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Raúl Borello

Abogado (Universidad Nacional de Rosario, 1986). Profesor Titular de la Cátedra de Estructura Jurídica del Estado y Adjunto en las Cátedras de Derecho Constitucional y Teoría Jurídica, de la Facultad de Ciencia Política y RR.II. de la U.N.R. Profesor de la Cátedra de Teoría Jurídica de la Carrera Licenciatura en Trabajo Social (U.N.R.). Ex Profesor Adjunto de la Cátedra III de Introducción al Derecho de la Facultad de Derecho de la U.N.R. (1989 - 2005). Investigador Categorizado, Categoría IV, de la U.N.R.

I.S.S.B.N.: en trámite

Rosario, Argentina

2016

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SUMARIO

Prólogo……………………………………………………………………....….4

Capítulo I:

LAS REFORMAS DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA………………….....….5 ..

Capítulo II:

LAS RUPTURAS DEL ORDEN CONSTITUCIONAL……………………….…….21

Capítulo III:

SOBRE EL GOBIERNO DE LOS JUECES ………………………………...…….28

Capitulo IV:

LA ELECCIÓN DE LOS DIPUTADOS DE LA NACIÓN………………...……….54

Capítulo V:

LA LEY DE ACEFALIA PRESIDENCIAL Y SU APLICACIÓN EN LA CRISIS INSTITUCIONAL DE DICIEMBRE DE 2001……….………….64

Capitulo VI:

LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA:

REQUISITOS CONSTITUCIONALES Y CONTROL JUDICIAL………...………72

Capítulo VII:

LA AUTONOMIA DE LOS MUNICIPIOS EN LA CONSTITUCION REFORMADA ….……………………………..………79

Capítulo VIII:

LA LIBERTAD DE PRENSA EN LA JURISPRUDENCIA

DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Los casos "Morales Solá" y "Gesualdi"…………………………………………….…..109

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PRÓLOGO

El presente Ebook recopila ciertos trabajos que se han utilizado en la Cátedra de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional de Rosario, desde hace ya algunos años. Los mismos sugieren y evidencian varias cosas. En primer lugar el nebuloso contorno que separa a la Teoría Constitucional de la Teoría Política. Muchos de los temas que pretende agotar aquella no pueden comprenderse sin el aporte conceptual que brinda ésta última. Sería ingenuo pensar que aspectos tradicionales de la Teoría Constitucional y aún del Derecho Constitucional (éste enfocado mas hacía el derecho positivo de un país determinado) como los es el caso del Poder Constituyente (originario o derivado), la primacía del Poder Judicial, el alcance de la Autonomía Municipal, el problema de sobrerepresantación de los Diputados, por citar algunos, pueden alcanzar una independencia temática sin buscar respuestas en la Teoría Política. En segundo lugar, las cuestiones incluidas en este compendio revelan la tremenda incidencia que las normas constitucionales (empezando por la propia Ley Fundamental) han tenido y tienen en la vida política de nuestro país, y por añadidura el rol prepornderantemente político de los jueces (en especial de la Corte Suprema), en su tarea de interpretación de esta normas jurídicas cargadas de sentido. Todo ello parece demostrarnos que el Derecho (entendido como un sistema de legalidad a la vez que atravesado por un sistema de legitimidad) y la Ciencia que lo estudia, lejos están de poseer una pretendida neutralidad y objetividad que intentan ostentar.

EL AUTOR

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Capítulo I

LAS REFORMAS DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA

Las reformas de nuestra constitución no se dieron por casualidad, son el resultado de coyunturas políticas, acuerdos, formas de resolver tensiones o expresiones ideológicas “de época” y son inentendibles si no se explican las circunstanciarais históricas que le dieron origen. Lo que sigue es una breve reseña de esos hechos, como un intento de comprender el contenido de cada reforma de la Ley Fundamental, que también revistaremos. Adviértase que no se trata de una clase de historia, ni nos interesa que así sea, sino una superficial referencia al contexto que ha rodeado cada modificación de la norma y la explica. 1. LA REFORMA DE 1860

Difícilmente pueda comprenderse esta reforma sin hacer un somero comentario sobre los acontecimientos que sobrevinieron a la batalla de Caseros de 1852, que significó el triunfo de Urquiza sobre Rosas. El vencedor era mirado con recelos desde Buenos Aires. Se lo consideraba un representante de los intereses del interior del país, y con el estigma de “caudillo” aún inscripto en su frente. Aún así Urquiza nombra un Gobernador para la Provincia de Buenos Aires (recordemos que aún no existía esa separación de Provincia/Capital Federal) a Vicente López y Planes, y convoca a un acuerdo entre los Gobernadores - incluido López y Planes- en el que se dispone convocar a un Congreso Constituyente en Santa Fe, integrado por dos representantes por Provincia. Como hoy, Buenos Aires superaba en población a varias provincias juntas, motivando ello que su Legislatura no aprobara ese acuerdo que les dejaba en minoría frente a “los del interior”, amenazando sus privilegios1. Los porteños cierran filas, le quitan definitivamente el apoyo a Urquiza y en una revuelta nombran un nuevo Gobernador (Alsina). Obviamente no asisten al Congreso Constituyente, que sesiona sin la presencia porteña. Nuestra Constitución de 1853, entonces, organiza jurídicamente a una Confederación amputada de su provincia más rica. Se abre entonces una época, que transcurre entre 1853 y 1860, en la cual el país estuvo dividido en dos fracciones irreconciliables y armadas: por un lado, trece provincias (heterogéneas, con sus identidades y caudillos, con economías empobrecidas, especialmente las del norte) que conforman la “Confederación Argentina”2 con Capital en Paraná. Por el otro, el

1 Pigna, Felipe: Historia de la Argentina 1810-2000, AZ Editora, Bs.As., 2007, p. 47. 2 Aún hoy este nombre es oficial en nuestro país y podría usarse indistintamente como el de “República

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“Estado de Buenos Aires”, con mayor peso económico y una identidad bien definida, a partir de un interés mas definido aún: el puerto de Buenos Aires que les daba hasta su nombre (los “porteños”). Estos, incluso, llegan a sancionar su propia Constitución en 1854. La privilegiada ubicación geográfica de Buenos Aires, fue determinante en la asimetría de las noveles naciones en pugna. Por más esfuerzo que hizo Urquiza para mejorar la situación económica de la Confederación, el puerto por Buenos Aires jamas perdió su primacía. Lo que hoy llamamos logística, que le aseguraba las consignaciones, los depósitos de productos, la ulterior distribución de mercaderías, etc. lo convertían en preferido de quienes comerciaban con el exterior. Además, el Paraná distaba de tener las obras de calado que hoy nos permiten divisar esos enormes barcos. Pocos se animaban a adentrarse, aún hasta Rosario. En este esquema, un Buenos Aires próspero que exportaba lanas y cuero a Europa, vio languidecer a una cada vez mas empobrecida Confederación, cuyo proyecto político comenzó a desmoronarse. Ese enfrentamiento “por las cuestiones de aduana”3, no tardó en traducirse en un conflicto armado. Solo faltaba un detonante y llegó en 1857: la Confederación dicta la “Ley de Derechos Diferenciales” en la que todo producto que llega a los puertos del interior pasando por Buenos Aires, debían pagar un impuesto extraordinario del 30%4. Alsina no tardó en responder: prohibió el paso por aguas de Buenos Aires a todo producto que quisiera salir a ultramar desde la Confederación. Sobrevino así el enfrentamiento de Cepeda, en octubre de 1859, en el que cayeron derrotadas las tropas porteñas de Mitre. Pero Urquiza optó por la moderación (quizá pensando que ganar una batalla no es ganar la guerra) y no invadió Buenos Aires. Prefirió acordar con Mitre en el denominado “Pacto de San José de Flores”, por el que Buenos Aires se incorporaba a la Confederación y a la vez, ésta debía aceptar las propuestas de reforma de Buenos Aires5. Es que en el fondo, solo bastaba arreglar esos intereses económicos, pues les unía una misma ideología6 ¿Cual era ese pensamiento homogéneo entre Urquiza y los

Argentina” (artículo 35, Constitución Nacional). 3 En el libro La creación de lo posible (Legasa, Bs. As., 1986, p. 77), José P. Feinmann relata que el

tema aduanero fue visto por Juan B. Alberdi como central en la historia argentina. En sus escritos póstumos, dijo Alberdi: “Hay un factor fundante – una verdadera continuidad sustancial- en la historia argentina: la Aduana. Los hombres de mayo, Rivadavia, Rosas y Mitre, representaron con sus lógicas variables, un solo proyecto político: el apoderamiento de las rentas aduaneras por Buenos Aires y la consecuente ruina de las provincias”. Para Alberdi, la Aduana, de este modo, se convierte en la categoría originaria de la concepción alberdiana de la historia argentina.

4 Mas allá del sentido político de la norma (provocar a Buenos Aires), se trató de un típico caso de ley ineficaz: los extranjeros – como dijimos- prefirieron seguir desembarcando y embarcando en Buenos Aires, con una infraestructura portuaria muy superior.

5 Concluido el mandato de Urquiza (seis años según Constitución de 1853), es decir en 1860, es elegido como segundo presidente constitucional Santiago Derqui, pero aun luego de la incorporación de Buenos Aires, los conflictos permanecieron, lo que produjo un nuevo enfrentamiento entre ésta y las Provincias (Batalla de Pavón, setiembre de 1861), en la que se impusieron los porteños. Motivó ello la renuncia de Derqui y luego la del Vice Presidente Pedernera, produciéndose una situación de acefalía, por la que Mitre quedó a cargo del Gobierno Nacional. Fue el primer gobierno de facto de la Argentina. Después vendrían muchos mas.

6 Con excepción los caudillos de lo que quedaba “del interior” (como Chacho Peñaloza), que de a poco los fueron borrando del mapa -en el sentido literal-, ya que los manaban a matar.

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intelectuales y políticos de la provincia disidente? : el desprecio por todo lo que evocaba el atraso, como lo español, sinónimo del ayer, y la admiración por Inglaterra, Francia y los EE.UU, identificados con el progreso y la civilización. El mas apremiado por mostrar ese rostro renovado era Uquiza, que todavía no se podía sacar el lastre de “caudillo”, como lo chicaneaban los porteños. Apurado, contrató a Alberdi como embajador en Francia y se rodeó de todo lo inglés y francés que pudo, con la ilusión de asemejarse a la elite porteña, representada por Sarmiento y Mitre, ansiosos de que el país recién nacido sea abrazado por la causa civilizadora para no perder el tren del progreso. En este contexto, de “reunificación” entre la Confederación y la Provincia de Buenos Aires, se produce la reforma de 1860, ordenada por la Convención reunida en Santa Fe el 23 de setiembre de 1860. A diferencia de lo que ocurrió en 1853, ocasión en que los “constituyentes” lejos han estado de ser las lumbreras que muestran los libros de historia (en su mayoría eran personas sin demasiada preparación para semejante empresa, elegidas a dedo por Uquiza y que – algunos de ellos- ni siquiera pertenecían a las Provincias que representaban), aquí la cosa fue distinta. Se reunió los mas granado de la ilustración. Estaban allí Sarmiento, Mármol, Vélez Sarsfield, entre otros. El “trazo fino” de éstos se nota a primera vista. Mucho de los derechos fundamentales (de la primera generación de DD.HH.) insertos en nuestra Carta Magna7, y como seguidamente los veremos, se corresponden a la reforma de 1860. Veamos algunos de los puntos más importantes de esa reforma. Con relación a los derechos y libertades: - agregó al artículo 15 (hoy vigente), y relacionado a la abolición de la esclavitud, que “...los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República”; - incorpora el artículo 32 (hoy vigente), que fortalece la libertad de prensa, disponiendo que el Congreso no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal; inserta el formidable artículo 33 (hoy vigente), denominado de “los derechos implícitos”, y según en cual las declaraciones, derechos y garantías que numera la Constitución, “...no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de Gobierno”. Hasta la incorporación – en 1994- de los tratados de derechos humanos, esta disposición constitucional ha permitido la sustentación y defensa de innumerables derechos fundamentales que no tenían una expresa previsión en el texto histórico, como es el derecho a la vida o a la integridad física. Con relación al federalismo: - quitó la exigencia que contenía el artículo 5 (hoy vigente) y que faculta a cada Provincia a dictarse su propia Constitución, la exigencia centralista que el Congreso “revise” esos textos antes que las mismas sean promulgadas; - insertó limitaciones al Gobierno Federal a la hora de intervenir las provincias, por lo que el artículo 6º (hoy vigente) señala que dicha intervención es para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia. Con relación a la cuestión de los impuestos aduaneros, que – como vimos- era el tema mas controversial

7 Como muchas veces lo hemos señalado, los DD.HH. nunca deben ser visualizados como unos mejores

que otros. Los derechos de la libertad, propios de esta época, son tan importantes como los de la igualdad real (socio económica) típicos de la segunda generación. En esta idea, sería insólito criticar a Mármol o a Sarmiento por propugnar esas garantías. El problema está, desde nuestra visión, en que esas ideas de la ilustración venían- en un mismo paquete - con el dogma del libre comercio.

