incluidas en su resolución del 3 de marzo de 2005, así como que se obligara al Estado a resarcir los daños ocasionados a la población indígena, requerir que se adopte sin dilación cuantas medidas sean necesarias para proteger y hacer efectivos derechos de los pueblos indígenas, y, finalmente, solicitar al Estado de Nicaragua que asegure el ejercicio de los derechos políticos, la igualdad ante la ley y la debida protección judicial a los pueblos indígenas y étnicos, poniendo a disposición recursos sencillos, rápidos y eficaces.

Sorprende la reacción del Estado de Nicaragua quien negó valor legal alguno a cualquier escrito de Amicus curiae presentado, lo que incluye el de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos. Así mismo el Estado formuló una objeción respecto de la Resolución de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de Nicaragua de 3 de marzo de 2005, expediente No. 217/00, relacionada con una “denuncia interpuesta por el […] representante legal de […] YATAMA” el 24 de agosto de 2000. El Estado manifestó, inter alia, que “no se concibe que las instituciones

107


del Estado como la Procuraduría [...] puedan intervenir a su arbitrio en contra de los intereses del propio Estado en el ramo internacional”, lo que “implica aparente deslealtad con el Estado”.

En un sistema jurídico moderno el Estado es una persona jurídica y por lo tanto no cabe un juicio de valor como el de ser sus órganos leales o desleales a esa persona jurídica. Por otra parte, aun cuando el Estado es una persona jurídica frente al derecho internacional, su propia organización constitucional interna permite la existencia de varios órganos dotados de personalidad jurídica propia y por ello gozan de plena independencia y autonomía para actuar aun en contra de los actos de otro órgano público, por eso es incorrecta la tesis sostenida por el gobierno de Nicaragua que pretende deslegitimar la capacidad procesal de la PDDH de Nicaragua.

VI. CONCLUSIONES

Los pueblos indígenas tienen el derecho de preservar su identidad 1. cultural y el derecho de participar en la vida pública. Si bien Estados pueden establecer estándares mínimos para regular la participación política, estos deben ser razonables de acuerdo a los principios de la democracia representativa.

Los estados están obligados a garantizar, la celebración de elecciones 2. periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal, igual y secreto como expresión de la voluntad de los electores que refleje la soberanía del pueblo, tomando en cuenta que, según lo dispuesto en el artículo 6 de la Carta Democrática Interamericana, al fomentar diversas formas de participación se fortalece la democracia, para lo cual pueden diseñar normas orientadas a facilitar la participación de sectores específicos de la sociedad, tales como los miembros de las comunidades indígenas y étnicas.

En una sociedad democrática no es suficiente que los Estados 3. reconozcan y garanticen el ejercicio de los derechos civiles y políticos: los Estados están obligados a generar condiciones y mecanismos óptimos para que dichos derechos puedan ser ejercidos. Esto reafirma que la tesis de las generaciones de los derechos humanos es errónea, pues señala que a los Estados únicamente corresponde reconocer los derechos civiles y políticos a modo de garantizarlos, mientras que en el caso de los derechos económicos, sociales y culturales, el Estado tiene que tomar medidas positivas para garantizarlos de forma efectiva.

108


La participación política puede incluir amplias y diversas actividades 4. que las personas realizan individualmente u organizados, con el propósito de intervenir en la designación de quienes gobernarán un Estado o se encargarán de la dirección de los asuntos públicos, así como influir en la formación de la política estatal a través de mecanismos de participación directa.

A pesar de que la Constitución de un Estado establezca que las 5. resoluciones de los organismos electorales en materia electoral no son susceptibles de recursos ordinarios o extraordinarios, esto no significa que los organismos no deban estar sometidos a controles judiciales, como lo están los otros poderes del Estado. Las exigencias derivadas del principio de independencia de los poderes del Estado no son incompatibles con la necesidad de consagrar recursos o mecanismos para proteger los derechos humanos. Por ello es necesario que cada ordenamiento jurídico interno contemple la posibilidad de revisar estas decisiones al menos ante un órgano superior.

Claro está, no puede ser que los actos de todos los órganos sean 6. recurribles ante otros órganos superiores por cuanto el principio de seguridad jurídica exigiría que los casos terminen en algún momento y por lo tanto que las decisiones de los órganos de última instancia no tengan apelación. Es aquí que cobra importancia el sistema supranacional que, sin constituir una cuarta instancia sí tiene la capacidad de revisar los efectos de estas decisiones finales respecto de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado. De esta manera la jurisdicción internacional no anula los actos en el sentido jurisdiccional de las nulidades, sino que declara la responsabilidad del Estado por esos actos dictados por alguno de sus órganos internos cuando alguno de los derechos fundamentales ha sido violado.

Independientemente de las regulaciones constitucionales o legales 7. que cada Estado haga respecto a si las resoluciones del órgano supremo electoral, son revisables en sede judicial, esas normas no pueden ser interpretadas con base en un criterio literal que consolide poderes absolutos sin control constitucional. Las normas no pueden interpretarse de manera aislada –principio de unidad de la Constitución-, sino que debe darse una interpretación que armonice el debido proceso que es esencial en una democracia y debe ser respetado por todos, incluso, por los organismos electorales.

109


Sobre la posibilidad que tienen las instituciones nacionales de 8. derechos humanos u Ombudsman, de participar ante los órganos del sistema interamericano, queda claro que la capacidad procesal activa de estos órganos es reconocida por la Convención Americana y los reglamentos de la CIDH y la Corte IDH, así como por la jurisprudencia de estos órganos, por lo que su capacidad procesal no depende de la voluntad del gobierno de turno ni del ordenamiento jurídico interno.

VII. REFERENCIAS

BibliográficasA.

García Laguardia, Jorge Mario y Edgar Alfredo Ballsells Tojo. 1. Reflexiones sobre el Ombudsman en América Latina y su proceso de nombramiento. Apartado II: Un nuevo Modelo Americano. s/e. s/f.

González Volio, Lorena. “El Sistema interamericano y los derechos 2. de los niños, niñas y adolescentes en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos y los derechos de las poblaciones migrantes, las mujeres, los pueblos indígenas y los niños, niñas y adolescentes.” San José: IIDH. 2004.

_______________. “The Institution of the Ombudsman. The Latin 3. American Experience”. En: Revista IIDH No. 37. San José Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 2003.

NormativasB.

Carta Democrática Interamericana. 11 de septiembre de 2001.1.

Constitución Política de la República de Costa Rica. 7 de noviembre 2. de 1949.

Constitución Política de la República de Guatemala, 31 de mayo de 3. 1985.

Constitución Política del Perú. 31 de octubre de 1993.4.

Convención Americana sobre Derechos Humanos. 22 de noviembre 5. de 1969.

110


JurisprudencialesC.

Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). 1. Caso YATAMA. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C, No. 127.

Otras referenciasD.

Federación Iberoamericana de Ombudsman (FID) e Instituto 1. Interamericano de Derechos Humanos (IIDH). “Informe de la Secretaría Técnica”. Período noviembre 2000-septiembre 2001.

Organización de las Naciones Unidas (ONU). Comité de Derechos 2. Humanos. Observación general Nº 25. 12 de julio de 1996

_______________. Observación general Nº 27. 2 de noviembre de 3. 1999.

111

De los tratados internacionales a las leyes modelo como paradigma de la cooperación internacional

Nuria González Martín*

RESUMEN

El Derecho Internacional Privado (DIPr.) convencional, en general, y el latinoamericano en particular, está asistiendo a una época de grandes cambios. En este trabajo se analiza la Convención o Tratado como la técnica más utilizada para implementar instrumentos internacionales, en concreto en el ámbito privado, en donde ha cobrado un interés especial fórmulas nuevas, bajo los Convenios pragmáticos o de DIPr., para llegar a soluciones comunes a todo el Corpus Convencional, tales como la cooperación internacional entre autoridades centrales. No obstante, el trabajo llega a la conclusión que los Tratados o Convenios se caracterizan por su rigidez y cada vez mayores reticencias a la hora de implementarlos.

En ese sentido, se reflexiona y analiza las ventajas y desventajas del instrumento convencional, per se, y se compara con otro instrumento,

* Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Tlaxcala, México y Doctora por la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, España. Investigadora Titular “C” Definitiva de Tiempo Completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. PRIDE “D”. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores, Nivel II. Directora del Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Miembro de la Academia Mexicana de Ciencias (AMC); Miembro Numerario de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado (AMEDIP); miembro y Vicepresidenta Segunda Suplente de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP), Miembro de la Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales (AEPDIRI), Miembro del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional (IHLADI). Profesora de Licenciatura y Posgrado de la UNAM y de la Universidad Iberoamericana, así como profesora invitada de distintas universidades de la República Mexicana y del extranjero. Ha publicado, en torno al área del Derecho Internacional Privado y Comparado, más de 160 contribuciones en el que se destaca 12 libros de propia autoría y/o coautoría y 15 coordinaciones publicadas en el ámbito nacional e internacional. Destaca la colección coordinada bajo el título genérico Lecciones de derecho internacional privado mexicano –Parte general, Parte especial y Varia- editada por Porrúa-UNAM entre 2007 y 2009. Entre sus más recientes galardones destaca el Premio Altamirano 2000 y la Distinción Universidad Nacional Jóvenes Académicos, Investigación en Ciencias Sociales 2008.

112

DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES A LAS LEYES MODELO COMO PARADIGMA DE LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL

la ley modelo, como ejemplo orientativo para los legisladores nacionales. ¿Un cambio en el iter convencional hacia la ley modelo?, ¿Propuestas de Derecho Internacional Público hacia instrumentos más flexibles que implique la asunción de una efectiva cooperación internacional y de ahí su proyección a los grupos vulnerables?

Palabras clave: Derecho Internacional Privado, instrumentos internacionales, tratados, convenciones, Convenios pragmáticos, ley modelo, cooperación internacional, derechos humanos, grupos vulnerables.

ABSTRACT

The conventional International Private Law (IPrL) in general and Latin American in particular, are witnessing a time of great changes. In this paper, the Convention or the Treaties are analyzed as the most utilized technique to implement international instruments, specifically in the private environment, where new formulas have elicited a special interest under the pragmatic Covenants of the IPrL, to arrive at common solutions for all of the Conventional Corpus, such as the international cooperation among central authorities. Nevertheless, the paper reaches the conclusion that the Treaties or Covenants are marked by their rigidity and increasing reticence when implemented. .

In that light, a reflection is made and the advantages and disadvantages of the conventional instrument per se are analyzed, and compared with another instrument, the model Law as an orienting example for national legislators. ¿A change in the conventional iter towards the model law? ¿International Public Law Proposals towards more flexible instruments that imply the assumption of an effective international cooperation and hence its projection to vulnerable groups?

Key words: International Private Law, international instruments, treaties, conventions, pragmatic Covenants, Model Law, international cooperation, human rights, vulnerable groups.

Sumario: I. Acerca de la protección de los grupos vulnerables y el papel de la normativa internacional y nacional: A. Normativa internacional; B. Normativa Nacional. II. México y los tratados internacionales. III. ¿Un cambio en el iter convencional?. IV. Acerca de la cooperación internacional. V. Proyección: del iter convencional de DIPr. a la ley modelo como posible propuesta. VI. Conclusiones: hacia las ventajas que constituye la ley modelo. VII. Referencias: A. Bibliográficas; B. Electrónicas; C. Jurisprudenciales; D. Varias.

113

NURIA GONZÁLEZ MARTÍN

I. ACERCA DE LA PROTECCIÓN DE LOS GRUPOS VULNERABLES Y EL PAPEL DE LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y NACIONAL

Normativa internacionalA.

Cuando visualizamos a nuestros grupos vulnerables, llamados también grupos minoritarios –minoritarios no por el número que lo constituyen sino por la ausencia de poder1–, casi de inmediato por asociación de ideas se presenta en primera instancia la necesidad, una vez más, de reivindicar, como mínimo, un principio de igualdad y prohibición de discriminación, como principios generales, básicos y fundamentales regulados a nivel internacional, nacional y autonómico o estatal, según la configuración jurídica del Estado2. Unos principios torales en el que destacamos como papel primordial aquellos avances relativos a la protección internacional de los derechos humanos3.

Así, en el ámbito universal, la Declaración Universal de Derechos Humanos estipula que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,

1 Son también las llamadas minorías pero entendidas en el sentido amplio que nos indica Colette Guillaumin, “Por minoritarios entenderemos, no aquéllos que serían forzosamente menores en número, sino más bien aquéllos que en una sociedad están en estado de `menor poder´, sea este poder económico, jurídico, político (...)”. Guillaumin, Colette, “Femmes et théories de la société: Remarques sur les effets théoriques de la coléres des opprimées” en Guillaumin, Sexe, Race et Pratique du Pouvoir, París, Coté-femmens, p. 219 Cit. por Osborne, Raquel, «Grupos minoritarios y acción positiva: las mujeres y las políticas de igualdad», Papers. Revista de Sociología, España, Núm. 53, 1997, p. 66. Asimismo, véase Pérez Portilla, Karla, «Aproximaciones al concepto de ‘minoría’» en Valadés, Diego et Gutiérrez Rivas, Rodrigo (Coord.) Derechos humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III, México, Instituto Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2001, Págs. 245-264; Díaz Muñoz, Eloisa, «El concepto de minoría. Su conexión con la alteración de la estructura de poder estatal», Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de Las Casas, Madrid, julio-diciembre 1995, Núm. 5, Págs. 241-251; Prieto Sanchís, Luis, «Igualdad y minorías» Ibid. Págs. 111-128; Velasco Arroyo, Juan Carlos, «Derechos de las minorías en una sociedad demócrata multicultural (un esbozo provisional)» Ibid., Págs. 361-381; González Galván, Jorge Alberto; Hernández, María del Pilar et Sánchez-Castañeda, Alfredo, «La pluralidad de los grupos vulnerables: un enfoque interdisciplinario» en Valadés, Diego et Gutiérrez Rivas, Rodrigo (Coord.) Derechos Humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2001, Págs. 225-243.

2 En el orden internacional, véase la reflexión que realiza Toro Huerta, Mauricio Iván del, “La apertura constitucional al derecho internacional de los derechos humanos en la era de la mundialización y sus consecuencias en la práctica judicial”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, Nueva Serie, Año XXXVIII, Núm. 112, enero-abril 2005, Págs. 325 y ss. En el orden de las entidades federativas, véase Carmona Tinoco, Jorge Ulises, “La incorporación de los derechos humanos en las Constituciones locales mexicanas”, en Méndez Silva, Ricardo (Coord.), Derecho y seguridad internacional. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, México, UNAM, 2005, Págs. 357 y ss.

3 Comité de Derechos Humanos, Observación General Núm. 8, No discriminación, Párr. 1.

114


deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. En el contexto de la Carta de las Naciones Unidas el concepto de respeto universal de los derechos humanos está indisolublemente asociado al principio de no discriminación y así se proyecta en el resto de los instrumentos internacionales más modernos, así una prueba de ello la tenemos en la recién aprobada Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, en el que los derechos reconocidos en la misma declaración constituyen las normas mínimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indígenas del mundo (artículo 43), un instrumento que además reivindica la necesidad urgente de respetar y promover los derechos intrínsecos de los pueblos indígenas que derivan de sus estructuras políticas, económicas y sociales y de sus culturas, de sus tradiciones, de su historia y de su concepción de la vida, especialmente los derechos a sus tierras, territorios y recursos.

Por su parte, en el ámbito regional la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (en adelante Declaración Americana) en su Preámbulo parte de la premisa, en el mismo sentido anterior, que “todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”4, de igual manera, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)5, ha indicado que el principio de no discriminación es uno de los pilares de cualquier sistema democrático y una base fundamental del sistema de protección de los derechos humanos instaurado en la Organización de Estados Americanos (OEA).

4 Tanto la Corte como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han indicado que la Declaración Americana es una fuente de obligaciones internacionales para los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dentro del Marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14 de julio de 1989, Serie A, Núm. 10 (1989), Párrs. 35-45; Comisión Interamericana Derechos Humanos, James Ferry Roach y Jay Pinkerton c. Estados Unidos de América, Caso 9647, Res. 3/87, 22 de septiembre de 1987, Informe Anual 1986-1987, Párrs. 46-49, Rafael Ferrer-Mazorra y Otros c. Estados Unidos de América, Informe Núm. 51/01, caso 9903, 4 de abril de 2001. Véase también el Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su artículo 20. Cit por Dulitzky, Ariel E., “Algunas aproximaciones al marco jurídico de la igualdad y la no-discriminación en el derecho internacional de los derechos humanos” en Zerbini, Renato, Ribeiro, Leao et al, Os rumos do directo internacional dosdireitos humanos: ensayos em homenagem ao profesor Antonio Augusto Cançado Trindade: (Liber amicorum Cançado Trindade), 6 vols., Porto Alegre, Fabris, 2005.

5 En torno a la participación de México ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, véase el interesante artículo de Carmona Tinoco, Jorge Ulises, “Algunos aspectos de la participación de México ante los órganos del sistema interamericano de protección de los derechos humanos”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, Núm. 9, julio-diciembre 2003, Págs. 3 y ss. Véase, asimismo, García Ramírez, Sergio, La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, vo. I y II, 2ª ed., México, UNAM, 2006. Cancado Trindade, Antonio Augusto et Ventura Robles, Manuel E., El futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 3ª ed., San José, Costa Rica, ACNUR-CORTE IDH, 2005.

115


De acuerdo a este contexto internacional, se subraya la importancia que tiene la tutela de los derechos humanos a nivel regional, a través por ejemplo de la Declaración Americana, sin importar las fronteras estatales. No obstante, es necesario hacer notar que al igual que su homóloga, la Declaración Universal, por la forma en que se expresó como una mera “declaración” no se consideró jurídicamente obligatoria, pero era indudable su gran valor como instrumento jurídico internacional que guiaba la política de derechos humanos de los Estados de la región, así, los derechos contenidos en la Declaración Americana no contaban con garantías internacionales efectivas de protección en caso de ser violados6.

Tenemos entonces que el denominado desarrollo histórico que destaca en el marco jurídico internacional en materia de derechos humanos arranca prácticamente en la segunda mitad del siglo XX, desde la mencionada Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 hasta la Declaración de Viena de 1993 que produjo la Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Un período extenso en el que se han adoptado un gran número de tratados que actualmente configuran una red que contiene normas sustantivas y adjetivas, además de sistemas regionales de tutela de dichos derechos. Podemos decir que existe, siguiendo a Manuel Becerra, una estructura jurídica que constituye un orden público internacional, una especie de segundo piso jurídico que apoya o amplia los derechos que los Estados tienen en su interior y en donde encontramos obligaciones para ellos, con un sistema de responsabilidad estatal, es decir, una jerarquía normativa a nivel internacional, en donde los derechos humanos tienen un significado especial7.

La normativa internacional, como mencionamos, sin lugar a dudas tiene una misión de gran relevancia al subrayar constantemente la necesidad de cumplir con el compromiso creado por el Estado al concluir y firmar un determinado convenio internacional, ya sea de ámbito universal o regional, y al exigir que estas disposiciones sean parte del derecho interno, del derecho estatal. En este sentido, Gisela Guerra expresa concretamente que “coherentes con la necesidad de respetar y promover los derechos y las características de los pueblos indígenas y personas indígenas, los gobiernos de muchos países, singularmente los de América Latina, realizan

6 Becerra Ramírez, Manuel (Coord.), La Corte Interamericana de Derechos Humanos a veinticinco años de su funcionamiento. México. UNAM. 2007. p. XI.

7 Becerra Ramírez, Manuel. La recepción del derecho internacional en el derecho interno. México. UNAM. 2006. Págs. 59-60.

116


esfuerzos por adecuar sus leyes internas a los avances contenidos en los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos de los indígenas”8.

La cuestión preocupante y que proyectamos en este trabajo es que, por regla general, los instrumentos internacionales que versan sobre temas indígenas, no son vinculantes, representan meras declaraciones de buenas intenciones que no obligan a su cumplimiento y es ahí donde destacamos la necesidad de cambiar de mecanismos, es decir, necesitamos firmar y ratificar instrumentos internacionales que sean vinculantes y además que “aterricen” la práctica cotidiana más demandante; convenios de los denominados en Derecho Internacional Privado (DIPr.) pragmáticos que ubiquen las necesidades reales y las instrumenten en la práctica de dos o más Estados en conexión, o incluso ir más allá, como planteamos en este trabajo, cambiar de técnicas de reglamentaciones más flexibles.

Tenemos claro, y es preciso puntualizarlo, que un tema son las

cuestiones de DIPr. y otro, totalmente diferente, las relacionadas con el Derecho Internacional Público (DIPúb.), en las que se verían inmersas la cuestión indígena; al primero le corresponden las situaciones privadas internacionales, es decir, las situaciones entre individuos, situados en un mismo nivel, dando lugar a situaciones horizontales, donde aparece un elemento de extranjería; el segundo, DIPúb., es un sistema jurídico específico de carácter descentralizado en virtud de que la creación, aplicación y resolución de controversias se realiza por los mismos sujetos de derecho internacional.

Querer instaurar una práctica que ha sido, en principio, exitosa en el ámbito del DIPr. necesita acomodar los supuestos de hecho con respecto al DIPúb., así pudiera visualizarse, en el aspecto indígena, en la necesidad de actualizar los mecanismos de recepción interna del Derecho Internacional, abogando no sólo, como acabamos de mencionar, por instrumentos internacionales vinculantes, obligatorios, sino por instrumentos

8 Guerra González, Gisela. Derechos de los pueblos indígenas: legislación en América Latina. México. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. 1999. Pág. 13. Enumera una serie de reformas que se dieron en América Latina y así tenemos “las reformas constitucionales de Panamá, 1971; Brasil, 1988; Colombia, 1991; El Salvador, 1992; Guatemala, 1993; México, 1992 –y 2001-; Paraguay, 1992; Perú, 1993; Argentina, 1994; Bolivia, 1994; Ecuador, 1994; en dichas reformas se incluyen elementos distintivos de la diversidad étnica, con la idea central de fortalecer el reconocimiento positivo de los derechos específicos relativos a la identidad, tenencia de la tierra, lengua indígena, educación, procuración y administración de justicia y valoración de las culturas, confirmando el carácter multiétnico y pluricultural de los Estados latinoamericanos”.

117


internacionales pragmáticos que estipulen concretamente necesidades a cubrir, o simplemente interconexión, con un elemento imprescindible que es la cooperación internacional en general, o la cooperación internacional entre Autoridades Centrales en especial, e incluso más allá abogando por instrumentos más flexibles como son las leyes modelo.

B. Normativa nacional

Por lo que respecta al ámbito nacional y en relación al contexto mexicano, queremos destacar que a raíz de la reforma constitucional de 2001, se dio un giro –no todo lo intenso o profundo que hubiéramos deseado- al principio de igualdad y no discriminación. Una reforma que lejos de cerrar el debate en la materia, lo deja abierto dadas las cuestiones pendientes de solventar.

La reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación de 14 de agosto de 2001, denominada reforma indígena, en el que se adiciona un segundo y tercer párrafos al artículo 1º, se reforma el artículo 2º, se deroga el párrafo primero del artículo 4º, se adicionan un sexto párrafo al artículo 18º y un último párrafo a la fracción tercera del artículo 115º; pretende actualizar e incluso superar una serie de cuestiones de gran relevancia para el país y de gran controversia y discusión9.

El artículo 1º, párrafo tercero, constitucional expresa lo siguiente: “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o

9 En cuanto al debate suscitado, véase Cossío, José Ramón, “La reforma constitucional en materia indígena”, Documento de Trabajo, número 21, Departamento Académico de Derecho, ITAM, México, 10 de septiembre de 2001.

En torno al tema de las minorías, véase en Luigi Ferrajoli, una distinción de gran controversia entre Derechos Sociales y Derechos de las minorías: a) Dentro del Estado social de derecho todavía no se ha desarrollado una estructura

garantista que permita vigilar y corregir las violaciones de los derechos sociales. Esta cuestión, suscita un debate de mucha actualidad como es la revaloración de las diversas identidades nacionales y su convivencia dentro de una unidad estatal.

b) Derecho de las minorías: debe darse un estatuto jurídico diferenciado para ciertas identidades nacionales o minorías y quizá sea la única forma de garantizar la convivencia futura de varios Estados aparentemente consolidados.

Véase Luigi Ferrajoli, Derecho..., Op. cit. La Suprema Corte de Justicia de la Nación no ha esperado demasiado para pronunciarse

acerca de cuestiones pendientes de la “reforma indígena”; véase Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en revisión 173/2002. 10 de julio de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Lucila Castelán Rueda. Secretario: Rafael Andrade Bufanda. Los poderes públicos tienen la obligación constitucional de garantizar que todas las personas que se encuentren en una misma situación de hecho sean tratadas igual, sin privilegio, ni favoritismo alguno.

El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación también se ha manifestado en torno a las cuestiones que incumbe al artículo 2º constitucional reformado.

118


nacional, el género, la edad, las discapacidades –las capacidades diferentes en su versión original reformada-, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”.

Asimismo, la derogación del párrafo primero del artículo 4º constitucional10 implica que el mencionado artículo, tras esta reforma, comience diciendo: “El varón y la mujer son iguales ante la ley”. Se instaura como un nuevo concepto para la Carta Magna mexicana de 1917, por un lado, un principio de prohibición de discriminación y por otro lado, se conserva un principio de igualdad. El primero de ellos nos revela una situación de non facere del Estado (prohibición de discriminación), el segundo nos indica una situación eminentemente pasiva (proclamación, simplemente, de igualdad de trato)11. ¿No habrá otra opción como bien pudiera ser una actitud activa que implique potenciar niveles de igualdad? La respuesta es afirmativa12, a través de políticas preferenciales como las acciones positivas o afirmativas13 podemos y debemos activar el organigrama jurídico para acabar, de una vez por todas, con todas aquellas situaciones de injusticias que seguimos reclamando a través de la normativa nacional e internacional.

10 Como comentario decir que este artículo 4º tuvo su última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de enero de 1992; dicho precepto, en su primer párrafo, contenía una parte de las disposiciones que actualmente tiene el artículo 2.

11 González Martín, Nuria. “La reforma constitucional en materia indígena: el principio de igualdad, la prohibición de discriminación y las acciones positivas”. En: Carbonell, Miguel et Pérez Portilla, Karla (Coords.), Comentarios a la reforma constitucional en materia indígena. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2002. Págs. 89-109.

12 El origen de la Affirmative Action o de la acción positiva, tal y como se ha traducido la expresión, hay que situarlo en el sistema jurídico norteamericano. El nacimiento de las acciones positivas se debe a la historia de discriminación racial, y también sexual, en los Estados Unidos de América desde su constitución como nación. “Es una historia por la lucha de los derechos civiles, que tuvo como punto de partida el trato discriminatorio y dispar que tradicionalmente han recibido, entre otros, la comunidad negra y las mujeres, lo que justifica la intervención pública para acabar con esa situación y remediar sus efectos” Turner, R. The Past and Present of Affirmative Action, New York, Quórum Books, 1991, Pág. 1 y ss. Cit. por Sierra Hernaiz, Elisa, Acción positiva y empleo de la mujer, Madrid, Edit. Consejo Económico y Social, 1999, Págs. 33 y 34.

13 González Martín, Nuria et Chávez Sánchez, Odalinda. Dos temas torales para los derechos humanos: las acciones positivas y la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. México. UNAM-CNDH. 2008; González Martín, Nuria. “La reforma constitucional en materia indígena, el principio de igualdad, la prohibición de discriminación y las acciones positivas”. En: Carbonell, Miguel y Pérez Portilla, Karla (Coords.). Comentarios a la reforma constitucional en materia indígena. México: UNAM, 2002; González Martín, Nuria. “Notas sobre las políticas de acción positiva en los Estados Unidos de América”. En: Jiménez Lara, María José et Franco Rojas, Ricardo (Coords.). Nuevas estrategias para una política de inmigración solidaria. Sevilla: Mergablum, 2002; Santiago Juárez, Mario. Igualdad y acciones afirmativas. México. UNAM. 2007.

119


Se trata de que ante las reiteradas y veladas situaciones de intolerancia, se active de manera fehaciente medios de protección que salvaguarden las garantías individuales.

En este punto, debemos expresar con María Angeles Barrère Unzueta que “ (…) los dogmas, a veces, siguen funcionando como mitos. Viene esto en relación a que, aunque es frecuente que las normas jerárquicamente más altas e importantes de los ordenamientos jurídicos modernos (sean Constituciones o Declaraciones de Derechos) incluyan la prohibición de la discriminación, esto no significa que los ordenamientos en cuestión anulen con ello, en una especie de operación performativa, su condición de instancia discriminatoria y, mucho menos que adquieran una especie de bula o inmunización respecto a posibles normas discriminatorias futuras”14. Es más, nos continúa diciendo que “ (…) la inclusión y el desarrollo de un derecho antidiscriminatorio no actúa a modo de alquimia que transforme `coherentemente´ todo el derecho positivo en antidiscriminatorio o, simplemente, en no discriminatorio (…) el derecho positivo no sólo constituye una instancia discriminadora sino que en la medida en que no reconozca y actúe contra discriminaciones sociales, se convierte en una instancia reproductora de discriminación (…) el derecho puede discriminar por comisión y por omisión”15.

Así, la doctrina más importante en este terreno, reitera, sencillamente, que cualquier Carta Magna que se precie serlo, no debe permanecer anclada en el principio de no discriminación sino que debe seguir avanzando en esa misma línea, promoviendo una legislación que potencie programas destinados a la erradicación de aptitudes discriminatorias16; programas que fomenten una capacitación laboral; incentivos fiscales para

14 Barrère Unzueta, María Angeles. Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva a favor de mujeres. Civitas, Madrid. 1997. Pág. 34.

15 Ibid.16 El derecho comparado, en especial la situación de los Estados Unidos de América con respecto

a su Ley de Derechos Civiles de 1964, nos da muestra de que un sistema de sanciones, coactivas, punitivas no dio resultados a la hora de acabar con actos discriminatorios, sin embargo, incentivos fiscales o incentivos en forma de contratos, realmente lucrativos, con la Administración Pública si fue reacción para “motivar” a las empresas, v.gr., a contratar a individuos de los grupos minoritarios.

En el sistema norteamericano, las medidas de acción positiva son voluntarias para las Administraciones Públicas y el sector privado que deseen emprender planes de este tipo; son obligatorias, en cambio, para aquellas empresas que deseen obtener un contrato del Gobierno Federal y, por último, adquirirán la condición de coercitivas, tanto para el sector público, como privado, si se impone como sanción por un tribunal ante la comisión de una conducta discriminatoria. Véase Sierra Hernaiz, Elisa, Acción positiva y empleo de la mujer, Madrid, Edit. Consejo Económico y Social, 1999, Pág. 42. Para una mayor información acerca de la constitucionalidad de la acción positiva según su origen público o privado, véase Giménez Gluck, D., Una manifestación polémica del principio de igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminación inversa, Tirant lo blanch: Valencia, 1999, Pág. 120-152.

120


aquellas empresas que actúen estableciendo alguna medida activa (cuotas, capacitación, formación de grupos desprotegidos), sistemas de becas para el acceso a la educación, etcétera.

Para conseguir estas metas mencionadas, debemos hacer uso de todas las herramientas que tenemos en nuestras manos, es decir, para acabar con las innumerables situaciones de discriminación en todos los ámbitos y los sectores, debemos utilizar los instrumentos internacionales firmados y ratificados por nuestros Estados –e incluso derivar en una propuesta de Convenios pragmáticos o la proyección de leyes modelo como veremos más adelante-; de ahí ubicar que éstos tratados, convenios o pactos internacionales son parte de nuestra normativa interna porque así lo determinan las Cartas Magnas, en su inmensa mayoría, así lo determina por ejemplo el artículo 133 de la Constitución mexicana, al determinar el orden jerárquico de sus normas y por último, una cuestión fundamental que es armonizar la normativa internacional con la interna, subrayando también, en este sentido, la necesidad de divulgar y dar a conocer la normativa, nacional e internacional, que positiviza una situación jurídica; en otras palabras, que todos los interlocutores que intervienen en la salvaguarda de nuestros derechos, no desconozcan, porque no hay pretexto de ignorancia, el cúmulo de normas positivas vigentes que regulan una situación jurídica.

Un dato que avala la inquietud de México en la formalización de

Tratados es su actitud con respecto al DIPr. que consiste en la importante participación en los distintos foros de codificación internacional. Participación que no ha sido igual en el ámbito universal, tan sólo ha ratificado 5 convenios del Foro de la Conferencia Permanente de La Haya, y en el ámbito regional, México ha ratificado aproximadamente 40 convenios en el foro de la Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado (en adelante CIDIP).

La existencia de un sistema plurilegislativo no debe privar a México de participar en un procedimiento inverso ad extra, el de la tendencia internacional hacia la armonización o unificación del derecho. Debemos señalar la importancia que supone el hecho de que México no haya sido ajeno a tales procesos y que participa activamente en los distintos foros de codificación internacional, así en la CIDIP, en la Conferencia de La Haya de DIPr., en la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) y en el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho (UNIDROIT).

121


A partir de los años setenta, México apostó por salir del aislamiento en el que se encontraba y así se unió a la firma de convenios de ámbito interamericano, fundamentalmente. En la actualidad debemos seguir alentando la actividad mexicana en todos los foros, no solamente en la CIDIP, al grado que se firmen y ratifiquen no sólo las convenciones interamericanas, que sin duda son un referente importante, sino las que representan un ámbito más universalizado. De esta manera se asistiría a un proceso de tendencia contrapuestas: por un lado, la unificación internacional y, de otro lado, la descentralización interna, independientemente de acudir a otras técnicas de reglamentación más flexibles como venimos anunciando y que veremos más adelante.

II. MÉXICO Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Derivado de todo lo anterior, la activa labor de México en los foros internacionales puede verse complementada con una efectiva interpretación sobre la posición jerárquica de los tratados internacionales en el ordenamiento mexicano. Esto se debe a que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha interpretado el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el sentido de otorgar una jerarquía superior a los tratados internacionales sobre las normas internas, excepto la propia Constitución.17

Una interpretación muy necesaria porque de la lectura del artículo 133 constitucional no se desprende la superioridad de los tratados, al equipararlos a la Constitución y a las leyes del Congreso de la Unión. La falta de definición de la jerarquía de los tratados se erigía como uno de los principales obstáculos para la aplicación de normas de DIPr. y Derecho Internacional Público.

17 Amparo en revisión 1475/98 promovido por el Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo de 11 de mayo de 1999 con el rubro: Tratados internacionales se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitución Federal. Novena Época, Pleno, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su gaceta Tomo X, noviembre de 1999, tesis, PLXXVII/99, Pág. 46. Véase al respecto Cossio Díaz, J.R., “La nueva jerarquía de los tratados internacionales” Este País, Vol. 107, 2000; Siqueiros, J.L., “Tratados internacionales se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto a la constitución federal”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, Vol. 8, 2000, Págs. 111-115; Becerra Ramírez, Manuel; Carpizo, Jorge; Corzo Sosa, Edgar; López-Ayllón, Sergio, “Tratados internacionales. Se ubican jerárquicamente por encima de las leyes y en un segundo plano respecto de la Constitución federal (Amparo en revisión 1475/98)”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, Núm. 3, julio-diciembre 2000, Págs. 169-208. Un artículo de extremo interés antes de la interpretación jurisprudencial señalada tenemos la crítica al artículo 133 de Péreznieto Castro, L., “El artículo 133 constitucional: una relectura”, Jurídica, Núm. 25, 1995-II, Págs. 265-298.

122


Así las cosas, con la tesis aislada del año 1999 lanzada por la Suprema Corte afirmamos que los tratados internacionales (con independencia de su contenido, público, privado, de derechos humanos, etc.) tienen una posición aplicativa infraconstitucional pero supralegal con ciertas puntualizaciones tal y como se desprende de la reiteración de tesis de las sesiones de 12 y 13 de febrero de 2007.18

En esa fecha, febrero de 2007, se da vista a 14 casos de amparos en revisión, en donde ante Tratados internacionales de diferente naturalezas –derechos humanos y comerciales, tesis de 1999 y 2007 respectivamente,- se ratifica un mismo orden jerárquico, no se analizan los casos concretos, es decir “se mete en un mismo saco” a Tratados referentes a derechos humanos y económicos, y se agrega un factor que es introducir, sin definir, conceptos como leyes generales o constitucionales vs leyes federales. La única novedad destacable es que aún ratificando y manteniendo el mismo orden jerárquico establecido por la tesis de 1999, es decir, los Tratados internacionales están en un nivel infraconstitucional pero supralegal, ahora en 2007, el asunto ha vuelto a debatirse pero se introdujo un matiz conforme al cual los tratados y las leyes generales son superiores a las leyes federales. Las primeras, se dijo, preceden a las segundas porque desarrollan normas de la Constitución. En definitiva, la SCJN ratifica la misma jerarquía pero subrayando que Tratados internacionales y leyes generales se encuentran en el mismo nivel.

Si bien es muy aconsejable la firma y ratificación de Convenios, bilaterales y multilaterales, procedentes de cualquier foro de codificación, universal o regional, que dé cobertura y proteja nuestros derechos,

18 Véase la citada tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de 1999 que resolvía el amparo en revisión 1475/98 del Sindicato Nacional de Controladores del Tránsito Aéreo, tesis 192,867 “Tratados internacionales. Se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitución Federal”, y actualmente las sesiones de 12 y 13 de febrero de 2007. Valadés, Diego. “Una saludable reforma”. El Universal, México, 28 de febrero de 2007. Disponible en: http://www.eluniversal.com.mx/editoriales/36902.html. Consultada en septiembre de 2009.

Hay una opinión casi unánime en el sentido de manifestar que el criterio adoptado por la Corte en febrero de 2007 no sólo no aporta nada sino que vuelve a incidir en una discusión que aún no está terminada, poniendo nuevamente en la mesa los términos relativos a leyes generales o constitucionales y leyes federales, no conceptualizados ni en la Constitución ni en las leyes, ni siguiera en la jurisprudencia. La discusión se pierde en la retórica y en lo abstracto y no se centra en el caso o casos concretos. Esta nueva tesis de 2007 de la SCJN agrega problemas para el ordenamiento jurídico nacional porque, tal y como expresa Diego Valadés, a la difícil cuestión del conflicto de normas agrega el de la jerarquía entre iguales.

En torno al tema consúltese los diferentes artículos que sobre el tema han escrito Héctor Fix-Zamudio, Jorge Carpizo, Diego Valadés, Loretta Ortiz Alhf, Manuel Becerra Ramírez, Edgar Corzo, Segio López-Ayllón, entre otros. Sobre el orden jerárquico y de reciente aparición enlistamos a Pérezcano Díaz, Hugo, “Los Tratados internacionales en el orden jurídico mexicano”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, México, Vol. VII, 2007, Págs. 249-279.

123


estimamos que debe ser una tarea realizada de manera gradual y responsable. Una incorporación que debe ser gradual pues la masiva incorporación podría llevarnos a una saturación que podría producir un efecto contrario al pretendido19.

La participación de México en foros de codificación internacional e inclusive la firma y ratificación de convenios internacionales se veía claramente bloqueada por la ausencia de definición de la jerarquía de los mismos.

Definitivamente, el afinamiento en el criterio es bienvenido pero la realidad dice que tomará algún tiempo hasta que la doctrina afine conceptos manejados de manera indiscriminada, por ejemplo leyes generales y federales, y hasta que los jueces se familiaricen con la aplicación de tratados en esta materia20.

No es una frivolidad la firma y ratificación de un importante número de tratados internacionales, una cuestión muy criticada a México dada la rapidez y predisposición para firmar instrumentos internacionales; en donde la verdadera frivolidad radica es en su no utilización.

Por todo lo expresado, es de vital importancia acentuar una gradual incorporación de los tratados multilaterales y bilaterales por parte de México o de técnicas de reglamentación que impulsen flexibilización frente a la rigidez convencional que impera.

III. ¿UN CAMBIO EN EL ITER CONVENCIONAL?

Acabamos de expresar que en la dinámica diaria y actual convencional se destaca la puesta en marcha de una postura o actitud de instrumentalizar internacionalmente convenciones que se inclinan por la regulación específica y concreta frente a la generalidad y divagación. Esta afirmación la podemos ver con suma claridad en el ámbito del DIPr.

El imparable y constante trasiego transfronterizo con la consiguiente

movilidad de personas, capitales, bienes y servicios, conduce, sin lugar a

19 Situación que ocurrió en España en los años 80, donde la firma e incorporación de Convenios de manera desmesurada e incontrolada llevó al desconocimiento y falta de aplicación de Convenios firmados por el Estado español. Muestra de ello fue el Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958 y el famoso Auto del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1981, que por primera vez aplicó dicho Convenio que fue ratificado por España en 1977.

20 Si ya es difícil tener el conocimiento preciso de nuestro ordenamiento jurídico interno, imagínense conocer el internacional y entender que éste forma parte de nuestro derecho interno para su aplicación.

124


dudas, a que el DIPr. convencional dé un “giro” que va en la dirección de adecuarse a las circunstancias que demanda la actualidad.

En primer lugar, es un hecho, el establecimiento de dos categorías o modalidades diferentes de Convenios en DIPr.: los convenios dogmáticos frente a los Convenios pragmáticos o de DIPr. Los primeros son aquellos en los que su objetivo radica principalmente en el reconocimiento o proclamación de derechos, son Convenios que invitan a los Estados Parte a modificar y armonizar sus legislaciones internas con las disposiciones convencionales o a promulgar normas de desarrollo que se integren en sus respectivos ordenamientos jurídicos, v.gr. Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 o en el ámbito público la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, pero que realmente no determinan su alcance jurídico. La segunda categoría de convenios, los pragmáticos o de DIPr. son aquellos instrumentos internacionales que ofrecen una respuesta específica de DIPr. a las situaciones internacionales actuales, estos convenios tienden a la unificación de los sistemas nacionales de DIPr. de los Estados participantes, mediante la elaboración de normas que resuelven los problemas de competencia internacional de autoridades, derecho aplicable y validez extraterritorial de decisiones21.

Como referencia puntual a los convenios pragmáticos o de DIPr. tenemos que expresar que éstos, en concreto, aportan luces tales como: unidad de objetivos, unidad de principios fundamentales y adecuación de técnicas jurídicas a la evolución socio-jurídica22. Así, hay ejemplos que demuestran que existen fórmulas nuevas o soluciones comunes a todo el Corpus Convencional: 1. La potenciación de la mediación, v.gr. en los litigios familiares internacionales; 2. La instauración de definiciones autónomas dirigidas a evitar interpretaciones divergentes o nacionalistas entre los Estados parte; 3. La incorporación, en diferentes etapas del iter convencional, de una serie de formularios modelos o estándar que simplifican la aplicación convencional suprimiendo formalidades y costes; y 4. El establecimiento de órganos de seguimiento de los Convenios que tienen doble función: contribuir a la interpretación y aplicación uniforme

21 García Cano, Sandra. “Globalización, multiculturalismo y protección internacional del menor”. En: García Cano, Sandra et Adam Muñoz, María Dolores (Dirs.). Sustracción internacional de menores y adopción internacional. Madrid: Colex, 2004. Pág. 13.

22 Ibid. Págs. 22-25. La autora, en este sentido, expresa que “Esta adecuación de técnicas se observa fundamentalmente en los Convenios de DIPr. o pragmáticos, donde junto a una progresiva búsqueda de soluciones eficientes a las cuestiones clásicas se constata una apuesta decidida por el recurso a la cooperación internacional entre autoridades judiciales y administrativas … no obstante, dicha adecuación de técnicas no es exclusiva de los Convenios de DIPr., y también se observa en algunos instrumentos dogmáticos”, Pág. 24.

125


del Convenio y además mejoran, progresivamente, el funcionamiento convencional23 a través de la cooperación internacional entre autoridades.

No obstante lo anterior, cabe subrayar la existencia, por otra parte, de sombras en el sistema convencional, tanto dogmático como pragmático.

De esta manera comenzamos por poner en tela de juicio la eficacia (jurídico-político) convencional, unida, y así lo manifiesta la doctrina, a las deficiencias que padece el sistema convencional. En ese sentido, como decimos, nos encontramos con obstáculos de voluntad política o simplemente obstáculos formales tales como la ausencia de ratificación de dichos Convenios motivados por razones varias como puede ser el insistir, desafortunadamente, en las diferencias entre sistemas jurídicos que interactúan.

Otras sombras que permean al sistema convencional es, precisamente, las deficiencias estructurales que pueden concretarse en tres fundamentalmente: redacción, recepción o incorporación y aplicación de los Convenios.

En relación a la redacción el mayor obstáculo es la consecución de un compromiso entre los Estados participantes en su elaboración, además de la incorporación de reservas que pueden poner en peligro la universalidad de un convenio determinado.

En cuanto a la recepción o incorporación, hay que subrayar el largo recorrido desde la firma a la ratificación sin dejar de lado la efectiva realización de la reservas mencionadas, además hay que agregarle que en la división que estamos manejando entre convenios dogmáticos y pragmáticos, a los primeros se les da un carácter self-executing, lo que exige un desarrollo estatal posterior de sus disposiciones y en relación a los segundos, pragmáticos, son por regla general directamente aplicables lo cual implica por parte de los Estados una actitud positiva previa a la recepción.

No obstante, la aplicación directa de los tratados en el ordenamiento interno sigue siendo un problema grave, dado que los Convenios de DIPr. están planteados para tener efecto directo, al ser aplicados por

23 González Martín, Nuria. Adopción internacional. La práctica mediadora y los acuerdos bilaterales (referencias hispano-mexicanas). México. UNAM. 2006. s/p. García Cano, Sandra. Protección del menor y la cooperación internacional entre autoridades. Madrid. Colex. 2003. s/p.

126


autoridades administrativas y judiciales estatales en conflictos privados, la interpretación y alcance de los mismos descansa en dichas autoridades24.

Por último, en cuanto al proceso de aplicación convencional, la última sombra estructural enunciada, hay que destacar, en primer término, la necesidad de divulgar e informar sobre la existencia y funcionamiento de estos Convenios en el que hay que comenzar por sus aplicadores, los órganos jurisdiccionales y, por otra parte, incidir en su redacción que afecta de manera paralela a su aplicación, es decir, el recurso convencional a las excepciones de orden público o las denominadas “cláusulas de salvaguardia”, recursos que son “sumamente peligrosos en su aplicación judicial, utilizables desde un punto de vista nacionalista, y que vienen restando eficacia a la obra convencional”25.

Además de todo ello, no se debe dejar de atender las sombras que se derivan de la multiplicidad de instrumentos jurídicos que abordan, en apariencia, un mismo tema, es decir, podemos estar en presencia de una diversidad de instrumentos internacionales en relación a un mismo tema. Por regla general pueden cubrir diferentes parcelas materiales pero no es extraño encontrarse situaciones reguladas por varios instrumentos internacionales. No olvidemos, como acabamos de señalar que el desconocimiento de la diversidad de dichos instrumentos, puede provocar problemas, conflictos, inseguridad jurídica derivados de los propios aplicadores de la normativa convencional internacional26. Puede ocurrir que para un caso concreto, en un mismo Estado o Entidades Federativas, los jueces determinen aplicables Convenios diferentes.

Toda esta incipiente reflexión nos lleva de la mano a realizar una afirmación que puede tener, por supuesto, muchas vertientes y perfiles que habremos de tomar en cuenta, es decir, la proyección del cambio de itinerario convencional a la Ley Modelo que genera, como veremos más adelante, muchas luces que son fundamentales atender.

24 Rábago Dorbecker, Miguel. “Codificación en Derecho internacional privado en México”. En: Cruz Barney, Óscar (Coord.). La codificación. México: Porrúa-Iberoamericana, 2006. Pág. 166.

25 García Cano, Sandra, “Globalización, multiculturalismo y protección internacional del menor” en García Cano, Sandra et Adam Muñoz, Mª Dolores (Dirs.), Sustracción internacional de menores y adopción internacional … Op. cit. Pág. 28.

26 No es fácil identificar el Convenio que resulte aplicable en un caso concreto, además de que ante una diversidad de convenciones, en principio aplicables al caso, ¿cuál se debe de aplicar?, y de ahí para solventar la cuestión habría que verificar las cláusulas de compatibilidad incorporadas en los respectivos Convenios en conflicto que tal y como expone García Cano “que por su vaguedad, no suministran criterios claros y definitivos”, García Cano, Sandra, “Globalización, multiculturalismo y protección internacional del menor” en García Cano, Sandra et Adam Muñoz, Mª Dolores (Dirs.), Sustracción internacional de menores … Op. cit. Pág. 29.

127


IV. ACERCA DE LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL

Acabamos de plantear, en relación a los Convenios de DIPr. o pragmáticos, una serie de luces y entre ellas traemos a colación en este momento una de las fórmulas nuevas o soluciones comunes al Corpus Convencional que es la delegación de las Autoridades Centrales en organismos privados debidamente autorizados que hacen una labor de cooperación internacional precisamente entre Autoridades.

Así, la cooperación internacional entre autoridades (CIA), vinculada tradicionalmente al fenómeno de la “cooperación jurídica internacional” o “asistencia jurídica internacional” tomó un curso, digamos, de expansión al constatarse que, por una parte, se amplía significativamente su objeto, extendiéndose no sólo a aspectos particulares del proceso distintos a su tradicional campo de acción, como son las medidas cautelares o la asistencia jurídica gratuita, sino extrapolándose a sectores cercanos pero distintos al proceso judicial stricto sensu, como son las comunicaciones extrajudiciales, por ejemplo27.

Definitivamente hay una evolución de las técnicas de cooperación internacional que han influido en el derecho internacional privado y en el panorama de derecho internacional en general28. En el caso particular del DIPr. precisamente con la creación e instauración de la figura de las autoridades centrales (AACC) en el Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965 sobre notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial, se da paso al establecimiento de estructuras específicas de cooperación entre los Estados parte de un convenio con objeto de alcanzar las respectivas finalidades convencionales29.

Si nos extrapolamos, por ejemplo a la cooperación procesal civil internacional, tenemos tal y como expresa Rábago Dorbecker30 que la

27 García Cano, Sandra. “Evolución de las técnicas de cooperación internacional entre autoridades en el derecho internacional privado”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. México: nueva serie, año XXXVIII, Núm. 112, enero-abril de 2005. Pág. 77.

28 Ibid.29 En este trabajo no abordaremos la evolución y el análisis de las diferentes técnicas de

cooperación internacional entre Autoridades Centrales, es decir, la vía diplomática, la vía consular, etcétera, por no ser objeto concreto del mismo. Para ello recomendamos la lectura de García Cano, Sandra, “Evolución de las técnicas de cooperación internacional entre autoridades en el derecho internacional privado”. Op. cit. Págs. 75-119.

30 Rábago Dorbecker, Miguel. Capítulo VI “Ley aplicable al proceso con elemento extranjero, asistencia judicial internacional y cooperación internacional de autoridades”. En González Martín, Nuria (Coord.). Lecciones de Derecho internacional privado mexicano. Parte General. México: Porrúa-UNAM, 2007. s/p.

128


premisa fundamental es el derecho de todo individuo a tener acceso a la justicia. Debido a la complejidad de los procedimientos internacionales de carácter privado, la cooperación internacional es esencial para garantizar este principio existente en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Así las cosas, una primera cuestión que se debe tratar es si los Estados tienen alguna obligación de cooperar en materia civil y mercantil o si es una facultad discrecional o de cortesía internacional.

La Carta de Naciones Unidas en su artículo 1.3 establece como uno de sus propósitos el realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario. Dicho propósito encuentra eco en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, concretamente en el artículo 89.X que menciona como principio para dirigir la política exterior por parte del Ejecutivo la cooperación internacional para el desarrollo. Si bien parece muy exagerado afirmar que tales disposiciones imponen una obligación a cooperar con autoridades judiciales y administrativas de otros Estados, sí establecen una declaración de buenas intenciones en esta materia.

Si bien parece que la discusión en torno a la obligación de cooperación resulta más bien teórica que práctica, este principio condiciona el desarrollo normativo tanto interno como convencional. En lo que se refiere al DIPr convencional una política de cooperación activa, implicaría no sólo la celebración de un gran número de tratados en la materia, sino su aplicación por parte de los órganos del Estado, en especial los judiciales. El DIPr autónomo o interno también se verá influenciado por este compromiso de cooperación, ya que una política de cooperación se vería acompañada de medidas legislativas coherentes con la misma. El auge de convenios internacionales tiene su base en el otorgamiento de derechos recíprocos que implican también una mayor eficacia para los actos del Estado participante en el extranjero31.

La pregunta sería si la ausencia de cobertura convencional exige un sistema de cooperación de origen legislativo interno unilateral, sin carácter recíproco.

31 Rábago Dorbecker, continuando con su exposición expresa que cabe señalar que esta cooperación no implica una obligación de reconocer la competencia de los tribunales extranjeros (competencia indirecta), ni una obligación de reconocer y ejecutar la decisión (artículo 545 del CFPC). A esta teoría se le denomina de la autonomía del procedimiento de cooperación judicial respecto al proceso principal. La formula del CFPC se tomó del artículo 9 de la Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias.

129


Para una parte de la doctrina, la reciprocidad es vista como contraria a la tutela judicial efectiva y por ende con vicios de constitucionalidad32. Si bien es la base de las convenciones internacionales en la materia y de ahí su auge, la reciprocidad puede mermar el acceso a la justicia de las personas que no se encuentran cubiertas por el manto convencional y en los casos en los que la legislación interna exige la reciprocidad para cooperar con autoridades extranjeras. Nuestro sistema no recurre a la prueba de reciprocidad, sin embargo la única mención es en el caso de reconocimiento y ejecución de sentencias en las que si se incluye la reciprocidad negativa. En este caso es la menos gravosa de las pruebas de reciprocidad, ya sea desde el punto de vista probatorio, como desde el punto de vista de promover la cooperación internacional, ya que las acciones negativas podrían ejercer como una presión para reanudar la cooperación33.

Retornando a los Convenios pragmáticos o de DIPr., éstos llevan

implícitos el principio de cooperación internacional y ello implica, como acabamos de ver, un reparto de responsabilidad entre los Estados contratantes, tratando fundamentalmente de perseguir el respeto a los derechos fundamentales, en cualquier nivel, como puede ser el acceso a la justicia como indicamos al inicio de este apartado.

La cooperación internacional lleva implícita, a su vez, una serie de principios que van directamente conectados con esa labor de cooperación, entre ellos destacamos:

Control de las formalidades, en el sentido de que a cada Estado, 1. en su ámbito interno, le corresponde señalar las formalidades, administrativas y judiciales, necesarias para poder dar curso al Convenio en sí, con sus especificidades y particularidades, incluso adecuando los procedimientos a las recomendaciones contenidas en las Convenciones.

Intervención de autoridades competentes, y en ese contexto tenemos 2. que la Convención de La Haya de 1993 sobre protección de menores y cooperación en materia de adopción de menores es el primer convenio realmente especializado en la materia y en donde destaca, precisamente, la cooperación internacional entre Autoridades Centrales, en el que se fundamenta la cooperación recíproca entre

32 Virgós, M, Garcimartín, F. Derecho procesal civil internacional. Litigación Internacional. Madrid. Civitas. 2000. Pág. 34.

33 Ibid. Pág. 35.

130


los Estados contratantes, y la idea subyacente es la de promover la confianza y asegurar una relación efectiva de trabajo entre el Estado de origen y el Estado de recepción, sobre la base del respeto mutuo y la observancia de reglas muy estrictas, profesionales y éticas. La realización práctica de estas finalidades impuso la designación de una Autoridad Central por cada Estado contratante, encargada de cumplir las obligaciones que le asigna la Convención.

Carácter subsidiario, con el que habrá también que “cooperar” en 3. el sentido expresado por diferentes preceptos y para diferentes situaciones en interés del bien protegido jurídico.

Igualdad en el trato; en el que se subraya la necesidad de gozar 4. de salvaguardas y normas equivalentes a las existentes en ambos Estados o entre los Estados que interactúen.

Certeza y seguridad jurídica con respecto a los procedimientos.5.

Rapidez en los procedimientos,6. con la idea de que no se menoscaben, en el iter, el interés y bienestar del grupo protegido; y así un largo etcétera que se determinará para los casos concretos que se pretendan resguardar.

V. PROYECCIÓN: DEL ITER CONVENCIONAL DE DIPR. A LA LEY MODELO COMO POSIBLE PROPUESTA

En DIPr., de su normativa convencional regional, podemos extraer dos notas de manera muy particularizada: la primera es la especialización temática que guía los trabajos del foro de codificación de la CIDIP. Tras el abandono de la idea de una codificación omnicomprensiva se dedica al estudio de temas concretos y especializados. Asistimos a una codificación caracterizada por la focalización temática. Ahora bien, y a pesar de lo anterior, la doctrina ha señalado varias dificultades en “la fase de codificación idealista” de este foro como la escasez de trabajos preparatorios, amplias agendas para cortas sesiones, peso de los factores políticos, predominio de los intereses particulares estatales, etcétera; ante esta situación, la doctrina propone que “para subsanar estas dificultades y facilitar la aplicación de las convenciones interamericanas debería crearse una jurisdicción especial o por lo menos, una sala especial de un tribunal ya existente (superior) que cuente con jueces preparados y que puedan desarrollar y uniformar

131


modernas soluciones consagradas en las convenciones”.34 Propuesta que estimamos, actualmente, de difícil implementación.

La segunda nota es la visualización de dos etapas, a saber, una primera etapa donde la unificación se hace a través de Convenios (CIDIP Capítulos del I a V) y una segunda etapa donde la unificación deja de lado esta herramienta y se decanta por el uso de la Ley Modelo35. Se observa de este modo un cambio en el modus operandi de la CIDIP el cual va de la utilización de técnicas de codificación “duras” o “rígidas”, tal y como la denominamos cuando nos referimos a las convenciones o tratados, a técnicas de codificación “blandas”, es decir, leyes modelo36. Cambio que puede venir motivado por los defectos congénitos que los instrumentos convencionales presentan y que pueden llegar a ser superados por otros instrumentos que igualmente persiguen y consiguen la unificación del Derecho.

En este sentido encontramos las Leyes Modelo que vienen a representar un instrumento que supera ciertas deficiencias que llevan, en principio, implícitos los instrumentos convencionales.

Llegados a este momento, para poder visualizar correctamente la afirmación anterior, por un lado tenemos luces o ventajas de los tratados o convenios internacionales que se pueden resumir en:

La firma y ratificación de los Convenios permite saber de antemano 1. las reglas de juego existentes en varios Estados. Además de unificar o superar no sólo las fronteras estatales sino también las familias jurídicas existentes que interactúan;

34 Maekelt.T. De, et al., Derecho Internacional Privado, Materiales para el estudio de la carrera de Derecho. 2 Vol. Caracas. U.C.V. 2000. Pág. 106.

35 Una Ley Modelo cumple objetivos diferentes de acuerdo a la organización jurídica y política de un país y de esta manera se puede dividir dichos objetivos en: 1. Ser un ejemplo a seguir en una determinada materia en las normas jurídicas nacionales; 2. Representación ideal de la organización jurídica; 3. Uniformidad normativa y de aplicación en donde destacamos que la existencia de jurisprudencia nacional aplicando dichas normas puede posibilitar la obtención de uniformidad en la solución de conflictos jurídicos conocidos por tribunales de justicia nacionales.

Véase como ejemplo en la sección información la “Propuesta de Ley Modelo de acceso y división equitativa de beneficios producto de los recursos genéticos y la utilización de la tecnología genética” de Peña-Neira, Sergio. Boletín mexicano de Derecho Comparado. México: Nueva Serie, Año XL, Núm. 121, enero-abril 2008.

36 Fernández Arroyo, D.P.: “La CIDIP VI: ¿cambio de paradigma en la codificación interamericana de Derecho Internacional Privado?” En: Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado. México: Núm. 14, octubre 2003, Pág. 170.

132


Alta calidad técnica al estar realizados por expertos en la materia 2. sobre la que versa dicho instrumento;

Por otro lado las sombras o inconvenientes de los tratados o convenciones se concretan en:

Anclaje a un determinado contexto social-político y económico;1.

La difícil modificación (y por ende adaptación) de su contenido;2.

La complejidad en su compatibilidad; en este sentido, cuando son 3. varios los instrumentos convencionales que regulan un mismo supuesto de hecho (procedan o no del mismo foro de codificación) debemos averiguar la compatibilidad que existe entre ellos en orden a su aplicación;

La realización de reservas y/o declaraciones interpretativas. 4. Ambas figuras hacen que se relaje en algunos puntos la pretendida unificación del derecho.

Por lo que toca a las características de las leyes modelo tenemos:

La Ley Modelo, elaborada por expertos, de igual calidad técnica que 1. las Convenciones, se incorporan y positivizan en los ordenamientos jurídicos de los diferentes Estados como parte de su normativa autónoma, común. De esta forma el cambio y evolución que llega a representar estos instrumentos mejoran las expectativas y la calidad “de vida” de las Convenciones.

Sostenemos, en este orden de ideas, que una Ley Modelo no requiere 2. ratificación por parte de los Estados interesados; ni un número determinado de ratificaciones para que ésta entre en juego.37 En este sentido estos instrumentos se lanzan con el propósito de ser tenidos en cuenta a la hora de modificar y/o legislar sobre una determinada materia.

Se originan como 3. soft law38 para su eventual aceptación e incorporación por aquellos Estados que gusten y quieran.

37 Ibid. Pág. 158.38 Normas no vinculantes para los Estados.

133


Además su anclaje a una realidad superada es más difícil desde 4. que el poder legislativo de cada uno de los Estados que decidieron acogerla puede introducirle tantas modificaciones como estime oportunas y en el momento en que crea que es conveniente por no responder a las necesidades que impone la actualidad. Lo anterior no requiere de consenso ni de mayorías ni propicia responsabilidad internacional.

VI. CONCLUSIONES: HACIA LAS VENTAJAS QUE CONSTITUYE LA LEY MODELO

Definitivamente hay un cambio en la metodología empleada en

los foros de codificación que tradicionalmente han optado por tratados o convenciones como forma única para instrumentar la normativa internacional. El instrumento convencional, tal y como hemos venido expresando, adolece de muchos inconvenientes, como por ejemplo versar sobre los intereses estatales y, como no, su difícil incorporación en la normativa interna39, aunque esta afirmación será matizada en breve.

Estamos ante un cambio, de paradigma si así lo quieren nombrar, que tiende hacia nuevas metodologías como son las recomendaciones, las guías de buena conducta y, muy especialmente, la ley modelo o el contrato modelo, reglas todas ellas mucho más flexibles que la vía convencional40.

En ese sentido, tenemos que:

La Ley Modelo no es un instrumento vinculante, sino un “modelo” 1. de ley que los Estados Miembros podrán:

Adoptar en su legislación interna;•

Adaptar la legislación interna a los preceptos contenidos en la •ley modelo, o

Simplemente considerarla para reformas posteriores a su •propia ley41.

39 Todo ello sin entrar en el tema de que el Estado sigue siendo actor único, sin darle su papel a los actores no estatales.

40 Rábago Dorbecker, Miguel, “Codificación del derecho internacional privado en México” en Cruz Barney, Óscar (Coord.), La codificación … Op. cit. Pág. 186.

41 Siqueiros, José Luis. “La Sexta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-VI)”. En: Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado. México: Núm. 11, mayo 2002, Pág. 16.

134


La Ley Modelo implementa, por regla general, la normativa 2. convencional ya existente y, en ese sentido, continuará con el trabajo que en diversos ámbitos han desarrollado diversos organismos internacionales.

La Ley Modelo auxiliará a Estados nacionales a desarrollar una 3. normativa jurídica nacional coherente con las necesidades del país y coherente con el sistema jurídico nacional, además de cumplir con el objetivo de que las leyes nacionales sean claras y transparentes.

La Ley modelo, en materia de cooperación internacional, puede 4. fungir un gran papel desde el momento que propicia, sin lugar a dudas, la comunicación necesaria, ágil y veraz para interactuar entre Estados.

La Ley Modelo permite tener una guía, conceptos generales o 5. específicos con los cuales dialogar y llegar a acuerdos entre los que propongan algún anteproyecto de ley relativo a la materia ya atendida por dicha ley modelo42.

Toda las bondades que venimos presentando en torno a la Ley 6. Modelo son certeras y atinadas, ya que evitamos una técnica rígida como el Convenio internacional, o simplemente soslayamos la necesidad de ratificación con la consecuente ralentización del proceso de adopción y ya no digamos el uso o abuso del recurso a la reserva que realiza cada Estado dada la celeridad, normalmente, con la que se da la aprobación de los textos interamericanos. En ese sentido, podríamos tener elementos contundentes de los enunciados para posicionarnos a favor del cambio de metodología, como es no obviar el carácter obsoleto que rápidamente cobra instrumentos internacionales con materias tan dinámicas como las que presenta el DIPr., o los derechos que se demandan por parte de los grupos vulnerables, es decir, en función de la materia regulada cobra un interés especial desviar la técnica de reglamentación internacional del iter convencional hacia la Ley Modelo o viceversa, además de atender la situación del momento y las circunstancias que rodean la negociación de un determinada materia a nivel internacional.

42 Peña-Neira, Sergio, “Propuesta de Ley-Modelo de acceso y división … Op. cit.

135


Otra cuestión es la dinámica que han tenido las convenciones 7. interamericanas. A pesar de la falta de ratificación, en términos generales, de los instrumentos interamericanos, se ha visto palpablemente que sus normas han influido notablemente en la normativa nacional de los Estados miembros y ello se traduce, sin lugar a dudas y aunque parezca una contradicción, a que la normativa convencional, con todo su protocolo y requisitos, ha fungido como ley modelo en multitud de supuestos. De esta manera tenemos como por ejemplo la normativa convencional de la CIDIP, ha sido un modelo para la normativa nacional con un efecto de evolución y modernización43.

Para finalizar, hay que expresar que existen otras reglas de codificación, tal y como enunciamos, pero destaca una por su gran importancia como es la lex mercatoria. La aplicación de la misma depende, en gran medida, de la laxitud del derecho estatal al aplicar la autonomía de la voluntad, o en la medida en que los tribunales arbitrales decidan sin tener un ordenamiento jurídico de base o de manera deslocalizada, la autonomía de la voluntad no necesariamente implica una mayor tendencia hacia la armonización o unificación del DIPr.44

La tendencia deriva hacia la elaboración de instrumentos que se ocupan con mayor profundidad a temas sustanciales mediante la preparación de leyes modelo o de estudios de derecho uniforme45, en el que se aprueba recomendar a los Estados Miembros divulgar el texto y promover su utilización en el ámbito interamericano46.

43 Samtleben, J. “Los resultados de la labor codificadora de la CIDIP desde la perspectiva europea”. En: España y la codificación internacional del Derecho Internacional Privado. Madrid: 1993, Pág. 302.

44 Rábago Dorbecker, Miguel, “Codificación del derecho internacional privado en México”, en Cruz Barney, Óscar (Coord.), La codificación … Op. cit. Pág. 190. Por otra parte, no hay que dejar de decir que “las normas que normalmente se identifican como pertenecientes a la lex mercatoria son ´introducidas´en los instrumentos internacionales elaborados por organizaciones intergubernamentales o cuando éstos reconocen la eficacia de aquéllas, per se o a través de la voluntad de las partes”. Fernández Arroyo, Diego P., “La CIDIP VI: ¿Cambio de paradigma en la codificación … Op. cit. Pág. 154.

45 Se abre, pues, un amplio abanico de posibilidades entre distintos mecanismos jurídicos –leyes modelo, guías jurídicas, leyes uniformes- que ya se han ensayado con éxito en otros foros multilaterales, v. gr. UNCITRAL. De hecho, en el documento preparado por el Departamento de Desarrollo y Codificación del Derecho Internacional, de la Subsecretaría de Asuntos Jurídicos (OEA), CJI/doc.7/95 de 16 de agosto de 1995, en la definición de “instrumentos jurídicos”, se incluye a las leyes modelo. Siqueiros, José Luis. “El desarrollo del derecho internacional privado en el ámbito interamericano”. En: Comité Jurídico Interamericano. Curso de derecho internacional, XXV, 1998, Secretaria General, Washington: 1999, Pág. 53.

46 Siqueiros, José Luis. “La Sexta Conferencia Especializada Interamericana Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-VI)”. Op. cit. Pág. 25.

136


VII. REFERENCIAS

BibliográficasA.

Barrère Unzueta, María Angeles. 1. Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva a favor de mujeres. Civitas, Madrid. 1997.

Becerra Ramírez, Manuel (Coord.), 2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos a veinticinco años de su funcionamiento. México. UNAM. 2007.

Becerra Ramírez, Manuel, 3. La recepción del derecho internacional en el derecho interno. México. UNAM. 2006.

Fernández Arroyo, D.P.: “La CIDIP VI: ¿cambio de paradigma en 4. la codificación interamericana de Derecho Internacional Privado?” En: Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado. México: Núm. 14, octubre 2003.

García Cano, Sandra. “Evolución de las técnicas de cooperación 5. internacional entre autoridades en el derecho internacional privado”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. México: nueva serie, año XXXVIII, núm. 112, enero-abril de 2005.

_______________. “Globalización, multiculturalismo y protección 6. internacional del menor”. En: García Cano, Sandra et Adam Muñoz, María Dolores (Dirs.). Sustracción internacional de menores y adopción internacional. Madrid: Colex, 2004.

_______________. 7. Protección del menor y la cooperación internacional entre autoridades. Madrid. Colex. 2003.

González Martín, Nuria et Chávez Sánchez, Odalinda. 8. Dos temas torales para los derechos humanos: las acciones positivas y la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. México. UNAM-CNDH. 2008.

González Martín, Nuria. 9. Adopción internacional. La práctica mediadora y los acuerdos bilaterales (referencias hispano-mexicanas). México. UNAM. 2006.

137


_______________. “La reforma constitucional en materia indígena: 10. el principio de igualdad, la prohibición de discriminación y las acciones positivas”. En: Carbonell, Miguel et Pérez Portilla, Karla (Coords.), Comentarios a la reforma constitucional en materia indígena. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2002.

_______________. “Notas sobre las políticas de acción positiva en 11. los Estados Unidos de América”. En: Jiménez Lara, María José et Franco Rojas, Ricardo (Coords.). Nuevas estrategias para una política de inmigración solidaria. Sevilla: Mergablum, 2002.

Guerra González, Gisela. 12. Derechos de los pueblos indígenas: legislación en América Latina. México. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. 1999.

Maekelt, Tatiana de, 13. et al., Derecho Internacional Privado, Materiales para el estudio de la carrera de Derecho. 2 Vol. Caracas. U.C.V. 2000.

Peña-Neira, Sergio. 14. Boletín mexicano de Derecho Comparado. México: Nueva Serie, Año XL, Núm. 121, enero-abril 2008.

Rábago Dorbecker, Miguel. Capítulo VI “Ley aplicable al proceso con 15. elemento extranjero, asistencia judicial internacional y cooperación internacional de autoridades”. En González Martín, Nuria (Coord.). Lecciones de Derecho internacional privado mexicano. Parte General. México: Porrúa-UNAM, 2007.

_______________. “Codificación en Derecho internacional privado 16. en México”. En: Cruz Barney, Óscar (Coord.). La codificación. México: Porrúa-Iberoamericana, 2006.

Samtleben, J. “Los resultados de la labor codificadora de la CIDIP 17. desde la perspectiva europea”. En: España y la codificación internacional del Derecho Internacional Privado. Madrid: 1993.

Santiago Juárez, Mario. 18. Igualdad y acciones afirmativas. México. UNAM. 2007.

Siqueiros, José Luis. “La Sexta Conferencia Especializada 19. Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-VI)”. En: Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado. México: Núm. 11, mayo 2002.

138


_______________. “El desarrollo del derecho internacional privado 20. en el ámbito interamericano”. En: Comité Jurídico Interamericano. Curso de derecho internacional, XXV, 1998, Secretaria General, Washington: 1999.

Virgós, M, Garcimartín, F. 21. Derecho procesal civil internacional. Litigación Internacional. Madrid. Civitas. 2000.

ElectrónicasB.

Valadés, Diego. “Una saludable reforma”. 1. El Universal, México, 28 de febrero de 2007. Disponible en: http://www.eluniversal.com.mx/editoriales/36902.html. Consultada en septiembre de 2009.

JurisprudencialesC.

Amparo en revisión 1475/98 promovido por el Sindicato Nacional 1. de Controladores de Tránsito Aéreo de 11 de mayo de 1999 con el rubro: Tratados internacionales se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitución Federal. Novena Época, Pleno, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su gaceta Tomo X, noviembre de 1999, tesis, PLXXVII/99.

Otras referenciasD.

Comité de Derechos Humanos, Observación General Núm. 8, No 1. discriminación, Párr. 1.

139

De la diversidad y los derechosde otredad

Ricardo E. Lima Soto*

RESUMEN

El ensayo De la diversidad y los derechos de otredad, se fundamenta en una auténtica preocupación por el Estado del uso, las implicaciones y los discursos que se han construido sobre los temas álgidos de la multi e interculturalidad. Las razones que motivaron su elaboración han sido justamente analizar las formas modernas en las que los Estados asumen estos temas, y cómo, si de alguna manera, se han convertido en políticas y en derechos que han impactado en las leyes nacionales.

Los temas sin lugar a dudas más importantes son las definiciones y asunciones de los contextos humanos diversos y las relaciones que se definen y promueven a lo interno de los Estados para el ejercicio de derechos culturales: dignidad, autonomías: tanto política como administrativa y étnica, inclusión, educación con pertinencias en términos de respeto a lenguas y culturas, equidad, visibilización en espacios públicos, distensión entre lo hegemónico y lo subalterno.

La dimensión ética que forma parte esencial de las relaciones interculturales, se destaca como la vía principal para comprender esta característica ontológica de lo humano. Sus implicaciones inmediatas van orientadas a la elaboración de marcos legales que protejan y promuevan mejor calidad de vida y desarrollo en diversidad.

* Doctor en Antropología Cultural por Rice University, Houston, Texas, Estados Unidos de América. Ha sido Investigador del Instituto de Lingüística y Educación (ILE) y del Instituto de Estudios Económicos y Sociales (IDIES) de la Universidad Rafael Landívar. Decano de la Facultad de Humanidades (2004-2008) en la referida casa de estudios. Presidente (2006-2009) del Consejo de Decanos de las Facultades Humanísticas de Centroamérica y el Caribe (COFAHCA). Actualmente es investigador del Centro de Estudios Humanísticos (CEH) de la Universidad Rafael Landívar

140

DE LA DIVERSIDAD Y LOS DERECHOS DE OTREDAD

Palabras clave: Multiculturalidad, Interculturalidad, otredad, derechos, grupos étnicos, cultura, autonomía, ética, diversidad.

ABSTRACT

The article “About Diversity and the rights of “being the other””, is based in a true concern for the status of the use, implications and speeches that have been built on the delicate subjects of multi and inter-culture. The reasons behind its drafting have been precisely to analyze the modern ways in which Status address these issues and how, if in any way they have become policies and rights which have advocated on the national laws.

Undoubtedly, the most important issues are the definitions and assumptions of the diverse human contexts and the relations which they define and promote within the status for the exercise of the cultural rights, dignity, autonomies, both political and administrative and ethnic, inclusion, education with relevance in terms of respect for languages and cultures, equity, visibility in public spaces, distension between what is hegemonic and subordinate.

The ethical dimension which is a fundamental part of inter-culture relations, is noted as the main route to understand this ontological characteristic of what is humane. Its immediate implications are oriented to drafting legal frames to protect and promote a better quality of life and development in diversity.

Key words: Multicultural Intercultural, Being the other, Rights, Ethnic Groups, Culture, Autonomy, Ethics, Diversity, Autonomy.

Sumario: I. En torno a afinamientos conceptuales y otras presuposiciones. II. Argumentos axiológicos, éticos y algunas consecuencias legales de la interculturalidad: derechos con enfoque étnico: A. Desde las culturas nacionales hacia el reconocimiento de los derechos en el entorno multicultural; B. De la multiculturalidad a los derechos de autonomía; C. Del diálogo a las consecuencias legales; D. La dinámica ética de la interculturalidad. E. Algunas condiciones para la interculturalidad; F. Desde las dinámicas de la interculturalidad. III. Referencias: A. Bibliográficas.

141

RICARDO E. LIMA SOTO

1. EN TORNO A AFINAMIENTOS CONCEPTUALES Y OTRAS PRESUPOSICIONES

El tema de la diversidad y las implicaciones cualitativas que conlleva, especialmente desde la perspectiva candente de las relaciones interculturales, no sólo está de un auge muy interesante, sino, además, en plena efervescencia discursiva a nivel global. La pregunta de rigor, sin embargo, está orientada hacia algunos probables desocultamientos sobre las verdaderas intenciones implícitas en semejante auge. Me explico, ¿Estará el amplio y ancho mundo asumiendo conciencia sobre la diversidad cultural de la humanidad? Y dentro de ésta, ¿Serán las relaciones interculturales una especie de paradigma ético deseable que de alguna manera transformarán al mundo?

La aplicación de estas dinámicas ha ido dirigiéndose hacia la dimensión de la educación intercultural. Seguramente, no lo es por casualidad; aunque quizá sí lo sea por causalidad. Las políticas educativas —especialmente aquellas establecidas por organismos internacionales para aplicarlas en países tercermundistas—, son un ejemplo de la circulación global de paradigmas pensados y ejecutados desde alguno de los cenáculos de lo hegemónico. Sin embargo, intuimos que es algo más que un momento de auge histórico, porque, para bien o para mal, para la satisfacción de toda la humanidad o de pequeñas élites constructoras de discursos, justamente es un tema que responde a una realidad y a una intención decisiva y de consecuencias trascendentales.

En la actualidad, se está dando que la realidad de las sociedades modernas, los Estados, las instituciones, funcionan desde una muy buena disposición hacia el reconocimiento, cada vez mayor, de lo que pretenden ser en sus imaginarios mercadológicos identificándose como sociedades multiculturales. Esto ha sido así ya que a las variadas comunidades humanas que forman a estas naciones históricamente, se les están añadiendo constantemente las de los nuevos movimientos migratorios hacia adentro y hacia afuera, incluyendo las nuevas situaciones de diáspora. Ya la intención involucrada —que es lo fundamental— de tratar esa realidad de modo diferente a como ha sido tratada por lo general en el pasado, significa una alteración cambio en la actitud: no desde el etnocentrismo del grupo hegemónico1 sino desde el respeto e incluso la colaboración y apoyo entre los grupos culturales que conviven en ámbitos caracterizados por la diversidad.

1 Que ha adoptado un abanico de opciones que van desde la cara amable del paternalismo asimilacionista hasta la cara más dura del etnocidio acompañado de genocidio.