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(¿correspondía percibirlos a la Nación o a las Provincias?) , se “tiró la pelota para adelante”, ya que se consignó que la facultad tributaria le correspondía al gobierno nacional “hasta 1866, en cuya fecha cesarán como impuesto nacional, no pudiendo serlo provincial” (es decir dejarían de cobrarse). Veremos en la reforma siguiente que ese “hasta 1866” se borra, de modo que – en adelante- esos recursos quedaron en manos del Gobierno Nacional.

¿Reforma constitucional o continuación de la Constitución histórica? El texto originario de la Constitución del 53 disponía que esta “no podía ser reformada sino transcurrido diez años de jurada por los pueblos”. Por lo tanto si hablamos de “reforma de 1860” deberíamos considerarla inválida e inconstitucional por haberse efectuado – desde el punto de vista temporal- dentro de ese plazo de veda. Para “salvar” esta objeción, tradicionalmente se ha usado este argumento: la reforma de 1860, no fue strictu sensu un reforma, pues el poder constituyente originario fue, en Argentina, un proceso abierto, ya que aún no se había incorporado Buenos Aires. Ese proceso se terminó de cerrar en 1860, cuando la provincia disidente se integra a la Confederación8. Es por ello que en muchos textos vamos a encontrar esta locución: “Constitución de 1853/60”.

2. LA REFORMA DE 1866

Hacia 1860, el Paraguay era un modelo de país autónomo, con ferrocarriles, astilleros, líneas telegráficas y una fuerte presencia estatal que monopolizaba la comercialización del algodón. Precisamente esa materia prima era requerida por Inglaterra para elaborar sus productos textiles y no veía con gracia esa “intermediación” del Estado para comprar el preciado elemento a los hacendados. Era inaceptable, para el imperio mas poderoso del mundo, que un insignificante país sea indócil al dogma del “libre comercio”. Ese escarmiento al Estado sublevado, fue el origen de la denominada “Guerra del Paraguay”, que respondió a los intereses británicos de proveerse de algodón para sus empresas textiles9. Argentina, Brasil y Uruguay encontraron una excusa, armaron la Triple Alianza y sometieron al Paraguay a una de las guerras mas criminales del siglo XIX. El famoso libro de Alberdi “El crimen de la guerra”, da cuenta de ello. Por el lado del Paraguay, el pueblo entero, en forma heroica, se involucró en la contienda bélica. Pelearon por el honor y la dignidad. No ocurrió lo mismo de éste lado. En nuestro país esa guerra absurda era impopular y nadie fue a pelear gratis. A los soldados (y mercenarios) hubo que pagarles, y la guerra – por la inesperada resistencia de los paraguayos- no fue precisamente un paseo. Duró mas de lo imaginado y costó mas que lo proyectado. Es decir hubo que financiarla y el Estado Argentino comenzó a necesitar fondos para su empresa criminal. Es aquí donde comienza la historia de la reforma de 1866. Como vimos al comentar la reforma de 1860, en 1866 vencía la atribución constitucional para cobrar impuestos a la exportación, pues la redacción del texto constitucional estipulaba que

8 Dice Vanossi: “...la existencia y naturaleza (de la Convención de 1860) no se derivan de las

previsiones del art. 30 de la Constitución, sino de las normas contractuales establecidas entre la “Confederación Argentina” y el “Gobierno de Buenos Aires”, (Pacto de San José de Flores) Se trataba de formalizar y viabilizar la incorporación del “Estado” de Buenos Aires, al “Estado” de la Nación Argentina (Vanossi, Reynaldo: Las reformas de la constitución, en Revista “Todo es Historia”, Nº 316, noviembre de 1993, p. 9).

9 Pigna, F.: op. cit., p. 55. Relata el autor que al concluir la guerra, Mitre exclamó: “La guerra con el Paraguay no solo fue un triunfo de la Argentina, sino también de los grandes principios del libre comercio”.

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tales tributos (es decir los impuestos a la exportación) estaban en manos del gobierno nacional “hasta 1866, en cuya fecha cesarán como impuesto nacional, no pudiendo serlo provincial”. Pero claro, había empezado la guerra con Paraguay y no podía privarse al tesoro de ese recurso10. El debate en la convención “...no fue tan simple, en razón que los “provincialistas” defendían que tales recursos sean percibidos por las provincias, como en los Estados Unidos, por lo que el gobierno nacional debió mover sus resortes”11, -como expone Rosa. para impedir una derrota de tanta trascendencia. A duras penas consiguió imponerse logrando suprimir la incómoda frase “hasta 1866”. De modo que semejantes recursos siguieron en manos del poder central. Contenido de la reforma: De este modo la convención solo se limitó a reformar al artículo 4 (que todavía hoy nos rige) el que quedó redactado del siguiente modo: “El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional formado del producto de derechos de importación y exportación (aquí se borra la frase “hasta 1866”) , del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, (….)” . Con igual sentido se modificó el art. 67, que versa sobre igual tema.

3. LA REFORMA DE 1898 La Constitución tenía algunos artículos con “cantidades fijas”. El primer caso, se relacionaba la “base electoral” para elegir los diputados, que en el texto original se previa así: un diputado cada 16.000 habitantes. Pero las oleadas inmigratorias implicaron un importante aumento de esa población, y por ende, para mantener una Cámara con un número racional de representantes, obviamente debía elevarse esa base12. De allí que se modificó el art. 37 con un sentido práctico: por un lado aumentar dicha cifra quedando redactado el artículo del siguiente modo: “El número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos”. Por el otro y con el fin de no reformar la Constitución cada vez que se registra un aumento de población, se dejó previsto que: “Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada por cada diputado”. Es decir que las futuras reformas de esta cuestión dejaron de ser una materia constitucional y se resuelven mediante una ley13. La segunda cuestión se relacionaba con la cantidad de Ministerios. El art. 87 preveía la cantidad de cinco Ministros, pero la generación del 80 tenía una concepción de Estado dinamizador, que asegurase el desarrollo del capitalismo argentino. Se consideró necesario ampliar el número de ministerios para un Estado con mas funciones y atender

10 Rosa, José María: “Historia Argentina”, Tomo , Ed. Peña Lillo, 1980, p. 61. 11 Rosa, J.M.: op. cit., p. 62. 12 Comenta José M. Rosa que de acuerdo al censo de 1895, si se tomaba la base poblacional existente se

hubieran cuadriplicado los 86 miembros que por ese entonces integraban la cámara baja. De allí que se proyectó la norma para establecer un diputado cada 33.000 habitantes lo que arrojaría una cifra razonable de 120 diputados (en op. cit., Tomo 8, p. 19).

13 La legislación que hoy nos rige (Ley N° 22.847), ha fijado ese número en un diputado cada 161.000 habitantes, o fracción no menor a 80.500 (lo de “fracción no menor a”, pues aplicando el sistema de distribución D 'hont, puede quedar cifras “residuales”).

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todos los asuntos que – se pensaba- debía encarar la actuación estatal. También aquí primó un sentido práctico, pues se aumentó el número de ministros, dejando previsto que en el futuro toda modificación sobre ese aspecto deberá hacerse por una Ley. El artículo, entonces se redactó de la siguiente manera: “Ocho ministros secretarios tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de firma sin cuyo requisito carecen de eficacia. Una ley especial deslindará los ramos del respectivo despacho de los ministros”. La Convención funcionó en la Capital Federal, duró solo unce días y la reforma se sancionó el 15 de marzo de 189814. Entre los congresales, estuvieron Mitre, Roca, Pellegrini, y Joaquin V. Gonzáles. Semejantes oradores para una reforma tan escueta. 4. LA REFORMA DE 1949 Promedia el primer gobierno de Perón. Su proyecto de una nación “socialmente justa, económicamente libre y políticamente soberana” luce imparable pero no encaja en el estrecho molde liberal de la Constitución de 1853. Ya desde 1947 varios diputados han presentado proyectos para reformar la constitución, adaptándola a los nuevos tiempos, y en 1948 se aprueba la ley declarando la necesidad de la reforma. Ese hecho (nos referimos a la sanción de la ley) dio inicio a una de las controversias – aún sin resolver- mas significativas del derecho constitucional argentino, denominado: “el problema de los dos tercios”. El nebuloso tema a dilucidar es el siguiente: el art. 30 de la C.N. estipula: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros, pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto”. Es claro que los constituyentes quisieron que esta ley de declaración no sea como cualquier ley, para cuya sanción se requiere la mitad mas

14 Esta Convención, permitió, por primera vez, poner a prueba los “límites de la Convención

Reformadora”, en el sentido que debe realizar su cometido dentro del marco que le fija el poder preconstituyente (Congreso). La Ley declarativa Nº 3597/97 precisaba muy cuidadosamente el objeto a introducir (ya lo vimos: fijar la base poblacional para elegir diputados, y elevar el numero de ministros). Lo cierto es que a la Convención le llegaron otras propuestas a reformar, como fue el caso de incluir una disposición que separara la Iglesia del Estado. La iniciativa fue rechazada por la Convención bajo el argumento que era un tema no incluido en la ley de declaración de la reforma. Hasta aquí no parece tan extraordinario el comentario, mas bien es una cuestión de sentido común (a no ser de aquellos que propugnan que las Asambleas Constituyentes podrían, una vez nacidas “declararse soberanas”). Pero veamos este segundo caso – ocurrido en esta misma reforma- citado por Vanossi: vimos que uno de los artículos a reformar era el concerniente a los Diputados. Pues bien, a algún convencional (mas astuto que aquellos vecinos) se le ocurrió algo así: ya que estamos habilitados a reformar este artículo de los Diputados, porque no aprovechamos y le demos representación parlamentaria a algunos territorios nacionales que a la fecha no tienen legisladores. En el seno de la Convención, sin embargo, se rechazó el planteo pues se entendió que la Convención no tenía competencia asignada para tratar un aspecto ajeno al causante de la convocatoria, aunque se tratase del mismo artículo cuya reforma se propiciaba (Vanossi, R., op. cit., p. 16). Nótese la sutil pero trascendental diferencia: una eventual ley declaratoria de reforma puede indicar la reforma del art. 14 para agregar un aspecto al derecho de aprender (por ejemplo que sea gratis, que sea desde la preescolaridad, etc.), mas la Convención no puede – bajo el argumento que le habilitan a reformar el “artículo 14”- arrogarse la facultad de introducir reformas a los otros aspectos del mismo (derecho de propiedad, de navegar, etc..).

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uno de los votos. Aquí se exige más: los dos tercios. El problema radica en cómo se computan esos 2/3: ¿Se calculan tomando los “miembros presentes” o la “totalidad de integrantes de la Cámara? La diferencia entre una u otra opción no es menor. La Cámara de Diputados, por ejemplo tiene 257 legisladores. Si se pretende reformar la Constitución, no es lo mismo juntar la voluntad de 172 de ellos (2/3 de la “totalidad”), que consensuar con 86 (2/3 de “los presentes”, teniendo en cuenta que para sesionar -como mínimo- debe haber 129 diputados, lo que se denomina quórum). Los argumentos para sostener una u otra opción son variados, y todos parecen tener algo de razón. La profundización de este debate- que se inició precisamente con motivo de esta reforma- puede verse en el trabajo “Poder Constituyente”, al que nos remitimos15. Lo cierto es que en ésta ocasión (1948) la ley declarativa de reforma se sancionó con las 2/3 partes de los miembros “presentes”, motivando ello la impugnación de sectores de la oposición al considerar que el requisito constitucional no estaba cumplido16. Así y todo la elección se llevó a cabo y la convención se formó solamente con el peronismo y el radicalismo. Reunida la misma (con el Partido Justicialista en mayoría) se trata el “temario” de la reforma, en la que se incluye la posibilidad de “reelección del Poder Ejecutivo”, que -como sabemos- no se contempló en la Constitución de 1853. Este hecho motivó la retirada de la bancada radical, de modo que la Convención siguió funcionando con la sola presencia del peronismo17. La Constitución de 1949 tuvo vigencia durante parte de la primera y la segunda presidencia de Juan Domingo Perón. Luego del golpe militar, la dictadura autodenominada Revolución Libertadora, la dejó sin efecto por un Decreto de 1956, invocando para dictarla el ejercicio de los poderes revolucionarios , firmada por el dictador Aramburu (que en ese entonces usurpaba el poder, y restableció ilegalmente

15 Sitio web textosdigitales1.com.ar; en Cátedra de Derecho Constitucional 16 Al argumento de los radicales y de la gran mayoría de los constitucionalistas se basaba en la

interpretación armónica de las palabras del artículo 30 con el resto del texto constitucional. Cuando este artículo alude a “las 2/3 partes de sus miembros” esta indicando que es la totalidad y no los presentes, pues otros artículos de la Ley Fundamental equiparan ese silencio (es decir no aclarar si son presentes o de total) con la totalidad de los miembros, dicen. Citaban, por ejemplo los artículos 45, 51 y 74 (numeración del texto antes de 1994). Sin embargo eso no es así, hay otros artículos que le daban la razón a los peronistas, como el caso del artículo 77 (numeración anterior) que claramente utiliza la expresión “dos terceras partes de sus miembros” y “dos terceras partes de los miembros presentes” como sinónimos. Lo que ocurre -en nuestra opinión- es que cualquier intento de diseccionar gramaticalmente el corpus constitucional lleva a un callejón sin salida, en la búsqueda de una coherencia lingüística que jamas encontrarán. Se trata -entonces- de confrontar posiciones valorativas (y no exclusivamente normativas). En este caso, una argumentación que sería razonable que la siguiente: ante un caso de tanta trascendencia institucional, debe estarse a la interpretación que mas limita el poder constituyente (ley declarativa de la reforma), teniendo en cuenta además que sería insólito que para reformar la Constitución se computan miembros presentes, y para denunciar un tratado internacional de derechos humanos se requiere la aprobación de las 2/3 partes del total (actual artículo 75 inc. 22). El sinsentido se advierte en este ejemplo: si quiero dejar sin efecto la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, sería mas simple reformar la Constitución (me bastaría reunir los 2/3 de los presentes) que abrir el mecanismo específico de denuncia de ese pacto (2/3 del total). Una reforma Constitucional es un hecho demasiado significativo en la historia institucional de una Nación que debe ponderarse con sensatez una cuestión interpretativa al respecto. Como señalaba Alberdi, “...otro medio de afianzar el respeto a la Constitución es evitar en todo lo posible sus reformas. Ellas pueden ser necesarias a veces, pero siempre constituyen una crisis pública. Ellas son lo que las amputaciones al cuerpo humano: necesarias a veces, pero terribles siempre”.

17 Luna, Félix: Argentina de Perón a Lanusse, Planeta, Bs. As., 1984, p. 59.

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la Constitución de 1853 con sus reformas de 1860, 1866,1898. Con relación al contenido de la reforma, la Constitución de 1949 se inscribe en el denominado constitucionalismo social por que incorpora los denominados “derechos humanos de la segunda generación”, sin desconocer los de la primera (derechos de la libertad, que prácticamente quedaron incólumes según el texto de 1853). En lo concerniente a los Derechos, deberes y garantías de la libertad personal, agrega el derecho de reunión, la prohibición de la diferencias raciales, incluye el hábeas corpus, la ultractividad de la ley penal más benigna. Regula la inmigración y el derecho a nacionalización de los extranjeros. En cuanto a los Derechos Sociales incorpora los “Derechos del Trabajador” (derecho de trabajar, a una retribución justa, a la capacitación, a condiciones dignas de trabajo, a la preservación de la salud, al bienestar, a la seguridad social, a la protección de su familia, al mejoramiento económico, a la defensa de los intereses profesionales), también los “Derechos de la familia”: igualdad jurídica de los cónyuges y frente a la patria potestad, Bien de familia y la atención de la madre e hijo a cargo del Estado. En cuanto a los “Derechos de la Ancianidad”: Derecho a la asistencia, a la vivienda, a la alimentación, al cuidado de la salud física, entre otros. En lo atinente a “La educación y la cultura”: establece a la familia como la entidad responsable y el Estado y las instituciones de enseñanza colaboran. Enseñanza primaria obligatoria y gratuita. Creación de escuelas rurales. Servicio de orientación profesional. Autonomía universitaria. Ubicación de la universidad como centro del desarrollo de las regiones. Protección estatal para la ciencia y el arte. La investigación a cargo de las academias. Becas para todos los niveles. Protección estatal del patrimonio cultural de la Nación. También prevé la Función social de la propiedad, el capital y la actividad económica con facultad del Estado para intervenir en la economía y monopolizar ciertas actividades. Así como el comercio exterior como una función irrenunciable del Estado; los minerales y fuente de energía, propiedad inalienable de la Nación, los servicios públicos son también función irrenunciable del Estado. En lo concerniente a la Parte Orgánica, las reformas mas importantes han sido las siguientes: la elección por voto directo para diputados, senadores y presidente; extiende el mandato del diputado de 4 a 6 años; acorta el mandato del senador de 9 a 6 años; y establece la reelección del presidente, con 6 años de mandato, y puede ser reelegido. El aspecto mas criticable de esta Constitución es haber dejado fuera de su corpus nada menos que el derecho de huelga. Como bien recuerda Susana Viau, Arturo Sampay, miembro informante de la mayoría justicialista esbozó una fundamentación absurda: tratándose de un derecho natural no correspondía adjudicarle el carácter de derecho positivo, si era consustancial a la condición humana no tenía por qué ser recogido en un conjunto de leyes18. Otro artículo infortunado fue el 34, que añadió al estado de sitio, el denominado “Estado de prevención y alarma” para limitar garantías constitucionales. Pero el artículo no tenía un contenido preciso como correspondería a una disposición tan trascendente sino que derivó su reglamentación a una ley; y con el agravante que podía ser declarado por el Ejecutivo “con cuenta al Congreso”. También merecen observación otras resoluciones de la Convención, tal el caso de autorizar a las Legislaturas de cada Provincia a reformar ellas mismas sus propias constituciones para adaptarlas a la nueva Carta Magna, es decir eludiendo el proceso constituyente necesario; y lo relacionado a los jueces y embajadores, que fueron puestos todos “en comisión”, pues se exigió un nuevo acuerdo del Senado para cada caso. 18 Viau, Susana: 1949, artículo de la edición papel del periódico Crítica de la Argentina, 11/03/09.

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5. LA REFORMA DE 1957 En 1955 la Marina y sectores del Ejército, con al apoyo de vastos sectores de la oposición dan un golpe de Estado, derrocando al presidente constitucional Juan Domingo Perón. Los golpistas se autodenomiaron “Revolución Libertadora” y desmantelan todo lo que pueda haber de peronismo, al punto de sancionar un Decreto (Nro. 4161, del 5 de marzo de 1956) en que prohíbe las imágenes y las expresiones sobre el “Presidente depuesto” (obviamente no lo nombra pues entraría en autocontradicción) y otras ridiculeces19. Pero la cuestión que flotaba en el ambiente era la siguiente: si a pesar de todas las acciones devastadoras de la dictadura, quedaba realmente algo del peronismo, que comenzó a dibujarse con la forma de un fantasma. ¿Cómo saber si sigue habiendo “tantos” peronistas? ¿Como arriesgar a llamar a elecciones con ese fantasma dando vueltas, sin saber a ciencia cierta si se encarna en votos? Y aquí es donde comienza la historia de esta reforma de 1957. A algún iluminado del gobierno de facto se le ocurre la idea de no llamar -todavía- a elecciones, sin hacer una “prueba” electoral para tener un cetrero dato de la verdadera capacidad electoral del peronismo. Cuenta Félix Luna: “...el gobierno provisional ensayaba lo que se dio a llamar el recuento globular del electorado20, pues antes de implementar la apertura electoral parecía indispensable al elenco de la Revolución Libertadora conocer la aproximada composición de las preferencias ciudadanas”.21 En abril de 1957, el gobierno militar decidió declarar la necesidad de una reforma constitucional y convocar a elecciones (como vimos, con el sistema de representación proporcional y obviamente prohibiendo la participación de los peronistas) para conformar una Convención Constituyente y le impone un plazo de 45 días, con caducidad automática. Efectuada la elección los resultados – decepcionantes para el elenco golpista- fueron los siguientes: en blanco: 2.110.000 votos; Unión Cívica Radical del Pueblo: 2.100.000 votos y Unión Cívica Radical Intransigente: 1.800.000 votos. Y 2 millones restantes entre comunistas, demócratas cristianos y otros. Lo que siguió fue lamentable. Oscar Alende, del bloque intransigente impugnó la convocatoria, lo que motivó que la Unión Cívica Radical del Pueblo realizara la reforma prácticamente sola, con el estricto quórum necesario. Apenas alcanzó a declarar nula la reforma peronista de 1949, y agregar un artículo sobre derechos sociales. Luego se disolvió, ya que de a poco se fueron retirando otros sectores22. Es por ello que mediante esta reforma solo se incorporó a la Constitución un artículo nuevo conocido como “artículo 14 bis” (que todavía nos rige) referido a los denominados

19 La extravagancia y paranoia de esa norma legal era tal que no solo prohibía las palabras alusivas al

presidente depuesto y “Peronismo”, sino también “tercera posición” y “ hasta “pp.”. 20 Hasta 1957 los diputados se elegían con el sistema de “lista incompleta”, un mecanismo bastante

primitivo que no permite verificar las verdaderas preferencias políticas del electorado. En cambio en el sistema D'hont es mas visible la cantidad de votos que realmente puede obtener cada partido. Por ello el gobierno de facto de entonces, probó con este sistema cuando convoca para la reforma constitucional, y de allí el nombre “recuento globular”, que nos remite a una idea de conteo preciso, como si se tratase de glóbulos.