142


Siempre es de primordial utilidad el plantearnos cuestionamientos tales como ¿por qué estos temas suscitan variaciones en la actitud?, ¿por qué es importante propiciar el punto de vista del respeto y la colaboración éticamente expresada frente a la posibilidad abierta de asimilar y unificar culturalmente la diversidad a lo interno de los Estados. Es bien sabido que hoy en día, precisamente ésta continúa siendo la principal estrategia para que las naciones se consoliden; desde esta afirmación, ¿qué sería lo urgente a realizar para que sea viable una propuesta de interculturalidad de manera tal que no fuera sólo una salida aceptable para racionales y lógicas políticas sino preferentemente humanas? es decir, no plantearlas solamente en términos de relaciones de poder y sometimiento hacia los grupos en situación de subalternidad— sino preferentemente en la aplicación permanente de razones morales y éticas. Son de hecho estos algunos de los cuestionamientos que van a orientar y dirigir estas revisiones y reflexiones.

Dicho lo anterior, puedo explicitar que lo que me propongo es intentar ubicarme en el nivel de la elaboración crítica de los fundamentos de la interculturalidad. Y la propuesta inicial que trataré de probarme, en principio por ser causante de conflictos personales, es la siguiente: la interculturalidad es un objetivo que debemos apoyar porque si logramos concretarla de forma conveniente para todos los actores, se convertirá en un logro concreto —precisamente en contextos pluriétnicos— en términos del logro social de derechos en la dimensión cultural que tendemos que conquistar, así como de los deberes ciudadanos que deberemos asumir en contextos culturalmente complejos.

Es sin embargo deseable antes de avanzar en la especificación y argumentación del desarrollo de la propuesta de la problemática planteada, hacer un acercamiento conceptual, en principio. Será de suyo útil, para empezar, el definir el significado del término interculturalidad, a partir de su diferenciación de dos conceptos muy cercanos a él: el de multiculturalismo y el de hibridación o mestizaje, y a la vez, relacionarlos entre sí.

Iniciemos así nuestro recorrido explicativo a partir de unas primeras referencias al fenómeno del multiculturalismo. Desde éste, el término que debe resaltarse es el respeto. Recordemos que debe ser desde el reconocimiento del derecho a ser diferentes que debemos plantear nuestra demanda social y política de actitud de respeto entre los miembros de los diversos grupos culturales de un contexto nacional, y en donde existen comunidades más participativas en la vida pública, y otras, más

143


cerradas o aisladas. Para que este valor del respeto sea efectivo se debe crear la exigencia, además, de que no sea solamente en el plano formal; es decir, debe concretarse en la equidad de oportunidades sociales para todos los grupos en contexto. Una de sus consecuencias es que podría y deberían exigirse políticas específicas de equiparación en los temas de mayor urgencia y necesidad (educación, salud, desarrollo, etc.), cuando esa equiparación no se otorga debido únicamente a fenómenos pasados o vigentes de dominación. Aparte de ello, en el multiculturalismo en sí no deben favorecerse únicamente los canales de comunicación o de relaciones cualitativas entre las culturas, aunque sean parte de la realidad humana de dichos contextos.

En cambio, cuando nos referimos a la situación de la hibridación o el mestizaje cultural, el concepto a tomar en cuenta es el de síntesis. De manera similar al del concepto de mestizaje biológico, que acá se toma como una metáfora, lo que deseamos concretar es el advenimiento de una cultura mestiza o híbrida. Esta especie de constructo social se forma históricamente como resultado de procesos que se integran y convierten en un corpus cultural particular como síntesis de las culturas que entran en dicha relación. Puede objetarse que precisamente a semejanza de los mestizajes biológicos que se han dado, y que en muchas ocasiones han sido fruto de procesos involuntarios de etnias sometidas a vejámenes y abusos y no únicamente como un objetivo político deliberado, y que, por lo tanto, se han denominado mestizajes culturales (sincréticos), y que son en realidad resultado de sometimientos culturales ante las cuales han reaccionado los pobladores “hibridizados” sin poder ni voluntad autónomas. Pero, siempre es posible que a su vez se eleve una objeción en torno de que si este mestizaje es de hecho un resultado deseado y una estrategia de síntesis no obligada, propiciadora, así, de convertirse en una cultura comunizada y enriquecida con la aportación de las diversidades étnicas, posibilitadora de múltiples alternativas tanto personales y grupales, que podrían ser superadas con las perspectivas multiculturales y lograr reducir, por diálogo y convivencia, las posibles brotes de confrontamiento étnico.

Complementariamente, en el caso concreto del proyecto de la interculturalidad, la noción que describe sintéticamente su praxis es la capacidad y voluntad para el diálogo. La interculturalidad, por su esencia, replantea y readecua en parte el multiculturalismo, en el sentido de que para poder dialogar debemos presuponer el respeto mutuo y las condiciones de ecuanimidad entre quienes dialogan. Puede readecuarse también en el sentido de que para asumir las porciones de consistencia que se necesitan para entrar en un diálogo creativo, todo grupo cultural necesita cierto

144


distanciamiento relativo y proporcional, esto es, el cultivo de sus rasgos identitarios en ámbitos e instituciones específicas. Pero a diferencia del multiculturalismo, desde la interculturalidad se impulsa específicamente el diálogo y el encuentro entre culturas, porque es visto como vehículo de desarrollo creativo de las culturas que se implican en él y como expresión de la solidaridad entre ellas. En este sentido la interculturalidad no requiere solamente de las condiciones ya expuestas en torno al respeto mutuo y a la igualdad de circunstancias sociales, necesita, además, de que los grupos implicados se reconozcan recíprocamente en sus particulares capacidades de creación cultural, que reconozcan mutuamente que ninguna cultura realiza plenamente las posibilidades de ser humano y que todas aportan posibilidades dignas de ser tenidas en cuenta. Esto implica, por lo tanto, que el respeto se hace aquí profundamente empático. La diversidad y el diálogo, por lo tanto, enriquecen las posibilidades de la especie humana.

Desde otra perspectiva, la interculturalidad tiene también su espacio común junto al mestizaje, en el sentido de que, como fruto del diálogo y de la capacidad de interpelación que éste presupone, pueden incorporarse —como adiciones que se apropian, es decir, de manera digerida y no solamente impuesta— los diversos elementos provenientes de las culturas con las que se dialoga. Pero también se aleja del mestizaje estricto en un punto fundamental: en la relación con el “otro” y con “lo otro” no pretende fundir su identidad a través de la construcción de un nuevo ente cultural unificado; en cambio, sí pretende reforzar creativa y solidariamente su autonomía identitaria. De esta forma, la interculturalidad se torna en un modo específico de autoafirmación de identidad generalizada, de dimensión nacional, de la misma manera como lo es la multiculturalidad. Frente a un proyecto robusto y sostenido de hibridación, que pueda haber creado desconfianzas en torno a las identidades venidas de culturas que hayan sido formadas desde modos forzados y violentados de afirmación identitaria —los que implican dominación, marginación, exclusión e incluso estrategias de genocidio por ser diferentes— la interculturalidad apuesta por encontrar modos positivos de autoafirmación identitaria por medio de mecanismos de adscripción grupal (membresía), porque define que son éstos los que suponen mayor respeto a las personas, así como mayores posibilidades de acceso a los bienes y distribución de la riqueza nacional. En resumen, si nos remitimos de este enfoque a la identidad cultural de forma particular y distintiva, diríamos que no contraviene la búsqueda de elementos comunes a todas las culturas en relación (dimensión cosmopolita, universalidad de los derechos humanos), como lo retomaremos más adelante.

145


Como hemos expuesto y una vez introducido el significado del término interculturalidad, es conveniente en este momento desarrollar un poco el concepto al que se adhiere, y explicar qué entenderemos en este documento por cultura. Para ello, afirmaremos que se trata de un término para el que se han formulado muchísimas definiciones, unas más simples, otras inexpugnables. Por mi parte, asumiré la que propone el filósofo francés Paul Ricoeur, porque la considero especialmente operativa y adecuada para los objetivos de este ensayo. Según Ricoeur2, debe definirse la cultura como una necesaria articulación compleja a partir de estos tres niveles:

El nivel instrumental, entendiendo por tales el conjunto de medios A. y mediaciones para la producción e intercambio de bienes. En principio son acumulables y transferibles entre culturas con cierta fluidez. Aunque el crecimiento de ese nivel en la cultura occidental ha sido tan fuerte —la tecnología y la ciencia— que de hecho tiende a convertirse en ideología que somete a los otros niveles,

El nivel institucional, o las diversas formas de existencia social B. normativas, ligadas a las dinámicas de poder y más difícilmente transferibles entre culturas sin afectarlas seriamente,

El nivel ético-simbólico, el que marca la sustancia de las culturas, C. y que tiene varios estratos, desde lo más superficial hasta lo más profundo (delicado): costumbres, tradición, referentes éticos fundamentales (valores) y cosmovisión, donde, con mucha frecuencia existen elementos claramente orientados a la creencia y práctica de la espiritualidad. Es el nivel más original y difícil de traducir de una cultura a otra. Precisamente, es el que nos ofrece el sentido de la realidad y el sentido (deber/felicidad) de la acción humana.

Además, a estos niveles debiéramos añadir explícitamente dos elementos que en cierta medida los engloban, aunque se encuentran también implicados en ellos, y que son muy significativos para los grupos humanos: la lengua y la historia. Más adelante habrá ocasión de ver cómo interactúan estos niveles en dinámicas delicadas (thick description/understanding)3 cuando las culturas entran en contextos de relaciones interculturales.

2 Ricoeur, P. Hermeneutics and the human sciences: essays on language, action and interpretation. Ed., trans. John B. Thompson. Cambridge: Cambridge University Press. 1981. Pág. 64.

3 En la obra del antropólogo norteamericano Clifford. Geertz, “Thick Description: Toward an Interpretive Theory of Culture”. En su libro: The Interpretation of Cultures: Selected Essays. New York: Basic Books, 1982.

146


II. ARGUMENTOS AXIOLÓGICOS, ÉTICOS Y ALGUNAS CONSECUENCIAS LEGALES DE LA INTERCULTURALIDAD: DERECHOS CON ENFOQUE ÉTNICO

Brindar nuestro apoyo hacia la concreción de lo significativo, lo teórico, definible y lo práctico incorporable desde las realidades específicas de los grupos humanos, en torno de las relaciones interculturales significa, por un lado, superar las connotaciones generalizadoras que de este término se hagan desde la retórica global; y, desde el otro, significa propugnar la defensa del derecho que subyace dentro de las posesiones identitarias y los imaginarios vivos de los grupos culturales en sus anhelos de ser sujetos activos y equivalentes ante la misma. Algo que remitiría, en última instancia, al tema de los derechos grupales en términos de identidad y, por supuesto, de cultura. Esta afirmación se torna, de hecho, en lo que nos motiva a revisar y comentar en la esencia de este ensayo. Hay, pues, que comenzar abordando esta discusión en la que se admiten al menos dos niveles: a. el de las implicaciones éticas y, b. el de las concreciones legales. Hecha esta aclaración, estaremos en la línea indispensable para ver cómo y en qué medida la interculturalidad puede suponer la expresión más adecuada de la realización de los derechos culturales. Para intentar lograrlo, debo proponerme el reexaminar algunas categorías situacionales que han ido dando forma tanto al término como a sus prácticas y sus consecuencias políticas.

A. Desde las culturas nacionales hacia el reconocimiento de los derechos en el entorno multicultural

De acuerdo y siguiendo con lo expresado, tanto el tema como algunas consecuencias de la interculturalidad se han mantenido bajo revisión con miras a diversos replanteamientos, ponderaciones y ajustes previos a convertir tales insumos en proyectos de políticas y legislación específica. Sin embargo, de alguna manera la directriz que engloba todos los proyectos particularizados incluye la dimensión más amplia de la definición de las culturas (diversidad) y la cultura (política-integradora-unificadora) de la nación como tal.

Dichos Estados4, entre otras cosas, se han comportado, sin embargo, con visiones asimilistas, han propiciado por varios siglos Estados monoculturales, hegemónicos, donde no solamente se ha privilegiado el ejercicio del poder de reducidas élites, sino, además, desde esta postura, han manejado los sistemas legales y las instituciones de la misma manera

4 El paradigma de ellos puede verse en la Francia que surge tras la Revolución.

147


antidemocrática y segmentada. Algunas consecuencias lo han sido la desigualdad proporcional de población sin acceso a la riqueza: reducidos niveles de población con acceso real a la participación activa y permanente en la economía nacional, acceso al sistema financiero y bancario (crédito), falta de acceso a los servicios públicos con calidad aceptable, etc. Eso sí, han tenido el cuidado público y político de parecer impulsadores de programas y discursos con enfoque social, hacia las amplias masas sociales, y, ahora, en tono de respeto y protección de la diversidad; es decir, aparentan haberse apropiado de seguir el camino y emplear el marco que sustenta el apego y la realización de los derechos humanos de todo(a)s sus ciudadanos.

Han impulsado también, la personalidad de ser naciones y permitir, étnicamente, delimitadamente, ser nacionalidades, sin la posibilidad de obtener singularidades autonómicas con garantía legal; es decir, han privilegiado la preferencia de la historia unilineal y la imposición de una cultura (artificiosa pero oficial) común que ha forjado una aparente identidad compartida —ser maya, ser garífuna, pero todo(a)s seres guatemaltecos— así también, la definición de una especie de solidaridad presupuesta y exigible entre los demás connacionales.

Ahora bien, en esta cultura común se trata de conseguir el valor abstracto en la dimensión nacional a base de políticas de asimilacionismo cultural, como hemos anticipado, a través de la imposición legitimada de una lengua oficial, unas instituciones, un modo de leer la historia, etc., a todos aquellos grupos que están culturalmente diferenciados (subalternos) y que se han históricamente distanciado del grupo cultural dominante (hegemónico) y que ha liderado no solamente la interpretación y las reformas a la Constitución, sino también el accionar político y de ejercicio del poder desde el Estado, con el ideal y el objetivo civilizador de que acaben considerándose no como miembros del grupo hegemónico, sino simplemente como miembros de la nación común donde todas las diferencias son desvirtuadas y asimiladas en una identidad nacional artificial y enajenada. En resumen, esta perspectiva apoya y se promueve para favorecer el proyecto asimilador, incluyente, en principio en su fase de transición, pero excluyente en esencia, y que de manera no declarada asume ideologías sociales con estamentos como: 1) La cultura que se impone es superior y será lo mejor para los miembros de los grupos minorizados; 2) Sólo a partir de tal uniformidad en términos culturales (asimilación) se puede conseguir la homogeneidad y la solidaridad que se requieren no simplemente para consolidar la fuerza del Estado con vistas a lo interno y a lo externo, sino, primordialmente, para que sea viable el ejercicio de la democracia —con la deliberación grupal y consensuada que

148


presupone— y la justicia como el soporte de los derechos culturales y humanos, incluidos la distribución de los bienes nacionales en la forma de servicios y de oportunidades de desarrollo.

Pues bien, estas modalidades de nación, están hoy sufriendo una especie de crisis en su fundamentación y en sus funciones. Desde el exterior, el fenómeno de la globalización en sus dimensiones económica y cultural —e indirectamente política— está debilitando tanto su soberanía, en dimensión abstracta, y económica, en dimensión de influencias globalizadas, así como en su autodefinición cultural. Y, desde el interior, con la reivindicación de los derechos de identidad étnica de grupos específicos, unos históricos en el Estado (algunas veces pueden ser grupos originarios, como las etnias indígenas), otros de reciente movilidad social como los retornados y desplazados internos por la “época de la violencia”, y que han sido una constante amenaza a la (supuesta) unidad cultural y en otras ocasiones, a la unidad política oficializada. A continuación, me extenderé en la parte política.

Lo que suele suceder es que frente a los Estados con diversidad poblacional, emergen las posturas diferenciadoras que definitivamente no se identifican con la cultura oficial del Estado con culturas específicas que quieren mantener sus elementos y prácticas culturales, justamente como elementos que mantendrán la adscripción, la membresía y las fronteras étnicas. La pregunta clave, que acabará por conducirnos hacia la interculturalidad, es aquí la siguiente: esa voluntad de mantener una determinada identidad cultural compartida en constante proceso de endoculturación –reproducción de identidad y cosmovisión kaqchikel, aimara, etc. ¿Corresponden tales identidades con derechos que se puede exigir y reclamar? Se apuntan las siguientes razones para afirmar que hablamos al menos de un derecho moral.5

En torno al ejercicio de la democracia y para la realización de la justicia como distribución ecuánime, se requiere de una homogeneidad de referencias y de una cohesión que sólo la conciencia de pertenecer a una misma cultura puede garantizar. Sin embargo, de ello no debe concluirse que los Estados deben realizar una asimilación cultural forzosa que de hecho violenta los deseos de las personas y sus grupos de adscripción cultural. Debemos colocar nuestro énfasis en el reconocimiento de los derechos

5 Incluyo en estas ideas diversas reflexiones que aparecen en obras de varios autores como: W. Kymlicka, “Ciudadanía multicultural” y “Derechos humanos y justicia etnocultural”; Ch.Taylor, “Argumentos filosóficos”; L. Villoro, “Estado plural, pluralidad de culturas”; M. Walzer, “Moralidad en el ámbito local e internacional”.

149


específicos de los grupos culturales a mantener y robustecer lo propio, aunque posteriormente haya que redefinir los niveles implicados. A esta conclusión se le puede tildar, aparentemente, de excesivo culturalismo, al amarrar el ejercicio de la democracia a formas culturales que pueden chocar con ella; así como de excesivo centralismo en el propio grupo a la hora de realizar la justicia (etnocentrismo y derecho consuetudinario), que puede generar fuertes faltas de solidaridad hacia el exterior.

Debe, por eso, tenerse en cuenta que sólo podrá ser aceptable si se muestra que la cultura en cuestión es compatible con los elementos sustantivos de la democracia y los derechos básicos de las personas, y con una proyección solidaria hacia el exterior. Pero estas reticencias y condicionantes pueden aplicarse tanto a las culturas de los pueblos como a las de los Estados-nación.

Consecuentemente, debemos preguntarnos: ¿por qué el respeto a las personas tiene siempre como presupuesto el respeto a sus propias culturas? y ¿por qué tal respeto a las culturas debe también presuponer el reconocimiento a los grupos que las conforman a través de ciertas modalidades de autonomía?

Si nos enfocamos en la primera pregunta, se puede argumentar que hay una fuerte conexión entre la identidad personal y la cultura a la que estamos adscritos. Porque es nuestra cultura la que, al proporcionarnos “horizontes de sentido” o la elaboración de un mundo significativo, hace también significativas nuestras opciones y nuestros planes de vida. En efecto, nadie elige desde las opciones vacías y nadie inventa nada a partir de cero. Por eso, respetar el derecho a la autonomía de las personas presupone respetar las culturas con las que se adscriben, pues son dichas condiciones las que hacen posible sus proyectos de realización humana.

Hemos introducido una argumentación que armoniza razonablemente con la defensa de los derechos individuales y la autonomía de las personas, pero en el caso de las culturas no se comparta el tema de la misma forma; en las culturas, el accionar humano y político tradicionalmente ha sido el de no respetar por sí mismas a la culturas, en cambio, cuando se practica, se dirige a los individuos —a quienes se otorga un respeto personal. Hay, sin embargo, otras argumentaciones que se extiendan para poder incluir el respeto a las culturas por sí mismas. En primer lugar, tal como lo hemos expuesto, construimos nuestras identidades no sólo desde las culturas con las que nos identificamos sino desde el reconocimiento que recibimos de los

150


otros. Precisamos en concreto un buen reconocimiento de los otros que debe incluir todo aquello que construye nuestra identidad, esto es, también la cultura a la que nos remitimos como un elemento relevante de la misma. Pero siempre es posible propiciar aún más la consideración hacia la reclamación del respeto a las culturas por sí mismas, argumentando de este otro modo:

“todas las culturas vividas por un número significativo de personas y un período importante de tiempo, merecen que se les conceda la pretensión de valor, al mostrar que el ser humano puede ser de múltiples maneras, que ninguna de ellas agota las posibilidades humanas, pero que cada una de ellas — a pesar de lo que tienen, con seguridad, de lo rechazable, pues no está en la condición humana para hacer productos perfectos— es una muestra preciosa de sus potencialidades”6.

Claro está que esta última argumentación conlleva la exigencia del respeto a las culturas por lo que son y no por lo que paradigmas o ideologías han decidido que sean, y, de esta manera, se hace más difícil enlazar elementos con la tradición de los derechos humanos, ya que justamente se demandaría este tipo de actitud al margen de lo que desearan sus miembros. De esta manera se establece y determina la tendencia a casi obligar a los miembros a que se mantengan identificados de forma pétrea a su cultura y a su idioma, aunque de hecho estos elementos ya no formen parte importante de su identificación étnica o hayan variado en su consideración, en lugar de comprender y propiciar que sea en base a acuerdos a lo interno de los grupos lo que los defina como elementos vitales y por decisión consensuada. En este sentido debe defenderse el derecho a alterar o modificar la propia cultura, cuando esa intención responda a una decisión consciente y voluntaria. Pero vale la pena reflexionar sobre otro de sus aspectos significativos tal como lo es la valoración de las manifestaciones culturales como elementos distintivos de la diversidad.

Por supuesto, considero que no es necesario estar plenamente de acuerdo con todas y cada una de las argumentaciones que he presentado hasta acá, creo, en cambio, que si lo vemos como una pequeña totalidad, puede sintetizarse de estas argumentaciones que el respeto que nos debemos los humanos entre nosotros necesariamente también presupone el obligado —éticamente— respeto de nuestras culturas, al que todos tenemos derecho. Respondo así, afirmativamente, a la primera cuestión

6 Etxcheverria, X. Ética de la diferencia. Bilbao. Universidad de Deusto. 1994. Pág. 14.

151


que antes se formuló. Queda ahora responder a la segunda: dicha actitud y práctica de respeto, ¿supone a su vez el derecho a ciertos modos de autonomía de los grupos culturales?

B. De la multiculturalidad a los derechos de autonomía

Voy a iniciar esta parte afirmando que si fuera cierto que tenemos derecho a las identidades culturales, entonces tendríamos derecho a las condiciones sociales y políticas que se requieren para garantizarlas. Ahora bien, según algunos, las condiciones necesarias y suficientes estarían fundamentadas en las garantías que ofrecen los derechos individuales como lo son: la libertad de conciencia, la libertad de expresión y la libertad de asociación. Desde estos derechos puedo intentar defender el mantenimiento de las culturas estrictamente ligados a los deseos expresados libremente por las personas. En realidad, justamente con esta propuesta estaríamos intentando llevar a la dimensión de interpretación en la dimensión global de las culturas algunas de las estrategias que se han utilizado en el pasado para solucionar desacuerdos surgidos en temas políticos y legislativos como lo fue el determinar y definir la responsabilidad para proteger el ejercicio de las libertades individuales, como lo es, entre otras, la libertad de lugar de residencia y movilidad. Y este deber impulsado por el Estado, justamente con el fin de garantizar a la ciudadanía el marco legal de respeto a sus derechos, por un lado, y que en la práctica el ciudadano pueda ejercerlos libre y confiadamente.

También debemos anotar que desde las expresiones contemporáneas del neoliberalismo avasallador y homogeneizante, esta argumentación ha sufrido un importante contraste, aplicable especialmente al caso de la cultura de manera holística, que representa una posibilidad para tener en cuenta y desarrollar en sus consecuencias sociales. Veamos, si las culturas son fundamentales para la identidad de las personas, y algunas culturas por el hecho de haber sufrido de opresiones, es muy seguro que se encuentran en situaciones de desventaja con respecto a otras que han ejercido el poder unilateral y verticalmente.

Por ello, aseguramos, que no es justo que se les someta al juego del libre mercado: de la oferta y la demanda, de quién impone y quién es asimilado, porque al no encontrarse en igualdad de circunstancias, también será casi seguro que estos grupos perecerán por su situación de subalternidad. Los Estados tienen en este caso el deber político y ético de intervenir frontalmente hasta lograr igualar las posibilidades sociales

152


de las diversas culturas por medio de acuerdos internacionales y de políticas compensatorias a lo interno, de manera tal que luego sean los propios actores sociales de la nación en cuestión los que puedan decidir con verdadera libertad y exigir el apoyo y cumplimiento de los acuerdos y, entonces, poder responsabilizarse de las decisiones que tomen y que impulsen desde sus propias propuestas culturales y políticas.

Necesitamos así, y se hace urgente, de una implicación activa —voluntad política y proyecto definido de nación— de los Estados en términos de las políticas culturales que se vayan acordando y se vayan activando, pero no sólo para las culturas que han sufrido segregación y marginación, ni únicamente hacerlo de modo transitorio y compensatorio —mientras se consigue la equiparación de las oportunidades para el contexto multicultural— tampoco solamente para favorecer directamente los contenidos cosmogónicos y cosmovisivos de las mismas sino, principalmente, las condiciones sociales que las habrán de posibilitar en sus desarrollos autónomos. Ahora bien, para aquellas personas que defienden con mayor firmeza la intervención cultural desde los poderes públicos, este enfoque es por un lado bastante nebuloso y, por el otro, definitivamente insuficiente.

Es poco claro en la medida en que parece presuponer que los Estados contemporáneos de corte liberal se han limitado a defender las libertades individuales sin defender a las culturas concretas. Pero, como ya lo anticipamos, todos los Estados han apoyado culturas nacionales, unas más que otras, es cierto, y así han favorecido e impulsado alguna lengua específica, unas instituciones, una historia oficializada, una simbología pública, una política de civilidad y desarrollo, etc. Es decir, el Estado culturalmente neutro jamás ha existido ni existirá. Pero el enfoque liberal estricto es también nebuloso porque ese Estado neutro no sólo no es real, sino que tampoco puede existir: inevitablemente tendrá que crear unas instituciones organizadas de ciertos modos de entender el ejercicio del poder, que puedan acoger unas lenguas y no otras; o, como hemos conocido, podrían impulsar un sistema educativo semincluyente donde apoyarían a determinadas lenguas y culturas y no a otras, con una determinada selección de contenidos curriculares en apoyo al perfil del ciudadano predefinido desde esa visión: visión sin pertinencias lingüística y cultural, impuesta al azar, muy probablemente. Es decir, aunque el Estado no debiera forzar los derechos fundamentales de las personas, seguramente no podrá pretender

153


ser incluyente cuando los ideales y estrategias neoliberales son de carácter impositivo7.

Afirmamos anteriormente que los Estados no pueden ser neutrales en este tipo de políticas y dijimos que cuando lo aparentan, sabemos que es de manera únicamente transitoria y muestra, por un lado, que la política de protección transitoria de las culturas subalternas aunque impulsada como necesaria, sabemos que no representa ningún tipo de política de Estado y por lo tanto de largo alcance; y, por el otro, que los poderes públicos deben considerar, aceptar y apoyar más activamente el desarrollo de las culturas subalternas por la riqueza humana y nacional que representan, pero fundamentalmente por la exigibilidad que existe en cuanto a sus derechos fundamentales y que obviamente necesitan de su protección para sobrevivir.

Ahora bien, con el fin de lograr algunas de las ideas sugeridas hasta este punto, ¿Deberán hacerse las propuestas e iniciativas desde los poderes a lo interno de los Estados, o mejor, desde dentro de ellos pero a través de estructuras descentralizadas (autonomías étnicas, federaciones, etc.) o políticamente apoyando el derecho de autodeterminación de los pueblos en situación de subalternidad? Entramos aquí a un terreno por demás complicado, tanto en su concepción teórica como en su aplicación social y política. Teóricamente, porque en este tipo de propuestas se pide replantear un derecho de autodeterminación y que desde el derecho internacional sólo se ha contemplado para darle alguna solución a situaciones históricas de tipo colonial y manteniendo, en todo caso, las delimitaciones previamente establecidas por los colonizadores. Y, en la función aplicativa, porque la diversidad de circunstancias de los grupos culturales es inmensa y no admite una solución jurídico-política única, sino negociada e interpretada a la luz de las legislaciones de cada nación.

Visto así, no es lo mismo un grupo de reciente reestablecimiento territorial por razones de desplazamiento interno —y que puede reclamar determinados derechos políticos (resarcimiento)—, que otros grupos culturales históricos en el territorio (minorías nacionales, indígenas) —que

7 Con esta conclusión estaría en desacuerdo un autor tan relevante como Habermas (ver, por ejemplo La inclusión del otro, Barcelona, Paidós, 1999). Él defiende que el Estado y los ciudadanos. como tales se remitan únicamente a una cultura política común que se exprese como lealtad a un conjunto de principios y procedimientos democráticos que animan las instituciones públicas y se plasman en la Constitución. Esta cultura común ampararía las diversas subculturas étnicas (la mayoritaria nacional, las minoritarias de grupos históricos, las minoritarias de inmigrantes recientes...) solamente garantizando la posibilidad de que coexistan en igualdad mientras respeten la cultura política común, de modo tal que evolucionen únicamente en función de las adhesiones o rechazos libres de los ciudadanos. La propuesta es sugerente sobre el papel, pero estoy de acuerdo con quienes piensan que no es realista, que ignora la condición humana.

154


pueden también reclamar ciertos modos de autogobierno o autonomías—. No tienen el mismo peso político grupos con población numéricamente importante (de varios millones de miembros) que otros muy pequeños (de pocos miles o cientos). Tampoco es lo mismo un grupo que ocupa históricamente un territorio delimitado que otros grupos dispersos o de desplazamientos tradicionales masivos por necesidades de diversas actividades en las cosechas o grupos ya muy mezclados con otros en su territorio histórico, como sucede ahora en El Petén o en Ixcán, Quiché. No podemos considerar de la misma manera a un grupo íntegramente situado en un Estado que otro situado en varios Estados fronterizos. Es decir, la naturaleza y las circunstancias del grupo cultural condicionan la naturaleza del derecho pero también su modo de poderlo concretar.

No puedo intentar agotar este complicado tema a través de un acceso con pretensiones introductorias; sin embargo, creo que para los efectos sí puedo pretender con este artículo proponer al menos dos conclusiones: La primera, expresada del siguiente modo, dado que las culturas son algo no sólo valioso sino irrenunciable para las personas; dado también que muchos de los elementos que subyacen dentro de ellas tienen una dimensión pública que los hace dependientes o al menos condicionados por las iniciativas políticas emanadas del Estado y de la voluntad política de las autoridades de turno; dado, finalmente, que la forma no sólo más segura sino más empática con la autonomía de las personas es precisamente remitir las iniciativas a los interesados, actores culturales, pero por medio del reconocimiento de ellos como grupo con la suficiente capacidad de iniciativa e incluso de autonomía para la protección de su cultura. La segunda es: los logros que se alcancen a partir de estos derechos dependerán inevitablemente de las circunstancias y las características de los grupos en mención, para lo cual serán necesarias aptitudes y voluntad para el diálogo con autoridades y otros grupos políticamente influyentes además de ser muy creativos en la búsqueda de soluciones viables y dentro del marco constitucional. Personas menos confiadas, sin embargo, expondrán que se puede hacer necesario contar con el arbitraje de organismos internacionales que puedan dar opinión y ayudar con los “cuellos de botella” cuando se presenten y los procesos de interpretación de estos derechos en los momentos en que se patenticen.

Debemos anotar, igualmente, que las vías tanto de diálogo como de solución y consenso serán prolongadas y dificultosas. Un primer momento lo será cuando se pongan sobre la mesa y se defiendan los derechos de los grupos subalternizados ya que suele suceder que en este tipo de negociaciones se pasen atropellando los derechos individuales de los

155


miembros de los grupos en el proceso. Es por ello que es conveniente tener en cuenta las siguientes consideraciones: de primero, saber defender con firmeza la universalidad de los derechos humanos para los miembros de cualquiera de los grupos diferenciados dentro del Estado, pero deberá ser una universalidad que no se riña con ninguna de las culturas en relación nacional8.

De segundo, deben volverse coherentes los derechos tanto de grupo como individuales. Con el objetivo de minimizar las amenazas de disensos y abandono de diálogo, los grupos pueden presentar restricciones y condiciones de funcionamiento para las iniciativas tanto de agentes de los grupos subalternos como de aquellos externos al grupo; lo que sí es válido y deseable es que no deben imponerse más restricciones internas que aquéllas que sirvan para garantizar las libertades y deseos de todos. El resultado consistiría en el advenimiento de un Estado respetuoso de las identidades diversas en situación de negociación y diálogo en igualdad de condiciones9.

De tercero, es de lo más relevante, tanto para las adecuadas condiciones de paz entre los grupos como para la dinámica intercultural, que se impulsen procesos de socialización de todos los participantes para que fomenten identidades autónomas. Tal cosa supondría el poder asumir que cada identidad es producto de una comunidad histórica particular por lo que se debe garantizar esa posibilidad. Pero la identidad del individuo —en contextos diversos e interculturales— debe evolucionar hacia ser una identidad diversa aunque diferenciada, conocedora y respetuosa de las otras identificaciones particulares y también diferenciadas como las creencias y prácticas de tipo religioso, laboral, de género, etc.

Visto así, se supone que ya no caeremos en el fanatismo de la heteroadscripción que tiende a hacer de menos o hasta enemigos a todos los que

8 Hemos abordado la problemática de la universalidad, tratando de explicar y fundamentar qué puede significar una contextualización cultural que aparece en “El debate sobre la universalidad de los derechos humanos”, en La Declaración Universal de Derechos Humanos en su cincuenta aniversario, Bilbao, Universidad de Deusto, 1999, 309-393.

9 En Ciudadanía multicultural, por poner un ejemplo que se corresponda con las comunidades indígenas: éstas no podrían imponer a sus miembros la restricción interna de que no abandonaran determinadas creencias religiosas, pero sí podrían exigir al Estado, como protección externa, unas leyes de propiedad de sus tierras tradicionales que impidiera que se aplicara en ellas la ley del mercado de oferta y demanda individuales libres desde la que cabe que ciertos potentados o multinacionales se hagan dueños de sus tierras. El criterio no siempre puede aplicarse con claridad, porque por ejemplo las leyes de protección de las lenguas amenazadas frente a las dominantes pueden interpretarse como protecciones externas pero también como restricciones internas. Pero en conjunto es un buen criterio.

156


no pertenecen a ella; lo que resulte puede convertirse en el establecimiento de conexiones con personas de otros grupos culturales porque hemos desarrollado un sentido compartido de nación y de respeto. O como Extcheverría afirma: “aparte de que nuestra común ciudadanía universal de sujetos de derechos nos dará también una básica solidaridad universal”10.

Del diálogo a las consecuencias legales C.

Desde los derechos de las minorías, cabe ahora preguntarnos, ¿Qué es lo que el Derecho como disciplina universal ha podido recoger y nutrirse desde las exigencias éticas que puedan venir de las demandas de los grupos culturales? Fundamentalmente lo que en el mismo Derecho se llaman derechos de las minorías. Es decir, el Derecho pretende regular los derechos culturales de los grupos subalternos porque da por supuesto que los grupos hegemónicos ya ejercen sus derechos —a través de la legislación interna de los países— a veces incluso extralimitándose en forma de privilegios políticos y económicos. El problema principal está en que quienes quieren controlar la vigencia de los derechos de los grupos subalternos son precisamente los grupos hegemónicos, aunque en ocasiones muy concretas apoyen la participación de los grupos marginales.

Lo cierto es que bajo ningún punto de vista resulta fácil dar cuenta del estatuto jurídico, declarado o no, de las minorías, porque es algo no siempre accesible. Para comenzar no existe un claro y único concepto de minorías o grupos subalternos en los diversos documentos legales que dan cuenta de ellos, en parte por las propias presuposiciones de quienes redactan las leyes, en parte por la complejidad de diversidad de estos grupos, que imposibilitan casi el encontrar características comunes.

El investigador social Eduardo Ruiz11 ha explicado varias definiciones de conceptos sobre grupos minorizados en diversos documentos legales, que contienen generalmente características y consideraciones desiguales y, en algunos casos, hasta incoherentes con los derechos que se intenta regular. Al pretender recuperar lo más consistente de las mismas puede concluirse en lo siguiente: 1) jurídicamente se limita la condición de minoría o grupo subalterno a las minorías étnicas, lingüísticas, religiosas o nacionales; 2) se

10 Etxcheverria, X. Ética de la diferencia. Op. cit. Pág. 22.11 Los textos internacionales más relevantes para los derechos de las minorías son: el artículo 27

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y la Declaración de los Derechos de las Personas pertenecientes a minorías nacionales, étnicas, religiosas o lingüísticas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1992. Pero además hay por supuesto bastantes más textos ya sea regionales ya sea de legislación interna de los países.

157


les denomina minorías porque el número de sus miembros es normalmente inferior al resto de la población del Estado; 3) los miembros de estos grupos deben tener la nacionalidad jurídica del Estado en el que residen; 4) en esta misma línea se tiende a añadir además que las minorías deben haber Estado asentadas históricamente en el territorio del Estado.

En cuanto a los derechos que los documentos jurídicos asignan a los grupos subalternos, puede concluirse en que se contemplan tres bloques de derechos, a saber: en el primer bloque se enfatiza que a los miembros de los grupos minorizados deben reconocérseles también una serie de derechos individuales de naturaleza civil. Como ejemplo, están los derechos a expresar, preservar y desarrollar en libertad la propia identidad religiosa, étnica, lingüística o cultural; también el derecho a usar la lengua propia y las formas de vestir, en ámbitos públicos y privados; el derecho a usar nombres y apellidos propios de su lengua; el derecho a crear establecimientos educativos propios e incluir contenidos curriculares con pertinencia lingüística y cultural; el derecho a establecer contactos con ciudadanos o grupos subalternos de otros países con los que pudieran compartir elementos de identidad cultural, intereses políticos o de cualquier otra índole.

Como vemos con mayor detalle, todos estos derechos representan de alguna forma la concreción de los derechos de libertad de conciencia, de expresión, de asociación, de circulación y de educación, así como del derecho a la vida privada y familiar. El que deba hacerse esta especificación de derechos para los grupos subalternos muestra una penosa realidad: que históricamente les han sido negados con frecuencia por la hegemonía, quebrantando así el derecho básico a no ser discriminados por ser diferentes. Dicho de otro modo, todo Estado democrático debe reconocer estos derechos a los miembros de los grupos subalternos con independencia de un posible reconocimiento expreso del grupo minoritario como tal, y debe hacerlo por el solo hecho de que son humanos, ciudadanos con iguales derechos a los demás.

Las listas de derechos citados exigen del Estado que proteja las libertades civiles y a la vez que no intervenga en lo que cada uno hace con el ejercicio de su libertad12. Existe un segundo bloque de derechos que

12 Por ejemplo, garantizar la seguridad económica no significa en sí introducir pura y duramente el modo de producción capitalista, puede suponer hacer determinadas reformas en el modo de producción tradicional; garantizar niveles educativos dignos no significa en sí hacerlo desde los esquemas específicos estrictos de la cultura mayoritaria, pues puede hacerse desde un sistema que además de preparar para el diálogo entre iguales se modula no sólo desde la referencia a la lengua propia, sino también desde la referencia a elementos cosmovisivos e instituciones propios.