21 Luna, F.: op. cit., p. 31. 22 Luna, F.: op. cit., p. 114.

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derechos del trabajo y los derechos sociales, y la indicación de dictar un Código de Trabajo. 6. LA REFORMA DE 1994

Cuando los constituyentes de 1853 redactaron el artículo 30 y exigieron que para reformar la Constitución se debía lograr el acuerdo de las 2/3 partes de cada Cámara, no pensaron solamente en un procedimiento rígido (es decir más dificultoso que para aprobar una ley, con la que solo basta mas de la mitad de los votos) para evitar permanentes enmiendas, sino también para que las futuras reformas sean producto de acuerdos entre facciones políticas, pues en verdad es casi imposible que una sola fuerza alcance a reunir por si sola esos 2/3. Si hacemos un breve repaso de los reformas constitucionales hasta aquí estudiadas, todas ellas tienen un común denominador: su falta de integración, de completitud. O bien por que se produce en sistemas políticos restringidos, sin pueblo23 (caso de las reformas de 1866 o 1898), o por un solo partido político (caso de la reforma de 1949, en la que el peronismo sesionó en soledad), o en una dictadura que prohibió la participación de ese partido (1957). La reforma de 1994 ha sido la única experiencia que no adolece de ese defecto. Se produce en una democracia ya definitivamente instalada, en la que todos los sectores políticos tuvieron inclusión. Y realmente fueron todos. No sólo los partidos tradicionales (Justicialismo, Unión Cívica Radical), sino también expresiones de la izquierda y la derecha24 25. La historia de esta reforma comienza - para los ciudadanos comunes- el 1° de noviembre de 1993. Es día, los periódicos dan cuenta que los dos líderes de los partidos políticos mayoritarios (Carlos Menem, presidente en ejercicio, por el Partido Justicialista, y Raúl Alfonsín, ex presidente, por la Unión Cívica Radical) habían sellado un acuerdo para sancionar una ley que declare la necesidad de reformar la Constitución. Se lo llamó “Pacto de Olivos”, por ser en la residencia presidencial (ubicada en el barrio de Olivos, Provincia de Buenos Aires), donde se mantuvieron las conversaciones, como se refleja en las fotos de la época. Era sabido que Menem quería esto para poder ser reelegido, y la Constitución del 53 era un obstáculo, pues su texto no lo permitía. La sorpresa, para casi todos, fue la actitud de Alfonsín, todavía hoy criticado por haberse prestado a esa celada. Para nosotros esa refriega es injusta y solo puede engendrarse dese una mirada miope de la historia. Una

23 Descontando, obviamente, que los procesos electorales para elegir la Convención eran una farsa (falta

de padrones, voto “cantado”, etc.). 24 Sobre un total de 305 constituyentes, 134 correspondieron al peronismo, 74 al radicalismo, 32 a

partidos de distrito e independientes, 31 al Frente Grande, 21 al Movimiento por la Dignidad y la Independencia (MODIN), 7 a Fuerza Republicana, 3 al Partido Demócrata Progresista, y otros 3 a la Unión de Centro Democrático (UCeDe).

25 El convencional Alberto Natale, del Partido demócrata Progresista lo recuerda de este modo: “La Convención reunida en la ciudad de Santa Fe reunió al más completo y extenso arco político que se recuerde. Numerosos sectores políticos hicieron oír su voz. Se discutió ácidamente. Las posturas fueron defendidas con vehemencia. Pero siempre en un clima de respeto recíproco por las opiniones ajenas” (en La reforma constitucional argentina de 1994, publicado en “Revista Mexicana de Derecho Constitucional”,N° 2, enero – junio de 2000, Biblioteca Jurídica Virtual de la U.N.A.M.).

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visión mas sutil nos permite pensar que el ex presidente radical actuó con altura política, sobrevoló lo coyuntural y apuntó al largo plazo, como debe contemplar un estadista. El resultado del “pacto” así lo demostró. ¿Cual es el problema de habilitar la reelección de un Presidente, si todas las constituciones provinciales reformadas en la democracia renacida así los estatuyeron, y los países del mundo así lo contemplan en sus cartas fundamentales (EE.UU. para empezar)? A cambio de eso, Alfonsín exigió compromisos para una constitución mas democrática (elección de un tercer senador por la minoría, y con elecciones directas por el pueblo, pues hasta ese entonces las Legislaturas provinciales eran quienes designaban a dos senadores que obviamente en la mayoría de los casos eran dos por el mismo partido; elección directa por el pueblo del Presidente, pues hasta entonces era elegido por un Colegio Electoral; incorporación de formas semidirectas de democracia como la Consulta e Iniciativa popular; elección del Jefe de Gobierno de Buenos Aires por sus propios ciudadanos, y no como hasta entonces que era designado por el Presidente, por citar algunos casos), y – a la vez- mas fortalecida institucionalmente (designación de los jueces con la intervención del Consejo de la Magistratura, y no como hasta entonces que se designaban por componenda entre las bancadas de senadores; creación de la Auditoría General de la Nación como órgano de control externo y dependiendo del Congreso; institución del Ministerio Público como cuarto poder -independeiente de los otros tres- y no como hasta entonces que dependía del Poder Judicial; por citar algunos ejemplos). No fue poco. La cuestión mas controversial del Pacto de Olivos (luego convertido en Ley N° 24.309) fue la siguiente: por un lado contenía un denominado “Núcleo de coincidencia básicas” (que reunía varias propuestas como por ejemplo la atenuación del sistema presidencial, el reconocimiento de los decretos d necesidad y urgencia, la reducción del mandato presidencial, la creación del Consejo de la Magistratura, etc.). Y por el otro los denominados “Temas habilitados” (incluyendo, entre otros, el fortalecimiento del régimen federal, la posibilidad de incorporar la consulta e iniciativa popular, la jerarquía de los tratados internacionales, el reconocimiento de los partidos políticos, etc.). Lo cuestionable era que en ese Acuerdo se prescribía que los temas del citado “Núcleo de coincidencia básicas” debían “....ser votados conjuntamente entendiéndose que la votación afirmativa importará la incorporación constitucional de la totalidad de los mismos, en tanto que la negativa importará el rechazo en su conjunto de dichas normas y la subsistencia de los textos constitucionales vigentes”. Es decir que contenía lo que entonces se denominó “cláusula cerrojo”, pues o se aceptaban todos esos temas o ninguno, lo que fue considerado como una invasión a las facultades propias de la Convención Constituyente26.

Para tener en cuenta: Uno de los puntos contenidos en la Ley declarativa de Reforma (en virtud de esa “cláusula cerrojo”) era la inhabilitación para introducir cualquier modificación en Primer Parte de nuestra Constitución, denominada “Declaraciones, Derechos y Garantías”. Es por eso que en el actual texto de la Carta Magna, los artículos 1 al 35 inclusive, son los mismos de la Constitución 1853/60 con las reformas de 1866, 1898 y 1957.

¿Cuales fueron las principales reformas incorporadas en 1994?

26 Como bien señala Miguel Padilla, si bien hubo reclamos judiciales al respecto, como los casos

“Romero Feris” o “Alsogaray”, todos ellos fueron rechazados por la Corte, con el argumentos de que el planteo era “abstracto”, pues al momento del fallo la Convención Constituyente ya había discutido y aceptado dicho “Núcleo”, ( en Constitución de la Nación Argentina, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1998, p. 17).

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1.- Incorpora un Nuevo Capitulo (a partir del art. 36 inclusive) denominado “Nuevos derechos y garantías”. En el tienen cabida, la defensa del orden constitucional (Artículo 36), en tanto se dispone que la Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático, y prevé graves sanciones para quienes sean los autores y los colaboradores (quienes usurparen funciones); reconoció a los partidos políticos, que define como instituciones fundamentales del sistema democrático, pero a la vez exigiendo que sus actividades deben ser “dentro del respeto Constitución”; también reconoce los derechos políticos, disponiendo que el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio, y garantizando la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios. Los artículos 39 y 40 incorporan dos institutos de democracia semidirecta: el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley y la consulta popular. Reconoce derechos humanos de la tercera generación: el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano (Artículo 41) y el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios. Otorga jerarquía constitucional a las acciones de amparo, hábeas data y hábeas corpus, (Artículo 43), hasta entonces prevista en leyes. En materia de derechos, hemos de sumar también esenciales incorporaciones: . el Artículo 75 inc. 17 reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos y ordena garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural, así como reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan. . El inciso 18 faculta al Congreso a proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria. . El inciso 19 reconoce el derecho al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional , a la generación de empleo, a la formación profesional de las trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. . El inciso 22 otorga jerarquía constitucional a doce tratados de derechos humanos, como por ejemplo: La Declaración Americana de la Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y deja abierta la posibilidad de incorporar otros con la aprobación de los 2/3 del Congreso. De hecho ya se han incorporados varios mas. 2.- En lo relacionado con las Autoridades del Gobierno, hubo cambio significativos:

Elección directa (antes era por Colegio Electoral) del Presidente con duración del mandato de cuatro años (antes era de 6). Incorporación de Ballottage o Doble Vuelta entre las dos fórmulas de candidatos más votadas.

Reelección de Presidente y Vice (antes vedado), pero solo por un período mas, aunque no indefinidamente como en EE.UU. (pasado ese periodo puede volver a presentarse).

Incorporación de la figura del Jefe de Gabinete, a quien se le delegaron funciones – muy distantes a las de un Primer Ministro europeo- para “descomprimir” la concentración del Presidente. Fue una figura híbrida y poco práctica.

Facultad del Presidente en materia legislativa: aquí se nota claramente la profundización del presdiencialismo que- paradójicamente- la reforma trató de “atenuar”: se incorporan las figuras de la delegación legislativa, la emisión de decretos de necesidad y urgencia y el veto parcial.

Se suprime el insólito requisito de la pertenencia al catolicismo para poder ser Presidente, y por supuesto la obligación de jurar por Dios al asumir la función, aunque – claro está- sigue siendo optativo según la propia creencia de elegido, como debió ser siempre.

Elección de un tercer senador (Artículo 54), siendo uno por la minoría y elegidos en forma directa por el pueblo (antes eran dos elegidos indirectamente por la Legislatura de cada Provincia). Se reduce el mandato excesivamente largo de los senadores (era de 9 años), a seis años.

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En el Poder Judicial se crea el Consejo de la Magistratura para intervenir (aunque la última palabra la tienen los otros dos poderes) en le designación y remoción de jueces, salvo a los ministros de la Corte que se siguieron designando del mismo modo es decir por el Ejecutivo con acuerdo del Senado. También se le confiere a este órgano la facultad de administrar los fondos del Poder Judicial.

Incorporación de un Cuarto Poder (si notamos aparece en una “Sección” diferente a los otros tres). Nos referimos al Ministerio Público, integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación, por ende el órgano cobija por un lado a los defensores generales y por el otros a los fiscales, que tendrán independencia en los procesos judiciales, sin responder a órdenes del Poder Judicial.

El Artículo 85. crea la Auditoria General de la Nación (dependiendo del Congreso) para el control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos.

Se crea la figura del Defensor del Pueblo (Artículo 86) como órgano independiente con la misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración.

3. En materia de Federalismo el Artículo 75 inc 2) ha previsto que una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos. Dicha Ley aún no se pudo dictar pues esta disposición es muy rígida al exigir “ser aprobada por las provincias”. Basta el desacuerdo de una para que todo intento fracase. Así también se ha aclarado una controversia que históricamente le hizo muy mal a nuestra república, relacionada con la intervención federal: de ahora en mas (Art. 75 inc. 31) solo el Congreso puede disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires y aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo. El artículo 124 ha previsto que las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y podrán también celebrar convenios internacionales. En el Artículo 129 y con relación a la ciudad de Buenos Aires, se le concedió tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad (antes lo elegía el Presidente). A nivel Municipal, la Reforma reconoce la autonomía de los municipios (Artículo 123), pero con el alcance que le de cada Provincia. Por último, no debemos olvidar que la Disposición Transitoria Primera dispone que: “La Nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del territorio nacional. La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía, respetando el modo de vida de sus habitantes, y conforme a los principios del Derecho Internacional, constituyen un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino”.

7. Apéndice: A propósito de la Constitución de 1949 y la reforma de 1957:

NOTA SOBRE REVOLUCION Y GOLPE DE ESTADO

Los constitucionalistas de la época descalificaron la Constitución de 1949, señalando sus defectos instrumentales derivados de la aplicación artículo 30 (cuya textualidad no era, ni es, tan clara27), aunque el rechazo provenía más bien por el sesgo autoritario del gobierno

27 Tanto Bidart Campos como Sanchez Viamonte, por ejemplo, fundan la nulidad de la Constitución de 1949 en el

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que la promovió. Sin embargo era un gobierno constitucional, y la Convención Reformadora fue electa sin proscripciones y en elecciones transparentes. La Constitución de 1949, fue dejada sin efecto- como se sabe- por un simple Decreto emitido por los usurpadores el poder en la azonada cívico militar de 1955. Aquellos juristas que desacreditaron esa Constitución, fueron indulgentes, sin embargo, ante semejante ilegalidad. Y algunos fueron más allá: no ocultaron su desbordada devoción hacia los golpistas. Se puede entender (que no es lo mismo que justificar) a aquellos: Gonzales Calderón y Sanchez Viamonte, por ejemplo, pertenecieron al staff del elenco destituyente. El primero de ellos, en su conocido “Curso de Derecho Constitucional”28 en el que se formaron generaciones de abogados, en el Capítulo denominado “Doctrina de facto y revolución libertadora”, enseña: “La revolución Triunfante, no se llamó en vano a sí misma Revolución Libertadora, porque libertó a la Nación de una tiranía, lo mismo que Urquiza en Caseros derrocando a Rosas. El Jefe de la Revolución (Nota: se refiere al General Lonardi) no juró por la Constitución reformada en 1949 entonces vigente; disolvió el Congreso, la Corte, todos los tribunales nacionales, todos los gobiernos provinciales, todas las municipalidades (…) Una nueva Corte Suprema fue nombrada por la Revolución Triunfante 29(sic)”. Sanchez Viamonte, luego de enumerar las nulidades de la Constitución vigente al momento del golpe, se limita a afirmar que “el Gobierno Provisional de la Nación restableció la vigencia de la Constitución anterior”30 Descuida aclarar que dicha restauración fue por la fuerza, y no por el derecho, maltratando hasta la misma Constitución que renació con la azonada, que nunca cobijó alzamientos de esa especie. Por el contrario su artículo 22 (vigente en ese entonces y ahora) nos dice que toda fuerza armada que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición. Medio siglo después de haberse redactado esas páginas, la mirada académica de esa nulificación constitucional por un simple acto administrativo de un gobierno sedicioso y

hecho que los 2/3 de los votos no se computaron de la totalidad de los miembros, sino de los presentes. Y también en que la ley declarativa de la reforma no le fijo el temario a la Convención. Sin embargo, tales requisitos no surgen con tanta evidencia del escueto artículo 30 de la Constitución del 53, que dice: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto”. También nosotros pensamos que es mejor que se computen los votos de la totalidad de los miembros, y que es mejor que el poder preconstituyente le fije el temario a la Convención, pero son cuestiones valorativas y de interpretación.

28 Gonzáles Calderón, Juan A. : Curso de derecho constitucional, Ed. Kraft, Bs. As., 1967, p. 71.

29 No menos complaciente es con relación al Golpe militar que derrocó a Frondizi en 1962. Como sabemos en de marzo de 1962, el Presidente constitucional, Dr. Arturo Frondizi, fue depuesto de su cargo por un movimiento militar. El Vicepresidente Alejandro Gómez había renunciado antes a sus funciones, hacía ya bastante tiempo, y asume la presidencia el presidente pro tempore del Senado Dr. José María Guido. En la página 566 de su “Curso”, Gonzáles Caderón lo explica de este modo: “Con motivo de los graves sucesos de estos días y en consecuencia de la insistencia en no renunciar (resaltado nuestro) al cargo de Frondizi ha colocado al país en un tremendo dilema, o – en otras palabras- se lo puso ante la disyuntiva apremiante de tener un gobierno “de facto” con régimen militar, o refugiarse en la constitución encontrando en ella una solución jurídica prevista por sus sabias disposiciones y por la “ley de acefalía”. Es decir que para el autor, el hecho -por él mismo reconocido - de ser depuesto “por no querer renunciar”, tiene sustento en las sabias disposiciones de la Constitución.

30 Sánchez Viamonte, Carlos: Manual de derecho constitucional, Kapeluz, Bs. As., 1959, p. 58.

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la subsiguiente convocatoria ilegal a una Convención reformadora, no ha cambiado demasiado, aunque ya sin la empatía golpista de otrora, con excepciones31. Muchos no han tomado nota que Constitución descalifica severamente los alzamientos contra los gobiernos legales, al punto de equiparar esas acciones con el delito mas grave entre todos los delitos, que es la traición a la patria32. Pero la argucia – a esta altura ya despojada- es cubrir aquellos hechos funestos con la palabra “revolución”. Es la “Revolución Libertadora que derrocó al peronismo”. Si ese malentendido es inapropiado en una clase de historia, se convierte en tendecioso en un curso de derecho constitucional, que debe descifrar (y no solo relatar) lo fáctico en clave jurídica. ¿Por qué? Pues porque una revolución origina un poder constituyente. Lo que no ocurre con los levantamientos, sublevaciones o golpes de Estado. Bajo esa cobertura, inducidos los hechos hacia ese marco conceptual, la derogación de la Constitución de 1949, y la reforma de 1957, se visten de legalidad. Dice Kelsen en su Teoría pura del Derecho: “En el caso de una revolución, se modifica el fundamento de la validez de todo el orden jurídico... Con la adquisición de la eficacia de la nueva constitución se ha modificado la norma fundante básica. Si por caso, la vieja constitución revestía el carácter de una monarquía absoluta, mientras la nueva es de una república parlamentaria, el enunciado básico ahora rezará: los actos coactivos deben cumplirse bajo las normas emitidas por el parlamento, pues la autoridad jurídica ahora, será el parlamento elegido por el pueblo”. 33 Pero el golpe de Estado de 1955 no fue una revolución, aun cuando puedan haberse producido algunos hechos típicos de una revolución34. Una revolución no es una mera transferencia del poder, sino que implica un cambio brusco y sustancial cualitativo35, no se limita al cambio de gobernantes, sino que

31 Nos referimos a los casos de los profesores Humberto Quiroga Lavié, para quien “La constitución argentina

volvió a ser reformada en 1957 sin intervención del Congreso, durante un Gobierno de facto y hallándose proscripto el peronismo” (en Visita guiada a la Constitución Nacional, Ed. Zavalía, Bs. As. 1995, p. 17), y Néstor Pedro Sagüés, conforme el cual “La Constitución Nacional fue derogada inconstitucionalmente en 1956” (en Elementos de Derecho Constitucional, Tomo II, Ed. Astrea, Bs. As, 1993, p. 182)

32 Artículo 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.

33 Kelsen, Hans: Teoría pura del derecho, Traducción de R. Vernengo, Ed. F.C.E, México, 1979, p. 218.

34 En La conspiración de los civiles , artículo de María Sáenz Quesada incluido en la Revista en “Todo es historia” N° 458, setiembre de 2005, p. 6, la historiadora relata que sin el concurso de los civiles armados o no, el golpe militar de 1955 no hubiese sido posible. En el ejército – comenta- había mayoría de jefes con mando de tropa fieles al gobierno (…) Entre los oficiales, el conflicto de conciencia provocado por la cuestión religiosa allanó el camino, pero en 1955 había mas leales que rebeldes (…) la participación de los civiles resultaba por lo tanto no solo conveniente sino indispensable para el éxito del alzamiento”.

35 Quiroga Lavié, H.: Derecho Constitucional, Ed. Depalma, Bs. As., 1984, p. 59. El autor cita como ejemplos a las revoluciones francesas, rusa o cubana.

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sustituye el orden anterior por uno nuevo36 Las revoluciones - como ha sido el caso de la Revolución Francesa, la Revolución de octubre en Rusia, o la Revolución China, o la Cubana, sustituyen una estructura social, económica, política es institucional, por otra. El cambio es profundo y abarca mútilples aspectos de la vida social y los resortes económicos. La mejor maestra que enseña cuándo un suceso es una revolución o no, es la historia. Y una mirada retrosepectiva nos indica que – en los social y económico- aparenta más revolucionario (aún con sus errores y

desaciertos, y su tinte autoritario, su subestimación de los derechos hermanos de la primera generación) el gobierno depuesto, que el elenco cívico militar que le sucedió. Puede ser difícil, a veces, determinar si un acontecimiento histórico es revolucionario. Suele ser más simple descubrir cuando no es revolucionario. Y como explica Carlos Fayt37, la revolución no es un gobierno provisional entre dos gobiernos de jure.

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36 Bidegain, Carlos: Cuadernos de derecho constitucional, Tomo I, Abeledo Perrot, Bs,. As, 1988, p. 83.

37 Fayt, Carlos; Derecho político, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1999, p.488.

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Capítulo II

LAS RUPTURAS DEL ORDEN CONSTITUCIONAL

1.- Breve reseña de los golpes de Estado en Argentina Durante gran parte del siglo XX, la política argentina estuvo signada por golpes de Estado, llevados a cabo por las Fuerzas Armadas y con el beneplácito (y en ocasiones la colaboración activa) de civiles, partidos políticos y otras instituciones. En total hubo seis golpes. Ellos son:

- El golpe de 1930: En el mismo, el radical Hipólito Yirigoyen, primer presidente elegido con la ley electoral denominada “Sanez Peña” (sufragio universal, obligatorio y

secreto), es derrocado por el General fascista José Félix Uriburu, quien se dirigió con sus tropas desde Campo de Mayo hacia el centro de la ciudad, y “…desde los balcones de la Avenida Callao le arrojaron flores…”38.

- El golpe de 1943: El mismo tuvo en miras derrocar al régimen fraudulento, oligárquico y conservador de los gobiernos de Justo, Ortiz y Castillo (este último fue el derrocado). Pero fue un golpe de Estado que quebrantó el sistema institucional (aún con sus debilidades). Fue instado por el GOU (Grupo de Oficiales Unidos, entre ellos el Coronel Perón), cuyos miembros no ocultaban su admiración por el nazi-fascismo y se declaraban partidarios de la neutralidad (corría la Segunda Guerra mundial) anticomunistas, pero contrarios al fraude electoral.39 Pedro P. Ramírez (1943-1944) asume tras el golpe y luego lo reemplaza Edelmiro J. Farrell, hasta 1946, en las elecciones en las cuales Perón asume su primera presidencia.