158


aparecen en diversos textos jurídicos referidos a los grupos minorizados que exige una intervención más explícita del Estado. Concretamente en torno a la lengua de estos grupos, podemos decir que el derecho al que los miembros de dichos grupos puedan usarla en sus relaciones con las instituciones públicas; el derecho a que las instituciones públicas usen los idiomas de los grupos subalternos en las comunicaciones con los ciudadanos en ámbitos bilingües o monolingües; el derecho a ser educados en la lengua propia en instituciones educativas públicas. Y más en general, el derecho a obtener apoyo suficiente por parte de los poderes públicos para la realización de actividades de expresión, promoción y desarrollo de las culturas en desventaja política.

Estos derechos pueden seguir interpretándose como derechos individuales más que colectivos, pero apuntando que hay en ellos una dimensión de interés público nacional que les otorga una dimensión ética no sólo en términos de respeto sino de protección oficial. Desde esta discusión, podemos llegar a la conclusión que, en la práctica y por respeto a la autonomía de las personas que exigen evitar las dinámicas oficiales y privadas de paternalismo, esta protección pública debería presuponer ciertas posibilidades de desarrollo autonómico y que debe también presuponer el reconocimiento de derechos particulares como las prácticas y el derecho local, hasta marcar ciertos límites a la aplicación de los derechos constitucionales del derecho positivo que aplica a todos los ámbitos nacionales. Desde los documentos legales actuales, a nivel internacional, es muy dificultoso el que pueda llegarse a dar opiniones o juicios específicos sobre el tema, quizás únicamente sobre el espíritu que ha inspirado tales legislaciones.

Ir por esa vía, es decir, poder reconocer un derecho de los grupos subalternos a ciertos grados de autonomía política o administrativa, supone también reconocer un auténtico derecho general a nivel de la nación. Pero la formulación jurídica de este derecho es complicada y políticamente difícil de potenciar a lo interno de los poderes legislativos, debido a que, por un lado, se puede sentir amenazada la soberanía de los Estados y, por otro, tendría que hacer frente, como se ha reiterado, a realidades muy complejas y diversas e imposibles de homogeneizar de los grupos subalternos existentes. Lo que tenemos que afirmar, de cualquier manera, es que se sigue negando a estos grupos el derecho a la autonomía en la interpretación que se hace del artículo de los Pactos de 1966 en el que reconoce ese derecho a los denominados pueblos. Para la interpretación del espíritu de los Pactos para la comunidad internacional, los grupos subalternos siguen sin ser “pueblos” en ese sentido. Sin embargo, queda de alguna manera

159


abierta la posibilidad de otorgar ciertos niveles de autonomía para estos grupos dentro de los Estados en que se circunscriben. Hay legislaciones más avanzadas en países donde las demandas de los grupos subalternos han logrado espacios legislativos y han logrado apoyos de mayorías de legisladores, cuando, en otros casos, ni siquiera ha sido considerado. Esto se da por supuesto, en países en vías de desarrollo.

Si analizamos con algún tipo de detalle estos derechos internos podremos observar que las aspiraciones y logros de reconocimiento a demandas grupales de dichas minorías han sido también variadas en intensidad y en alcance. En cuanto a las medidas de autonomía que se reconocen en algunos de ellos a los grupos subalternos, unas son de base territorial: constitución federativa, sistemas de descentralización política o administrativa, sistemas de autogobierno de base municipal, entre otras; en cambio, en otros casos han sido más de base personal. Si pensamos en las medidas de participación en el poder de los grupos subalternos, las hay también variadas: unas que presuponen participación en los órganos legislativos, como diputados electos con o sin cuota para la representatividad de estos grupos, cuando otras deben presuponer la participación en órganos ejecutivos a través de ocupar cargos en los gobiernos centrales.

Por supuesto, los grupos subalternos también han hecho sentir su presencia por medio de elucidar diversas expectativas respecto a las posibilidades de alcanzar situaciones de autonomía. Las más puntillosas han apuntado a demandas de autodeterminación, definiendo de este modo formas de desbordar el actual marco legal internacional desde una reinterpretación del sujeto de este derecho. Otras, en cambio, demandan mayor capacidad de autonomía dentro de los Estados, al basarse en aspectos culturales pero también políticos; las más débiles e ignoradas, por su cuenta, están en la fase tempranas para exigir, de momento, solamente el respeto y el reconocimiento de su identidad. La legitimidad de estas reivindicaciones está condicionada a que se ajuste a objetivos con fundamento moral y a estrategias que puedan ser calificadas de democráticas.

La dinámica ética de la interculturalidadD.

Lo expuesto hasta el momento quiere dar cuenta de la expresión quizás más básica de la fundamentación y justificación de la interculturalidad. Desde las conclusiones que se han ido formulando podemos afirmar que la interculturalidad no responde solamente a un deseo o un Estado de gusto político temporal. Tampoco podemos afirmar que este Estado del gusto

160


sea una estrategia del grupo hegemónico que, además, parecieran haberse resignado a conceder ciertas cuotas de autonomía y protagonismo a los grupos en relación de subalternidad por la capacidad de presión política que éstos han ido consiguiendo tanto a lo interno de los Estados como en la dimensión internacional. La interculturalidad es un derecho que afecta a las personas en la medida en que pueden modular su identidad con la referencia a la identidad cultural a la que se tiene derecho a proteger. Es desde ese derecho desde donde los miembros de los grupos culturales diversos, directamente y a través de sus instituciones y organizaciones, tienen la plena legitimidad para constituirse en sujetos iguales de una relación cultural que se expresa como interculturalidad; es desde ese derecho desde donde se ilegitiman otros modos de “relación” que suponen su incumplimiento y falta de realización, justamente por la dominación que implican (desde la asimilación forzada, pasando por ciertas formas de explotación y marginación, hasta el etnocidio).

Algunas condiciones para la interculturalidadE.

La condición preponderante para la afirmación de los derechos culturales es la situación de la multiculturalidad más que la de interculturalidad, que tendría que ser posterior necesariamente. O de otra manera de decir, la consideración de la multiculturalidad como base y condición previa de toda posibilidad de la interculturalidad.

Vertidas dentro del contexto de la interculturalidad, estas condiciones pueden legitimarse institucionalmente al convertirse en discursos con fuertes pretensiones interculturales hacia la realización legal de su condición. Sin embargo, no puede ignorarse en este sentido que la diversidad cultural se ha vivido en general, y se sigue viviendo en buena medida, como desigualdad, en el sentido de que las instituciones que la amparan dan distintas situaciones de poder y legitimidad a unos grupos y otros (los países fuertes frente a los débiles, la cultura “occidental” frente a las no occidentales, los Estados nacionales frente a los pueblos indígenas, etc.). Como resultado, si queremos avanzar hacia la interculturalidad, hay que comenzar por combatir la injusticia de las relaciones interétnicas existentes a fin de disminuir las desigualdades de las mismas.

La vigencia y el ejercicio del respeto entre las culturas significa de no establecer un respeto políticamente correcto del que se suele considerar desde el pináculo de los grupos hegemónicos; de aquel estilo de consideración, por ejemplo, que sociedades y etnias como las indígenas constituyen, a lo interno de los Estados desiguales, un testimonio si no ya

161


de barbarie o salvajismo, sí de atraso cultural para las naciones. La cultura “occidental” está frecuentemente tentada a hacer definiciones de este tipo. Ha desarrollado muy fuertemente la dimensión instrumental de cara a la producción de bienes, creando un complejo sistema epistemológico y axiológico desde lo técnico y ha generado una ingente cantidad de bienes de consumo que circulan de manera irrestricta según las leyes del mercado. Para esta visión, los procesos de dominación y las destrucciones ecológicas que han supuesto tienden a jerarquizar a las culturas desde ese nivel, que es el único que admite propiamente una medida cuantitativo-comparativa clara y en el que la ideología occidental sale siempre “ganadora”. Pero con ello se tiende a olvidar que las culturas son una compleja interrelación de ese nivel con otros dos, el institucional y el ético-simbólico, que no son medibles cuantitativamente y son también muy difíciles para hacer comparaciones entre grupos diversos a nivel mundial.

De alguna manera, los antropólogos hemos llegado a hablar sobre estos temas definiendo algunas categorías como inconmensurables entre las culturas tomadas holísticamente; es decir, la imposibilidad de medir valores generales para establecer luego jerarquías entre ellas, no sólo por las dificultades propias de comparar elementos cualitativos sino porque cuando intentamos la valoración y jerarquización de estos materiales culturales todos estamos situados en una cultura propia desde cuyos parámetros juzgamos a las otras culturas, lo cual es hasta cierto punto, inevitable.

Si nos damos cuenta, desde el respeto es donde logramos establecer la otra gran condición de la interculturalidad y que consiste, entre otras, en la igualdad de condiciones sociales para que el diálogo sea productivo y ecuánime y no sólo un actuar formal de diálogo entre iguales. Esto significa, para comenzar, que los miembros de las culturas subalternas, gracias a adecuadas políticas públicas, deben poder alcanzar niveles de seguridad económica, de salud y de educación que les den las bases necesarias para ese diálogo equivalente. Claro que, dadas las circunstancias de desigualdad que existen en muchos casos, llegar a esta equidad de condiciones implica con frecuencia políticas de “acción remedial”. Tales políticas, a su vez, son una cuestión delicada cuando entre la cultura hegemónica y las subalternas hay diferencias relevantes (como lo es en los casos de etnias indígenas), pues se da por sentado ya un cierto modo de interrelación cultural, un cierto modo de acondicionamiento de lo subalterno a lo hegemónico por el hecho de que son los Estados creados desde la referencia a la cultura occidental o en cualquier caso, desde la referencia a la cultura dominante, los que gestionan esas políticas y las ideologías prevalecientes.

162


Por otro lado, la adaptación dentro de la cultura subalterna de algunos elementos ajenos a su cosmovisión, parece inevitable; pero debe ser en principio sólo la necesaria para garantizar las condiciones de igualdad, y en cualquier caso consensuada con representantes de los grupos subalternos y debe asumida y gestionada por dichos representantes dentro de la perspectiva de los cambios y modernización de sus culturas13.

Uno de los temas más importantes para lograr el respeto y la equidad en las circunstancias sociales es el delicado tema de la lengua de los grupos subalternos. Tanto los impulsos hacia la multiculturalidad como hacia la interculturalidad deben tenerlo muy en cuenta. Veamos, resulta que para que una lengua sobreviva necesita normalmente las siguientes condiciones: 1) que en su territorio tenga una mayoría de hablantes que la usan cotidianamente; 2) que en las sociedades modernas o confrontadas con la modernidad (con su sistema educativo, sus medios de comunicación, su dinámica de mercado tanto laboral como de bienes), la lengua se utilice explícitamente en la vida pública, que no sea sólo la lengua familiar y reducida a ámbitos privados. Esto implica que respetar la lengua de los grupos subalternos presupone en la práctica, varios asuntos, a saber: ser introducida oficialmente dentro del sistema educativo de los miembros de esos grupos; convertirla en lengua utilizada por la administración que atiende a estos territorios, esto es, que el grupo cultural pueda utilizar su lengua al relacionarse con la administración y los asuntos del municipio y el país; procurar que dicha lengua tenga una presencia significativa en los medios de comunicación del territorio donde se ubican sus hablantes. Justamente para que todo lo anterior sea posible se necesita una voluntad activa de los miembros del grupo por mantener la vitalidad de su lengua, pero también una voluntad eficaz de los poderes públicos para diseñar las políticas adecuadas.

Si lo vemos en su dimensión social más extensa, veremos que en términos de interrelación cultural, hablamos de una relación que ya roza la interculturalidad. Es especialmente claro cuando entre lo subalterno y lo hegemónico se da, como es costumbre, una distancia cultural relevante. Por ejemplo, introducir las lenguas indígenas en la administración estatal presupone incluirlas en determinados textos legales —empezando por la Constitución. Seguiremos con el delicado tema de su consideración, en principio, como lenguas nacionales —como es el caso de Guatemala— hasta alcanzar el estatus de lengua oficial. Si esta actividad es de nuevo una imposición desde el poder hegemónico, es decir, si sólo se logra que la lengua subalterna se desarrolle en la línea de acomodarse a la de la cultura

13 Ver la obra citada de Ciudadanía multicultural.

163


dominante, y si además está dirigida por representantes de la cultura hegemónica, tendremos un caso de asimilacionismo, aunque sea blando y paternalista, y no de interculturalidad, en el sentido estricto. Si el caso fuera que se da una actividad en dos direcciones, esto es, si la cultura subalterna se influencia en la misma medida como lo hace la hegemónica, en esta relación, y si tal proceso se da desde la autonomía y el diálogo equitativo y respetuoso, incluyente, que buscan los acuerdos, se habrá podido llevar a cabo un proceso de interculturalidad ejemplar.

En algunas ocasiones los grupos subalternos requieren su derecho a que se diseñen públicamente las protecciones externas, que son necesarias para la consolidación de sus culturas y que no se riñen con lo fundamental de los derechos humanos de las personas que no se adscriben a ellas.

Frente a este tipo de dinámicas, se imponen siempre las mencionadas políticas de protecciones externas que controlen los cambios y la movilidad social desde la perspectiva de proteger las culturas nacionales, a partir del diseño de demarcaciones territoriales, de descentralización del poder oficial surgido desde poderes centralizados, que estimulen el uso público de sus lenguas y que reconozcan regímenes específicos de propiedad acordes con las culturas y las tradiciones. En cierta forma estas políticas restringen los derechos individuales de los miembros no adscritos a los grupos subalternos, pero, por otro lado, así como se aceptan algunas condiciones de las libertades vigentes para hacer posibles las libertades aplicadas a todos o justicia social generalizada, también deben aceptarse algunas condiciones que no afectan en lo básico identitario a fin de garantizar los derechos culturales. Lo concluyente en este punto es la necesidad de introducir dentro de la indivisibilidad de los derechos humanos, la indivisibilidad de los derechos culturales.

Desde las dinámicas de la interculturalidadF. Tal como lo hemos venido exponiendo, podemos asegurar ahora que la realización de los derechos culturales consiste precisamente en la multiculturalidad, el reconocimiento en las autonomías respectivas, la inclusión y el respeto. A pesar de todo si al formular la propuesta que anima este ensayo indiqué que la realización plena de los mismos se da hasta cuando se logra la interculturalidad, obviamente puedo asegurar que se debió a que creo que es a través de la interculturalidad como se logran los dos objetivos más importantes, como lo son, el de la promoción de las culturas reconocidas desde esos derechos y el de la solidaridad entre las culturas, con el ejemplo diario del ejercicio de la equidad desde el Estado.

164


Cuando se piensa en las culturas subalternas, no debe concebirse a dichas culturas como algo estático, sin posibilidades de adaptación, evolución o cambio. Todas las culturas evolucionan, encontrando en sus dinámicas el remedio para su supervivencia; aunque es cierto que en algunas culturas se tienen procesos evolutivos más fuertes que en otras. Igualmente, en todas las culturas hay márgenes de pluralismo y desacuerdos internos; aunque es de nuevo cierto que para algunas culturas existen momentos históricos que son más relevantes que para otras. Pues bien, en parte son estos disensos los que hacen evolucionar a las culturas, convirtiendo en dominante en las mismas lo que en un determinado momento pudo ser marginal. Pero las culturas evolucionan principalmente debido a sus situaciones de contacto con otras culturas.

Es precisamente en este punto en donde debo destacar la dinámica de la interculturalidad para lograr que la evolución de las culturas, por su contacto con las otras culturas, no se convierta en la evolución propia de quien sufre una dominación permanente sino que sea el resultado del ejercicio autonómico y la voluntad consensuada desde los miembros adscritos. Claro que entendemos entonces que debemos matizar la inconmensurabilidad entre culturas de la que hablé anteriormente. El término inconmensurabilidad no debe tergiversarse con el de incomunicabilidad. Aunque algunos antropólogos también defienden esto último —para indicar que no hay más “relación” entre culturas que el choque en el que es finalmente asimilada la más débil— la experiencia está ahí para probar que son posibles otras relaciones, algunas de ellas muy auténticas14. Este dato coincide además con el hecho de que, aunque nos hacemos humanos siempre en culturas particulares, todos somos “seres de cultura” y desde ese hecho, potencialmente abiertos hacia la interculturalidad y su concreción política.

Debemos igualmente ahora referirnos al elemento de crucial importancia como lo es la solidaridad dentro de la interculturalidad, como una meta a alcanzar y, por supuesto a incluir en cualquier propuesta que la incluya. Es decir, puede explicarse de manera tal que aunque las culturas se definan como un complejo imbricado de significaciones (Etxcheverría) deben, por lo tanto, considerarse casi incomparables entre sí, esto no significa que no tengan elementos concretos que pueden ser criticables ni

14 En la interrelación entre el cristianismo que surge en contextos judíos y la cultura grecorromana en la que se incultura respetuosamente en los primeros siglos, promoviendo evoluciones al fin aceptadas por las partes (no sin conflictos -persecuciones- con los dominantes). En cambio, la evangelización que promovió el mismo cristianismo entre los indígenas americanos fue en general -salvo honrosas excepciones- “de choque”, desde el poder.

165


que no puedan hacerse comparaciones entre aspectos específicos de varias culturas. Pues bien, es a partir de ahí desde donde puede y debe intervenir el valor de la solidaridad. Veamos este paradigma: si yo desde mi cultura entiendo que en la otra cultura hay algún elemento obscuro que no puede comprenderse ni ilustrarse convenientemente, pues debemos estar dispuestos o retomar estos aspectos y dialogarlos hasta que nos hagan sentido. Y ésta es una actitud ya abierta a la interculturalidad porque logra auténticamente que los miembros de la cultura en contraste vivan más plenamente su condición de dignificación humana, lo cual se vuelve un estilo de dialogicidad actuante desde la solidaridad humana y hasta puede provocar el consenso deseado.

Para que no se caiga en la tentación paternalista de quien se sigue creyendo culturalmente en superioridad hegemónica, es preciso que esta postura y la actitud correspondiente se realicen bajo ciertas condiciones. Uno, se debe ofrecer de manera dialógica y no como imposición, esto es, cualquier acuerdo y aceptación debe ser consciente, con voluntad doble: ser incluyente y ser incluido. Dos, como en todo diálogo, debemos tratar de asumir en lo posible una postura de epojé, o de colocarnos metodológicamente “en los zapatos del otro”, para entenderle adecuadamente y poder plantearle mis sugerencias desde lo que puede ser entendido e incorporado. Tres, buscar la mejor disposición de ofrecer algunos aspectos que de hecho puedo contemplar desde mi propia cultura, por ello debo estar también en buena disposición de escuchar e integrar algunos aspectos de la cultura con la que dialogo; es decir, escuchar y ser escuchado, dar y recibir. Por supuesto, estaré dispuesto a incorporarlos si lo hacen de manera convincente, pero debemos estar también conscientes de que debemos generar una actitud receptiva y abierta a descubrir los valores presentes en la cultura del otro; la interpelación y el respeto deben ser mutuos. Cuatro, es conveniente hacer mis sugerencias en un marco de igualdad y respeto cultural del grupo con el que estoy conversando de forma que cuando se arribe en los consensos buscados se haga de una forma y con mecanismos que no impliquen la destrucción cultural de ninguna de las partes sino promoción cultural, porque el elemento nuevo se ha asumido de modo dialogado y además ponderado, y porque las reestructuraciones a las que ha dado lugar han supuesto originalidad. De algún modo lo que ha hecho el elemento nuevo así introducido es motivar la comprensión significativa dentro de la propia cultura.

Debemos reconocer que todos estos son procesos son muy complejos y delicados. Recordemos que la realidad cultural del “otro” no es solamente su dimensión folklórica y costumbrista. Que la realidad étnica y cultural

166


es un contraste complejo entre las dimensiones instrumental, institucional y ético-simbólica, y que la intervención desde lo externo de la dimensión instrumental, la misma apropiación de tecnologías y conocimientos emergidos de otras culturas, no habían supuesto grandes retos ni transformaciones que pudieran amenazar las culturas subalternas. Pero en tiempos de globalización, con el desafiante desarrollo de esta dimensión desde la cultura occidental y sumado con la apropiación de la instrumentalidad epistemológica por las otras culturas, prácticamente se ven desplazadas tanto el nivel institucional como en el ético-simbólico. ¿Es posible situar esta intervención de lo epistemológico en la perspectiva de la interculturalidad que trae consigo la creatividad cultural o necesariamente va a acabar arrastrando a todas las culturas hacia la occidentalización global? Esta es una pregunta realmente seria para las culturas aún no occidentalizadas en sus niveles ético-simbólicos. Es responsabilidad de la humanidad entera colaborar en que puedan afrontarla con la máxima autonomía, el máximo discernimiento y las máximas posibilidades que quepan para que asuman lo que deseen y como lo deseen, sin dejar de ser sí mismas.

Lo más delicado, cuando ingresamos en estos tratamientos, es la pretensión de intervenir en el nivel ético-simbólico de otra cultura y también en su complejidad axiológica (cosmovisiva), en la medida en que en esta complejidad es donde se sitúa lo esencial de las culturas, así como otros factores relacionados con la organización social y el ejercicio del poder político. Cuando alguien necesita entrar en contacto y tener algún nivel de intervención en contacto con la diversidad cultural, debe hacerlo con mucho cuidado y siempre atento de las cuatro condiciones que antes se especificaron. Algo que, por ejemplo, no se ha dado en el diseño de políticas ni de las estrategias educativas que están siendo dirigidas a sectores de población infantil indígenas con contenidos curriculares sin los importantes elementos de las pertenencias cultural y lingüística, como es el caso de Guatemala.

Es sumamente importante en el tema de la interculturalidad el hecho de referir y aplicar una ética básica desde la que puedan participar todas las culturas y que se oriente hacia la relación respetuosa e incluyente entre ellas. Una ética que inevitablemente afectará al nivel axiológico y actuante de las culturas en el que se juegan las relaciones de poder, así como al nivel de expresiones y manifestaciones tanto concretas (rituales, costumbres) como abstractas (espirituales, poder). Podemos presuponer que hay ya un acuerdo en que tal ética debe seguramente derivarse de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

167


Hay también en estos momentos un debate importante para ver cómo interpretar y cómo aplicar sus normativas. Debemos empezar exigiendo que este debate sea realmente intercultural —y no sólo como una imposición desde lo occidental-hegemónico como ha sucedido hasta ahora—, de modo tal que, por un lado, se oriente dicha ética hacia algo irrenunciable y por otro lado, pueda distinguir los grandes principios y los preceptos más básicos que deben asumirse por todos sin privilegios o excepciones, y por otro lado, sea lo suficientemente flexible para permitir las inclusiones y adiciones adaptativas que se requieren para conservar la vitalidad y la unicidad de las diversas culturas. En este terreno debemos movernos con sumo cuidado para no imponer a ciertos grupos étnicos un cumplimiento estricto de los derechos humanos individuales como condición previa para después reconocerles sus derechos culturales. Es imprescindible, por lo tanto, reconocer integralmente el cumplimiento de los derechos individuales y de los derechos culturales. Cuando estos importantes temas se realizan adecuadamente, podemos esperar al menos un marco conveniente sobre el cual se promuevan, estatal y globalmente, las culturas y sus miembros.

Voy a finalizar este ensayo haciendo una breve mención de las dimensiones en las que cabe desarrollar el diálogo intercultural. Hago énfasis especialmente en tres: la dimensión política, con implicaciones institucionales, el crucial tema sobre la educación de las poblaciones en términos de pertinencias y el de la participación de la sociedad civil. Del primero he ido hablando con alguna insistencia en varios aspectos desarrollados. Del tema de educación, hago referencia al siguiente vínculo15. En cuanto al tercero, resalto aquí su importancia porque puede ser una posibilidad de dinámicas muy flexibles e impulsadoras de acciones concretas y voluntad política adecuada, en el que diversas organizaciones surgidas en representación de los grupos culturales, se integran a la sociedad civil e interaccionan con espíritu de diálogo y solidaridad en temas integrales de la nación, y este proceder se convierte en algo sumamente deseable ya que dice mucho de la condición de madurez y los valores de una sociedad plural. Junto a ellos, cruzando de algún modo a las tres dimensiones aludidas, debemos reconocer la importancia del papel de los medios de comunicación tanto por lo que presentan y el modo cómo lo hacen expresando variados sometimientos ideológicos y culturales, con discursos y criterios muchas veces estereotipados o abiertamente racistas, porque muchas veces el “otro” es simplemente invisivilizado y acallado. Y

15 Ver documento sobre Plan Visión de País elaborado por mi persona sobre el tema EDUCACIÓN, elaborado para ASIES y la Universidad Rafael Landívar en 2004.

168


destacamos la afirmación de que en nuestras sociedades contemporáneas lo que no existe para los medios de comunicación es como si no existiera en la realidad concreta y mundana.

Si hablamos de la función educativa entendida como educación en pleno diálogo entre culturas, diríamos que es una opción que está siendo revisada recientemente en muchos países que han finalmente asumido su realidad interna como multicultural. De hecho, el verdadero y sin duda más entrañable objetivo de este ensayo consiste en fundamentar la educación intercultural como algo que rebasa ideologías y discursos complacientes o políticamente correctos. Pretendo darle su sentido propio, su importancia particular, pero también mencionar las corrientes que surgen desde extremos neoliberales y que pretenden defender su causa y hasta han elaborado refinados discursos de apoyo y referencia a la conveniencia nacional de impulsarlo, pero, que en la práctica hemos visto como estrategias oportunistas que no creen en la posibilitación de las culturas subalternas, sino de su reducción a tener funciones sociales y nacionales únicamente como manos de obra barata. Es por ello que estas propuestas y sus estrategias de instalación deben ser iniciativas que deben negociarse en el campo político y en varias dinámicas de la sociedad civil, donde se evidencia que no puede pedírsele al Estado que asuma por él mismo los retos de la interculturalidad, ya que algunos aspectos determinantes de ésta se objetivizan en otros lugares y si no se logra concretar realizaciones en estas otras arenas, la educación no puede hacerlo por sí sola.

En países como Ecuador y Bolivia, se está considerando que la educación intercultural sea un componente, entre otros, para reforzar la educación para la paz. Lo cual están logrando desde dos ideas fundamentales: a. un concepto de paz en el sentido amplio del término, es decir, que no se limite a la ausencia de violencia directa, sino que, supere también la violencia estructural —económica y cultural; y b. desde la forma en que se asume la perspectiva de alternativas de interpretación de los posibles conflictos, sin negarlos o ignorarlos sino enfrentarlos con voluntad de diálogo y consenso. Como podemos darnos cuenta, el elemento común no ha sido tanto la búsqueda de la paz, como fin último; sino más bien el basarnos y derivar acciones y pensamientos desde los derechos humanos. El resultado es posible que sea el mismo, que podría ser el de concebir tanto el diseño como la aplicación de la interculturalidad y la educación en un sentido bien amplio, con dimensión global pero adecuable a casos específicos.

En un buen número de países actualmente preocupados por estos temas, se tiene la intención y el deseo de expresar la educación

169


intercultural como educación incluyente y respetuosa de las diferencias: tolerante y hasta antirracista. Esto es básico, pero no podemos olvidarnos de que la educación intercultural debe aplicarse a la formación tanto de los individuos miembros de los grupos subalternos como de aquellos que pertenecen a los grupos hegemónicos. Si no fuera así, si la estrategia estatal fuera lo contrario, es decir, dar educación intercultural solamente a personas de los grupos subalternos, entonces estaríamos hablando de una educación transicional cuyo fin último sería la asimilación de estos grupos minorizados hasta convertirlos a la cultura nacional. Esto significaría una aberración humana donde tanto el Estado nacional como toda la humanidad seríamos los grandes perdedores. ¿Qué podemos hacer para lograr que estas ideas cobren sentido general y compartido entre todos los ciudadanos del mundo y entonces podamos superar la insuficiencia del Estado actual de “la gran boga” con la diversidad y la interculturalidad?

III. REFERENCIAS

BibliográficasA.

Barth, F. (ed). 1. Los grupos étnicos y sus fronteras. México. FCE. 1976.

Etxcheberria, X. “El desafío del otro indígena”. En: Letras de Deusto. 2. Bilbao: 28/79 41-60. 1998.

_______________. 3. El debate sobre la universalidad de los derechos humanos, en vv.AA. La Declaración Universal de Derechos Humanos en su cincuenta aniversario. Un estudio interdisciplinar, Bilbao, Universidad de Deusto, 1999.

_______________. 4. Ética de la diferencia. Bilbao. Universidad de Deusto. 1994.

Geertz, C. 5. La interpretación de las culturas. Barcelona. Gedisa. 1987.

Giner, S. y Scartezzini, D. 6. Universalidad y diferencia. Madrid. Alianza. 1996.

Habermas, J. 7. La inclusión del otro. Barcelona. Paidós. 1999.

_______________. 8. La constelación postnacional. Barcelona. Paidós. 2000.

170


Jameson, F. y Zizek, S. 9. Estudios culturales. Reflexiones sobre el multiculturalismo. Buenos Aires. Paidós. 1998.

Kymlicka, W. 10. The rights of minority cultures. Oxford. Oxford University Press. 1995.

_______________. 11. Ciudadanía multicultural. Barcelona. Paidós. 1996.

_______________. “Derechos humanos y justicia etnocultural”12. . En: Debats, 68, 2000.

Lima, Ricardo. 13. Aproximación a la Cosmovisión Maya. Instituto de Investigaciones Económicas y Sociales, Universidad Rafael Landívar, Guatemala. 1995.

_______________. 14. Emergent guatemalan maya discourses of modernization: the impact of education in a globalized world. Rice University, U.S.A. 2003.

Miller, D. 15. Sobre la nacionalidad. Barcelona. Paidós. 1997.

Mulhall, S. y Swift, A. 16. El individuo frente a la comunidad. Madrid. Temas de Hoy. 1996.

Olive, L. (comp). 17. Ética y diversidad cultural. México. UNAM-FCE. 1993.

_______________. 18. Multiculturalismo y pluralismo. México. Paidós. 1999.

Raz, Joseph. 19. Multiculturalism: A Liberal Perspective, en: Ethics in the Public Domain. Oxford. Clarendon Press. 1995.

Ricoeur, P. 20. Hermeneutics and the human sciences: essays on language, action and interpretation. Ed., trans. John B. Thompson. Cambridge: Cambridge University Press. 1981.

Salmerón, F. 21. Diversidad cultural y tolerancia. México. Paidós. 1998.

Taylor, C. 22. Argumentos filosóficos. Barcelona. Paidós. 1997.

Todorov, T. 23. Cruce de culturas y mestizaje cultural. Madrid. Júcar. 1988.

171


_______________. Nosotros y los otros.24. México. Siglo XXI. 1991.

Villoro, L. 25. Estado plural, pluralidad de culturas. México. Paidós. 1998.

Walzer, M. 26. Las esferas de la justicia. México. FCE. 1993.

_______________. Moralidad en el ámbito local e internacional.27. Madrid. Alianza. 1996.

173

Acceso a los servicios de salud, un derecho a la promoción del desarrollo

Rony Rodríguez Lazo*

RESUMEN

El acceso a los servicios de salud, es parte de los derechos a la salud, que ha sido categorizado dentro del conjunto de los derechos económicos, sociales y culturales o derechos de segunda generación. Importante en la promoción del derecho de acceso a los servicios de salud, es identificar los instrumentos tanto del derecho internacional como del nacional que reconocen el derecho del ser humano a acceder a la salud, así como de los temas conexos (acceso a medicamentos, establecimiento de institucionalidad local y acceso a la educación para la salud con el objeto de prevenir la ocurrencia de las enfermedades).

La discusión de la vigencia del tema en virtud de que en Honduras al igual que otros países tropicales, existe incidencia y recurrencia de más de un centenar de enfermedades causadas por agentes patógenos, y con los cambios globales en el ambiente existe una mayor presión al desarrollo de alteraciones de tipo orgánico, hace necesario impulsar en mayor intensidad políticas públicas de asistencia social en el campo de la salud.

Palabras clave: Derecho a la salud, justicia social, derechos humanos.

* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Nacional Autónoma de Honduras (UNAH), Técnico Radiólogo. Hondureño, egresado de la primera promoción de Maestría en Educación en Derechos Humanos de la Universidad Pedagógica Nacional Francisco Morazán (UPNFM), actualmente realiza su trabajo de tesis en la temática de derecho de acceso a los servicios de la salud.

174

ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD, UN DERECHO A LA PROMOCIÓN DEL DESARROLLO

ABSTRACT

Access to health services is a part of the rights to health, which has been categorized in the series of economic, social and cultural rights, or second generation rights. It is important to identify, in the promotion of the right to access the health services, the instruments of both, the international and national Law, which recognize the right of the human beings to have access to health, as well as other issues linked to it (access to medication, establishment of local institutions and access to health education in order to prevent the occurrence of diseases).

Discussing the validity of the issue is a must, since in Honduras, just as in other tropical countries, there is an incidence and recurrence of more than one hundred diseases caused by pathogen agents, and with the current global changes in the environment there is greater pressure for the evolvement of alterations of the organic type. Hence, it is necessary to promote more intensely, those public policies of social assistance in the field of health.

Key words: Right to health, social justice, human rights.

Sumario: I. El derecho a la salud. II. Salud y enfermedad. III. Salud y ambiente. IV. Salud y nutrición. V. Acceso a los medicamentos. VI. Acceso a la educación para la salud. VII. El derecho a la salud un derecho humano; VIII. Referencias

I. EL DERECHO A LA SALUD

En materia de derechos humanos, una de las limitantes al desarrollo de las comunidades, es la falta de respeto y garantía del derecho a la salud de los habitantes, responsabilidad que recae en el Estado nacional.

El derecho a la salud se encuentra reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), que en su artículo No. 25 numeral 1 establece: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.

175

RONY RODRÍGUEZ LAZO

Muchas convenciones y tratados se han suscrito con el fin de garantizar el derecho de acceso a los servicios de la salud, en muchos casos garantizando el acceso a los medicamentos, a la visita médica y en algunos casos el acceso a los servicios de medicina preventiva.

En Honduras, el derecho a la salud está garantizado en los artículos 145 al 150 de la Constitución de la República de 1982, de la siguiente manera: “Todo ser humano tiene derecho a disfrutar del más alto nivel de salud física y mental. Aun cuando el ejercicio de este derecho se encuentre indisolublemente ligado al disfrute de derechos como el derecho a la seguridad social”. Asimismo, la autora Carmen María de Colmenares identifica el derecho a la salud parte de los denominados derechos económicos sociales y culturales (DESC), dentro de la practica constitucional de Honduras”1.

La Constitución de la República igualmente prevé en su artículo 146 la regulación, supervisión y control de los productos alimentarios, químicos, farmacéuticos y biológicos.

La organización de la institucionalidad en materia de acceso a los servicios de salud, está regulada en el Código de salud, en los reglamentos y en los estatutos de creación de los hospitales y clínicas en Honduras.

Dado que el presente ensayo plantea un enfoque holístico, es necesario considerar que el goce del derecho a la salud es efecto de multifactores tales como disponibilidad de alimentos, calidad del ambiente, rapidez en la prestación de los servicios médicos, acceso a una educación que privilegia la prevención de las enfermedades, a la curación de las mismas, entre otros.

II. SALUD Y ENFERMEDAD

En una primera aproximación a la discusión conceptual de la salud, se puede afirmar que es la ausencia de la enfermedad; por tanto, es necesario comprender la naturaleza de la enfermedad para aproximarnos por negación, al concepto de salud.

1 Colmenares, Carmen María. “Los derechos económicos, sociales y culturales: su aplicación en los ámbitos internacional y nacional. En: Revista Académica de Derechos Humanos. Año II, Núm 1, 2008. Págs. 36 y 37.

176


Según Bernard2 en el análisis de las relaciones entre pobreza y enfermedad, y de los discursos e historias de vida de los pobladores de los Andes, se advierte lo siguiente:

“1. El mal no se pierde nunca. Si alguien está sano, otros no lo están, padecen del mal; 2. El concepto de enfermedad no corresponde necesariamente a lo que la gente piensa como enfermedad (desdichas y desgracia); 3. Algunas enfermedades sólo tienen ocurrencia en ciertas clases sociales. Todo el mundo no se enferma de la misma manera; 4.Las historias naturales de la enfermedad son singulares; cada individuo dependiendo de su contextura, de su ambiente, expresa la enfermedad en diversa intensidad; 5. La enfermedad puede definirse como remanencia, como algo que está latente, que se activa bajo ciertas condiciones como el cambio de estación, el acceso a ciertos alimentos, la visita a ciertos sitios que no son comunes al ambiente de la persona; 6. El enfermo es un transmisor. Toda la historia de la vida es causa de la enfermedad o patología”.

En los imaginarios populares es posible reconocer la existencia de diferentes motivos que ocasionan enfermedad:

A. Enfermedades de Dios. Acaso por castigo divino, muchas personas consideran que enfermarse es una especie de castigo de Dios por realizar o no realizar sus mandatos y prohibiciones.

B. Enfermedades del campo, por acción de las fuerzas de la tierra o telúricas. En este sentido la tierra y lo que representa naturaleza, es considerado como maligno. La demonización de la tierra por ser impulsora del desarrollo de las enfermedades.

C. Actualmente, con el avance de las ciencias biológicas y químicas en apoyo a la medicina, es posible identificar dos tipos de enfermedades en el lenguaje del médico contemporáneo: las diseases3 que son causadas por la inducción de agentes patógenos o por aspectos

2 La doctora Carmen Bernard es catedrática de Antropología Médica en la Universidad Paris VII. Durante la década de los años 70, en el siglo XX, realizó investigaciones antropológicas sobre las enfermedades que padecían los pobladores en la comunidad de los Andes. La doctora Bernard aplicó una serie de métodos cualitativos para acceder a la información necesaria para categorizar la enfermedad desde un punto de vista antropológico. Sus resultados han sido publicados en la revista Antropologie Medica. Bernard, Carmen. Antropologia Medica. Mexico, D. F.: Traduccion al español. Editorial Crítica. 1998. Págs. 32-43

3 Enfermedades disfuncionales.

177


disfuncionales de tipo orgánico; y las illnesses4, más asociadas a lo que siente en el paciente en su experiencia de enfermedad o desequilibrio, es utilizada por el paciente para indicar su identidad de sentirse enfermos.

III. SALUD Y AMBIENTE

No hay duda que los seres humanos enfrentamos cambios globales en el ambiente. El crecimiento poblacional ha permitido que los seres humanos nos acerquemos peligrosamente a los ambientes silvestres, teniendo un contacto cada vez más cercano. La invasión de las áreas silvestres con el objeto de construir unidades residenciales, acerca a poblaciones que antes no se encontraban expuestas a la naturaleza; por lo que sus habitantes, pueden ser transmisores de enfermedades ponzoñosas, tóxicas y hasta mortales dentro de las cuales se encuentran: la leptospirosis, la maduromicosis y el tétano.

Sumado a lo anterior, el ambiente ha perdido la capacidad de absorción de desechos derivados de los procesos de producción y reproducción del ser humano.

La contaminación, la invasión de áreas antes silvestres, el deterioro de los ecosistemas, ha producido que el balance de los materiales y la energía a nivel planetario, se alteren. En el caso del desbalance de la composición de los gases en la atmósfera, está provocando el conocido efecto invernadero, que ha traído como consecuencia la alteración en los ciclos y patrones del clima global, cuyas consecuencias en las localidades ya sea en forma de desertización como en humidificación significa escasez del recurso hídrico o abundancia y saturación del mismo.