- El golpe de 1955: En el mismo los militares, con la complicidad de varios partidos políticos (radicales, socialistas, comunistas, demócrata progresistas, entre otros) derrocan al electo presidente por segunda vez, General Juan Domingo Perón. Lidera el golpe contra Perón Eduardo Lonardi (en la autodenominada “Revolución Libertadora”40), quien luego es destituido por Eugenio Aramburu (1955-1958), que anula la Constitución de 1949 y restablece la de 1853. En esta Dictadura, el Almirante Isaac Rojas se desempeñó como Vicepresidente. Se ganó su lugar. Había perpetrado el ataque genocida y cobarde (una especie de “ensayo” de golpe de Estado)41 contra civiles inocentes en Plaza de Mayo, en la mañana del 16 de junio de 1955, con un saldo de más de 500 muertos, entre ellos niños y mujeres.

38 Lanata, Jorge: “Argentinos”- Tomo II, Ed. Ediciones B, Bs. As, 2003, Pág. 46. En la Pág. 47 puede leerse la nómina de todos los adherentes al golpe que “…recuerdan a varias calles de Buenos Aires…”( según el autor). 39 Pigna,Felipe: “Historia de la Argentina”, AZ Editora, Bs. As. , 2007, Pág. 154. 40 La falacia de denominar a esta sedición como “revolución” la hemos analizado en el Capítulo referido a

las reformas de la Constitución. 41 Pigna, F.; op. cit.. Pág. 184.

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- El golpe de 1962: Aquí los golpistas contra Arturo Frondizi, fueron adelantados a su tiempo. El golpe se disimula con el trámite expedito de detener al Presidente constitucional, e -invocando una falsa acefalía- declaran presidente a su Vice cómplice. Algo que años más tarde ensayaran los gobiernos de Paraguay (en 2012 tras un juicio político “Express” el Presidente constitucional Fernando Lugo fue destituido, acusado de mal desempeño en sus funciones y asumió el Vicepresidente Federico Franco) y Honduras (en 2009 el ejército destituyó al Presidente constitucional Manuel Zelaya y el Congreso eligió para sustituirle al también liberal Roberto Micheletti). Es por ello que el golpe de 1962 no puede pasarnos desapercibido: aun cuando para algunos libros de historia hubo una “renuncia” del Dr. Arturo Frondizi (en realidad lo destituyeron y luego lo trasladaron a la Isla Martín García) y la posterior asunción del Dr. José María Guido se debieron a la continuidad institucional por supuesta aplicación de la Ley de Acefalía (N° 252), lo cierto es que tales hechos no fueron más que la verguenza de otro golpe militar al orden democrático42.

- El golpe de 1966: En esta ocasión el militar ultracatólico Juan Carlos Onganía derroca al presidente constitucional Arturo Illia, de la Unión Cívica Radical. Los diarios y revistas opositoras colaboraron decididamente en este golpe: lo mostraron como una tortuga, es decir lento e inoperante. Sin embargo, los intereses eran otros: Illia era partidario de la nacionalización del petróleo y había enviado al parlamento un novedoso proyecto de Ley de Medicamentos que limitaba el accionar de los poderosos laboratorios multinacionales. Illia – además- se negaba a seguir proscribiendo al peronismo, a pesar de las presiones de las Fuerzas Armadas43. Demasiado: había que sacarlo del medio. Lamentablemente muchos dirigentes sindicales “peronistas” ayudaron en la faena destituyente, queriéndose quedar con los votos peronistas, al estar exiliado el General Perón. Obviamente no lo consiguieron y hoy nadie los recuerda.

- El golpe de 1976: fue encabezado por los genocidas Jorge Videla, Emilio Massera y Orlando Agosti (todos ellos condenados en juicio por delitos de lesa humanidad) Derrocaron a Isabel Martínez de Perón, quien – al ser Vicepresidenta- asumió la presidencia de la Nación en 1974, al fallecer el General Perón. Los dictadores instauraron el autodenominado “Proceso de Reorganización Nacional”, con un terror nunca visto (el “terrorismo de Estado”). Se propusieron eliminar una generación de seres pensantes y destruir todo lo que se relacionara con la industria nacional y sus obreros. Lo consiguieron. Inventaron una palabra jamás antes escuchada: desparecido (“no están ni vivos ni muertos” diría el asesino Videla). Una palabra nueva para el diccionario del siglo XX: el “Desaparecido”. Junto con las palabras “Holocausato” (uno de los mayores genocidios de la historia, llevado a cabo contra la supuesta “raza” judía por los nazis) o “Apartheid” (la segregación racial contra los negros, aplicada por los “blancos” de Sudáfrica) muestran la peor cara del siglo XX. Los argentinos estamos en esa lista: inventar palabras que remontan al infierno.

2.- La doctrina de facto La denominada “doctrina de facto” fue utilizada por primera vez, en ocasión del golpe

42 Domenech, E. y otros: “Las normas penales en la Constitución Nacional” (Facultad de Ciencias

Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de la Plata). 43 Pigna, F.: op. cit., Pág. 234.

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de Estado en el cual el General Uriburu derrocó al presidente constitucional Hipolito Yrigoyen, en setiembre de 1930. En dicha ocasión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la célebre y vergonzosa “Acordada” del 10-IX-30 (y repetida en la Acordada del 7-VI -43, y todas las ominosas intervenciones de la Corte en los golpes), sin dictar sentencia en caso alguno (sino mediante el ardid de una “acordada”) manifestó que “el gobierno provisional era un gobierno de facto cuyo título no podía ser discutido judicialmente con éxito, en cuanto ejercitaba la función administrativa y política derivada de su posesión de la fuerza como resorte del orden y seguridad social” y “Le son aplicables a los funcionarios que componían el gobierno la doctrina de los funcionarios “de facto” (Constantineau) respecto de la posibilidad de que ellos realizaran válidamente los actos necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos por el Gobierno. Según Nicolás Diana 44“Desde la óptica del derecho constitucional, la diferencia entre el gobierno de derecho o de jure y el gobierno de hecho o de facto radica en el distinto título originario. El primero es el que ha llegado al poder por derecho, de acuerdo con el procedimiento reglado por la Constitución. El segundo, en cambio, es el que ejerce pacíficamente la función pública, no por derecho, sino como consecuencia de un hecho al margen del cauce señalado en la Constitución, con el asentimiento —al menos tácito— del pueblo”. Para este autor, “El gobierno de facto no debe confundirse con el gobierno usurpador, que es el que se ha apoderado del poder por la violencia”. En efecto, las dictaduras que se instalan en Argentina, luego de los golpes de Estado de 1955 o 1976, por ejemplo, son gobiernos usurpadores. En cambio, un Presidente que sigue gobernando luego del día que debió haber cesado su mandato, es un gobernante de facto, aun cuando no haya “usurpado” el poder. Para Diana, ni la cita de Constantineau, cuya doctrina fue antes desarrollada, ni la de la sentencia que aparece en los fallos de la Corte, son fundamento para justificar jurídicamente al gobierno militar45. 3.- La Ley 23.077 de protección del orden constitucional Reinstaurada la democracia, en agosto de 1984 –durante el mandato del Dr. Raúl Alfonsín- el Congreso Nacional sanciona la Ley 23.077, incorporando los denominados “Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional”. En el artículo 226 se tipifica el delito de Rebelión:

“Serán reprimidos con prisión de cinco a quince años los que se alzaren en armas para cambiar la Constitución, deponer alguno de los poderes públicos del gobierno nacional, arrancarle alguna medida o concesión o impedir, aunque sea temporariamente, el libre ejercicio de sus facultades constitucionales o su formación o renovación en los términos y formas legales. Si el hecho descripto

44 En: Gordilo, Agustin: “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo 6- Anexo I, pag. 26. 45Según Diana, Constantineau había recopilado y publicado en 1910 la jurisprudencia de Gran Bretaña, Canadá y Estados Unidos sobre los funcionarios de facto, y la Corte lo había citado unas pocas veces, pero se refería a funcionarios con título viciado u observable, pero no a usurpadores del poder nacional. Y esa doctrina fue pensada – originariamente- para los fines específicos de los particulares que reclamaban sobre la legalidad de sus derechos que solo tenían amparo en normas emitidas por gobiernos de facto.

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en el párrafo anterior fuese perpetrado con el fin de cambiar de modo permanente el sistema democrático de gobierno, suprimir la organización federal, eliminar la división de poderes, abrogar los derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscabar, aunque sea temporariamente, la independencia económica de la Nación, la pena será de ocho a veinticinco años de prisión. Cuando el hecho fuere perpetrado por personas que tuvieren estado, empleo o asimilación militar, el mínimo de las penas se incrementará en un tercio”.

El artículo 227 bis, por su lado, castiga a los colaboradores que ocupan cargos públicos: En efecto, se penaliza a los miembros de alguno de los tres poderes del Estado nacional o de las provincias que consintieran la consumación de los hechos descriptos en el artículo 226, continuando en sus funciones o asumiéndolas luego de modificada por la fuerza la Constitución o depuesto alguno de los poderes públicos,…” El artículo señala claramente los “cargos” que caen bajo este delito, en una larga lista que incluye a ministros, secretarios de Estado, subsecretarios, embajadores, rectores o decanos de universidades nacionales o provinciales, miembros de las fuerzas armadas o de policía o de organismos de seguridad en grados de jefes o equivalentes, intendentes municipales, o miembros del ministerio público fiscal, etc.…. En el artículo 229 se tipifica el delito de Sedición:

“Serán reprimidos con prisión de uno a seis años, los que, sin rebelarse contra el gobierno nacional, armaren una provincia contra otra, se alzaren en armas para cambiar la Constitución local, deponer alguno de los poderes públicos de una provincia o territorio federal, arrancarle alguna medida o concesión o impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus facultades legales o su formación o renovación en los términos y formas establecidas en la ley.

La Sedición- entonces- persigue los mismos objetivos que la rebelión (deponer las autoridades) y utiliza iguales medios (armas), pero va dirigida contra autoridades provinciales.46 4.- La reforma constitucional de 1994 46 En el año 2013, se produjo una protesta de policías, que dejó sin seguridad las calles de Concordia, y

ocasionaron tres personas muertas y saqueos en varios comercios. Los agentes fueron imputados en la Justicia, y decenas de efectivos en toda la provincia fueron pasados a retiro o trasladados. En 2015, la Justicia entrerriana condenó con penas de 3 a 4 años de prisión a 17 de esos policías por el delito de “sedición agravada”, en el marco de la mencionada protesta policial. La condena fue impuesta por el Tribunal de Juicio y Apelaciones de Concordia, integrado por los jueces Jorge Barbagelata, Silvina Gallo y Darío Perroud. Los jueces establecieron condenas de prisión efectiva de 4 años y medio al oficial Carlos Zaragoza y los suboficiales José María Biderbos y Leandro Coutinho, considerados cabecillas, y además los inhabilitó por 9 años para el ejercicio de cualquier tipo de cargo en la función pública (Diario “El Litoral” on line, de Santa Fe, 08/07/15). En la Provincia de Santa Fe, a su vez, y por protestas ocurridas ese mismo año, el juez federal de Santa Fe, Reinaldo Rodríguez, resolvió el procesamiento de los policías santafesinos Fabricio Javier Abasto, Claudio Marcelo Patiño y Mauricio Miguel Pagani por el delito de sedición, a raíz de los alzamientos protagonizados por la fuerza (en https://www.fiscales.gob.ar/) .