Muchos científicos advierten que temperaturas mayores ampliarán el radio de acción de enfermedades tropicales como el dengue, la fiebre amarilla y otras transmitidas por insectos y otros artrópodos. Igualmente se espera que en las áreas en las que las enfermedades son ya endémicas, exista un reforzamiento de las mismas y se produzcan brotes más frecuentes, por lo que se espera que las enfermedades se desarrollen en más de una ocasión al año, y no solamente en brotes estacionales.

De alguna manera las leyes nacionales como la Ley de Educación y Comunicación Ambiental (2009), la Ley General del Ambiente y su

4 Enfermedades psíquicas.

178


Reglamento (1993), han tratado de normar la relación sociedad-naturaleza para evitar los daños del ser humano sobre los ambientes naturales; asimismo, evitar la exposición ante agentes potencialmente causantes de enfermedades al tener contacto con el suelo, el bosque y el agua. Igualmente, los instrumentos del Derecho Internacional a través de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, Protocolo de Kioto, propugnan tanto por el establecimiento de políticas de pago por servicios ambientales, como por el desarrollo de sistemas de producción más limpia con la finalidad de limitar las emisiones de gases de efectos de invernadero.

Muy pocos estudios han buscado la evidencia y las relaciones existentes entre salud y ambiente desde el punto de vista de la normativa jurídica; sin embargo, el descubrimiento de enfermedades de ciclo complejo asociado a animales silvestres, domésticos y del ser humano, ha sido considerado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), como uno de los retos del presente, al enfrentar los impactos del cambio global en el ambiente.

IV. SALUD Y NUTRICIÓN

Organizaciones como el Programa Mundial de Alimentos (PMA) y la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), indican que los consumos calóricos en una dieta balanceada contribuyen al desarrollo humano, a la expresión del potencial biótico; y, a robustecer el organismo frente al ataque de las enfermedades.

La dieta de un ser humano es crítica en los primeros años de desarrollo, en los cuales, los niños crean sistemas enzimáticos para digerir los alimentos. Numerosos estudios de alergolos5 reconocen la importancia de una dieta variada para enfrentar al ser humano a diferentes alimentos, con la finalidad de evitar intolerancias y alergias alimenticias en el desarrollo de adulto. El acceso a una dieta balanceada se encuentra asociada al consumo de nutrientes básicos (carbohidratos, lípidos, proteínas, minerales y vitaminas), los cuales se encuentran contenidos en los alimentos.

El derecho a la salud y el consumo de alimentos que suministren los nutrimentos necesarios para el desarrollo y mantenimiento de la salud en el ser humano es condición que aun no se ha normado en el derecho internacional; sin embargo, los países han desarrollado líneas de política

5 Wardlaw, G. Perspectives in Nutrition. Boston: Mc Graw Hill. 2006. Págs. 36-38

179


pública para atender las necesidades, sobre todo de los niños, embarazadas y lactantes, con la finalidad de disminuir el grado de desnutrición infantil.

A nivel de los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM) se pretende alcanzar en el ODM 1, meta No. 2 “Reducir a la mitad entre 1990 y 2015, el porcentaje que padecen hambre” y en el ODM 5 meta No. 1 “Reducir entre 1990 y 2015, la mortalidad materna en tres cuartas partes”. Honduras ha avanzado sustancialmente en el alcance de dichos objetivos y metas, como lo evidencian varios informes de cumplimiento de metas.6

V. ACCESO A LOS MEDICAMENTOS

Otro factor determinante en la relación salud-enfermedad, es el vinculado a los medicamentos, los cuales desde los descubrimientos de los antibióticos y otras drogas en el siglo XVIII y principios del siglo XIX, han permitido que la población reduzca su tasa de mortalidad y aumente el tamaño de la población humana que vive en el planeta.

El acceso a los medicamentos se encuentra condicionado por el acceso a los servicios de salud, el número de camas por cada 10,000 habitantes parece haberse alcanzado con la inversión pública en la creación de nuevos hospitales, clínicas periféricas y centros de salud; sin embargo, la cercanía de dichos servicios a la población no siempre es la adecuada, muchos pacientes tienen que cruzar muchas decenas de kilómetros desde su hogar hasta lograr acceder a los centros asistenciales de salud.

El acceso a los medicamentos en los centros de salud y hospitales de la región, ha sido uno de los temas que las piezas informativas de los diferentes medios de comunicación, enfocan como una crítica a los sistemas asistenciales a la salud.

Inundado por lo que algunos críticos señalan como otra de las formas de corrupción social, a criterio de Puerta,7 el acceso a los medicamentos constituye hoy día uno de los procesos de violación de los derechos humanos, en su representación del derecho a la salud, en el que la producción de medicamentos genéricos se enfrenta con el derecho de la propiedad intelectual de las farmacéuticas; la corrupción de las

6 Objetivos de Desarrollo del Milenio. Honduras 2007. Segundo informe de pais. El logro de los ODMs: una responsabilidad compartida. San José, Costa Rica: Litografía e Impranti Lil. 2007. Págs. 54-69.

7 Puerta, J. L. Salud Pública. Madrid: Piramide. 2003. Págs. 35-43.

180


burocracias privadas de las farmacéuticas que con el pago de sobornos a los gobiernos ganan licitaciones en compra de medicamentos cuya caducidad está por cumplirse, o bien que no son los medicamentos que debieran ser comprados por la demanda de medicamentos en función de las dolencias más comunes.

En algunos casos de enfermedades crónicas como la Tuberculosis, el VIH-SIDA y el Cáncer, el acceso a los medicamentos permite convivir con la enfermedad, con cierta calidad de vida o por el contrario, perecer fácilmente en el término de pocos meses.

El VIH-SIDA, por sus relaciones etiológicas con la Tuberculosis, es uno de los problemas de salud pública más importantes en Honduras, junto con el desarrollo de los brotes estacionales de Dengue y el creciente número de personas con Cáncer, debido a las exposiciones de baja intensidad ante factores como las radiaciones, agentes químicos en el trabajo y en el ambiente del hogar.

Se estima que en Honduras el número de personas que conviven actualmente con el VIH-SIDA es de 66,000; sin embargo, el registro real de quienes han asistido a los centros asistenciales de salud es de tan sólo 19,792, desde 1984, en que se registró el primer caso de persona conviviendo con VIH-SIDA. La mortalidad por VIH-SIDA depende del grado de avance de la enfermedad cuando la persona decide ingresar al centro asistencial de salud.

La mayor sobrevivencia se da en jóvenes que asisten cuando el virus comienza a expresar síntomas; los casos crónicos son aquellos en los que la persona convive con VIH-SIDA y también con la bacteria causante de Tuberculosis, en la que ya se registra una resistencia a los medicamentos por la mala práctica de las personas enfermas de tuberculosis de no terminar su tratamiento.

Se estima que los efectos de la epidemia de VIH-SIDA en la población hondureña, ha reducida la esperanza de vida de 71 años a 68 años en una población de 6.9 millones de habitantes que tienen una prevalencia de 1.6% de personas conviviendo con VIH-SIDA.

El acceso a las drogas antirretrovirales, es uno de los temas en agenda pendiente en cuanto al derecho humano de acceso a los medicamentos y por lo mismo, ha sido más difícil de manejar; en parte, debido a que el costo anual de tratamiento antirretroviral por cada caso de VIH-SIDA identificado es de U$ 690, que equivale a 27 veces el gasto per cápita

181


en salud, lo que evidencia que el gasto es cofinanciado por donantes y organizaciones filantrópicas que ayudan a los pacientes que conviven con la enfermedad a llevar una mejor calidad de vida.

Sin embargo, el acceso a los medicamentos retro virales sólo es posible en las áreas urbanas de las ciudades principales. En el caso de las comunidades rurales, es difícil el acceso, por lo que el VIH-SIDA avanza, tanto por falta de conocimiento de la enfermedad, como por las condiciones que le son propias, sumado a las dificultades de acceso geográfico a los centros asistenciales.

Haber detenido y comenzado a reducir, para el año 2015, la propagación del VIH/SIDA, constituye la meta número 7 que es parte del ODM 6 referido al combate del VIH/SIDA, el Paludismo y otras enfermedades.

En ese sentido, en el segundo monitoreo nacional realizado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), en conjunto con el Gobierno de la República, en relación al cumplimiento de los ODM (Honduras, 2008) se puede advertir que “aunque el VIH/SIDA no se esté reduciendo, al menos se ha desacelerado su ritmo de crecimiento. Después de haber mantenido un crecimiento pronunciado entre 1985 y 1998, el SIDA ha mostrado una tendencia a la desaceleración en el período comprendido entre 1999 y 2005, como producto de los esfuerzos que se realizan para controlar y reducir la epidemia”.

El informe de monitoreo de los ODM 2008 señala que “desde el año 2002 en que se inició la aplicación de antirretrovirales para prolongar la vida y mejorar la calidad de vida de los infectados, se ha atendido al 52% de las personas viviendo con SIDA. Ello ha contribuido a reducir la muerte en las mismas, que pasó de 220 muertes en 2004 a 183 muertes de enero a noviembre del 2005”.

VI. ACCESO A LA EDUCACIÓN PARA LA SALUD

En la misma situación que el acceso de las personas a los sistemas asistenciales de salud de forma integral, se encuentra el acceso a la educación para la salud. El tema es abordado en los contenidos y en los distintos niveles de los sistemas educativos nacionales en los ámbitos de nutrición y salud, como forma de prevenir enfermedades mediante el robustecimiento corporal.

182


Igualmente se abordan como temáticas especializadas, la prevención de enfermedades locales, con énfasis en las más comunes. Como parte de la educación sexual en el nivel de educación media diversificada se abordan las enfermedades de transmisión sexual (ETS), dentro de las que se encuentran la Hepatitis y el VIH-SIDA.

La finalidad de dichos programas de estudio es introducir prácticas correctas en la prevención, control de enfermedades a través de un cambio de actitud frente al ambiente natural, las practicas higiénicas en el hogar y las relaciones con el propio cuerpo.

En Honduras las temáticas y los tiempos para abordarlos se encuentran contenidos en el Curriculum Nacional Básico (CNB); sin embargo, en el caso del VIH-SIDA varios estudios indican que desafortunadamente “los altos niveles de conocimiento acerca del VIH entre los hondureños, no se transforman en comportamientos sexuales más seguros. Honduras necesita un mayor nivel de compromiso político, más recursos económicos y personal capacitado para lograr que los cambios en el comportamiento permitan mitigar el impacto de la epidemia”8.

VII. EL DERECHO A LA SALUD UN DERECHO HUMANO

De lo anteriormente expuesto se concluye que, las relaciones entre salud y desarrollo humano son estrechas; igualmente, que la condición de salud como derecho humano, se encuentra dentro de la categoría de Derechos económicos, sociales y culturales (DESC).

En gran medida, la promoción del derecho a la salud es condición necesaria para el cumplimiento de otros derechos. Asimismo los derechos a la salud, son efecto o consecuencia del cumplimiento de otros derechos, específicamente, los derechos de tercera generación o derechos de las futuras generaciones en donde se enmarca las relaciones entre salud y ambiente.

El derecho a la salud es uno de los DESC que menos atención ha manifestado por parte de las organizaciones de promoción de los derechos humanos en Honduras, debido a que la mayoría de ellas se enfocan a la promoción, cumplimiento y vigencia de los derechos civiles y políticos y al derecho al trabajo en los aspectos de seguridad, retribución y equidad en el acceso.

8 AMDA. (2008). Estudio de percepción de conocimiento en prevención del VIH-SIDA en los centros privados de libertad. Tegucigalpa, Honduras: PNUD-ONUSIDA. Págs. 46-89.

183


VIII. REFERENCIAS

BibliográficasA.

Bernard, Carmen 1. Antropología Médica. Traducción al español. Editorial Crítica. México, D. F. 1998.

Browner, B. R. 2. A Methodology for Cross-cultural Ethnomedical Research. Current Antropology 29 (5). 1988.

Puerta, J. L. 3. Salud Pública. Madrid: Pirámide. 2003.

Wardlaw, G. 4. Perspectives in Nutrition. Boston: Mc Graw Hill. 2006.

ElectrónicasB.

Puerta, Carlos. 1. Las enfermedades tropicales y el derecho a la salud. Disponible en: www.unaids.org. Consultada el 29 de mayo de 2008.

NormativasC.

Constitución de la República de Honduras1. . Litrhopress. Tegucigalpa, Honduras. 2009.

Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático, 2. Protocolo de Kioto.

Declaración Universal de los Derechos Humanos.3.

Ley de Educación y Comunicación Ambiental. Honduras. Periódico 4. Oficial “La Gaceta Septiembre de 2009” Tegucigalpa, Honduras. 2009.

Ley General del Ambiente. Honduras Periódico Oficial “La Gaceta 5. Mayo de 1993” Tegucigalpa, Honduras. 1993.

Otras referenciasD.

AMDA. 1. Estudio de percepción de conocimiento en prevención del VIH-SIDA en los centros privados de libertad. Tegucigalpa, Honduras: PNUD-ONUSIDA. 2008.

184


Colmenares, C. M. “Los derecho económicos, sociales y culturales: 2. su aplicación en los ámbitos internacional y nacional”. En: Revista Académica de Derechos Humanos. Año II(1): Honduras. 2008.

Curriculum Nacional Básico3. Honduras. Secretaria de Educación Pública. Tegucigalpa, Honduras. 2003.

Objetivos de Desarrollo del Milenio. Honduras 2007. Segundo informe de 4. país. El logro de los ODMs: una responsabilidad compartida. San José, Costa Rica: Litografía e Impranti Lil. 2007.

185

Honduras y su realidad educativaen derechos humanos

Alda Mejía de Kawas*

RESUMEN

La adopción de políticas educativas encausadas a sustentar los principios, garantías y derechos humanos son indicios evidentes del compromiso público para alcanzar niveles superiores de desarrollo en el ámbito de los derechos humanos, lo que representa el reflejo de los avances en el desarrollo económico y social de los ciudadanos; de ahí que a mayor compromiso político con la promoción y protección de los derechos humanos, mayor sustento en las políticas educativas para impulsarlos; y a mayor impulso a las políticas educativas orientadas al desarrollo y proyección en los derechos humanos, mayor avance en el desarrollo económico y social y por ende en el desarrollo humano.

Bajo esta óptica este trabajo pretende determinar la realidad educativa en derechos humanos en Honduras como una manera de medir el compromiso del Estado de Honduras en promover y asegurar el cumplimiento de los derechos humanos, en concordancia con los tratados y convenios que ha suscrito, y, en consecuencia, su desarrollo económico y social.

Palabras clave: Compromiso, principios, educación, derechos humanos.

* Abogada, especialista en Derecho Procesal Civil y Derecho Civil – Daños por la Universidad de Salamanca. Se desempeña como catedrática de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de Honduras en los cursos de Derecho Privado y Derecho de Familia; magistrante en la Maestría de Derechos Humanos y Desarrollo.

186

HONDURAS Y SU REALIDAD EDUCATIVA EN DERECHOS HUMANOS

ABSTRACT

The adoption of education policies oriented to uphold the principles, guarantees and human rights are obvious signs of the public commitment to achieve higher levels of development in the field of Human Rights, which accounts for the progress in economic and social development of the citizens, and therefore, in the extent there is a greater political commitment with the promotion and protection of human rights, the greater is the support on education policies to promote them, and the greater the promotion of education policies leading to the development and projection on human rights, the greater is the progress on social and economic development and therefore of human development.

Under this vision, this paper Intends to determine the reality of human rights education in Honduras, as a means to measure the commitment of the State of Honduras in the promotion and assurance of compliance with human rights, in agreement with the treaties and covenants it has signed and, as a consequence, its economic and social development.

Key words: Commitment, principles, education, human rights.

Sumario: I. Introducción. II. Alcances de los compromisos internacionales asumidos por el Estado. III. El compromiso oficial adoptado. VI. La situación actual. V. Conclusiones. VI. Referencias.

I. INTRODUCCION

Un Estado comprometido con el desarrollo económico y social de su población es un Estado que adopta, en su fuero legal y educación formal, la enseñanza de los derechos humanos como una responsabilidad inherente a su crecimiento económico y desarrollo.

Sustentar el desarrollo económico social en la protección y fortaleza de los derechos humanos, a través de la educación, implica el compromiso de dar cumplimiento a los pactos y convenios internacionales sobre la materia, cuando se está en un estadio de incipiente desarrollo político y cultural.

Pero el Estado también puede asumir la responsabilidad de apoyar, proteger y enseñar los valores y principios de los derechos humanos por disposición propia y genuina decisión, compromiso que en nuestra opinión sólo corresponde cuando se alcanza un estadio de madurez política.

187

ALDA MEJÍA DE KAWAS

El presente ensayo se propone analizar y determinar cuál es el compromiso asumido por el Estado de Honduras en relación con la adopción de políticas de desarrollo sustentadas en la educación en los derechos humanos y la importancia que tal circunstancia reviste en el desarrollo nacional.

Para tal efecto, se utiliza el método deductivo de investigación tomando como principal fuente de estudio la documental, procurando con ello establecer cuáles son los alcances de los compromisos internacionales asumidos por el Estado en esta materia, para posteriormente determinar la actitud y compromisos adoptados, de manera que permita derivar conclusiones al análisis.

II. ALCANCES DE LOS COMPROMISOS INTERNACIONALES ASUMIDOS POR EL ESTADO

Desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 217 A del 10 de diciembre de 1948, el Estado de Honduras, como Estado Parte, asumió el compromiso de promover la enseñanza y la educación respecto a los derechos y libertades contenidos en la Declaración Universal.

Para tener una idea del alcance del compromiso asumido por Honduras al firmar y ratificar tal proclama, se considera lo que dispone el considerando sexto del preámbulo, así como la proclama, de dicha declaración:

El considerando sexto manifiesta: “Considerando., que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades fundamentales del hombre”. Nótese que de acuerdo con lo establecido, el compromiso de los Estados Partes se orienta, básicamente, al respeto universal y efectivo de los derechos y libertades fundamentales.

Por su parte, la proclama de la Declaración establece:

La Asamblea General proclama la presente Declaración Universal de Derechos Humanos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan

188


mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción.1

Honduras asume por lo tanto, el compromiso de esforzarse en promover, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a los derechos y libertades fundamentales y su reconocimiento y aplicación universales y efectivos; compromiso que además quedó plasmado en el artículo 26, párrafo segundo, de la Declaración.

Los Pactos, Protocolos y Convenciones2 a los cuales Honduras se adhirió posteriormente no hacen una alusión tan directa que predique la promoción de los derechos y libertades fundamentales mediante la enseñanza y la educación, como la plasmada en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; sin embargo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales3 estipula que los Estados Parte convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales.4

Esta disposición da cabida a la promoción de los derechos humanos a través de la educación, pues el desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad lleva implícita, fundamentalmente, su desarrollo, difusión y enseñanza en todos los niveles educacionales; pues como lo afirma Colmenares,5 este derecho comprende la enseñanza primaria obligatoria y gratuita, la enseñanza secundaria generalizada y accesible y la educación superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad intelectual de cada uno.6

1 Declaración Universal de los Derechos Humanos. Resolución 217 A, 10 de diciembre de 1948. Asamblea General de las Naciones Unidas.

2 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), entre otros.

3 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 4 Artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.5 Colmenares, Carmen María de. “Derechos económicos, sociales y culturales: su aplicación

en los ámbitos internacionales y nacionales”. En: Revista Académica de Derechos Humanos. Año II, Número 1. Abril de 2008. Pág. 25. Universidad Nacional Autónoma de Honduras, Universidad Pedagógica Nacional Francisco Morazán.

6 Ibid. Párrafo segundo, Pág. 31.

189


Cabe mencionar que la educación como derecho fundamental está incorporada en los derechos económicos sociales y culturales. Dentro del derecho a la educación se impone el derecho a la educación en derechos humanos7 como un desafío, en el sentido de preparar el elemento humano con capacidad para educar en la materia y como una meta indispensable para alcanza un desarrollo humano integral.

III. EL COMPROMISO OFICIAL ADOPTADO

Nueve años después de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Estado de Honduras promulgó una nueva Constitución,8 en la cual reconoció, entre los derechos y garantías individuales, el derecho que toda persona tiene “a una educación que propenda al pleno desarrollo de su personalidad y al fortalecimiento del respeto de los derechos humanos”.9

Se aprecia en esta norma constitucional que el Estado asume un compromiso directo con la educación, al patentizar su voluntad de promover el desarrollo de la personalidad y el respeto de los derechos humanos.

De igual manera, enuncia su interés en adoptar todas las disposiciones contenidas en dicha Declaración, al consignar constitucionalmente que “hace suyos los principios y prácticas del Derecho Internacional que propendan a la solidaridad humana, al respeto de la soberanía de los pueblos y al afianzamiento de la paz y de la democracia universales”.10

A pesar que con la Constitución de 1957, Honduras se identificaba, con los principios de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; esta tendencia se ve opacada en la nueva Constitución, promulgada en 1965, en la cual, si bien mantiene dentro de su articulado el deseo o inclinación de tomar como suyos los principios y prácticas del Derecho Internacional en los mismos términos redactados en la Constitución de 1957 (artículo 11),11 se cuida de no hacer una referencia directa a su interés en promover la educación que propenda al pleno desarrollo de la

7 Entendida la educación en derechos humanos como la difusión y enseñanza de los valores y principios que los fundamentan, con el propósito de “que las personas conozcan sus derechos, los defiendan y a la vez respeten y defiendan su ejercicio por parte de los demás.” Rodino, Ana María. Desafíos y estrategias de la educación en valores en América Latina: Educar en y para los derechos humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos.2006.

8 Constitución de la República de Honduras de 1957. 9 Ibid. Artículo 89.10 Ibid. Artículo 11.11 Ver artículo 10 de la Constitución de la República de Honduras de 1965.

190


personalidad y fortalecimiento de los derechos humanos, dejando este compromiso inmerso en el contexto general del artículo 10 constitucional.

Si bien los enunciados del orden constitucional no regulaban el derecho a la educación en los mismos términos que la Constitución de 1957, restándole el carácter obligatorio para el Estado, como tampoco asume un carácter obligatorio la firma y ratificación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,12 sustraer del ordenamiento constitucional la referencia directa al compromiso de promover la educación de los derechos humanos refleja el escaso interés del Estado en asumir un compromiso por su propia convicción.

Es preciso mencionar que en la Constitución vigente, promulgada en 1982, el Estado mantiene el mismo criterio contenido en la Constitución de 1965, en cuanto a que en la expresión de su voluntad soberana no resulta propicia para el interés nacional hacer una alusión directa y específica al compromiso de promover la educación de los derechos humanos, lo que resta, en cierta medida, relevancia para destinar recursos y esfuerzos en tal sentido.

Partiendo de las disposiciones constitucionales se aprecia con claridad que en Honduras no existe una política de desarrollo que dé cumplimiento al respeto y protección de los derechos humanos, con el fin de hacerlos efectivos. No debe olvidarse que, toda política de desarrollo debe centrarse en el fortalecimiento de los derechos humanos si se quiere lograr el desarrollo del ser humano y que las políticas públicas de desarrollo son las directrices que establece la administración pública, dirigidas, en este caso, a difundir y educar en los derechos humanos y basta con la voluntad política para que se adopten.

En ese sentido, como lo expresa Vielman Díaz13 hablar de derechos humanos en las políticas públicas de desarrollo involucra no solamente el crecimiento económico, sino la equitativa distribución de sus beneficios, el mejoramiento de las capacidades de las personas y la ampliación de sus opciones. Al prevalecer el desarrollo sustentado en el fortalecimiento de los derechos humanos, la pobreza se eliminará paulatinamente.14

12 Rojas Caron, León. La Constitución hondureña. Brevemente analizada. Primera edición. 2001. Pág. 91.

13 Vielman Díaz, Herberth Oswaldo. “Derechos económicos, sociales y culturales. En: Revista Académica de Derechos Humanos. Año II. Número 1. Universidad Nacional Autónoma de Honduras. Universidad Pedagógica Nacional Francisco Morazán. Abril de 2008. Pág. 7.

14 Ibid. Pág. 13.

191


VI. LA SITUACIÓN ACTUAL

El ordenamiento constitucional del Estado de Honduras denota una falta de interés genuino en el sentido de proyectar el respeto a los derechos humanos, por lo menos en el contexto de la educación formal, como un compromiso nacional arraigado en su propia convicción, con el propósito de promover su desarrollo económico y social.

Aunado a lo anterior se observa que Honduras no ha suscrito ningún pacto o convenio internacional donde adquiera el compromiso de apoyar la promoción de los derechos humanos, utilizando como medio ejemplar la educación en sus distintos niveles.

Por lo anterior, no es de extrañar que en el sistema educativo nacional no se impartan clases con el propósito de proyectar, difundir, promover y analizar los derechos humanos, siendo la única proyección educativa la que se desarrolla a nivel superior; esto por iniciativa y respaldo económico de instituciones internacionales y países europeos.

V. CONCLUSIONES

Si bien el Estado hondureño asumió en el ámbito internacional las A. disposiciones normativas de derechos humanos, no se observa que haya adoptado sus principios como un medio para alcanzar los derechos y garantías individuales que consagra en su normativa constitucional.

Honduras es un Estado donde la formación en materia de derechos B. humanos es incipiente y la adopción de políticas públicas orientadas a su fortalecimiento y protección no están sustentadas en un plan de desarrollo que hagan viable su desarrollo económico y social.

La exclusión, en la Carta Magna de 1982, de la expresión clara y C. directa al compromiso de educar en derechos humanos evidencia el desinterés del Estado en promover y proteger los valores y principios plasmados en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos. Esta actitud se corrobora en nuestros días con la indiferencia que muestra el Estado de Honduras en firmar y ratificar el Protocolo de San Salvador.

192


VI. REFERENCIAS BibliográficasA.

Rodino, Ana María. 1. Educación en Derechos Humanos: Una propuesta para políticas sociales. Santiago de Chile: CELADE – División de Población de la CEPAL. Octubre, 2006.

Rojas Caron, León. 2. La Constitución Hondureña. Brevemente analizada. Tegucigalpa: Litografía López, S. de R. L. 2001.

NormativasB.

Constitución de la República de Honduras y sus Reformas. 1.

Convención Americana sobre Derechos Humanos, (Pacto de San 2. José de Costa Rica).

Declaración Universal de Derechos Humanos. 3.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 4.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 5.

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos 6. Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, (Protocolo de San Salvador).

Otras referenciasC.

Colmenares, Carmen María. “Derechos económicos, sociales y 1. culturales: Su aplicación en los ámbitos internacional y nacional”. En: Revista académica de derechos humanos. Año II. Número 1. Universidad Nacional Autónoma de Honduras. Universidad Pedagógica Nacional Francisco Morazán. Abril de 2008. Organización de las Naciones Unidas. Observaciones finales del Comité 2. de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Honduras. 21/05/2001. E/C.12/1Add.57. Consejo Económico y Social. Mayo, 2001.

Universidad Nacional Autónoma de Honduras. Recopilación de las 3. Constituciones de Honduras (1825-1965). Tegucigalpa: 1977.

Vielman Díaz, Herberth Oswaldo. 4. “Derechos económicos, sociales y culturales”. En: Revista Académica de Derechos Humanos. Año II. Número 1. Universidad Nacional Autónoma de Honduras. Universidad Pedagógica Nacional Francisco Morazán. Abril de 2008.

II. INVESTIGACIÓN

195

Derecho a la salud mental dela niñez en Huehuetenango:abordaje psicosocial de la prestación de servicios de salud en condiciones de inseguridad alimentaria y desnutrición

Viviane Yvette Bolaños Gramajo*

RESUMEN

La investigación se propuso profundizar desde un enfoque psicosocial en las acciones de atención de salud que ejecutan los centros de salud de Huehuetenango para atender la niñez afectada por la inseguridad alimentaria y desnutrición en los municipios de Huehuetenango, Chiantla, Aguacatán y San Juan Atitán; así como los paradigmas psicosociales sobre estos servicios. Se utilizó el método cualitativo a través de la entrevista a profundidad de trabajadores de centros de salud y usuarias. Profundizó en acciones que

* Licenciada en Psicología Clínica por la Universidad Rafael Landívar. Poligrafista por el Centro de Investigación y Seguridad Nacional de México, Psicometrista, y Analista Social. Posee entre otros estudios, un diplomado de estudios estratégicos nacionales por el Centro de Estudios Estratégicos Nacionales. Co-Coordinadora del Comité de Divulgación del XXXI Congreso Interamericano de Psicología en 2009 e integrante del Comité Científico del Congreso Nacional de Psicología en 2008. Ha sido catedrática auxiliar de los cursos de psicopatología infantil y psicología del desarrollo II en la Universidad Rafael Landívar. Ha participado en los cursos sobre teoría y práctica de hipnosis clínica del Instituto de Psicología Aplicada (IPSA) y en el IV Coloquio Internacional de Psicoanálisis de la Habana, Cuba: “la dirección de la cura”, organizado por la Fundación del Campo Freudiano sede de La Habana de la Nel, Cuba. Ha intervenido como ponente, conferencista y capacitadora en varios eventos organizados por la Universidad de San Carlos de Guatemala, Colegio de Humanidades, Instituto de Previsión Militar, Proyecto Ariadna, Casa de la Cultura de Mixco, Procuraduría de los Derechos Humanos, la Universidad del Valle de Guatemala y la Universidad Rafael Landívar. Se ha desempeñado como asistente técnica en la Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala, así como psicóloga infantil, adolescentes, de mujeres y adultos mayores; atendiendo a víctimas de violencia intrafamiliar y doméstica; con experiencia en evaluación psicométrica (clínica y orientación vocacional); e intervención en crisis en varias instituciones dentro de las cuales se destaca la Oficina de Atención a la Víctima de la Policía Nacional del municipio de Villa Nueva del departamento de Guatemala, el Bufete Popular de la Universidad Rafael Landívar y la Casa de la Cultura de Mixco. Actualmente se dedica al ejercicio de su profesión liberal como psicóloga clínica.

196

DERECHO A LA SALUD MENTAL DE LA NIÑEZ EN HUEHUETENANGO:ABORDAJE PSICOSOCIAL DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD EN

CONDICIONES DE INSEGURIDAD ALIMENTARIA Y DESNUTRICIÓN

los centros de salud ejecutan e identificó elementos psicosociales para la atención de la salud mental y bienestar psicosocial de niñez en condiciones de escasez de alimentos. Se identificaron paradigmas psicosociales de los usuarios acerca de la atención de los servicios de salud.

Los resultados de la investigación concluyen en la necesidad de fortalecer el marco normativo de seguridad alimentaria con la inclusión de componentes de salud mental y bienestar psicosocial. Recomendó desarrollar ejes programáticos, estrategias, acciones e identificación de indicadores de salud mental. Promover acciones de prevención y atención de la salud mental de la niñez y sus cuidadores; la formación y participación de lideresas, comadronas en estrategias de promoción; incluir la participación de psicólogos y especialistas en estimulación temprana en programas domiciliarios; instalar centros comunitarios de alimentación.

Palabras clave: Derecho a la salud mental, niñez, Huehuetenango, seguridad alimentaria, desnutrición, política pública, psicosocial. ABSTRACT

The research was intent on making a deep analysis from a psycho-social approach of the actions of the health centres carried out by the Huehuetenango Health Centers to care for children affected by food insecurity and malnutrition in the municipalities of Huehuetenango, Chiantla, Aguacatán and San Juan Atitán; as well as the psycho-social paradigms on these services. The qualitative method was used through an in-depth interview to workers and users of health centers. It went deeper on actions carried out by the health centers and identified psycho-social elements for the attention of mental health and psycho-social welfare of children under conditions of scarcity of food. Psycho-social paradigms of the users were identified, on the attention provided by the health services.

It concludes with the need to strengthen the framework of food security by including mental health and psycho-social welfare components. It recommended developing programmatic axis, strategies, actions and identification of indicators of mental health. Promote actions of prevention and attention of the mental health of children and their care givers, the training and participation of women leaders, midwives in promotion strategies, include the participation of psychologists and specialists in early stimulation in home programs, and install feeding community centers.

Key words: Right to mental health, childhood, Huehuetenango, food security, malnutrition, public policy. Psycho-social.

197

VIVIANE YVETTE BOLAÑOS GRAMAJO

Sumario: I. Introducción: A. Objetivo general; B. Objetivos específicos; C. Elementos de estudio. D. Método; E. Alcances y límites de la investigación; F. Sujetos o unidades de análisis. II. Antecedentes y marco teórico: A. Estado de situación y respuesta del Estado de Guatemala; B. Salud mental y bienestar psicosocial. III. Presentación y discusión de resultados: A. Acciones de atención a la niñez que ejecutan centros de salud en Huehuetenango; B. Otras acciones y recursos a disposición; C. Elementos psicosociales que toman en cuenta centros de salud para la atención de la niñez; D. Paradigmas psicosociales acerca de la atención de los servicios de salud; E. Otros paradigmas psicosociales relacionados con niñez. IV. Conclusiones. V. Recomendaciones. VI. Listado de Abreviaturas. VII. Referencias: A. Bibliográficas; B. Normativas; C. Electrónicas; D. Varias.

I. INTRODUCCIÓN

La presente investigación se propuso profundizar en las acciones de atención de salud que ejecutan los centros de salud de Huehuetenango para atender la niñez afectada por la inseguridad alimentaria y desnutrición en los municipios de Huehuetenango, Chiantla, Aguacatán y San Juan Atitán. Se propuso profundizar: ¿Qué acciones ejecutan los centros de salud para atender las necesidades de salud mental de la niñez que se encuentra en condiciones de inseguridad alimentaria y desnutrición en Huehuetenango?, ¿Cuáles son los elementos psicosociales que los centros de salud toman en cuenta para atender la salud de la niñez en un contexto de inseguridad alimentaria y desnutrición? y, ¿Cuáles son los paradigmas psicosociales de la población acerca de los centros de salud?

A. Objetivo general

Conocer desde un enfoque psicosocial, las acciones de atención que ejecutan los centros de salud en Huehuetenango para atender la niñez con inseguridad alimentaria y desnutrición; así como los paradigmas psicosociales sobre estos servicios de salud.

B. Objetivos específicos

Conocer las acciones que ejecutan los centros de salud en 1. Huehuetenango para atender las necesidades de salud mental de la niñez que se encuentra en condiciones de inseguridad alimentaria y desnutrición en Huehuetenango.

Identificar elementos psicosociales que los centros de salud toman 2. en cuenta para atender la salud de la niñez en un contexto de inseguridad alimentaria y desnutrición.

198



Identificar paradigmas psicosociales de la población acerca de los 3. servicios para la niñez en centros de salud.

C. Elementos de estudio

1. Salud

“La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de afecciones o enfermedades.” (OMS, 1946).

“El objetivo es lograr un nivel de salud y condiciones ambientales adecuadas para que el organismo humano pueda utilizar adecuadamente las sustancias nutritivas contenidas en los alimentos que ingiere”1.

2. Salud mental

“La salud mental no es sólo la ausencia de trastornos mentales. Se define como un estado de bienestar en el cual el individuo es consciente de sus propias capacidades, puede afrontar las tensiones normales de la vida, puede trabajar de forma productiva y fructífera y es capaz de hacer una contribución a su comunidad”2.

3. Derecho a la salud

“El goce de la salud es derecho fundamental del ser humano, sin discriminación alguna”3.

4. Derecho a la salud de la niñez

“Los Estados Parte reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Parte se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios” 4.

“Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho, a un nivel de vida adecuado y a la salud, mediante la realización de políticas sociales públicas que les

1 Política Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional. Guatemala. 2005. Mimeo.2 Organización Mundial de la Salud ¿Qué es la salud mental? 2007. Disponible en: http://www.

who.int/features/qa/62/es/index.html. Consultado el 3 de septiembre de 2007.3 Constitución Política de la República de Guatemala. Artículo 93. Derecho a la salud. 1985.4 Asamblea General de las Naciones Unidas. Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo. 24.

Numeral 1.1989.

199


permitan un nacimiento y un desarrollo sano y armonioso, en condiciones dignas de existencia” 5.

“Queda asegurada la atención médica del niño, niñas y adolescente a través del sistema de salud pública del país, garantizando el acceso universal e igualitario a las acciones y servicios para promoción, protección y recuperación de la salud. Los niños, niñas y adolescentes que sufran deficiencia diagnosticada recibirán atención especializada.”6

5. Derecho a la seguridad alimentaria y nutricional

“El Derecho a la Alimentación. Según el Artículo 11 del Pacto Internacional para los derechos Económicos Sociales y Culturales, todo Estado está obligado a garantizar a las personas bajo su jurisdicción el acceso a la mínima alimentación esencial que sea suficiente, adecuada y segura desde el punto de vista nutricional, a fin de garantizar que estén libres del hambre. Las obligaciones del Estado son las siguientes: respetar, proteger y hacer cumplir el derecho a la alimentación. El Estado está obligado a abstenerse de impedir que los individuos y los grupos se alimenten cuando dicha capacidad exista (respetar), y a evitar que terceros –en particular actores privados como las empresas- socaven dicha capacidad (proteger). Finalmente, se insta al Estado a fortalecer de manera activa la capacidad de los individuos de alimentarse (hacer cumplir)”7.

“…el derecho de toda persona a tener acceso físico, económico y social, oportuna y permanentemente, a una alimentación adecuada en cantidad y calidad, con pertinencia cultural, preferiblemente de origen nacional, así como a su adecuado aprovechamiento biológico, para mantener una vida saludable y activa”.8

6. Inseguridad Alimentaria y Nutricional “Situación en la cual las personas carecen de capacidades para tener acceso físico, económico o social, a una alimentación adecuada en cantidad y calidad, así como a un buen aprovechamiento biológico, que limita su desarrollo.”9

5 Congreso de la República de Guatemala. Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia. Decreto número 27-2003. Artículo 25. Nivel de vida adecuado. 2004.

6 Ibid. Artículo 28. Sistema de salud. 2004.7 Organización de Naciones Unidas. Conclusiones preliminares del Relator Especial de la

Naciones Unidas sobre el Derecho a la Alimentación Misión a Guatemala. 3-5 de septiembre de 2009. Ginebra y Guatemala: OMS. 2009.

8 Ley del Sistema Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional. Decreto número 32-2005. Capítulo I. Disposiciones Generales. Artículo 1. Concepto. 2005.

9 Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional. Acuerdo Gubernativo Número 75-2006. 2006. Capítulo I. Disposiciones Generales. Artículo 2. Definiciones. Numeral 11. Inseguridad Alimentaria y Nutricional.

200



7. Desnutrición

“Acción y efecto de desnutrirse”10.

“La desnutrición, que se manifiesta como retraso del crecimiento (talla baja para la edad) y peso inferior al normal (peso bajo para la edad), es a menudo un factor que contribuye a la aparición de las enfermedades comunes en la niñez y, como tal, se asocia con muchas causas de muerte de los niños menores de 5 años” 11.

“Estado fisiológico anormal a consecuencia de una ingesta alimentaria deficiente en energía, proteína y/o micronutrientes o por absorción deficiente de éstos, debido a enfermedades recurrentes o crónicas”12.

8. Desnutrirse

“Dicho de un organismo: Depauperarse por trastorno de la nutrición”13.

9. Desnutrición crónica

“Se manifiesta por una baja talla de acuerdo a la edad del individuo, a consecuencia de enfermedades recurrentes y/o una ingesta alimentaria deficiente y prolongada. Este tipo de desnutrición disminuye permanentemente las capacidades físicas, mentales y productivas del individuo, cuando ocurre entre la gestación y los treinta y seis (36) meses de edad”14.