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Esta reforma incorpora – por primera vez- una norma relacionada con la interrupción del orden constitucional. En efecto, el Artículo 36 señala:

“Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.

3.1.- Análisis del primer párrafo del artículo: “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos”. El párrafo «Estos actos serán insanablemente nulos», genera cierta controversia sobre la finalidad del texto escogido: una posición sostiene que, en caso de producirse un golpe de estado, todas las normas que dictara serían "insanablemente nulas", y no podrían por lo tanto ser convalidadas, ni siquiera por el Congreso Nacional, una vez restablecido en sus funciones. Otra posición sostiene que los únicos actos que serían insanablemente nulos son "los actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático". Por lo tanto no serían inválidos todos los actos de la dictadura, y se precisaría que el Congreso Nacional (y eventualmente el Poder Judicial), una vez restablecido en funciones, tomara la decisión sobre qué actos concretos de la dictadura deben considerarse como actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. 3.2.- Análisis del segundo párrafo del artículo: “Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Este párrafo nos habla de las “penas” a aplicar a quienes lleven a cabo esos actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Nos indica tres sanciones:

- la primera nos remite al artículo 29 de la Constitución, que tiene un origen histórico preciso. En efecto, en 1835 la Legislatura de Buenos Aires concedió al gobernador Juan Manuel de Rosas la suma del poder público. Esto significó la concentración de todas las funciones de gobierno en la figura de Rosas. La Sala de representantes pasó a ser una ficción y la justicia quedó librada a la voluntad del gobernador. Como consecuencia de ello se aniquiló el sistema republicano y se desconocieron derechos y garantías esenciales. Esa experiencia se reflejó en la redacción del artículo 29 que prohíbe expresamente la concesión de facultades extraordinarias y suma del poder público. Ahora bien, lo que interesa aquí es ver que sanción prevé el art. 29 de la Constitución: el mismo nos indica que sus autores (es decir los parlamentos o legislaturas que conceden esas facultades) tendrán la pena de “los infames traidores a la patria”.

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Por su lado, el delito de “traición a la patria” se encuentra previsto en el art. 214 del Código Penal, y se refiere a aquellos que tomaren las armas contra la Nación, se uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro. Se agrava tal conducta si se ejecutare un hecho dirigido a someter total o parcialmente la Nación al dominio extranjero o a menoscabar su independencia o integridad; si indujere o decidiere a una potencia extranjera a hacer la guerra contra la República, o si los autores pertenecieren a las fuerzas armadas. Las penas van de reclusión o prisión de diez a veinticinco año a reclusión o prisión perpetua, la pena máxima que contiene el Código.

- La segunda sanción que prevé la norma es la inhabilitación a perpetuidad para ocupar cargos públicos.

- La tercera sanción que se ha previsto es la exclusión de los autores del delito, de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. El indulto y la conmutación de penas es una atribución que la Constitución le concede al Presidente de la Nación en su art. 99 inc. 5. Indultar es “perdonar”, es decir se exime al autor del delito de cumplir una pena impuesta por un juez. Conmutar es cambiar la pena recibida, por otra menor o más leve47.

3.3.- Análisis del tercer párrafo del artículo: “Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles”. Aquí, el artículo constitucional nos remite al delito de “usurpación de funciones”, que consiste en asumir o ejercer funciones públicas, sin título o nombramiento expedido por autoridad competente48. Se incluyen entonces a todos los que ocupan cargos públicos durante los gobiernos de facto. Obviamente no a los agentes o empleados de menor jerarquía, sino a aquellos funcionarios de rango que enumera el ya visto art. 227 bis del C. Penal: ministros, secretarios, subsecretarios, embajadores, etc... 3.4.- Análisis del cuarto párrafo del artículo: “Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo”. Se refiere este párrafo a la denominada “resistencia a la opresión”, que fuera defendido por pensadores como Santo Tomas de Aquino o Locke, e incorporado en la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. La Constitución ha querido dejar sentado que quienes resisten a los golpes de Estado no incurren en delito alguno (Ej: no pueden ser penados por el delito de “resistencia a la autoridad”). 3.5.- Análisis del quinto párrafo del artículo: “Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública

47 Lamentablemente, los constituyentes no excluyeron también a la “amnistía”, facultad de “borrar”

delitos (como si n o hubiesen existido) que la Constitución le otorga al Congreso Nacional en el art. 77 inc. 20.

48 Goldstein, Raúl: “Diccionario de derecho penal y criminología”, Ed. Astrea, Bs. As., 1978.

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para el ejercicio de la función” La Constitución equipara al enriquecimiento ilícito de los funcionarios, con el delito de atentado contra el sistema democrático. Dicho delito de enriquecimiento ilícito, se encuentra contemplado en el art. 268 del Código Penal: “Será reprimido con la pena del artículo 256, el funcionario público que con fines de lucro utilizare para sí o para un tercero informaciones o datos de carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo. Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño. Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban. La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del hecho. Será reprimido con prisión de quince días a dos años e inhabilitación especial perpetua el que, en razón de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaración jurada patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo. En la misma pena incurrirá el que maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos que las referidas declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables”. Con relación a la Ley de Ética de la Función Pública mencionada en la norma constitucional, se trata de la Ley 25.188, sancionada el 29 de Septiembre de 1999, a cuyo contenido nos remitimos.

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Capítulo III

SOBRE EL GOBIERNO DE LOS JUECES

“Usted puede escribir en los periódicos, y convocar a una petición, y organizar a un grupo que presione sobre el parlamento. Pero incluso si entonces tuviera éxito y llegara a conquistar al apoyo de un amplio número de hombres y mujeres que piensan como usted, y su visión llegara a prevalecer en la Legislatura, aún entonces podría ocurrir que su propuesta sea revisada e invalidada, en razón de que la misma no condice con la visión que tiene un juez sobre el derecho en cuestión” (Jeremy Waldron, 1993, en su crítica al control judicial de constitucionalidad)49.

1.-INTRODUCCION Un régimen democrático –en palabras de Norberto Bobbio50- consiste, ante todo, en un conjunto de reglas de procedimiento para la formación de decisiones colectivas, en las cuales está prevista y facilitada la participación más amplia posible de los interesados. Lo que caracteriza a la democracia –insiste Bobbio- es que la atribución para “decidir” le sea asignada a un “…número muy alto de miembros del grupo”51. Si compartimos – como lo ha afirmado Carlos Nino52- que la democracia es el único sistema legítimo para gobernar una sociedad, hemos de preguntarnos: ¿Cómo es posible que en aquellas “decisiones” a las que refería Bobbio, la palabra definitiva quede en manos de tan solo cinco o siete personas que componen un Máximo Tribunal de Justicia? Así, cuestiones trascendentes para la sociedad (tales como el derecho de abortar, la eutanasia, la libertad de prensa, los derechos del trabajador, etc…) serán resueltas por tales funcionarios, con el agravante que su situación dista de compadecerse con el sistema republicano, en tanto no son elegidos por el pueblo (como lo son el Presidente y los legisladores), y – para más- no tienen “periodicidad” en sus funciones, pues su duración es ilimitada, salvo – claro está- que sean removidos en situaciones muy graves (delitos en ejercicio de sus funciones, hechos de corrupción, etc..), que no se vinculan con el contenido de sus fallos, si son emitidos de buena fe53.

49 Cita de Gargarella, Roberto, en “Crítica de la constitución, sus zonas oscuras”, Ed. Capital Intelectual;

Bs. As., 2004; pag. 87. 50 Bobbio, Norberto: “El futuro de la democracia”, Plaza y Janés, Barcelona, 1985, Pág. 12. 51 Bobbio, N. op. cit., pag. 21. 52 Nino, Carlos: “La constitución de la democracia deliberativa”; Ed. Gedisa, Barcelona, 1997, Pág. 14. 53 Gargarella (op. cit, Pág. 68), en igual sentido, nos dice: “En la mayoría de las democracias modernas

aceptamos como un irremovible dato de la realidad que los jueces revisen lo actuado por el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo y que en caso de encontrar sus decisiones constitucionalmente cuestionables, las invaliden. Sin embargo, la decisión de dejar dicho extraordinario poder en manos de los jueces no resulta obvia o naturalmente aceptable. Menos aún en un sistema democrático y republicano, en el que queremos que las decisiones que se tomen reflejen, del modo más adecuado posible, la voluntad mayoritaria. ¿Cómo, entonces, podemos aceptar que la última palabra constitucional quede en manos de un grupo de personas (pongamos, una mayoría de cinco jueces,

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No hay dudas que esta simple pregunta, pone en crisis y hasta desafía el ideal democrático. El problema, claro está, no es nuevo y existe desde la propia fundación del constitucionalismo moderno, pues ya Hamilton en “El Federalista” se vio obligado a abordar la cuestión, conocida como “el control contramayoritario”. Pero lo que resulta más novedoso es el progresivo y desmesurado avance que ha tenido el protagonismo judicial, decidiendo en innumerables cuestiones, que quizá exceden su esfera de competencia, originariamente prevista para “juzgar”, “administrar justicia”, es decir intervenir en litigios sometidos a su resolución jurídica. A tal punto es la magnitud de esta injerencia, que algunos autores la han denominado “el gobierno de los jueces”54. En este trabajo intentaremos repasar los orígenes y las causas del problema, conocer algunos argumentos a favor y en contra de dicho “poder”, pretendiendo arrimar al debate algunas pautas que puedan servir para restablecer un equilibrio de competencias que a nuestro juicio ha ido mermando, no sin antes presentar dos fallos paradigmáticos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, (Casos “Rizzo” y“Fayt”), por demás ilustrativos para la mejor comprensión del tema que da título a este trabajo. 2.- LOS CASOS “RIZZO” Y “FAYT” Nadie duda de la importancia de la Corte Suprema de Justicia para vigilar la efectiva vigencia de los derechos humanos, vía declaración de inconstitucionalidad de aquellas leyes que violan los mismos. Fallos emblemáticos en la historia jurisprudencial argentina (por citar solo algunos), son “Bazterrica” (despenalizando el consumo de cannabis, y la tenencia para uso personal), y “Giroldi” (declarando inconstitucional una ley que vedaba – para casos de menor cuantía- la doble instancia judicial – es decir el derecho a “apelar” las sentencias-, por contradecir en forma expresa una disposición de la Convención Americana de Derechos Humanos). Sin embargo, repasaremos seguidamente dos casos que exceden esa temática, y nos muestra a las claras el verdadero “poder” de los jueces. 2.1.- Caso “Rizzo” Los hechos son –sucintamente- los siguientes: en mes de abril de 2013 el Poder Ejecutivo envía al Congreso varios proyectos de leyes denominados de “Reforma Judicial”. Estos proyectos fueron debatidos, votados y aprobados por el Congreso de la Nación el 25 de abril de 2013. Luego de una larga sesión, la primera de las iniciativas fue aprobada, por un total de 130 votos a favor y 123 en contra. De este modo, se convirtieron en ley y entraron en vigor a partir de su publicación en el Boletín Oficial de la Nación (Ley 26.855). Los proyectos que más resistencia tuvieron en la oposición referían a que los representantes de los jueces, abogados y académicos en el Consejo de la Magistratura debían ser elegidos por voto popular (en lugar de serlo por sus pares) y el referido a la limitación en la interposición de medidas cautelares contra el Estado

dentro de la Corte Suprema) que nosotros no hemos elegido, y sobre los cuales carecemos de casi todo control? ¿No abrimos, así, la posibilidad de que la “voluntad del pueblo” quede desplazada por la voluntad de cinco técnicos o expertos jurídicos a quienes no conocemos ni podemos controlar?