10. Bienestar psicosocial del niño en situaciones de escasez de alimentos

“Para que el niño tenga un desarrollo positivo es esencial que entre el lactante y su madre (u otra persona que lo cuide) exista un fuerte vínculo creado por la estimulación psicosocial. La formación de ese vínculo en las primeras fases de la vida es un paso esencial que sienta las bases para el posterior desarrollo

10 Diccionario de la Real Academia Española. 22ª. Edición. Desnutrición. Disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta? TIPO_BUS=3&LEMA=desnutrición Consultado en septiembre de 2009.

11 Organización Mundial de la Salud. Salud mental y bienestar psicosocial del niño en situaciones de gran escasez de alimentos. WHO/MSD/MER/06.1. 2004.

12 Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional. Acuerdo Gubernativo Número 75-2006. 2006. Capítulo I. Disposiciones Generales. Artículo 2. Definiciones. Numeral 4. Desnutrición.

13 Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición. Desnutrirse. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=desnutrición

14 Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional. Acuerdo Gubernativo Número 75-2006. 2006. Capítulo I. Disposiciones Generales. Artículo 2. Numeral. 6.

201


cognitivo, emocional y social. La alimentación y la prestación de otros cuidados ofrecen oportunidades de estimulación psicosocial y ayudan a establecer vínculos positivos entre el niño y quienes lo cuidan”15.

11. Estimulación psicosocial

“Se refiere a la estimulación física que proporciona el medio a través de los sentidos (visión, audición, tacto), así como a la estimulación emocional proporcionada por el vínculo afectivo entre el cuidador y el niño”16.

12. Paradigmas

Son “…nuevas formas de comprender y actuar, las cuales a su modo de ver, debían considerar tres elementos importantes: a) la relatividad cultural; b) la diversidad humana y el derecho de la gente a acceder a los recursos de la sociedad y elegir sus metas y estilo de vida y c) la ecología o ajuste entre personas y ambiente en el que se destaca el social como un determinante del bienestar humano. La consideración de estos elementos requiere el desarrollo de recursos humanos, el compromiso con la actividad política orientada al cambio social y una actitud científica dirigida a la investigación y conceptualización, aspectos de difícil integración”17.

D. Método

La investigación utilizó el método cualitativo a través de la entrevista a profundidad. Según García, Ibáñez y Alvira, este método:

“…se trata de una técnica intensiva en la que se abordan no solamente las opiniones del individuo interrogado, sino incluso su propia personalidad; la entrevista <enfocada> parte de una determinada experiencia del sujeto cuyos efectos quieren analizarse (en el modelo propuesto por Merton y sus colaboradores, la exposición a un determinado flujo de información que provee de guión a la entrevista) … El guión de la entrevista, y la intervención en ella del investigador, puede ser más o menos detallado: en el caso mínimo (non-directive interviews) el papel del investigador se reduce a iniciar la entrevista, que se desarrolla en la práctica como un monólogo del entrevistado, reorientado por el investigador sólo cuando resulta imprescindible”18.

15 Programa para la Desnutrición Crónica, PRDC. Guatemala. 2006. Mimeo.16 Ibid.17 Wiesenfeld, Esther. Paradigmas de la psicología social-comunitaria latinoamericana.

Universidad Central de Venezuela. http://www.robertexto.com/archivo13/paradig_psico-social.htm Consultado en septiembre de 2009.

18 García Ferrado, Manuel; Ibáñez, Jesús y Alvira, Francisco. El análisis de la realidad social. Métodos y técnicas de investigación. Madrid: Alianza Universidad Textos. 1998.

202



Una limitante en la aplicación de este método es la restricción de la entrevista a profundidad a una relación del plano de relaciones sociales debido a una “… simple relación entre entrevistador y entrevistado.” Sin embargo, la entrevista a profundidad permite la elaboración primaria de textos permitiendo la palabra a emisores sociales. Los participantes en esta técnica pueden plantear sus propias preguntas: “En la perspectiva estructural, el sujeto es integrado parcial y transitoriamente. Parcialmente, en cuanto es incorporado, aunque sólo a nivel de contenido de las comunicaciones, tienen que decidir lo que sin su decisión sería indecible, la pertinencia de los datos que capta o de las interpretaciones que desimpone. Transitoriamente, en cuanto es incorporado sólo tácticamente a nivel relacional de las comunicaciones: por táctica admite como interlocutores válidos a los sujetos que están en su campo de observación, pero dentro de una estrategia que tiende a remachar su objetivación”19.

Según García, Ibáñez y Alvira, “… la entrevista abierta debe ser en toda su extensión una técnica abierta (valga la redundancia). El uso de cuestionarios o guías está fuera de lugar.” No obstante, según el método, se dotó de información inicial al entrevistado para catalizar el proceso de intercambio de información.

El método utilizado se implementó previo a la selección de las personas entrevistadas y de la elección de la propuesta del tema para hablar. La escucha, como elemento permanente y sensible, quedó acotada a lo pertinente del tema. Finalmente el proceso de interpretación y análisis derivó de la apertura a la escucha para permitir el proceso de cualquier emergente inesperado.

E. Alcances y límites de la investigación

La presente investigación se ejecutó en centros de salud del departamento de Huehuetenango; en municipios que presentan altos o muy altos índices de desnutrición. Se incluyó la cabecera departamental por ubicarse en este lugar la Dirección del Área de Salud de este departamento.

En Huehuetenango, Chiantla y Aguacatán se entrevistaron a trabajadores de los centros de salud. En estos municipios y en San Juan Atitán fueron entrevistados usuarios para conocer los paradigmas que rodean la prestación y uso de los servicios de salud. La limitación por manejo

19 Ibid

203


de idiomas distintos, tiempo y de recurso a disposición para abarcar un mayor número de personas entrevistadas, debe considerarse con cautela en futuras investigaciones para evitar generalizar los resultados de este estudio a una muestra mayor.

Debido que la selección de las personas a entrevistar se hizo de forma aleatoria simple al momento de la visita, la presente investigación debe considerarse como un primer esfuerzo para conocer las acciones de atención de salud física y mental de niños implementadas por los centros de salud de cada comunidad.

La investigación en los centros de salud y usuarios que viven en comunidades directamente afectadas por la desnutrición infantil, permitió identificar los elementos psicosociales que consideran los trabajadores que afectan la prestación y uso de los centros de salud, así como los paradigmas psicosociales de madres de menores de edad, referente a los servicios prestados por estos centros.

F. Sujetos o unidades de análisis

Se seleccionó el departamento de Huehuetenango para la presente investigación por encontrarse un alto índice de desnutrición según el Informe Final del Tercer Censo Nacional de Talla en Escolares de Guatemala de 2008.

La selección de las personas a entrevistar se hizo de forma aleatoria simple en el momento de la visita a los centros de salud. Se solicitó sin embargo, que la persona a entrevistar estuviera a cargo del mismo o tuviera conocimiento y experiencia acerca de la dinámica de atención del centro de salud.

Se entrevistaron un total de cuatro personas que laboran en los centros de salud: Una trabajadora social que labora como Coordinadora de Promoción en el Centro de la Dirección del Área de Salud del departamento de Huehuetenango, dos enfermeras profesionales que laboran en el Centro de Salud de Aguacatán y una enfermera profesional del Centro de Salud de Chiantla.

El mismo criterio se utilizó para la selección de usuarios de los centros de salud en Aguacatán, Chiantla, San Juan Atitán y Huehuetenango. Se seleccionó a una madre que estuviera egresando del centro de salud y una madre que caminara en un lugar aledaño al centro; ambas que fueran

204



madres de hijos menores de cinco años y que estuvieran de acuerdo con la entrevista. En total fueron entrevistadas 8 personas.

Se utilizó el muestreo aleatorio simple, en virtud que: “…la selección de los elementos de la muestra se hace en una sola etapa, directamente y sin reemplazamiento. El muestreo aleatorio simple se aplica, fundamentalmente, en investigaciones sobre poblaciones pequeñas, plenamente identificadas”20.

II. ANTECEDENTES Y MARCO TEÓRICO

A. Estado de situación y respuesta del Estado de Guatemala

Según la Organización Mundial de la Salud21, alrededor de 10 millones de niños menores de cinco años mueren cada año; esto representan más de 1,000 muertes cada hora. Según esta organización, la mayoría de estos niños podrían sobrevivir y prosperar de tener acceso a intervenciones adecuadas y oportunas. Es un hecho que el riesgo de morir es mayor en niños menores de cinco años, especialmente durante el primer mes de vida.

La desnutrición es una condición de riesgo que se encuentra presente en más de la mitad de las muertes en la niñez. También la neumonía es causa de muerte infantil de menores de cinco años; esta enfermedad también deriva de una alimentación inadecuada y contaminación ambiental. Se calcula que cerca de 20 millones de niños menores de cinco años padecen de desnutrición crónica y que cerca de tres cuartos de estos niños mayores de seis meses pueden ser tratados con terapias alimentarias, incluso en casa y en condiciones de higiene que puedan no ser las ideales22. Guatemala ocupa el primer lugar de América Latina y cuarto lugar a nivel mundial en prevalencia de desnutrición crónica infantil según el índice de talla para edad23.

Los esfuerzos del Estado, no obstante, son insuficientes debido a la presencia de desigualdades y pobreza en la población guatemalteca debido que el 50.9% de la población vive bajo el umbral de la pobreza y el 15.2% en extrema pobreza que se concentra en zonas rurales, particularmente presente en la población indígena; todo ello redundando en altos niveles de mala nutrición24.

20 Ibid.21 Organización Mundial de la Salud ¿Qué es la salud mental? 2007. Disponible en: http://www.

who.int/features/qa/62/es/index.html. Consultado el 3 de septiembre de 2007.22 Ibid.23 Organización de las Naciones Unidas para la Infancia. Estado Mundial de la Infancia 2008. 24 Organización de Naciones Unidas. Conclusiones preliminares del Relator Especial de la

Naciones Unidas sobre el Derecho a la Alimentación Misión a Guatemala. Op. cit.

205


La Encuesta Nacional de Salud Materno Infantil (ENSMI, 2002), revela una prevalencia nacional de 49.3% de desnutrición crónica y de 2% de desnutrición aguda en niños menores de cinco años. La desnutrición crónica tiene una prevalencia de 55.5 en el área rural, de 69.5 en indígenas y de 65.6 en personas sin educación. El gobierno de Guatemala reconoce la dimensión de la desnutrición:

“El problema de la desnutrición en sus distintos niveles y tipos tiene un origen multi-causal, en donde la inseguridad alimentaria y nutricional que prevalece en el país obedece a problemas estructurales y coyunturales que afectan la disponibilidad, el acceso económico así como el consumo de los alimentos por razones culturales y educacionales que determinan los patrones alimentarios de la población, así mismo el inadecuado aprovechamiento biológico de los alimentos, derivado de las precarias condiciones ambientales, falta de acceso al agua segura, episodios frecuentes de enfermedades infecciosas y diarreicas, y hasta ahora limitado acceso a los servicios básicos de salud.”25

Según el Programa para la Desnutrición Crónica (PRDC), uno de cada dos menores de cinco años padece de desnutrición crónica; en algunos municipios la relación es mayor, en hasta ocho de cada diez niñas y niños. La desnutrición crónica tiene mayor prevalencia en el área rural, en la población infantil indígena, hijo de madres con escolaridad muy baja, particularmente en las regiones noroccidental, norte y suroccidental:

“…en Guatemala, sólo el 16% de niños menores de 12 meses alcanzan un consumo energético suficiente. Únicamente el 35% de niños menores de 12 meses alcanza la suficiencia proteica necesaria. Existen experiencias exitosas en la utilización de alimentos complementarios tanto en el Estudio Longitudinal de Oriente realizado por el INCAP en Guatemala, como en programas de México y Chile“26.

El Tercer Censo Nacional de Talla clasificó al 54.4% de niños y niñas como normal en su relación talla y edad, no obstante el 45.6% con retardo en talla o con desnutrición crónica; de éste, 32.9% con retardo en talla moderado y 12.7% con retardo en talla severo. Observó que este retardo posee mayor prevalencia en el área rural (49.7%), en niños y niñas cuyo idioma materno no es el español (62.5%), con mayor prevalencia en niños y niñas de habla Chortí (80.7%), Akateco (79.1%) e Ixil (76.9%).

25 Plan Estratégico de Seguridad Alimentaria y Nutricional. PESAN 2009-2012.26 Programa para la Desnutrición Crónica, PRDC. Guatemala. 2006. Mimeo.

206



Según categoría de vulnerabilidad nutricional por departamentos, Huehuetenango se ubica como prevalencia de retardo de talla o desnutrición crónica muy alta (62.8%). En orden de prevalencia los municipios en Huehuetenango con retardo de talla son: San Juan Atitán (91.4%), Santiago Chimaltenango (82.1%), San Miguel Acatán (80.6%), San Mateo Ixtatán (79.7%), San Rafael La Independencia (79.2%), San Gaspar Ixchil (74.7%), Santa Eulalia (74.4%), Colotenango (73.8%), Santa Cruz Barillas (73.2%), San Rafael Petzal (72.5%), San Sebastián Huehuetenango (72.2%), Tecticán (71.8%), San Juan Ixcoy (71.3%), Concepción Huista (70.4%), Santa Bárbara (69.2%), San Sebastián Coatán (67.5%), Todos Santos Cuchumatán (67.4%), San Pedro Necta (66.5%), San Idelfonso Ixtahuacan (64.1%), Aguacatán (63.7%), San Pedro Soloma (60.2%), Nentón (60.2%), Chiantla (56.9%), La Libertad (54.4%), Jacaltenango (53.6%), Cuilco (52.4%), Unión Cantinil (50.9%), La Democracia (47.9%), San Antonio Huista (44.1%), Malacatancito (39.9%), Santa Ana Huista (35.7%), Huehuetenango (30.1%)27.

Según un estudio realizado, en julio de 2009 alrededor de 36,000 familias enfrentaban inseguridad alimentaria en Petén, Quiché, Alta Verapaz, Izabal, San Marcos y Huehuetenango, calculándose un total de 48,000 familias con inseguridad alimentaria de las cuales 5,500 presentaban inseguridad alimentaria severa28.

“La situación de seguridad alimentaria presenta áreas críticas, donde en

agosto se reportó un incremento en los casos de desnutrición aguda en niños menores de 5 años en los departamentos del llamado ‘corredor seco’. Esta situación se debe a una combinación de sucesos que datan, por lo menos, del año pasado. La pobre o nula fertilización de los cultivos de subsistencia el año pasado, debido al alto costo de los insumos así como al atraso en la entrega del producto subsidiado por parte del gobierno, ocasionó una reducción en los rendimientos en los agricultores de subsistencia, a pesar de un régimen de lluvias bastante favorable durante 2008. Esta disminución tuvo un impacto directo en la cantidad de granos disponibles para el autoconsumo este año, con reservas menores que se depletaron aproximadamente un mes antes de lo normal, dando inicio de manera prematura a la temporada anual de escasez de alimentos.”29.

27 Ministerio de Educación, Secretaría de Seguridad Alimentaria y Nutricional. Tercer Censo Nacional de Talla en Escolares del Primer Grado de Educación Primaria del Sector Oficial de la República de Guatemala. Guatemala, del 4 al 8 de agosto de 2008. Informe Final. Guatemala. 2009. Mimeo.

28 Estudio de Seguridad Alimentaria en emergencias (EFSA, en sus siglas en inglés). Realizado en colaboración con SESAN, MFEWS, PNUD.

29 United States Agency Guatemala. Situación de Seguridad Alimentaria. 2009. Disponible en: http://www.redhum.org/archivos/pdf/ID_6318_MS_Redhum_GT-_Informe_MFEWS_Informe_de_segruridad_alimentaria_al_mes_de_septiembre-_MFEWS_GT-20093009.pdf. Consultado en septiembre de 2009.

207


En el mes de septiembre 2009 el Gobierno socializó la lista de necesidades inmediatas priorizando los sectores de salud, seguridad alimentaria, nutrición y agricultura así también inició la compra de suministros de salud, nutrición y semillas para atender la crisis. Alrededor del 30% de mujeres embarazadas y lactantes de Alta Verapaz, Zacapa y Jalapa se encuentran en riesgo de padecer desnutrición30. Como medida de atención inmediata a los casos de desnutrición aguda que se incrementaron durante el presente año, el gobierno decretó Estado de Calamidad e inició la distribución de alimentos en áreas de mayor riesgo.

En respuesta a las condiciones de riesgo de padecer de desnutrición crónica en Guatemala, derivado de las condiciones de exclusión y violación del derecho de seguridad alimentaria y nutricional, el Estado de Guatemala (con participación legítima de distintos actores institucionales y sociales) culminó en 2005 el diseño de la Política Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional (PSAN) y discute la naturaleza, estructura y funciones del Sistema Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional (SINASAN); de los que posteriormente derivarían en el Plan Estratégico Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional 2009-2012 (PESAN) y el Programa para la Desnutrición Crónica 2006-2016 (PRDC), ambos actualmente ejecutados por la Secretaría de Seguridad Alimentaria y Nutricional (SESAN).

La PSAN prioriza la población infantil vulnerada a niños y niñas de 0 a 3 años, particularmente indígenas; a mujeres embarazadas y lactantes, particularmente indígena extremadamente pobre; pueblos indígenas en extrema pobreza; grupos sociales en situación de pobreza extrema; adultos mayores en situación de vulnerabilidad; población inmuno deprimida, población altamente desnutrida que requiere dieta especial y discapacitados en situación de vulnerabilidad.

Guatemala cuenta con la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional (Decreto 32-2005), en la que se norma disposiciones generales (entre otras asume la PSAN como una política de Estado), crea el Sistema Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional (SINASAN), crea el Consejo Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional (CONASAN); crea la SESAN; define el cargo del Secretario de Seguridad Alimentaria y Nutricional; crea la Instancia de Consulta y Participación Social (INCOPAS); entre otros aspectos normativos (la asignación presupuestaria mínima para la ejecución de estrategias, programas y acciones del Ejecutivo en garantía del derecho).

30 Organización de Naciones Unidas. Inseguridad Alimentaria y Nutricional en Guatemala. Informe de Situación No. 3. Oficina del Coordinador Residente. Op. cit.

208



El Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional (Acuerdo Gubernativo 75-2006) define la estructura orgánica y funcional de la SESAN. Asimismo norma la dinámica de participación y coordinación interinstitucional mediante la Comisión Coordinadora de Enlaces Institucionales (CCI) y la creación de Centros de Coordinación e Información del PRDC (CCI) con despliegue descentralizado con cobertura nacional.

El PESAN 2009-2012 contempla como objetivo superior: “Implementar los mecanismos de coordinación interinstitucional para el abordaje de las intervenciones de forma integral y sostenible, orientada a la reducción del riesgo de inseguridad alimentaria y nutricional y la desnutrición crónica, atendiendo las poblaciones vulnerables en los municipios priorizados.” Como uno de sus objetivos estratégicos: “Ampliar la cobertura y calidad de los servicios de salud, agua, saneamiento básico e higiene familiar y comunitaria, para reducir la desnutrición crónica.”

Orienta al Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social (MSPAS) a fortalecer los servicios de atención y prevención de la salud mediante la aplicación de los servicios y ejecución de componentes directos de la Estrategia Nacional para la Reducción de la Desnutrición Crónica (ENRDC). Se identifican cinco ejes estratégicos:

1. Fomentar la disponibilidad alimentaria con énfasis en la producción de granos básicos para contribuir a la autosuficiencia alimentaria del país. 2. Promover el acceso a la población a la canasta básica de alimentos. 3. Promover la educación y comunicación en alimentación y nutrición para mejorar el consumo de alimentos, promover la lactancia materna exclusiva y contribuir a la reducción de la desnutrición crónica. 4. Ampliar la cobertura y calidad de los servicios de salud, agua, saneamiento básico e higiene familiar y comunitaria para reducir la desnutrición crónica. 5. Fortalecer las capacidades institucionales del SINASAN y de la Sociedad Civil para contribuir a la reducción de la inseguridad alimentaria y nutricional de la población.

Como objetivos operativos del eje estratégico de promoción de la educación se definen: 1. Fortalecer los programas de educación y alimentación en el nivel preescolar y escolar, en el contexto del programa Mi Familia Aprende. 2. Fortalecer el funcionamiento de Hogares Comunitarios para la atención integral a niños y niñas menores de 6 años. Y como objetivos operativos del eje estratégico de salud, agua, saneamiento básico e higiene familiar y comunitaria para reducir la desnutrición crónica: 1. Mejorar la calidad y acceso a los servicios de salud para fortalecer los componentes

209


directos de la ENRDC. 2. Fortalecer la prestación de los servicios de salud en el marco de la ENRDC. 3. Incrementar la cobertura de servicios y la infraestructura de agua y saneamiento.

Indicadores contemplados por PESAN acerca del aprovechamiento biológico relacionados con salud (identificados según nombre): 1. Reducción de la mortalidad y morbilidad por enfermedades transmitidas por agua y alimentos. 2. Reducción de la desnutrición crónica. 3. Familias que consumen agua segura. Otros indicadores para monitoreo del PESAN en materia de salud (según nombre): Niños y niñas participantes en el programa que son evaluados en relación al peso y talla, así como el desarrollo social, psicológico y motriz, capacitar al recurso humano en temas de salud y nutrición que contribuya a una mejor prestación de los servicios a la población, servicios de salud que mejoran su atención a través de la dotación de recurso humano, servicios de salud dotados con equipo e insumos, servicios de salud que proveen servicios básicos, abastecer los servicios de salud con alimento complementario (Vitacereal), plan de comunicación local que se enfoque en la socialización y concientización de las familias para el consumo de agua segura y el saneamiento ambiental, plan de capacitación para técnicos de cohesión social en temas varios para el manejo y tratamiento del agua es implementado, capacitación brindada a la población a través del programa de educación sanitaria y ambiental, 130 municipalidades que mejoran la calidad del agua a través de regulaciones para la disposición de aguas servidas y desechos sólidos.

Finalmente, el PESAN reconoce 23 municipios prioritarios en Huehuetenango, entre éstos San Juan Atitán y Aguacatán. En tanto que el PRDC fue diseñado para ejecutarse con un enfoque preventivo y se orienta fundamentalmente a la atención núcleo madre-hijo desde la concepción hasta los primeros dos años de vida. La población a la que se dirige este programa son niñas y niños de 0 a 5 años, mujeres embarazadas y madres lactantes y otros miembros de las familias según la prevalencia del indicador talla/edad.

Como componentes directos de la política se identifican: servicios básicos de salud, educación alimentaria y nutricional, lactancia materna y alimentación complementaria. Como componentes de viabilidad y sostenibilidad: agua y saneamiento básico, mejoramiento de la economía familiar y organización comunitaria. Para la implementación del programa fue elaborada una fórmula de alimento por el Dr. Ricardo Bressani denominada VITACEREAL con base de harina de maíz y soya, fórmula fortificada. El desarrollo, dotación y distribución del alimento cuenta con

210



el apoyo del Programa Mundial de Alimentos (PMA), Organización de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y Organización Panamericana de la Salud (OPS).

Como ejes transversales se identificaron en la PRDC: información, educación y comunicación, coordinación intra e interinstitucional, participación comunitaria, fortalecimiento institucional. Como estrategias: integralidad, articulación y generación de alianzas, descentralización, focalización, sensibilización y cabildeo. Y define el monitoreo y evaluación a través del Centro de Información y Coordinación del SAN (CICSAN).

El MSPAS31, define como objetivo estratégico en el marco de su participación en el PESAN: “Contribuir a la reducción de la desnutrición crónica en niños y niñas menores de 60 meses por medio de un programa integral que incluya servicios básicos de salud; educación nutricional comunitaria y alimentación complementaria para grupos vulnerables“. Y como objetivos específicos: 1. Mejorar el aprovechamiento biológico de nutrientes a través del fortalecimiento de los servicios de salud para la prevención y reducción de enfermedades infecciosas y otras deficiencias prevalentes en la infancia. 2. Mejorar las prácticas alimentarias y de cuidado del niño, a través de programas de educación y consejería en alimentación, nutrición y salud, desarrollados por “vigilantes de salud” y grupos comunitarios de apoyo a las madres encargadas del cuidado del niño. 3. Incrementar la ingesta de nutrientes (energía, proteína y micronutrientes) en el 100% de niños/niñas menores de 36 meses, de comunidades con alta vulnerabilidad social y daño nutricional, por medio de una papilla que será entregada como parte del Conjunto de Servicios Básicos de Salud.

Asimismo define cuatro componentes de participación en la estrategia: 1. Programa Comunitario de Educación Alimentaria y Nutricional. 2. Conjunto de Servicios Básicos de Salud. 3. Suplementación con micronutrientes. 4. Alimentación complementaria a población vulnerable. Para llevar a cabo esta tarea, se contempla contar por cada 100mil habitantes con un facilitador institucional, cuatro supervisoras técnicas de campo, dos educadoras del hogar, diez facilitadores comunitarios, un médico ambulatorio, sesenta y siete vigilantes monitoras de salud; cada vigilante es responsable de un sector de 20 ó 30 familias32.

31 Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social. Participación del sector salud en la Estrategia Nacional para la Reducción de la Desnutrición Crónica. Presentación Power Point. 2008.

32 Ibid.

211


La Organización de Naciones Unidas a través del Relator Especial del Derecho a la Alimentación, Sr. Olivier De Schitter, realizó una visita al país los días 3 y 5 de septiembre de 2009 para dar seguimiento a las condiciones de alimentación y las acciones implementadas por el Gobierno de Guatemala para atender la seguridad alimentaria y nutricional. Durante su visita, el relator reconoció como una fortaleza la adopción de una ley marco sobre el derecho de alimentación33 así como la ejecución de iniciativas a poblaciones pobres coordinadas por el Consejo de Cohesión Social34. No obstante, señaló que pese a la existencia de este marco, la protección jurídica del derecho a la alimentación sigue siendo insuficiente ya que ni la Corte de Constitucionalidad ni los tribunales ordinarios han protegido el derecho a la alimentación contra violaciones. Al respecto reconoce la labor de la Oficina del Procurador de los Derechos Humanos y del desarrollo de indicadores para mejorar la vigilancia y rendición de cuentas.

Observó que los programas del Consejo de Cohesión Social podrían ser objeto de mejora si se basan en un mapeo idóneo de la vulnerabilidad e inseguridad alimentaria, si se identifica claramente a los beneficiarios, si se les informa mejor sobre los derechos que tienen al considerarse dentro del programa, si se desarrollan mecanismos para que puedan participar en el diseño, ejecución y evaluación del mismo. En este sentido, acogió con beneplácito la invitación de la Primera Dama de estudiar a fondo la forma en la que puedan integrarse estos principios y expresó su expectativa que estos programas sean institucionalizados y pasen a formar parte del ordenamiento jurídico nacional ejecutados a través del Ministerio de Desarrollo Social, con el objeto de mejorar su sostenibilidad y transparencia.

El Relator reconoció como un hecho alentador el acuerdo para diseñar una Política de Desarrollo Integral que permita atender las desigualdades existentes en el acceso a la tierra, promover la producción agroecológica, promover mejoras en procesos de producción y comercialización de los cultivos, favorecer la implementación de recursos públicos para la agricultura en beneficio de agricultores y pequeños productores. También expresó su preocupación acerca de los esfuerzos por garantizar el derecho al trabajo ya que la Inspectoría Laboral no cuenta con suficiente personal para velar por el cumplimiento de este derecho y el marco normativo es limitado con respecto a las condiciones impuestas a la hora de reclamar los salarios causados. Al respecto, es necesario fomentar la mediación y

33 Ley del Sistema Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional (SINASAN). 34 El Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentación se refirió al programa Mi Familia

Progresa.

212



diálogo en grandes plantaciones para erradicar el uso de la fuerza ante inconformidades.35

B. Salud mental y bienestar psicosocial

El desarrollo del niño implica cambios somáticos, neurológicos, afectivos y sociales. Alrededor de la vigésimo cuarta semana el infante prematuro puede abrir y cerrar los ojos, succionar, llorar, mirar hacia arriba, hacia bajo y alrededor, incluso sujetar objetos si se le colocan en las manos. Un estudio descubrió que el feto a las 28 semanas es capaz de aprender. Este estudio descubrió que los infantes de madres que leyeron en voz alta a sus hijos preferían el sonido de una historia particular y otras historias después de nacer.

Según Feldman, clasifica en dos los factores que poseen un impacto en el desarrollo del infante: las influencias genéticas y las influencias ambientales. Las influencias genéticas están relacionadas a la salud cromosómica de sus organismos. Algunas dificultades que se identifican se relacionan a: a) la presencia de fenilcetonuria (FKU) que genera acumulación tóxica que puede derivar en retraso mental profundo; b) anemia de células falciformes que deriva en falta de apetito, estómago inflamado, ojos amarillentos y dificultades cognoscitivas; c) enfermedad de Tay-Sachs que deriva en incapacidad para descomponer la grasa; d) Síndrome de Down, una de las causas de retraso mental.

Pero además, las influencias ambientales también poseen un impacto en el crecimiento y desarrollo del infante y se relacionan a la crianza de la ecuación herencia-medio ambiente: a) nutrición y estado emocional de la madre que puede tener repercusiones importantes en la salud del bebé. Tiene que ver con desnutrición que afecta el desarrollo con alta posibilidad de dar a luz bebés con bajo peso y desnutridos. Esta condición hace a los infantes susceptibles de enfermedades con impacto en su desarrollo mental. Madres ansiosas y tensas son propensas a tener infantes irritables que duermen y comen en forma deficiente; b) enfermedades de la madre con consecuencias devastadoras en el feto si se contraen en la primera parte del embarazo tal como la rubéola, sífilis, diabetes, hipertensión, SIDA; pero que pueden transmitirse después del nacimiento y durante el amamantamiento; c) consumo materno de drogas conlleva el riesgo de dar a luz bebés adictos con síndrome de abstinencia dolorosos y en ocasiones

35 Organización de Naciones Unidas. Conclusiones preliminares del Relator Especial de la Naciones Unidas sobre el Derecho a la Alimentación Misión a Guatemala. Op. cit.

213


manifiestan deterioro físico y mental permanente; d) el consumo de alcohol y nicotina derivan en retraso mental y en el crecimiento.

La ciencia ha demostrado que alrededor del 40% de las habilidades mentales se desarrollan en el período prenatal y de la primera infancia. Este desarrollo se potencializa con intervenciones nutricionales que mejoran el desarrollo neurológico y psicosocial en la niñez. Se sabe que en este proceso la estimulación temprana y las experiencias afectivas positivas mejoran/crean condiciones idóneas para el desarrollo. Como factores exógenos debe considerarse la salud y medio ambiente ya que éstas también inciden en la nutrición y desarrollo infantil36.

Según UNICEF37, una forma de comprender el vínculo afectivo que garantiza un mejor desarrollo del niño o niña es a través de la teoría del attachment que permite comprender el desarrollo socio emocional en la niñez. El attachment es el vínculo afectivo entre la madre y el hijo primariamente como una conducta instintiva de sobrevivencia pero que en el transcurso del desarrollo, derivado de un proceso mediático de sistemas comportamentales influye y caracteriza la conducta afectiva así como el aprendizaje de habilidades sociales y de relacionamiento. La ausencia de un adecuado proceso de apego y desapego en la niñez crea condiciones de estrés que limitan al niño la experiencia y exploración que necesita para conocer el mundo y desarrollarse.

“El apego, el lazo emocional positivo que se desarrolla entre un niño y un determinado individuo, es la forma más importante de desarrollo social durante la infancia”38.

“La separación física de los padres significa un importante estrés psicológico para los niños pequeños, muchas veces con consecuencias para el desarrollo de su futura personalidad. Pero no sólo la separación física, sino también la falta de contacto emocional y afectivo profundo puede dejar severas huellas en el niño. Una madre emocionalmente ausente debido a la causa que fuere: depresión, preocupación por otras cuestiones ya sea económicas, de enfermedad, afectivas, también es un factor de estrés en la crianza de ese niño”39.

36 Organización de Naciones Unidas para la Infancia. The World´s Children 2001. 37 Ibid.38 Feldman, Robert S. Psicología con aplicaciones en países de habla hispana. 6ª.ed. México D.F: Mac

Graw Hill. 2006. s/p39 Garelli, Juan C., Montuori, Elliana. Vínculo afectivo materno-filial en la primera infancia y

teoría del attachment. Pediatría práctica. Arch. Arg. Pediatr/1997/ 95:122. 1997. Disponible en: http://adisamef.com/fondo%20documental/apego/12_vinculoafectivomaternofilial_ primerainfancia_apego.pdf. Consultado en septiembre de 2009.

214



Los neonatos son capaces de discriminar e imitar las expresiones faciales que observan en los adultos. Pueden percibir la alegría, la tristeza, o sorpresa e imitan la expresión. Estudios han demostrado que niños y niñas de muy corta edad responden a las emociones y estados de ánimo que observan de expresiones faciales de sus cuidadores, lo que constituye más adelante el fundamento de las habilidades de interacción social40.

Según este autor, los niños de un año de edad con éxito en el establecimiento del apego con la madre son capaces de dejarla ocasionalmente para explorar y luego dirigirse a ella cuando regresa. Los niños evitativos no lloran cuando la madre se va pero parecen evitarla cuando regresa, en tanto que los niños ambivalentes manifiestan ansiedad antes que los separen y se molestan cuando la madre se va pero muestran reacciones ambivalentes a su regreso o buscan un contacto estrecho pero con manifestaciones de pequeños golpes o pataditas. Finalmente los niños desorganizados-desorientados manifiestan un comportamiento inconsistente y a menudo contradictorio. Los beneficios del apego favorecen en desarrollo emocional y social; desarrollan habilidades y capacidades para la cooperación, capacidad y juego. Al crecer manifiestan menos dificultades psicológicas. Sin embargo, el apego por sí solo no garantiza una buena adaptación posterior; un desarrollo saludable es la suma de condiciones en el ambiente social en el que se desarrollan los niños41.

Es en este entorno social, en donde el infante se desarrolla, el que posee una influencia predominante en el desarrollo de la salud mental del niño. La familia constituye el entorno primario en el que el niño se desarrolla integralmente o el referente que influye en el retardo de su desarrollo. Según UNICEF, el 70-80% de la atención en salud ocurre en el hogar. En este sentido, las familias juegan un importante papel tanto en la protección como responsables de garantizar condiciones adecuadas para el pleno desarrollo. Dado que la madre es el referente afectivo y de cuidado, el nivel de educación que ella tenga, influye en la salud y salud mental del menor.

“Para que el niño tenga un desarrollo positivo es esencial que entre el lactante y su madre (u otra persona que lo cuide) exista un fuerte vínculo creado por la estimulación psicosocial. La formación de ese vínculo en las primeras fases de la vida es un paso esencial que sienta las bases para el posterior desarrollo cognitivo, emocional y social. La alimentación y la prestación de otros cuidados

40 Feldman, Robert S. Op. cit. s/p41 Ibid.

215


ofrecen oportunidades de estimulación psicosocial y ayudan a establecer vínculos positivos entre el niño y quienes lo cuidan”42

Contar con un entorno y estímulos saludables, posibilita al infante avanzar en las distintas etapas de su desarrollo así como mejorar las interacciones mediante la comprensión personal y del otro, haciendo posible un saludable desarrollo psicosocial. Según Erickson, las tres primeras etapas que el infante debe superar son: a) la etapa de la confianza frente a la desconfianza, desde el nacimiento al primer año y medio de vida, en la cual los infantes alcanzan la confianza al satisfacerse sus necesidades físicas y psicológicas de apego; b) la etapa de la autonomía frente a la vergüenza y duda, desde el año y medio hasta los tres años de edad, en la que los niños manifiestan independencia y autonomía al fomentarse la exploración y la libertad; por el contrario experimentan vergüenza al restringirles o sobreprotegerles; c) etapa de iniciativa frente a la culpa, de los tres a seis años, en la que los niños entienden que son personas independientes y toman decisiones sobre su comportamiento; una vez los padres reaccionen positivamente ante los intentos de independencia de los hijos, ellos resolverán la crisis de iniciativa frente a la culpa43.

Según la OMS, en situaciones de escasez de alimentos, cuando las poblaciones se encuentran afectadas por la malnutrición y carencia de micronutrientes, se inhibe el potencial intelectual y físico con riesgo de causar discapacidades permanentes. En este contexto los cuidadores del infante no pueden ofrecerle estimulación psicosocial debido a su propia mala salud física o mental. Esto conlleva consecuencias adversas para el desarrollo cognitivo, motor y lingüístico así como la salud mental del niño o niña.

De esta cuenta, la carencia de estimulación deriva en una menor demanda y mayor apatía en el infante por lo cual paralelamente disminuye la estimulación por parte de los padres. Esta dinámica implica relaciones menos recompensadoras con impacto considerable, sobre todo durante los primeros dos años de vida (tiempo crítico para máximo crecimiento físico y cerebral), con repercusiones de por vida entre padres e hijos. Sobre todo si en un contexto de inseguridad alimentaria, la cultura no prioriza la ayuda de los más pequeños.

42 Organización Mundial de la Salud. Salud mental y bienestar psicosocial del niño en situaciones de gran escasez de alimentos. Op. cit.

43 Feldman, Robert S. Op. cit. s/p

216



“La combinación de la malnutrición con la falta de estimulación psicosocial es particularmente nociva. La mejora del estado nutricional y de la estimulación tiene un impacto sinérgico en el desarrollo y la recuperación del niño. Por consiguiente, deben combinarse las intervenciones nutricionales y psicosociales”44.

Es por esta razón que la OMS45, considera importante fomentar el desarrollo positivo del niño y reducir el riesgo de problemas de salud mental tanto en la madre como en el niño propiciando intervenciones de salud mental pública, apoyo psicosocial e intervenciones nutricionales para facilitar las relaciones entre el menor y sus cuidadores, evitando así el riesgo de desarrollar trastornos mentales y retrasos en el desarrollo. Como estrategias preventivas se recomienda:

Difundir información sobre prácticas alimentarias apropiadas y la importancia de la estimulación psicosocial a grupos clave, tales como los dispensadores de atención sanitaria, donantes y trabajadores humanitarios.Las personas que cuidan al niño deben recibir apoyo psicosocial y formación acerca de las prácticas alimentarias adecuadas. Si estas personas poseen problemas de salud mental, también deben de contar con un apoyo adicional. En este sentido mejorar la salud materna (como la depresión, entre otras), es una de las intervenciones más importantes tanto para la madre como para el niño en situaciones de gran escasez de alimentos.Promover la lactancia materna para prevenir infecciones y fortalecer los vínculos afectivos entre madre y niño o niña. En este sentido es relevante brindar atención a las madres así como aliento y apoyo psicológico para seguir amamantando a sus hijos. Especial atención deben tener madres infectadas por virus de inmunodeficiencia humana ya que debe sopesarse el riesgo de trasladar en la leche materna el virus a su hijo/a.Las estrategias educativas o prácticas psicosociales pueden ser enriquecidas con la experiencia en centros de alimentación.Garantizar que los hogares tengan alimentos de calidad adecuada en cantidad suficiente.Niños con malnutrición moderada a grave deben ser remitidos a programas combinados de nutrición / estimulación.

44 Organización Mundial de la Salud. Salud mental y bienestar psicosocial del niño en situaciones de gran escasez de alimentos. Op. cit.

45 Ibid.

217


La OMS,46 ha identificado como niños en mayor riesgo de malnutrición/ falta de estimulación adecuada a:

Niños separados de las personas que los cuidan habitualmente.Niños cuidados por personas con discapacidad física o mental.Niños cuidados por personas con dependencia de alcohol o drogas.Niños desamparados.Niños residentes en instituciones de acogida (orfanatos, otros).

Como estrategia para la prevención, insta a la implementación de:

Programas combinados de nutrición y estimulación: Hacen hincapié en las prácticas alimentarias y parentalidad responsiva (estimulación proactiva y respuestas apropiadas). Estos programas son mucho más eficaces cuando poseen este enfoque integrado ya que poseen el componente psicosocial. Este componente hace posible que los programas sean más eficaces para fomentar el crecimiento y desarrollo positivo del niño, que los que no lo consideran. Asimismo contribuyen a aliviar la depresión materna.Programas selectivos comunitarios o domiciliarios de alimentación y estimulación: Estos programas explican a las personas que cuidan del niño/a y a los prestadores de asistencia sanitaria, las condiciones negativas de la privación sensorial, haciéndolo adaptado a la cultura local. También explica la importancia que los niños tengan contacto físico con su entorno para estimular su desarrollo y desaconsejan prácticas en envolver o atar a los niños mal nutridos para evitar que se muevan, o cubrirles la cara, ya que reducen el contacto necesario y limitan la estimulación psicosocial. Asegurarse que una de las personas que cuida al niño se presente al centro de alimentación para alimentarlo, tenerlo en brazos y jugar con él lo máximo posible. El programa podría incluir un componente educativo para hermanos mayores que no padezcan de malnutrición para que éstos participen en la alimentación de hermanos pequeños en el hogar. Estos programas fomentan los métodos de nutrición estimulación psicosocial comunitarios y domiciliarios (niños que no presentan complicaciones médicas ni edema grave pueden ser tratados en casa). Hacen consciencia acerca de que los niños con complicaciones médicas (malnutrición y paludismo) necesitan de tratamiento en un centro sanitario o un centro de alimentación terapéutica. Promueve la importancia de contar

46 Ibid.

218



con entornos estimulantes con colores claros, móviles caseros y de ser posible, con música. Fomentar que el niño pase parte del tiempo jugando con otros niños. Promover el juego y actividades lúdicas que permitan el desarrollo de habilidades motoras y lingüísticas.

La estimulación emocional de niños y niñas en condiciones de escasez de alimentos debe fomentar las intervenciones para mejorar las interacciones entre el niño y la persona que lo cuida para facilitar su desarrollo emocional, social y lingüístico, que puede lograrse destacando la importancia de la comunicación emocional. Implica manifestar al niño el calor y afecto acorde con normas culturales, fomentar la comunicación verbal y no verbal entre el niño y la persona que lo cuida, responder a las necesidades del niño y mostrar agradecimiento por los progresos hechos por el niño.

En tanto que la estimulación física se refiere a promover un entorno físico estimulante para el desarrollo de sus habilidades psicomotoras y lingüísticas y mejorar su desarrollo cognitivo. Esto implica propiciar un entorno que proporcione al niño experiencias sensoriales adecuadas, proporcionarle materiales lúdicos, dar significado al mundo físico del niño y dar oportunidad para que el niño/a desarrolle sus habilidades47.

Para facilitar la implementación de programas de atención psicosocial que deriven en una mejor salud mental de la madre, cuidadores e infante; es importante que el Estado considere los diferentes niveles de servicio de salud mental para diseñar una política de salud mental, planificación y desarrollo de los servicios.

47 Ibid.

219


Gráfico No. 1The WHO optimal mix of services for mental health

Fuente: OMS48

Aunque la frecuencia de necesidad de servicios de salud de cuidado personal es mucho más alta, los costos de salud son más bajos que los costos de la atención de largo plazo y servicios especializados. La eficacia de las políticas de salud debiera concentrarse en la atención preventiva del cuidado personal y el cuidado informal a la comunidad como prioridad a través de estrategias de educación e información para desarrollar habilidades para manejar el estrés, habilidades para manejar la discusión y problemas emocionales orientando cuándo y de quién buscar ayuda. A nivel comunitario, promover grupos de soporte o ayuda en la comunidad aunque no se ubiquen dentro del sistema de atención de salud desde trabajadores de salud, profesionales, profesores, policía, trabajadores de salud, servicios de organizaciones gubernamentales, asociaciones familiares, otros.

48 Organización Mundial de la Salud. The Who Mind Projet: Mental Improvement for Nations Development of Mental Health & Substance Abuse. Geneva: Who. 2007. Disponible en: http://www.who.int/mental_health/policy/services/Service%20Levels%20Definition%20Infosheet.pdf. Consultado el 1 de junio de 2007.

220



En otro nivel, facilitar la atención de salud mental a través del cuidado primario que incluye la identificación de desórdenes mentales, manejo de pacientes psiquiátricos, referencia a niveles en los que se requiera actividades promocionales o de prevención. Los servicios pueden ser fortalecidos con la presencia de practicantes, enfermeras u otros.

En un siguiente escalón, los servicios de hospitales generales, específicamente servicios especializados para atender a pacientes, estabilización de la crisis, servicios de consulta, otros. Finalmente, los servicios de hospitales y de especialistas para atender la salud mental deben estar también a disposición de la comunidad49.

III. PRESENTACIÓN Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS

Acciones de atención a la niñez que ejecutan centros de salud en A. Huehuetenango

La Coordinación Técnica y Administrativa de los centros de salud en Huehuetenango es responsable de la coordinación de las acciones de salud en el departamento y de solicitar al MSPAS la adquisición de medicinas, insumos y materiales.

El plan de atención de salud se planifica considerando el monitoreo de la Oficina de Epidemiología del Área de Salud. Las acciones para la atención de la niñez se enmarcan en la estrategia que elabora el MSPAS, ejecutadas a través de la Dirección de Salud del departamento y que son trasladadas a los distintos centros de salud:

Control del niño sanoAtención de consultasPrograma de vacunación e inmunizaciónMonitoreo de crecimiento y control de peso - tallaAplicación de micronutrientes y vitaminas

La atención de consultas tiene lugar cuando padres de familia trasladan al menor al centro de salud. Estas consultas se hacen cuando el menor padece de enfermedad o para atención de emergencias, por lo general no se consulta preventivamente. Tanto en Aguacatán como en Chiantla, las razones más comunes por las que los padres llevan a los

49 Ibid.

221


niños al centro de salud se deben a la presencia de neumonías o diarreas en sus hijos.

En tanto que para la vacunación, control de peso-talla, administración de vitaminas y desparasitación; se aplica a niños que llevan un carné de seguimiento que se abre al momento de nacer o desde que el niño se presenta por primera vez.

El centro de salud de Chiantla organiza la atención de la población según la dinámica de atención definida por ese centro: los lunes y jueves son atendidas mujeres en estado de gestación, los martes y viernes se atienden niños y los miércoles se atienden personas para planificación familiar, papanicolau y consulta.

El cumplimiento de las citas depende de los padres para que se presenten al centro asistencial. Sin embargo, considerando que padres de familia no se presentan al centro de salud, los centros de salud llevan a cabo jornadas de visitas domiciliarias y de vacunación en municipios. En estas visitas se da seguimiento a los menores y se dotan de vitaminas.

Una vez se ha visitado la población, se llevan a cabo periódicamente visitas de seguimiento, aunque la periodicidad se define según la demanda de salud y capacidad de atención de los centros50. En la asistencia ambulatoria a municipios participan nutricionistas y personal del centro de salud.

En estas visitas se llevan a cabo talleres de información dirigidos a la comunidad, capacitación y visita a madres. La Municipalidad de Chiantla trabaja con alianzas de organizaciones sociales, como Intervida, para llevar a cabo campañas de salud en el área rural.

La Dirección del Área de Salud refiere que también se ejecuta el Programa Escuelas Saludables en los municipios. En este programa, cada centro de salud elige la escuela que se visitará. Una vez elegido, personal del centro de salud visita las escuelas para dar charlas de salud y vitaminas a los niños.

En la cabecera departamental de Huehuetenango se ubica el centro de Atención Materno Infantil. Para la atención de la desnutrición, cada

50 Según se refirió, en Chiantla las visitas para vacunación son ejecutadas de forma mensual y se les deja medicamentos para 3 meses.

222



centro de salud contribuye a la identificación de los casos críticos. Los centros de salud de Aguacatán y Chiantla refieren al hospital los casos de desnutrición, especialmente de los menores de cinco años, debido que no cuentan con el equipo y suministros necesarios para su atención.

La atención de recuperación nutricional tiene lugar en la cabecera de Huehuetenango en el Hospital Nacional ya que los centros de salud no cuentan con la infraestructura, materiales, equipo e insumos idóneos para el tratamiento. Sin embargo, en algunos casos ha debido referirse niños y niñas a Quetzaltenango en virtud del desborde de la demanda de atención.

Se encuentra en proceso el diseño de estrategias de atención de la desnutrición, particularmente en municipios identificados con las tasas más altas de retardo de talla y desnutrición. Autoridades de San Juan Atitán y la Comisión del Departamento de Seguridad Alimentaria trabajan en conjunto con la Comisión Nacional de Seguridad Alimentaria, la SESAN, MAGA y SOSEP para identificar los casos que requieren intervención y recuperación nutricional.

La atención de la salud mental de la niñez se ejecuta por un psicólogo a través de un Programa de Salud Mental a través del Hospital Nacional de Huehuetenango. Practicantes de psicología colaboran con la atención psicológica de emergencia así como con terapias para pacientes.

El Hospital Nacional trabaja en coordinación con la Oficina de la Atención a la Víctima para la atención de pacientes en Huehuetenango cabecera, Santa Eulalia y la Democracia. Sin embargo, debido a la demanda de servicios, la atención de la salud mental también se coordina con otras instituciones u organizaciones para la atención de pacientes.

B. Otras acciones y recursos a disposición

Entre otras acciones, se ejecutan otros programas dirigidos a la adolescencia. El Programa de Salud Reproductiva dirigido a la adolescencia en el que se dan capacitaciones y formación sobre educación sexual. Para adolescentes también se ejecuta el Programa Espacios Amigables en el que se imparten capacitaciones, se llevan a cabo actividades recreativas, se identifica y se refieren casos.

El centro de salud de Chiantla cuenta con una ambulancia que trabaja las 24 horas, todos los días del año. La Alcaldía Municipal contribuye al

223


mantenimiento de la gasolina así como del pago parcial de los honorarios del piloto. En Aguacatán, el centro de salud cuenta con una ambulancia para la atención de emergencias pero posee limitación de recursos para el traslado a viviendas lejanas así como de suministros necesarios para la atención domiciliaria de la emergencia.

En ambos centros se indicó que los fármacos a disposición son insuficientes; en ocasiones tienen en existencia únicamente acetaminofén para atender las enfermedades de la población.

En el centro de salud de Aguacatán se refirió que se necesita un mejor suministro de equipo para la atención tanto de niñez como de adultos. Son insuficientes las camas, cunas, pañales para recién nacidos, ropa para pacientes y sábanas. El techo de lámina de este centro de salud provoca cambios bruscos de temperatura, demasiado caliente cuando hace calor o demasiado frío por las noches. Fue posible constatar que las camas para atención de pacientes no cuentan con colchonetas. Las camas son de hierro, cubiertas con cajas de cartón y a su vez por una colcha. Estas condiciones no son las idóneas para el tratamiento de niños con neumonía, madres embarazadas, pacientes con enfermedades respiratorias o pacientes atendidos por estado crónico de salud.

Los centros de salud objeto de este estudio indicaron que no cuentan con personal para la atención de salud mental en sus centros. Todos los casos son referidos al Hospital Nacional de Huehuetenango para tratamiento. En un contexto de violencia intrafamiliar o maltrato físico, los centros refieren al hospital los casos en los que el maltrato físico es grave o cuando se sospecha de abuso sexual debido que no cuentan con personal especializado, equipo, laboratorio clínico o rayos X.

En Aguacatán, el centro de salud observa como una necesidad la capacitación mensual a comadronas ya que son solicitadas con frecuencia para la atención de embarazos, partos y atención de niñez en poblaciones y casas lejanas al centro de salud. Asimismo, la capacitación de comunidades que permita la formación de comités de emergencia.

El centro de salud en Chiantla considera que es necesaria una mayor orientación sobre como manejar sintomatología de enfermedades que pueden curarse en casa. Asimismo, orientar a la población acerca de la atención de emergencias que corren el riesgo de infectarse o complicarse por falta de higiene o inadecuado manejo de heridas. Es necesario contar con recursos para la capacitación y formación de poblaciones, tal como imágenes visuales para la educación (posters, afiches, retroproyector).

224



C. Elementos psicosociales que toman en cuenta centros de salud para la atención de la niñez

Promoción de la salud física y nutricional del menor y de su madre:1. Las acciones de centros de salud se concentran en mejorar la salud física de madres e infantes. La salud mental de la población por medio de la atención psicológica en la cabecera departamental y a requerimiento de los pacientes que solicitan la consulta por carné.

Prevención comunitaria:2. La acción preventiva se concentra en la capacitación y formación de la población acerca de la salud física y nutricional así como atender físicamente las necesidades o carencias de niñez, particularmente en condiciones de desnutrición.

Atención ambulatoria en escuelas, lugares lejanos o inaccesibles 3. al centro de salud: Las visitas ambulatorias de los centros de salud a comunidades lejanas así como a escuelas se concentran en el seguimiento de peso y talla, del historial de salud del menor así como en la dotación de micronutrientes.

Tratamiento de casos de desnutrición:4. Se encuentra en proceso la identificación de casos de desnutrición, esfuerzo que tiene lugar actualmente en el municipio de San Juan Atitán. La identificación de casos permitirá la intervención inmediata de casos críticos. La intervención y tratamiento de la desnutrición está concentrada en la cabecera departamental en el Hospital Nacional de Huehuetenango, sin embargo algunos casos pueden ser referidos al departamento de Quetzaltenango debido a desborde de la demanda de atención.

Difusión de información:5. Mediante capacitaciones y formación se difunde información sobre prácticas saludables de alimentación y nutrición.

Promoción de la lactancia materna:6. Se promueve y difunde la importancia de la lactancia materna así como los beneficios de salud entre madres e hijos. Los afiches son distribuidos en todos los centros de salud con el objetivo de fomentar el contacto afectivo durante la alimentación de madre a hijo/a.

Dotación de alimentos en áreas críticas de desnutrición:7. Se distribuyen bolsas solidarias de alimentos para la atención de poblaciones en pobreza.

225


D. Paradigmas psicosociales acerca de la atención de los servicios de salud

Los servicios de salud son escasos:1. Madres de Huehuetenango, Chiantla, Aguacatán y San Juan Atitán manifestaron que los servicios de salud no son suficientes para responder a la demanda de salud del departamento. También se refirieron como “escasez de los servicios de salud” a la falta de medicamentos a disposición en los servicios y a la necesidad de trasladarse de sus viviendas hasta el Hospital del departamento para solicitar atención cuando los centros de salud no pueden otorgársela. Dos de cuatro madres coinciden que esto se dificulta para familias en pobreza debido al costo del pasaje o porque la madre está sola o debe ocuparse del trabajo, cuidado y alimentación de muchos hijos a la vez. Dos madres coinciden cuando indican que familias en pobreza y pobreza extrema prefieren no ir al médico en el centro de salud ni al hospital por el temor a la necesidad de internar a los hijos y porque implica gastos cuando no cuentan con recursos para necesidades básicas.

A las niñas por lo general no se llevan al centro de salud:2. en Chiantla, Huehuetenango, San Juan Atitán (una madre) y Aguacatán madres entrevistadas coinciden que debido que muchos hogares han quedado sin padres como consecuencia de la migración, las madres no cuentan con el tiempo o los recursos suficientes para llevar regularmente a las niñas a los centros de salud. Especialmente cuando viven en lugares muy lejanos al centro de salud en zonas rurales inaccesibles o cuando deben pagar demasiado por el transporte hacia el centro.

Los niños necesitan atención médica únicamente cuando se 3. encuentran enfermos: en Aguacatán Chiantla y San Juan Atitán, madres de familia manifestaron que los niños debe llevárseles al centro de salud cuando están enfermos o cuando no parecen mejorar. No obstante, no consideran necesario llevarlo si no está enfermo.

No hay cómo trasladar a los enfermos:4. Madres de familia de Chiantla, Aguacatán coincidieron que aunque los centros de salud cuentan con ambulancia, no cuentan con suficiente recurso humano ni pueden atender todas las emergencias en las que se necesita trasladar a menores enfermos que viven en lugares alejados o inaccesibles al centro de salud, especialmente del área rural. Las madres deben pagar transporte porque sus familias no cuentan con carro para el traslado.

226



Atender la salud de la niñez significa dar formación en salud 5. reproductiva: Madres de familia de Huehuetenango (dos madres) y Chiantla (una madre) coincidieron que lo más importante para atender la salud de niñez es darles pláticas de salud reproductiva y educación sexual desde que son pequeños ya que muchas mujeres menores de quince años se embarazan de forma temprana.

Es complicado lograr una cita en el Hospital, aún cuando se tiene 6. carné: Madres de familia de Chiantla (2 madres) y Huehuetenango (1 madre) coincidieron que es complicado conseguir una cita en el Hospital aunque tengan carné porque la cita debe pedirse presencialmente y no siempre se cuenta con tiempo para hacer la solicitud. Manifestaron que no se les atiende si no tienen solicitada la cita, incluso si es por emergencia (un dolor intenso o molestias permanentes durante los últimos días). Dos madres indicaron que esto es mucho más difícil para personas que viven lejos porque implica llegar un día por la cita y regresar otro día distinto para ser atendido. Refieren que por esta razón las personas prefieren no ir al hospital o esperar que lleguen promotores de salud para atender los síntomas.

E. Otros paradigmas psicosociales relacionados con niñez

La desnutrición hace que los niños no rindan en la escuela y por 1. eso algunos padres no quieren que vayan a estudiar: Madres de Huehuetenango (dos madres) y Chiantla (una madre) consideran que uno de los efectos de la desnutrición es el bajo rendimiento de los niños y niñas que asisten a la escuela, especialmente de familias en pobreza y pobreza extrema. Debido a que los niños se duermen en la escuela, no rinden ni hacen las tareas o sacan bajas notas, los padres deciden sacarlos de la escuela para que apoye en tareas del hogar o contribuya con los ingresos de la familia.

Los niños y niñas no hablan de la violencia por temor:2. Una madre de Chiantla considera que los niños tienen temor de expresar hechos de agresión y violencia intrafamiliar. Manifiesta que este tipo de violencia es el más frecuente en sus municipios aunque no se reconozca públicamente y que es la niñez la que presenta mayor vulnerabilidad debido que aunque existen instituciones trabajando por la atención de la niñez, no existen hogares refugio o los casos de maltrato no son llevados a juicio por considerarse que actos de maltrato forman parte de las relaciones entre pareja, los patrones

227


de crianza se consideran actitudes habituales de los padres con el objetivo de educar a sus hijos.

No hay teléfono para emergencias:3. Una madre de familia de Chiantla manifestó su preocupación por que no exista una línea de emergencia para atender casos de gravedad, particularmente cuando el niño o la niña es continuamente maltratado y se requiere de la coordinación de varias instituciones para atender al menor.

IV. CONCLUSIONES

Guatemala es considerado uno de los pocos países latinoamericanos A. que cuenta con un marco normativo para atender las condiciones de vulnerabilidad e inseguridad alimentaria. Esta política fue definida con participación legítima de actores institucionales y sociales desde 2005. La PSAN y la aprobación de la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional, permitieron la instalación del SINASAN y del INCOPAS; favorece la coordinación interinstitucional mediante la CCI; la difusión de información a través de los Centros de Coordinación; y el diseño del PSAN y del PRDC ejecutados hoy en día a través de la SESAN.

Tanto la política como el PSAN y el PRDC priorizan la población B. infantil vulnerable, particularmente indígena, a mujeres embarazadas y lactantes en condiciones de pobreza y pobreza extrema; sin embargo, carece del componente de bienestar psicosocial ya que omite estrategias y acciones para el pleno disfrute de bienestar mental y salud psicosocial de la niñez.

Los componentes directos de la política (servicios básicos de salud; C. educación alimentaria y nutricional; lactancia materna y alimentación complementaria) y los componentes de viabilidad y sostenibilidad (agua y saneamiento básico; mejoramiento de la economía familiar y organización comunitaria) atienden las necesidades físicas y nutricionales de la niñez en condiciones de inseguridad alimentaria y con altos índices de desnutrición pero deja de lado los componentes de salud mental y bienestar psicosocial de la niñez en condiciones de escasez de alimentos.

El papel del MSPAS según el PESAN se orienta al logro de mejora D. de calidad de salud física, ampliación de cobertura y mejora en la dotación de recursos e infraestructura de los servicios de salud, agua, saneamiento básico e higiene familiar y comunitaria. A nivel

228



de coordinación el MSPAS se le instruye a colaborar con el desarrollo del sistema de información, planificación, monitoreo y evaluación de los programas de seguridad alimentaria y nutricional acorde al marco normativo.

En este marco, este ministerio define cuatro componentes de E. participación en la estrategia: programa comunitario de educación alimentaria y nutricional, conjunto de servicios básicos de salud, suplementación con micronutrientes y alimentación complementaria a población vulnerable. Sin embargo, se omite la responsabilidad de este ente con relación al abordaje estratégico de la salud mental y bienestar psicosocial de la niñez en condiciones de vulnerabilidad y riesgo de malnutrición.

La atención se implementa mediante la instalación de un facilitador F. institucional, cuatro supervisoras técnicas de campo, dos educadoras del hogar, diez facilitadores comunitarios, un médico ambulatorio, sesenta y siete vigilantes monitoras de salud por cada 100 mil habitantes, sin incluir participación profesionales de salud mental o especialistas en estimulación temprana. Como estrategia para la atención de la salud preventiva de la niñez se toma en cuenta la capacitación y formación comunitaria; sin embargo, centros de salud identifican como una necesidad la capacitación permanente de comadronas comunitarias.

La realidad multicultural de Guatemala implica la importancia de G. diseñar estrategias y acciones acordes a la diversidad de culturas, idiomas, paradigmas sociales, costumbres y patrones de crianza. Asimismo, considerar la realidad de pobreza, pobreza extrema, exclusión, discriminación y subdesarrollo de comunidades con mayor incidencia en áreas rurales y poblaciones indígenas. El reto es conocer a profundidad las condiciones particulares de vida y la cultura de las comunidades a las que se desea beneficiar con políticas gubernamentales de salud mental y bienestar psicosocial. Una vez se conozca el panorama y el estado de situación de la salud mental de la población, la dinámica social y los patrones de crianza, pueden diseñarse estrategias y acciones para la estimulación temprana, apego entre madre e infante que permitan su desarrollo integral.

Existe una dinámica de interrelación entre instituciones para atender H. la salud física y nutricional, propiciar el desarrollo comunitario y atender la salud de madres de niños y niñas en condiciones de inseguridad alimentaria y desnutrición. Sin embargo, aunque estos

229


esfuerzos poseen una coordinación definida por el marco normativo, la participación de los centros de salud se toma en cuenta para el diagnóstico e identificación de casos críticos pero parecieran tener un menor protagonismo para la atención preventiva y promoción de la salud, particularmente de salud mental y bienestar psicosocial.

Los centros de salud se concentran en las directrices de atención de I. la salud física del menor y de las madres, llevan a cabo acciones de seguimiento y control del niño sano, vacunación y desparasitación, aplicación de micronutrientes, formación y capacitación en comunidades, jornadas de atención ambulatoria en comunidades lejanas o inaccesibles al centro de salud y atención de consultas.

En suma, las acciones implementadas consideran componentes J. psicosociales de atención de la niñez en condiciones de escasez de alimentos como: la promoción de la salud física y nutricional del menor y de su madre, la prevención comunitaria, la atención ambulatoria en escuelas, lugares lejanos o inaccesibles al centro de salud, el tratamiento de casos de desnutrición, la difusión de información, la promoción de la lactancia materna y la dotación de alimentos en áreas críticas de desnutrición.

Sin embargo, estos esfuerzos son insuficientes debido a que los centros K. no cuentan con suficiente recurso humano y financiero; debido a condiciones inadecuadas de infraestructura; insuficiencia de equipo e insumos necesarios particularmente para la atención de niñez en condiciones de emergencia, inseguridad alimentaria y desnutrición crónica. Los casos que requieren recuperación nutricional y atención de salud mental son referidos al Hospital Nacional debido que no se cuenta con personal especializado, equipo e insumos para la intervención y recuperación.

Los resultados de la investigación identificaron como paradigmas L. psicosociales de madres acerca de los servicios de salud los siguientes: los servicios de salud son escasos y no cuentan con suficientes insumos; por diversas razones socioeconómicas, de recursos disponibles o por patrones de crianza se dificulta o se desestima trasladarse al centro de salud para consulta preventiva de la niñez, salvo en casos que se requiere atención de emergencia o por enfermedad crónica; se considera que los niños no necesitan atención médica si no se encuentran enfermos; la salud de la niñez significa dar formación en salud reproductiva; se encuentra difícil solicitar

230



una cita al hospital aún cuando se tiene carné. Otros paradigmas tienen que ver con el impacto de la desnutrición en niñez que asiste a la escuela, el temor de niños para pedir ayuda en condiciones de maltrato o violencia intrafamiliar y la ausencia de una línea telefónica para solicitar ayuda en casos de emergencia.

V. RECOMENDACIONES

El Estado de Guatemala debe considerar como componentes A. estratégicos de la Política Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional, la salud mental y el bienestar psicosocial de las poblaciones afectadas por inseguridad alimentaria y nutricional. En este sentido es necesario desarrollar ejes programáticos, estrategias y acciones específicas para atender la salud mental y el bienestar psicosocial de la niñez en riesgo de desnutrición. Una vez se incluya en la PESAN estos componentes, se recomienda promover la inclusión del componente de salud mental como eje transversal del trabajo que desempeñan los distintos entes que componen la estructura de la SESAN.

Se considera prioritario diseñar una política de atención de salud B. mental para la atención de la niñez que la OMS ha identificado vulnerable en condiciones de escasez de alimentos: población de niños separados de cuidadores, niños separados de las personas que los cuidan habitualmente, niños cuidados por personas con discapacidad física o mental, niños cuidados por personas con dependencia de alcohol o drogas, niños desamparados y niños residentes en instituciones de acogida.

En este sentido, debe promoverse la investigación e identificación C. de paradigmas psicosociales en los lugares identificados con mayor riesgo de inseguridad alimentaria y desnutrición; particularmente patrones de crianza que enmarcan el desarrollo de la primera infancia con el objetivo de diseñar estrategias, políticas y acciones acorde a la cultura y condición social de cada comunidad.

La implementación de estrategias y acciones nacionales de atención D. de la salud mental y bienestar psicosocial de menores implica la elaboración de un diagnóstico de salud mental de los cuidadores de menores con altos índices de desnutrición. Contar con un mapeo de la salud mental de los cuidadores de menores permitirá desarrollar programas preventivos y de apoyo psicológico a madres

231


(particularmente con presencia de trastornos mentales y madres con el síndrome de inmunodeficiencia humana).

Estos programas deben diseñarse con el objetivo de promover una E. mejor estimulación del menor, una mayor demanda del infante y menor apatía de los padres garantizando la atención en centros de atención, centros de salud, hospitales y con alcance de ejecución comunitaria o domiciliaria. Es necesario incluir en estos programas la atención de víctimas de violencia intrafamiliar y mujeres con trastornos depresivos, entre otros que con mayor incidencia local. Estas condiciones propiciarán mejores condiciones comunitarias de satisfacción de paternidad.

Asimismo, promover programas combinados de bienestar psicosocial F. y estimulación sensorial para niños que son atendidos por programas existentes de salud física y atención médica, ejecutados en áreas con altos índices de desnutrición, retardo de talla e inseguridad alimentaria. Estos programas debieran incluir componentes de educación y sensibilización de hermanos de niños desnutridos para fomentar su participación en el cuidado, estimulación y alimentación del infante. Todos los programas deben considerar como eje estratégico la promoción de actividades lúdicas para menores con desnutrición que permita su estimulación, desarrollo de habilidades motoras y lingüísticas e interacción con otros niños con el objetivo de fomentar su socialización.

Las acciones preventivas de formación que hoy en día se ejecutan, G. se recomienda fortalecerlas con la formación y participación activa de comadronas así como de lideresas locales capacitadas en la promoción de la salud física, mental y bienestar psicosocial de menores y de madres. La participación de estos actores permitirá el fortalecimiento de la atención preventiva y el fortalecimiento de sistemas de alerta desde la participación protagónica de madres y menores que requieren la identificación de casos críticos, intervención inmediata y ayuda profesional. El trabajo en equipo de comadronas y lideresas en coordinación con personal de salud permitirá promover la salud y bienestar psicosocial de la población con la participación de liderazgos locales, en su idioma propio y desde el imaginario cultural de cada población.

Los programas domiciliarios ejecutados para la atención de la salud H. en poblaciones de inseguridad alimentaria o con presencia de altos índices de desnutrición crónica pueden fortalecerse con la integración

232



de psicólogos, especialistas en estimulación temprana, trabajadores sociales y comadronas. La participación de estas personas fortalecerá la promoción de la comunicación emocional verbal y no verbal entre madre e infante; la salud mental y el bienestar psicosocial acorde a normas culturales.

La implementación de estrategias de salud mental para niñez I. con altos índices de desnutrición conlleva el fortalecimiento de las capacidades institucionales de la atención tanto en el Hospital Nacional como en centros de salud. No obstante, considerando las distancias y limitaciones de la población para acudir al centro de salud, se recomienda la instalación de centros comunitarios de alimentación en poblaciones con mayores índices de inseguridad alimentaria y desnutrición a través de los cuales se promueva la salud física, hábitos de salud nutricional, la salud mental, la comunicación emocional, la estimulación temprana y el bienestar psicosocial del menor mediante el juego y el desarrollo de actividades de relación afectiva con sus progenitores.

Con el objetivo de evaluar y medir los avances en materia de salud J. mental y bienestar psicosocial es necesario armonizar y homogenizar indicadores de salud mental así como la inclusión de este rubro de salud en la elaboración del estado de situación de la niñez en condición de inseguridad alimentaria, particularmente de quienes padecen de desnutrición.

La promoción social de la salud mental también debe involucrar K. a toda la comunidad promoviendo espacios de participación ciudadana y de consulta con participación activa de madres, cuidadores y personal de salud. Estos espacios deben promover mejores prácticas consuetudinarias de cuidado y patrones de crianza que permita el desarrollo integral del menor, el intercambio de opinión, orientación, información, educación, la promoción de nuevos hábitos de salud mental y bienestar psicosocial; así como propiciar el cambio progresivo de paradigmas culturales que limiten el desarrollo sensorial y de experiencia en la niñez.

233


VI. LISTADO DE ABREVIATURAS

CCI: Comisión Coordinadora de Enlaces Institucionales

CICSAN: Centro de Información y Coordinación del Salud Alimentaria y Nutricional de la SESAN

CONASAN: Consejo Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional

ENSMI: Encuesta Nacional de Salud Materno Infantil

INCAP: Instituto de Nutrición de Centro América y Panamá

INCOPAS: Instancia de Consulta y Participación Social

MSPAS: Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social

OMS / WHO: Organización Mundial de la Salud

OPS: Organización Panamericana de la Salud

PAHO: Organización Panamericana de la Salud

PESAN: Plan Estratégico Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional 2009-2012

PMA: Programa Mundial de Alimentos

PSAN: Política de Seguridad Alimentaria y Nutricional

PRDC: Programa para la Desnutrición Crónica 2006-2016

SESAN: Secretaría de Seguridad Alimentaria y Nutricional

SINASAN: Sistema Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional

UNICEF: Organización de Naciones Unidas para la Infancia

234



VII. REFERENCIAS

A. Bibliográficas

Feldman, Robert S. 1. Psicología con aplicaciones en países de habla hispana. 6ª. ed. México D.F: Mac Graw Hill. 2006.

García Ferrado, Manuel; Ibáñez, Jesús y Alvira, Francisco. 2. El análisis de la realidad social. Métodos y técnicas de investigación. Madrid: Alianza Universidad Textos. 1998.

B. Normativas

Constitución Política de la República de Guatemala.1. Asamblea Nacional Constituyente. Guatemala. 1985.

Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia.2. Decreto número 27-2003 del Congreso de la República de Guatemala. 2004.

Ley del Sistema Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional.3. Decreto 32-2005 del Congreso de la República de Guatemala. 2005.

Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Alimentaria y 4. Nutricional. Acuerdo Gubernativo 75-2006. Guatemala. 2006.

Convención de los Derechos del Niño.5. Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas. 1989.

C. Electrónicas

Diccionario de la Real Academia Española. 22 ed. Disponible en: 1. http://www.rae.es/rae.html. Consultado en septiembre de 2009.

Garelli, Juan C. y Montuori, Elliana. 2. Vínculo afectivo materno-filial en la primera infancia y teoría del attachment. Pediatría práctica. Arch. Arg. Pediatr/1997/ 95:122. 1997. Disponible en:http://adisamef.com/fondo%20documental/apego/12_vinculoafectivomaternofilial_primerainfancia_apego.pdf. Consultado en septiembre de 2009.

235


Organización Mundial de la Salud. 3. 10 Facts on child health. 2007. Disponible en: http://www.who.int/features/factfiles/child_health2/en/index.html. Consultado el 29 de octubre de 2007.

Organización Mundial de la Salud 4. ¿Qué es la salud mental? 2007. Disponible en: http://www.who.int/features/qa/62/es/index.html. Consultado el 3 de septiembre de 2007.

Organización Mundial de la Salud. 5. The Who Mind Projet: Mental Improvement for Nations Development of Mental Health & Substance Abuse. Geneva: Who. 2007. Disponible en: http://www.who.int/mental_health/policy/services/Service%20Levels%20Definition%20Infosheet.pdf. Consultado el 1 de junio de 2007.

United States Agency Guatemala. 6. Situación de Seguridad Alimentaria. 2009. Disponible en: http://www.redhum.org/archivos/pdf/ID_6318_MS_Redhum_GT-_Informe_MFEWS_Informe_de_segruridad_alimentaria_al_mes_de_septiembre-_MFEWS_GT-20093009.pdf. Consultado en septiembre de 2009.

Wiesenfeld, Esther. 7. Paradigmas de la psicología social-comunitaria latinoamericana. Universidad Central de Venezuela. Disponible en: http://www.robertexto.com/archivo13/paradig_psico-social.html. Consultado en septiembre de 2009.

D. Otras referencias

Ministerio de Educación, Secretaría de Seguridad Alimentaria y 1. Nutricional. Tercer Censo Nacional de Talla en Escolares del Primer Grado de Educación Primaria del Sector Oficial de la República de Guatemala. Guatemala, del 4 al 8 de agosto de 2008. Informe Final. Guatemala. 2009. Mimeo.

Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social. 2. Participación del sector salud en la Estrategia Nacional para la Reducción de la Desnutrición Crónica. Presentación Power Point. 2008.

Organización de Naciones Unidas. 3. Inseguridad Alimentaria y Nutricional en Guatemala. Informe de Situación No. 3. Oficina del Coordinador Residente. 2009.

236



Organización de Naciones Unidas. 4. Conclusiones preliminares del Relator Especial de la Naciones Unidas sobre el Derecho a la Alimentación Misión a Guatemala. 3-5 de septiembre de 2009. Ginebra y Guatemala: OMS. 2009.

Organización de las Naciones Unidas para la Infancia. 5. Estado Mundial de la Infancia 2008.

Organización de Naciones Unidas para la Infancia. 6. The World´s Children 2001.

Organización Mundial de la Salud. 7. Salud mental y bienestar psicosocial del niño en situaciones de gran escasez de alimentos. WHO/MSD/MER/06.1. 2004.

Organización Mundial de la Salud. 8. Carta Fundacional. 1946.

Organización Panamericana de la Salud 9. La Salud en las Américas: Alimentación y Nutrición. 2004.

Plan Estratégico de Seguridad Alimentaria y Nutricional. PESAN 10. 2009-2012. Guatemala. Mimeo.

Política Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional. 2005. 11. Guatemala. Mimeo.

Programa para la Desnutrición Crónica, PRDC. Guatemala. 2006. 12. Mimeo.

III. RESEÑAS

239

Las armas nucleares a la luz del Derecho Internacional Humanitario

Karen Cecilia De la Vega Toledo de Arriaga*

Tesis presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar por Nancy Carolina Flores Ovando y Roberta María Constanza Contreras Mitchell de Beltranena, previo a optar al grado académico de Magíster en Derechos Humanos (Magister Artium). Guatemala, noviembre de 2009. 132 páginas.

Cuando el investigador elige un tema de estudio, lo hace con el fin de profundizar y analizar la problemática que se formula y alcanzar los objetivos planteados; en el caso particular de las Magíster Nancy Carolina Flores Ovando y Roberta María Constanza Contreras Mitchell de Beltranena han abordado una temática basada en las consecuencias humanitarias de enorme envergadura y de largo plazo como consecuencia del uso de armas nucleares; asimismo, a la realidad que toca experimentar a las víctimas de las mismas y sus generaciones, que evidencia con claridad la falta de protección jurídica tanto en derecho internacional consuetudinario como en el convencional, no solamente a la protección de las personas, sino a la falta de regulación sobre la fabricación, almacenamiento, uso y comercialización de dicho armamento.

Para el efecto, las autoras realizaron una investigación cualitativa basadas en diversas fuentes documentales que les permitieron describir los elementos del estudio entre las cuales se encuentra:

* Licenciada en Pedagogía y Administración Educativa por la Universidad Mesoamericana -Salesiana-, catedrática de la Facultad de Educación de dicha casa de estudios. Actualmente además del ejercicio profesional se desempeña como Secretaria Ejecutiva del Congreso Regional de Derechos Humanos del Proyecto Asociativo Regional “Apoyo a la Educación, Capacitación e Investigación en Derechos Humanos en Centroamérica”. Investigadora y editora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael Landívar.

240

LAS ARMAS NUCLEARES A LA LUZ DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, •producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción (1997).

Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el •almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción (1972).

Convenio de La Haya relativo a las leyes y costumbres de la guerra •terrestre.

IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la •protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra. Entrada en vigor internacional: 21 de octubre de 1950.

Al respecto, las autoras concluyen en el estudio realizado, que en la actualidad no existe normativa internacional que prohíba totalmente y universalmente el uso de armas nucleares, afirmando que existe algunos instrumentos internacionales para los cuales se hace necesario establecer los mecanismos de protección como normativa existente y que limitan el uso de algunas armas por sus efectos altamente nocivos y provocar mayor daño innecesario que la ventaja militar que se pueda obtener.

La Cláusula de Martens y los pactos y tratados en materia de Derecho Internacional Humanitario presentan un intento de limitación de armas de este tipo; sin embargo, no hay normativa específica que lo regule, así mismo concluyen que la legislación nacional existente presenta también limitaciones referentes al tema en la Ley de Armas y Municiones decreto 15-2009; por lo que, recomiendan dar continuidad a la ratificación de tratados y convenciones internacionales que atañen a la limitación de las armas nucleares, por parte del Estado de Guatemala.

241

La contribución de la Corte Internacional de Justicia en el ámbito del Derecho Internacional Humanitario

Karen Cecilia De la Vega Toledo de Arriaga

Tesis presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar por Olga del Rosario Alfaro Pineda, previo a optar al grado académico de Magíster en Derechos Humanos (Magister Artium). Guatemala, noviembre de 2009. 103 páginas.

La investigación realizada por la Magíster Olga del Rosario Alfaro Pineda toma como punto de partida la creación de la Corte Internacional de Justicia, órgano jurisdiccional especializado en Derecho Internacional competente para dirimir las controversias que pueden surgir entre los Estados y solución de los mismos a través de medios pacíficos.

La secuencia de la investigación se enmarca en el análisis de los aportes de la Corte Internacional de Justicia al Derecho Internacional Humanitario (DIH), abordando para el efecto, el tema de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, competencia específica de la referida Corte; determinando sus puntos de convergencia y divergencia y estableciendo que el DIH no solo se basa en sus convenciones y protocolos aplicables en tiempo de guerra; sino también, en principios generales de aplicabilidad en tiempos de paz.

Como eje central de la investigación se analizaron los casos referidos al Canal del Estrecho de Corfú, las actividades militares y paramilitares adentro y en contra de Nicaragua por parte de los Estados Unidos de América y la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia bajo el peso de las armas nucleares.

Frente a los casos presentados, la autora concluye que la investigación basada en referencias normativas en torno a la Corte Internacional de Justicia, presenta un valioso aporte a través de los casos anteriormente

242

LA CONTRIBUCIÓN DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIAEN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

referidos, estableciendo que el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de Derechos Humanos confluyen en las consideraciones elementales y protección de la humanidad discrepando en su lex specialis y su ámbito espacial de aplicación, con un enfoque diferente y universal; estableciendo como conclusión que aún sin ser de su competencia, la Corte Internacional de Justicia ha dictado sentencias en las que se han determinado las obligaciones de los Estados al amparo del Derecho Internacional Humanitario, confiriéndole por ende a esta rama del Derecho, un enfoque de Derecho Internacional Consuetudinario, que lo convierte en materia de su competencia dada su vinculación con el Derecho Internacional de Derechos Humanos.

243

Cobertura educativa en el nivel primario urbano y rural, como cumplimiento al Derecho Constitucional a la educaciónen Guatemala

Karen Cecilia De la Vega Toledo de Arriaga

Tesis presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar por Juan José Barrios Herrera y Herberth Oswaldo Vielman Díaz, previo a optar al grado académico de Magíster en Derechos Humanos (Magister Artium). Guatemala, noviembre de 2009. 123 páginas.

El estudio realizado de forma cualitativa toma como punto de partida los factores que determinan la cobertura educativa del nivel primario del área urbana y rural del país tanto en asignación y ejecución presupuestaria en materia educativa, en el cumplimiento de los programas y apoyo técnico y financiero de organizaciones internacionales, así como, en leyes que regulan la educación en Guatemala.

Los autores plantean que el problema de falta de cobertura educativa, especialmente en lo relativo a ausentismo y deserción escolar, se debe principalmente a la falta de prioridad en la aplicación de políticas públicas que permitan dicha cobertura aún siendo un mandato constitucional.

Afirman que la educación es un derecho humano que se debe garantizar con equidad, igualdad y sin distinción de raza, etnia, posición económica y ubicación geográfica; sin embargo, el resultado de la investigación establece que la calidad educativa se encuentra lejos de alcanzar niveles aceptables, ya que al considerar estudios e investigaciones realizadas por organizaciones internacionales en materia educativa, se han identificado limitaciones a nivel de desarrollo cognoscitivo, social y psicológico de los niños y niñas del país.

244

Los autores tomaron como referencia documental del estudio, los Objetivos del Desarrollo del Milenio en materia educativa, poniendo énfasis en las normativas vinculadas con la Constitución Política de la República de Guatemala, los derechos del niño, la normativa nacional e internacional relacionada a la niñez, y en particular, con las oportunidades de acceso a los servicios públicos de educación para hacer posible el cumplimiento de las mismas.

Es de interés puntualizar el abordaje realizado en cuanto a los cambios ocurridos en el comportamiento de las brechas interétnicas en educación en los últimos años, y los esfuerzos que se han hecho para que la oferta pública de servicios educativos tenga mayor pertinencia cultural y cobertura; no obstante, los resultados señalan la pobreza extrema, la discriminación en las escuelas y la falta de currículos verdaderamente globales y multiculturales que hacen que niños y niñas de Guatemala encuentren barreras para acceder a la educación y desarrollar su potencial.

Los autores concluyen que los factores económicos por insuficiencia de asignación presupuestaria en materia de educación, factores sociales y culturales, así como, las consecuencias del crecimiento demográfico, afectan considerablemente la cobertura educativa, por no haberse considerado las tasas de crecimiento; asimismo, los índices de extrema pobreza que afectan al país en cuanto al tema de asignación de presupuesto para el rubro de educación; la implementación de políticas públicas y seguimiento a objetivos educativos a largo plazo, son los que determinan la cobertura educativa del nivel primario urbano y rural de Guatemala.

Ambos autores recomiendan que el Ministerio de Educación de Guatemala, debe adecuar el sistema educativo a las necesidades de la población estudiantil, reconocer y tomar en cuenta la diversidad cultural del país, implementando políticas y estrategias que permitan la cobertura educativa y calidad de la enseñanza y lograr un porcentaje alto de permanencia de los niños y niñas en las escuelas, manteniendo un control permanente a través de mapeos de las escuelas y evaluaciones periódicas en el sistema educativo, para continuar y ampliar programas de mejoras pedagógicas y didácticas de fortalecimiento educativo, logrando que las alianzas estratégicas con organizaciones internacionales en materia de educación sigan siendo espacios de apoyo, sin menguar con esto, la responsabilidad estatal del cumplimiento de la normativa en materia de educación.

COBERTURA EDUCATIVA EN EL NIVEL PRIMARIO URBANO Y RURAL, COMO CUMPLIMIENTO AL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA EDUCACIÓN EN GUATEMALA

VI. SEPARATA

247

Modelo de educación no formal en derechos humanos para pueblos indígenas y afrodescendientes*

Asociación de Investigación y Estudios Sociales (ASIES)*

Centro de Investigación y Promoción de los Derechos Humanos (CIPRODEH)*

RESUMEN

La propuesta del Modelo de educación no formal en derechos humanos es el resultado del proceso de enseñanza aprendizaje dirigido a hombres y mujeres líderes de las poblaciones indígenas y afrodescendientes, con metodología participativa y popular que busca desarrollar el conocimiento, potenciar las destrezas y habilidades, partiendo desde el ejercicio de los derechos humanos, participación ciudadana, liderazgo activo, consejería comunitaria, asumiendo compromisos para transformar las condiciones personales y colectivas en la vida democrática.

Uno de sus principales objetivos es instruir a los dirigentes de las referidas poblaciones por medio de varias actividades que les permiten

* Separata del documento: Modelo de educación no formal en derechos humanos para pueblos indígenas y afrodescendientes, elaborado por la Asociación de Investigación y Estudios Sociales (ASIES) y el Centro de Investigación y Promoción de los Derechos Humanos (CIPRODEH). Capítulo III. Guatemala: junio de 2008. Págs. 25-37. El presente extracto cuenta con las autorizaciones correspondientes para su publicación en esta revista.

* En Guatemala, entidad ejecutora del Proyecto Asociativo Regional “Apoyo a la Educación, Capacitación e Investigación en Derechos Humanos en Centroamérica” que desarrolla el Programa “Educación no Formal en Derechos Humanos para Pueblos Indígenas” destinado a líderes y lideresas indígenas de los departamentos de Huehuetenango y Sololá, cuyas poblaciones indígenas son mayoritarias. Inicialmente las intervenciones estaban dirigidas a población femenina, luego se constituyeron en mixtas, en ambos departamentos.

* En Honduras, entidad ejecutora del Proyecto Asociativo Regional “Apoyo a la Educación, Capacitación e Investigación en Derechos Humanos en Centroamérica” que desarrolla el “Certificado en Derechos Humanos y Desarrollo a Pueblos Indígenas y Afrodescendientes”; con la asesoría metodológica y certificación de la Comisión Nacional de Educación Alternativa no Formal (CONEANFO). Las intervenciones han sido mixtas y se han realizado en los departamentos de Colón, Atlántida y Cortés (en comunidades garífunas).

248

MODELO DE EDUCACIÓN NO FORMAL EN DERECHOS HUMANOSPARA PUEBLOS INDÍGENAS Y AFRODESCENDIENTES

conocer los derechos humanos y la equidad de género, a fin de disminuir las desigualdades sociales.

A través de este modelo de enseñanza aprendizaje se busca además, integrar a los jóvenes, hombres y mujeres en la labor de su gobierno municipal mediante la implementación de mecanismos para el desarrollo de sus propios recursos disponibles.

Los resultados de la implementación del modelo, generan una

conciencia individual y colectiva en los miembros de las comunidades sobre la necesidad del reconocimiento y vigencia de los derechos humanos, por parte de los integrantes de las mismas, como de los propios Estados.Palabras clave: Educación no formal, derechos humanos, pueblos indígenas, afrodescendientes, metodología participativa.

ABSTRACT

The proposal of the Non-Formal Education on Human Rights is the result of the teaching-learning process given to men and women leaders of indigenous and afro-descendent populations, with a participative and popular methodology seeking to develop knowledge, increase dexterity and abilities, departing from the exercise of Human Rights, citizen participation, active leadership, community counselling, assumption of commitments to transform the personal and collective conditions in democratic life.

One of its main objectives is to instruct the leaders of the mentioned populations through various activities that will enable them to know human rights and gender equity in order to reduce social inequalities.

By means of this teaching-learning model, it is also sought to integrate

youths, men and women in the tasks of their municipal government through the implementation of mechanisms for the development of their own available resources.

The results of implementing the model yield an individual and

collective awareness among members of the communities, on the need for recognition and enforcement of human rights on the part of those members, as well as by the State.

Key words: Non-Formal education, human rights, indigenous peoples, afro-descendants, participative methodology.

249

ASOCIACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y ESTUDIOS SOCIALES (ASIES)CENTRO DE INVESTIGACIÓN Y PROMOCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS (CIPRODEH)

Sumario: I. El modelo: A. Objetivo general; B. Objetivos específicos; C. Descripción; D. Principios; F. Metodología; G. Componentes; H. Perfil de participantes;I. Perfil de participantes; J. Contenidos y temas básicos; K. Resultados esperados; L. Productos; M. Conclusiones; N. Recomendaciones.

I. El MODELO

La propuesta del presente Modelo es el proceso de enseñanza aprendizaje dirigido a hombres y mujeres líderes de las poblaciones indígenas y afrodescendientes, con metodología participativa y popular que busca desarrollar el conocimiento, potenciar las destrezas y habilidades, partiendo desde el ejercicio de los Derechos Humanos, participación ciudadana, liderazgo activo, consejería comunitaria, asumiendo compromisos para transformar las condiciones personales y colectivas en la vida democrática.

Objetivo generalA.

Plantear un modelo alternativo de educación no formal que permita el fortalecimiento de una cultura de respeto y observancia de los Derechos Humanos en una sociedad pluriétnica, multilingüe y pluricultural, a través de acciones de capacitación, organización, investigación y proyección comunitaria; como elemento creador y dinámico del desarrollo.

Objetivos específicosB.

Brindar la oportunidad al liderazgo local de aprender a través de un 1. modelo educativo e innovador.

Facilitar a los y las participantes un modelo integral que les permita 2. conocer la realidad y desarrollar acciones de intervención.

Proponer estrategias de capacitación continua para la atención del 3. desarrollo integral de las comunidades.

Promover el conocimiento de los derechos humanos en equidad de 4. género.

Propiciar el intercambio de ideas, pensamientos democráticos y 5. trabajo solidario entre hombres y mujeres.

Fortalecer la convivencia pacífica y armónica en el respeto a los 6. derechos humanos.

250


Contribuir a la formación de liderazgo con equidad de género y 7. atención a la discriminación racial.

Instruir sobre los instrumentos internacionales que amparen 8. los derechos fundamentales de las poblaciones indígenas y afrodescendientes.

Dotar de conocimientos sobre la Constitución Política vigente para 9. el ejercicio de un Estado de Derecho responsable y cumplido.

Desarrollar capacidades para la reducción de la pobreza del país y 10. fomentar el desarrollo integral de comunidad.

Consolidar las acciones positivas para el buen quehacer del gobierno 11. local.

Disminuir la brecha entre lo urbano y lo rural.12.

Transformar la discriminación y la exclusión proponiendo la 13. inclusión en equidad.

DescripciónC.

Durante muchos años se ha hecho evidente la dificultad y diversidad de problemas que enfrentan las comunidades étnicas, particularmente en el acceso a la educación. Su carencia ha sido permanentemente cuestionada, no solo por las comunidades mismas, sino por los niveles sociales, económicos y políticos de los países en donde conviven.

El proceso educativo formal promueve acciones de formación dirigida a niños y jóvenes, pero ha dejado por fuera a las generaciones que han dado origen a las actuales, ello sumado a los altos índices de analfabetismo, pobreza y exclusión de la mayoría de la población asentada en áreas rurales de los países americanos y que se caracteriza por ser adultos o adultos mayores con una cosmovisión y manifestaciones culturales propias.

El ejercicio de los derechos humanos es generacional y por lo tanto se requiere la formación continúa y permanente que contribuya al desarrollo de las capacidades del liderazgo comunitario y de su entorno social. El Modelo propuesto, busca la formación integral de los y las líderes

251


como representantes y formadores, facilitándoles su integración al proceso democrático y transformador de su propia realidad basados en la auto determinación.

El Modelo de educación no formal en derechos humanos para pueblos indígenas y afrodescedientes tiene como propósito responder a las necesidades de formación continua y permanente de las poblaciones lingüísticas y grupos culturales de los países. De esta forma se promueve el mejoramiento sistemático y dinámico de líderes y lideresas de las áreas rurales en beneficio del desarrollo integral de sus comunidades.

PrincipiosD.

Promotor de su propio desarrollo: el Modelo motivará la observación, 1. consulta comunitaria y la autoreflexión para la visibilización y atención de la problemática social.

Responsabilización: la acción personal prepositiva para la 2. transformación colectiva y desarrollo del bien común.

Autoreflexión: impulsará la revisión permanente de la información 3. y la forma de vida.

Apropiamiento/ compromiso: accionará para convertir las metas 4. externas en objetivos propios.

Incluyente: propondrá acciones de valoración y respeto a la 5. diversidad

Participativo: exhortará y promoverá la participación activa y 6. efectiva.

Transformador: el Modelo permitirá que las comunidades 7. modifiquen su realidad.

Realista: partirá de la identificación y ejemplificación de las 8. necesidades de un grupo determinado, se caracterizará por situarse en una realidad objetiva.

Conscienciador: sensibilizará a los individuos como a la comunidad, a 9. que tomen conciencia de sus problemas para promover su solución.

252


Autodeterminante: propiciará la capacidad de tomar decisiones 10. sobre los problemas que afectan a la comunidad.

Flexible y abierto: fomentará los aportes colectivos y decisiones 11. grupales referidas a contenido y tiempo.

Integracionista: validará el compromiso personal y colectivo para 12. involucrarse en la resolución de la problemática comunitaria.

Continuo: será permanente y sistemático.13.

Liberador: permitirá formar personas activas, prepositivas y 14. comprometidas con la problemática de su comunidad.

Práctico: teorizará sobre la práctica y esto les devolverá una nueva 15. forma de enfrentar los retos.

Respetuoso de la cultura comunal: respetará el proceso dictaminado 16. por los miembros de la comunidad, en la resolución de la problemática y sus estrategias de solución.

Desarrollo integral: se centrará en dotar de instrumentos para 17. mejorar las condiciones de vida de las personas.

Poder: proporcionará el ejercicio de deberes, derechos y planteará 18. acciones concretas fundadas en la autoreflexión.

Potencial humano: potenciará el crecimiento humano integral del 19. individuo.

Sentido comunitario: fortalecerá el vínculo común y solidario para 20. trabajar en conjunto y resolver problemas locales.

Unión: fomentará la cooperación planificada para integrar esfuerzos 21. entre los miembros comunitarios y el Estado.

C22. onservación de la cultura: preservará y promoverá los valores, costumbres y las tradiciones de la comunidad.

Identidad: accionará y creará un sentido de identidad originaria y 23. común.

253


Pluralismo: reconocerá, valorará y ejercerá la multiculturalidad y la 24. interculturalidad.

Estado de Derecho: observará el fiel cumplimiento de los preceptos 25. legales de cada país.

Descentralización: fortalecerá las acciones colectivas en el desarrollo 26. del gobierno local.

Fines E.

Empodera a la población intervenida.1.

Desarrolla acciones de formación.2.

Promueve cumplimiento de deberes y derechos.3.

Proporciona la confianza en la persona humana.4.

Provee automotivación.5.

Fortalece el relacionamiento armónico.6.

Impacta la vida comunitaria.7.

Integra al participante dentro de las acciones de la comunidad.8.

Propone cambios de actitud.9.

Impulsa acciones de transformación.10.

Equipara conocimientos generacionales.11.

Supera rezagos educativos.12.

Apertura procesos de pertinencia cultural.13.

Vislumbra soluciones en procesos contra la pobreza.14.

Visibiliza la problemática local y propone soluciones.15.

254


Articula procesos de desarrollo local.16.

Modifica percepciones erradas.17.

Facilita prácticas de solución.18.

Prepara el ejercicio del buen quehacer ciudadano.19.

Mejora el proceso de enseñanza aprendizaje.20.

Potenciar reconocimiento de las raíces originarias.21.

Proporciona condiciones educativas para que la población indígena 22. y afrodescendiente alcance una mejor calidad de vida.

Fomenta en la persona el proceso del compromiso en el proceso de 23. educación permanente.

Forma personas libres, responsables, deseosas de superarse y 24. respetuosas de otras personas.

Forja ciudadanía democrática, responsable de sus derechos y 25. obligaciones, respetuosos de la ley y solidarios entre sí.

Impulsa en la persona la identidad nacional.26.

Proyecta en la persona su propio desarrollo, el de su familia y el de 27. la comunidad.

Amplia las capacidades para el ejercicio de la facilitación local de 28. temas democráticos.

MetodologíaF.

Aprender haciendo: Abordaje y solución de problemas comunes.1.

Certificado/diplomado: Denominación a Programa de Educación 2. no Formal.

Equipo de trabajo: Coordinadores, Facilitadores y Monitores 3. expertos y sensibilizados con el proceso de desarrollo comunitario.

255


Técnicas participativas: Los y las participantes poseen conocimientos 4. y sabiduría popular.

Charlas magistrales de expertos: Asistencia de profesionales 5. idóneos.

Conversatorios: Participación colectiva sobre temas específicos.6.

Análisis guiados: Presentación y acompañamiento de temas para su 7. discusión y propuestas.

Grupos de trabajo: Promueve el sentido cooperativo para compartir, 8. integrar, sistematizar y presentar posiciones.

Junta Directiva: Elección, conformación y ejercicio del ente 9. representativo y rector de los y las participantes.

Asambleas: Información, promoción del diálogo, propuestas de 10. solución, memoria de acuerdos y tareas.

Sistema cascada de multiplicación: Facultad de multiplicar lo 11. aprendido dentro de los niveles familiares, sociales y laborales.

Talleres comunitarios: Promoción de encuentros con las comunidades 12. para compartir los conocimientos sobre la temática democrática y el cumplimiento de deberes y derechos.

Investigaciones temáticas comunitarias: Investigaciones de campo. 13. Observación y consulta a las comunidades.

Pertinencia cultural: Reconocimiento de la cultura, valoración de la 14. historia y ejercicio de la cosmovisión propia.

Duración: 120 horas presenciales. Realización de práctica de talleres 15. e investigación comunitaria.

Instalaciones: Adecuadas que motiven la asistencia.16.

Aval: Certificación de cursos a través de programas de extensión 17. universitaria, Universidad Rafael Landívar en Guatemala y CONEANFO en Honduras.

256


Ejecutores: Organizaciones de alto prestigio y reconocimiento 18. nacional, comprometidas y responsables en cada país.

Acreditación: Gafete de identificación y diploma por asistencia al 19. 80% de encuentros.

Reglamento: Condiciones y normas para la optimización de 20. conocimientos dentro del aula.

Diploma de constancia: Certificación firmada por entidad ejecutora 21. y universidades de aval.

Sistema completo de monitoreo interno: Visitas sistemáticas y 22. calendarizadas a localidad de capacitación y acompañamiento a facilitadores y participantes.

Sistema de guía: Planificación semanal, revisión quincenal e 23. instrumentos de evaluación.

Sistema de apoyo: Becas de apoyo económico financiero y servicios 24. para participantes.

Manual temático: Preparación y distribución de contenidos 25. elaborados de manera participativa con la población meta, con bibliografía básica ideónea propia del lugar.

Materiales: Manuales de contenidos y documentos soporte de la 26. temática.

Insumos para multiplicación: Fotocopias, útiles, refrigerios y 27. documentación de control y reconocimiento para encuentros comunitarios.

Recomendación: Carta de aval de liderazgo comunitario.28.

Responsabilización: Carta personal de compromiso de asistencia y 29. cumplimiento al programa.

257


ComponentesG.

Líder y lideresa.1.

Entorno familiar.2.

Comunidad étnica de pertenencia.3.

Equipo administrativo y académico.4.

Autoridades locales.5.

Programas de educación no formal.6.

Organizaciones gubernamentales y no gubernamentales.7.

Proceso democrático incluyente.8.

Perfil de participantesH.

PERFIL DEINGRESO

CONDICIONES DE INGRESO

PERFIL DEEGRESO

CERTIFICACIÓN

Hombres y •mujeres de organizaciones locales que hayan cursado los estudios primarios.Hombres y •mujeres con incipiente liderazgo comunitario.Participantes •mayores de 16 años.

Carta de •organización, dependencia, autoridad local, autoridad religiosa sobre liderazgo de participante.Carta •personal de compromiso comunitario.

Liderazgo •fortalecido.Manejo de temas •democráticos.Multiplicador (a) •de conocimientos hacia la comunidad.Promotor del •desarrollo comunitario.Responsabilidad •comunitaria.

Carné de •identificación.Diploma por •asistencia.

258


Ejes transversales generales de todo el modeloI.

Equidad de género.1.

Educación en derechos humanos - cambio de actitudes.2.

Multiplicación a la comunidad de lo aprendido en el aula.3.

Autoreflexión permanente.4.

Superación de la marginalidad y la pobreza.5.

Educación ambiental.6.

Contenidos y temas básicosJ.

Primera fase1.

Modulo propedéuticoa.

Objetivo general: •

Proponer una equiparación de conocimientos sobre temas a) relacionados a los ejes transversales.

Objetivos específicos:•

Desarrollar un breve diagnóstico sobre conocimientos básicos en a) relación de los ejes transversales.

Promover capacidades sobre temática.b)

Identificación y ejercicio de actitudes sobre temática.c)

Evaluar y modificar contenidos para optimizar conocimientos.d)

Contenidos mínimos:•

Masculinidad y feminidad.a) Introducción a derechos humanos.b) Educación ambiental.c)

259


2. Segunda fase

Derechos humanosa.

Objetivo general:•

Conocer los derechos humanos fundamentales, su origen, a) historia, características y clasificación, que se reconozca la importancia para la vida social y el ejercicio de la equidad de género en Guatemala, además de identificar los instrumentos y organizaciones nacionales e internacionales que los promueven, a fin de crear las competencias en los participantes, que permitan fortalecer el respeto a los derechos humanos, a través de acciones personales de respeto y cumplimiento desde la vida diaria.


Conocer y ser capaces de analizar, interpretar y aplicar a) los instrumentos de derechos humanos, especialmente los relacionados a los derechos fundamentales y de equidad de género.

Analizar y aplicar los instrumentos nacionales e internacionales b) en materia de derechos humanos.

Crear las capacidades necesarias en los participantes, a fin de c) ejercer dentro de su comunidad, un papel determinante ante situaciones de violación de derechos humanos.

Conocer los organismos y organizaciones nacionales e d) internacionales dedicadas a los derechos humanos.

Analizar la situación actual de derechos humanos en e) Guatemala.

Contenido mínimo:•

Historia y valores.a)

Clasificación y características.b)

260


Instrumentos nacionales e internacionales.c)

Resumen y comparación de derechos humanos.d)

Organizaciones y organismos de derechos humanos.e)

Salud mentalb.


Promover el autoconocimiento y aceptación del ser humano a) para desarrollar las capacidades de consejería o guía en beneficio de la salud mental de sus comunidades y en especial la atención frente al desastre.


Inducir el proceso de autoconocimiento.a)

Sensibilizar y fortalecer la aceptación de sí mismos.b)

Promover las acciones en salud mental para ejercer un liderazgo c) sano.

Dotar de instrumentos idóneos en consejería al Guía d) Comunitario.

Capacitar a los guías comunitarios en los pasos de atención en e) desastres.


Reconocimiento del pasado.a)

Recuperación psicosocial.b)

Comportamiento emprendedor.c)

Consejería Comunitaria.d)

261


Gobierno municipalc.

• Objetivo general:

Promover la participación efectiva y el involucramiento a) consciente de hombres, mujeres y jóvenes líderes en el buen quehacer del gobierno local.

• Objetivos específicos:

Promover el conocimiento del Estado de Derecho Municipal.a)

Impulsar el compromiso social de la participación activa.b)

Desarrollar las capacidades en el ejercicio de los instrumentos c) democráticos de monitoreo.

Fortalecer las instituciones partidarias.d)


Leyes.a)

Participación local.b)

Presupuesto participativo.c)

Auditoria Social.d)

Sistema electoral.e)

Identidad nacional y liderazgod.


Promover la participación protagónica y efectiva, de manera a) sostenible, de líderes de pueblos indígenas, a partir de una sólida formación en los aspectos de identidad, liderazgo y comunicación.

262



Reconocer el significado de la identidad y su importancia en la a) vida comunitaria.

Reconocer los elementos de la cosmovisión maya y su aplicación b) a la vida social, política, cultural y educativa.

Reconocer la multiculturalidad del país.c)

Propiciar la construcción de manera participativa e intercultural d) y la convivencia armónica en respeto a los derechos individuales y colectivos de las comunidades.

Fortalecer el liderazgo a través de acciones de análisis del e) entorno.

Dotar de herramientas básicas de liderazgo a líderes comunitarios.f)

Propiciar la efectiva comunicación como componente básico del g) liderazgo.


Cultura originaria (maya, azteca, inca, quechua, garífuna, etc.).a)

Multi e interculturalidad.b)

Definición y tipos de liderazgo.c)

Comunicación como herramienta del liderazgo.d)

Tema económico productivoe.


Promover la identificación de materia prima existente en las a) comunidades, para motivar su transformación, producción y mercadeo con acciones empresariales innovadoras para el desarrollo comunitario.

263



Desarrollar las capacidades para observar el entorno comunitario b) y determinar materias primas para la elaboración de productos comerciales.

Investigar sobre procesos de capacitación para la transformación c) de las materias primas.

Tomar interés en capacitarse para las técnicas de transformación d) de las materias primas.

Promover las buenas prácticas de fabricación, control de calidad e) y comercialización de los productos elaborados.

Multiplicar lo aprendido a los miembros de la comunidad.f)

Construir de manera participativa grupos de trabajo para la g) fabricación de productos con fines comerciales.


Mapeo de factibilidad.a)

Empresarialidad.b)

Identificación, capacitación, fabricación, control de calidad, c) costeo, mercadeo y comercialización.

Manejo de capital y reinversión.d)

Sistema de ahorro.e)

Técnicas prácticas sobre productos de factibilidad.f)

Organización de sistemas económicos productivos.g)

Modulo prácticof.


264


Trasladar a las comunidades de origen en su propio idioma, los a) conocimientos adquiridos en el aula para multiplicar la temática recibida y empoderar a la población en el ejercicio y cumplimiento de sus deberes y obligaciones. Identificar la problemática de violaciones a los derechos humanos, promoviendo la solución de manera participativa con las comunidades.


Reunir grupos comunitarios y abordar la temática recibida.a)

Difundir la cultura de paz y de los derechos humanos.b)

Facilitar el diálogo participativo.c)

Utilizar ejemplos propios de la comunidad.d)

Identificar violaciones comunes.e)

Abordar una violación a los derechos humanos.f)

Promover su solución de manera participativa.g)

Establecer soluciones propias e involucramiento personal.h)

Actividades:•

Taller Comunitario.a)

Investigación Comunitaria.b)

Monitoreo de celebración de taller.c)


Derechos Humanos.a)

Constitución Política.b)

Derechos y obligaciones.c)

Violaciones a los derechos humanos.d)

265


Instituciones nacionales e internacionales que velan por el e) cumplimiento de los derechos humanos.

Proceso de denuncia.f)

Resultados esperadosK.

Promoción de la equidad de género.1.

Hombres y mujeres líderes capaces de ejercer la responsabilidad 2. ciudadana y la equidad de género.

Comunidades sensibilizadas en el respeto y ejercicio de los 3. derechos humanos.

Comunidades en respeto y apoyo al Estado de Derecho.4.

Hombre y mujeres líderes promoviendo su propio desarrollo.5.

Hombres y mujeres líderes capaces de identificar problemáticas 6. locales y orientar posibles soluciones.

Multiplicadores de conocimientos y ejercicio en 7. derechos humanos.

Líderes y lideresas fortalecidos para evitar la discriminación racial y 8. de género; así como la exclusión social.

ProductosL.

Líderes y lideresas capacitadas.1.

Talleres comunitarios realizados.2.

Asistentes a talleres comunitarios.3.

Comunidades conocen la temática.4.

Documentos testimoniales y participativos sobre realidades 5. comunitarias.

Junta Directiva de líderes y lideresas con equidad de género.6.

266


ConclusionesM.

El Modelo propuesto está dirigido a países donde existen 1. poblaciones indígenas y afrodescendientes, pretende universalizar el conocimiento y prácticas de los derechos humanos en las comunidades históricamente marginadas y excluidas del proceso educativo formal. Lograr la participación activa de las y los líderes, promover la inclusión de las familias de las comunidades a las actividades democráticas de su sociedad, motivar el ejercicio y las buenas prácticas de los gobiernos locales y proponer vías de solución para el desarrollo económico de sus colectividades.

Con el desarrollo del Modelo se pretende:2.

Empoderar a la población en el ejercicio de sus derechos • individuales.

Promover el conocimiento de sus derechos colectivos.•

Fortalecer las acciones democráticas y responsabilidades • ciudadanas.

Impulsar las capacidades individuales y colectivas para el • cumplimiento de sus derechos económicos.

Motivar la socialización de los temas hacia las comunidades.•

Eliminar progresivamente la discriminación y marginación.•

El Modelo propone un proceso educativo que iguala, borra las 3. diferencias y contribuye al proceso formativo de ciudadanía, ejercicio de los derechos humanos y plantea acciones básicas para la promoción económica productiva que facilite enfrentar progresivamente los efectos de la pobreza y revertir los mismos.

RecomendacionesN.

La implementación del Modelo deberá tomar en consideración las 1. prácticas pertinentes de las comunidades a beneficiar, consultar y acordar de manera conjunta con la población meta, las condiciones generales y específicas de la intervención. Para ello es aconsejable:

267


Iniciar el Diplomado/Certificado con una primera fase • propedéutica, para una equiparación de conocimientos que fortalezcan los ejes transversales.

La articulación social y solidaria con organizaciones • gubernamentales y no gubernamentales presentes en la región de la intervención.

El establecimiento de relaciones mutuas de confianza dentro • del grupo meta.

El respeto y ejercicio de la cosmovisión propia de los pueblos • participantes.

Reglamentar de manera participativa las acciones de toda la • intervención.

Desarrollar las capacidades de los y las participantes intervenidos • para ocupar posiciones de facilitación en futuras intervenciones.

Facilitar, por medio de la figura de coordinación local, la • cohesión, control y acompañamiento de la logística y desarrollo del proceso.

Mantener una serie de instrumentos de control y medición • continua de las actividades desarrolladas (reglamento interno, evaluación a la finalización de los módulos sobre conocimientos, facilitación, procesos administrativos), evaluación final de programas con participación de facilitadores y coordinadores de programas, supervisiones en campo.

V. ENTREVISTA

271

El Programa Educación no Formalen Derechos Humanos paraPueblos Indígenas:Experiencia del Alcalde comunitario Esteban Pablo Xoquic*

Claudia C. Maselli L.*

Cynthia Sulema Fernández Roca*

El Proyecto Asociativo Regional “Apoyo a la Educación, Capacitación e Investigación en Derechos Humanos en Centroamérica” por medio de una de sus entidades ejecutoras, la Asociación de Investigación y Estudios Sociales (ASIES) ha desarrollado el Programa “Educación no Formal en Derechos Humanos para Pueblos Indígenas” destinado a líderes y lideresas indígenas de los departamentos de Huehuetenango y Sololá, cuyas poblaciones indígenas son mayoritarias.

El Alcalde comunitario Esteban Pablo Xoquic, ejerce sus funciones delegadas por la Alcaldía Oficial del Municipio de Sololá, en el área que conforma el Cantón Chuiquel, compuesto por cinco caseríos: Caserío Central I, Caserío Central II, Caserío El Ascenso, Caserío Nueva Esperanza y Caserío La Ilusión. Para el año 2000, según información proporcionada por el Centro de Salud de Sololá y por las autoridades comunales, la población del Cantón Chuiquel era de 4,200 habitantes aproximadamente, en su mayoría de ascendencia maya kaqchikel y con dominio del idioma K´iche.

Con el objeto de establecer el impacto del Programa “Educación no Formal en Derechos Humanos para Pueblos Indígenas”, se presenta la siguiente entrevista.

* Alcalde comunitario del Cantón Chuiquel del Departamento de Sololá, República de Guatemala. Entrevista realizada el 9 de octubre de 2009.

* Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogada y Notaria por la Universidad Rafael Landívar. Actualmente es Coordinadora Nacional del Proyecto Asociativo Regional “Apoyo a la Educación, Capacitación e Investigación en Derechos Humanos en Centroamérica”.

* Magíster en Derechos Humanos, Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogada y Notaria por la Universidad Rafael Landívar. Consultora del Departamento de Investigaciones Socio Políticas de la Asociación de Investigación y Estudios Sociales (ASIES). Secretaria Ejecutiva de la Revista Regional de Derechos Humanos del Proyecto Asociativo Regional “Apoyo a la Educación, Capacitación e Investigación en Derechos Humanos en Centroamérica”.

272

EL PROGRAMA EDUCACIÓN NO FORMAL ENDERECHOS HUMANOS PARA PUEBLOS INDÍGENAS:

EXPERIENCIA DEL ALCALDE COMUNITARIO ESTEBAN PABLO XOQUIC

I. ¿Cuál es su opinión general sobre el Programa Educación no Formal en Derechos Humanos para Pueblos Indígenas

desarrollado con los líderes y lideresas de Sololá?

Fue muy satisfactorio porque ayudó a mejorar la calidad humana de los líderes y lideresas, a desarrollar un ambiente diferente en las familias de la comunidad y a facilitar el trabajo de las autoridades por los nuevos conocimientos adquiridos en el tema de los derechos humanos.

Al conocer sus derechos, las personas comunican sus problemas y se identifica que hay violación de los derechos humanos, en especial los de las mujeres de esas comunidades, quienes tienen más valor para denunciar la violencia en sus casas.

El esfuerzo ha sido excelente y especial puesto que con anterioridad no se conocían los derechos. Por eso, se está buscando la forma de presentar el Programa a otras comunidades de San Pedro, San Juan, Santa Catarina Ixtahuacán y otras que se encuentran alrededor del Lago Atitlán y hasta en algunas de Totonicapán.

II. ¿Qué beneficios encontró en el desarrollo del Programa? El Alcalde comunitario expresó que la experiencia ha sido muy

buena, especialmente porque él decidió trabajar para su propia comunidad. El cantón Chuiquel se compone de cinco caseríos o cinco comunidades y la gente le brindó su confianza a pesar de su analfabetismo.

En ese sentido expresó: “apenas estuve un año en escuela nacional y anteriormente había algo que se llamaba castellanización en el primer año y eso fue lo único que yo recibí de la escuela, no fue formal; sé leer algunas letras nada más, no sé escribir pero la gente me tiene confianza y me eligió como autoridad. Gracias a Dios y a las instituciones que realizan el Programa porque nos plantearon mucho sobre los derechos humanos y con esos conocimientos ayudamos a que las personas arreglen sus problemas en las familias, en sus terrenos y en otras comunidades. Considero que es muy bueno, especialmente para las autoridades que se quedan luego de que yo termine mi período el próximo 31 de diciembre de este año”.

III. ¿Cómo han compartido con otras comunidades los conocimientos recibidos en las capacitaciones del Programa?

El Alcalde Pablo Xoquic se refirió a las experiencias del pasado, cuando en las diferentes reuniones de la comunidad, los líderes no habían sido

273

CLAUDIA C. MASELLI L, CYNTHIA SULEMA FERNÁNDEZ ROCA

capacitados y por lo mismo, no sabían sus derechos. Recientemente con el desarrollo del Programa “uno dice: esta ley lo ampara, estos son sus derechos y entonces la gente mira que hay cambios en la autoridad capacitada”. Son esas reuniones en las que se aprovecha para compartir los conocimientos.

IV. ¿Quiénes son los encargados de compartir lo aprendido en las capacitaciones del Programa?

Los representantes de la Municipalidad de Sololá han hecho un esfuerzo por capacitar a las comunidades; sin embargo, por los horarios en que se realizan las capacitaciones, muchas personas no pueden asistir. Ante esto, los líderes y lideresas de las comunidades del Cantón trabajan al finalizar el día y los sábados o domingos por la tarde.

V. ¿Qué acciones tienen planeadas para dar seguimiento a las capacitaciones?

El entrevistado expresó que con algunas personas representantes de Santa Clara La Laguna eligieron un comité cuyo objetivo principal es encontrar apoyo para dar seguimiento al Programa. Asimismo, estableció que si el apoyo no se concreta, tienen planes de motivar a que sean ellos mismos quienes con sus propios recursos den seguimiento a las capacitaciones, aunque saben que es muy difícil; en especial, porque tienen que obtener recursos para cubrir costos como el refrigerio que le ofrecen a los capacitados. “Ese reto estará a cargo del nuevo Alcalde Comunitario del año 2010 a quien se le entregará toda la documentación para que continúe con el trabajo iniciado,” estableció el Alcalde Pablo Xoquic.

Asimismo, el Alcalde expresó que, la forma más segura para obtener apoyo es el acuerdo entre por lo menos, cinco o seis líderes. Reconoce que la oportunidad es muy buena y que debe aprovecharse que sólo el Cantón Chuiquel tiene organizados 72 Consejos Comunitarios de Desarrollos (COCODES), por lo que su compromiso al finalizar el período es lograr el consenso de suficientes representantes que se comprometan a realizar las gestiones para difundir el Programa.

Finalmente el Alcalde Esteban Pablo Xoquic, agradeció la oportunidad de la entrevista y ofreció su apoyo en todo lo necesario para lograr la continuidad del Programa “Educación no Formal en Derechos Humanos para Pueblos Indígenas”.

Este libro fue impreso en los talleres de Argrafic,en el mes de enero de 2010.

La edición consta de 2000 ejemplaresen papel bond Antique 80 gramos.

��

��

��

��

��

· De la diversidad y los derechos de otredad Ricardo E. Lima Soto / 139 Acceso a los servicios de...

Documents

Transcript of · De la diversidad y los derechos de otredad Ricardo E. Lima Soto / 139 Acceso a los servicios de...