54 Lambert, Edouard: “El gobierno de los jueces”- Tecnos- Madrid- 2009 (Ed. Original: 1921).

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reduciendo la viabilidad de las mismas a aquellos casos en que esté en riesgo la vida o la libertad de las personas. Pero nos detendremos en el primero, es decir en el proyecto de elección popular de todos los integrantes del Consejo de la Magistratura. A nuestro entender dicha ley era defectuosa y contenía groseros errores en su diseño, en especial en cuanto a la concepción del monopolio de las candidaturas por parte de los partidos políticos (que no es exigido por la Constitución Nacional), de manera tal que los candidatos debían ir a las elecciones con un partido determinado, y –su peor falla- en cuanto al modo de distribuir los funcionarios electos, que otorgaban mayoría absoluta a la fracción vencedora (seguramente cabalgando sobre la tesis de la “eficacia”), en vez de procurar una distribución proporcional. Si el partido ganador se lleva todos los cargos de consejeros, se corre el peligro del sometimiento de la justicia al grupo político gobernante. Ahora bien, más allá de la mayor o menor valoración que nos merezca el cuerpo legal sancionado, una vez convertido en ley, se atacó su inconstitucionalidad. El tema a dirimir era el siguiente: El artículo 114 de nuestra Constitución dispone: “ El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial. El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley”. La disposición, por un lado, delega en el Congreso la facultad de dictar una ley sobre el organismo creado. Y por el otro – al menos desde una lectura gramatical- dispone que la elección popular debe implementarse para los “representantes de los órganos políticos”, pero no a los jueces y abogados, dejando en penumbra la situación de los académicos55. Sancionada la norma, el titular del Colegio de Abogados de Buenos Aires, Jorge Rizzo (de allí el nombre del fallo), planteo un recurso de inconstitucionalidad que tuvo acogida favorable en primera instancia y que rápidamente llegó a la Corte Suprema por vía del per saltum, con el fundamento (es decir, la necesaria “celeridad”) que la ley se implementaría en las próximas elecciones, de ese mismo año. A su turno, la procuradora general, emitió su dictamen sugiriendo al tribunal que convalide la constitucionalidad de la norma. A su entender, el Congreso estaba facultado tanto para determinar el sistema de elección de integrantes del Consejo como la cantidad de representantes de cada sector. El nuevo diseño del organismo –evaluó– se ajustaba mejor al “resguardo de la soberanía del pueblo, la democracia representativa y el consiguiente fortalecimiento de la participación ciudadana”, al

55 El art. 114 (2º párrafo) no admite una, sino varias lecturas: aquí va la nuestra: el artículo en cuestión nos

dice: se debe buscar un equilibrio entre la representación de: a) de los órganos políticos resultantes de la elección popular; b) de los jueces de todas las instancias; c) de los abogados de la matrícula federal. De modo que la Constitución no dice que la “elección popular” de los consejeros es dable solo para los órganos políticos, sino tan solo distingue tres estamentos: representantes de órganos políticos (resultantes de la elección popular), de jueces y abogados. Veremos luego que la Corte hace “otra” interpretación, distinta a la nuestra (que coincide con la que hizo el Congreso), lo que nos lleva a preguntarnos, - otra vez- lo siguiente: ¿porque, en un tema que hace a la organización institucional del Estado y no a la vigencia de derechos humanos, tomamos como un hecho natural, que la lectura de la corte es más valiosa que la del Congreso?

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mismo tiempo que contribuía a “desalentar que intereses sectoriales o corporativos puedan prevalecer en la actuación del Consejo”. Según su criterio, se respetaba el “equilibrio” y el hecho de postularse a través de partidos políticos para integrar un órgano de gobierno “no tiene por qué afectar la independencia de los jueces en su función”. Por otro lado, la procuradora recordó que durante el debate que llevó a la reforma constitucional en 1994 se estableció la creación del Consejo de la Magistratura como el órgano de gobierno y control del Poder Judicial, que elegiría (por concursos) y estaría facultado para sancionar y acusar jueces, además de concentrar funciones administrativas. Pero, sin embargo, “la composición y cantidad de representantes del cuerpo así como el sistema para elegirlos quedó librado a una ley reglamentaria que aprobaría el Congreso”. El 18 de junio de 2013 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con el voto de seis de sus siete miembros (Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, Carlos Fayt, Enrique Petracchi y Carmen Argibay), declaró inconstitucional varios artículos de la Ley 26.855, especialmente los que determinan que los representantes de los jueces, abogados y académicos en el Consejo de la Magistratura sean elegidos por voto popular. Además, consideró inconstitucional la nueva composición del Consejo de la Magistratura que prevé la reforma. El único voto en disidencia fue el de Eugenio Zaffaroni. Los argumentos de la sentencia (de la mayoría de la Corte), cuya factura no es demasiado convincente, fueron los siguientes: - La Constitución determina “en qué casos es admitido el sufragio universal” y que está reservado a “las autoridades nacionales de índole política”. No hay “antecedentes” en la historia política argentina de que el Poder Legislativo haya creado algún “cargo de autoridades de la Nación”. - La ley de reforma del Consejo tendría como consecuencia que la “totalidad de los miembros” que lo integran “resulte directa o indirectamente emergente del sistema político partidario”, algo que de por sí –alegaron– “rompe el equilibrio”. Doce serían elegidos en forma directa, siete en forma indirecta. “La totalidad tendría origen político partidario”, afirma la sentencia. - La ley “desconoce el principio de representación de los estamentos técnicos al establecer la elección directa de jueces, abogados y académicos”. Ellos, apunta el fallo, integran el Consejo “por mandato” y “en nombre” de los estamentos que representan. “Si se los elige por voto popular dejan de ser representantes para convertirse en representantes del cuerpo electoral”, dice. - La ley “compromete la independencia judicial al obligar a los jueces a intervenir en la lucha partidaria” para candidatearse a consejero y así “identificarse con un partido político mientras cumple la función de administrar justicia (...) desaparece la idea de neutralidad del juez frente a los poderes políticos y fácticos”. “Es previsible que, luego de un tiempo de aplicación, los jueces vayan adoptando posiciones vinculadas con los partidos que los van a elegir”, vaticinaron. - Se “vulnera el ejercicio de los derechos de los ciudadanos al distorsionar el proceso electoral”, dicen. Aunque declara la inconstitucionalidad, el fallo agrega críticas a, por ejemplo, la imposibilidad de constituir agrupaciones políticas sólo para consejeros y a la obligación de tener idéntica denominación las alianzas en 18 distritos. “Es una barrera irrazonable y discriminatoria”, acotan. - Concluyen que “no es posible que bajo la invocación de la defensa de la voluntad

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popular, pueda propugnarse el desconocimiento del orden jurídico, puesto que nada contraría más los intereses del pueblo que la propia transgresión constitucional”. En otras palabras, la Corte alegó que el Congreso excedió sus facultades. “Los poderes son limitados, si se quiere cambiar eso, hay que modificar la Constitución”. Lo que la Constitución no dice, enfatizaron, “no quiere decir que lo delega en el legislador”. El voto disidente (Zaffaroni), a nuestro entender tiene mayor peso argumentativo, y puede condensarse en esta expresión, que pone sobre la mesa la cuestión que realmente debería haberse considerado, tratado, en un caso como este: es decir el “problema contramayoritario”: “es posible que la ley sancionada consista en un error político, pero no todo error político es una inconstitucionalidad manifiesta”. También alegó: “La reforma constitucional se caracterizó por perfilar instituciones sin acabar su estructura. En todos los casos —y en el del Consejo de la Magistratura en particular— se argumentó que una mayor precisión constitucional padecería de un supuesto defecto de reglamentarismo”. De ese modo, - afirma- “el texto constitucional delegó la tarea de finalizar la estructuración del Consejo de la Magistratura en una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En esta línea, tampoco se definió su integración, pues el texto incorporado se limita a indicar los estamentos que deben estar representados, sin señalar número ni proporciones, dado que solo impone que se procure el equilibrio”. Dijo el juez de la minoría: “Por consiguiente, el caso exige un extremo esfuerzo de prudencia para separar con meticuloso cuidado la opinión o convicción personal acerca de la composición y elección del Consejo de la Magistratura, de la pregunta acerca de la constitucionalidad de la ley en cuestión. De lo contrario, se excederían los límites del poder de control de constitucionalidad, para pasar a decidir en el campo que el texto dejó abierto a la decisión legislativa, solo por ser ésta contraria a las propias convicciones acerca de la integración y elección de los miembros del Consejo”. Vemos entonces que el “núcleo” del fallo reside en el modo de interpretar el artículo constitucional. Para la mayoría, cuando la Constitución dice que los consejeros deben ser representantes “estamentarios”, implica que han de ser elegidos por esos estamentos. Para el voto minoritario, lo único que dice la Constitución es que tiene que haber representantes abogados y jueces, que provengan de esos estamentos. Si los constituyentes hubieran querido que esos consejeros fueran elegidos por los estamentos, lo hubieran puesto en la letra de la Constitución. Al no hacerlo, dejaron abierto el mecanismo de elección. Mas para nosotros, la cuestión esencial a dirimir va más allá de las distintas lecturas de una cláusula Constitucional, que – como hemos demostrado-, admite varias interpretaciones posibles, y todas del mismo valor, pues lo que corresponde profundizar e indagar es los siguiente: si estamos en presencia de una ley que se vincula a la organización política de un Estado, y no hay en juego derechos humanos directamente comprometidos ¿Cuál es la razón por la cual la “interpretación” de seis miembros de un Tribunal, no elegidos popularmente, tiene primacía sobre la “interpretación” de cuerpos legislativos electivos en el que están representadas las mayorías?

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Se podrá invocar –como respuesta superflua- que es a la Corte (y no al Congreso), a quien le compete verificar la concordancia de una ley o no, a los preceptos constitucionales (control de constitucionalidad). Pero de lo que se trata- justamente- es determinar si ese ejercicio, que claramente sitúa a los jueces por encima de los legisladores, no está – acaso- desbordado, en tanto permiten avizorar que “todo” (incluyendo leyes relacionadas con la organización institucional del Estado, o la adopción de políticas públicas), cae bajo esa potestad, que parece no encontrar límite. 2.2. Caso “Fayt” Estos fueron los hechos: La Constitución Nacional (luego de la reforma de 1994), estipuló lo siguiente: artículo 99 (atribuciones del Poder Ejecutivo), inciso 4º: “Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto... Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de 75 años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite." El juez de la Corte Carlos Santiago Fayt, contaba- por ese entonces- con 76 años. Esa circunstancia le llevó, en el año 1997, a deducir una acción con el objetivo de nulificar dicha disposición constitucional, por entender que violaba la garantía de inamovilidad que consagra el artículo 110 del actual texto constitucional (anterior artículo 96). En 1998 y luego de recorrer la demanda varias instancias previas, que no viene al caso repasar, la causa llegó a la Corte. El 19 de agosto de 1999, la Corte, (en fallo suscrito por los jueces Julio Nazareno, Eduardo Moliné O'Connor, Augusto Belluscio, Antonio Boggiano, Guillermo A. F. López, Adolfo Vázquez y con la disidencia parcial del juez Gustavo Bossert), hizo lugar a la demanda promovida por Fayt, y declaró la nulidad de la reforma introducida por la convención reformadora. Vemos así, que la sentencia pronunciada en "Fayt", (bajo el ropaje de una "interpretación") ha significado, ni más ni menos que en una "contrarreforma constitucional". Un análisis crítico de este fallo desde la Teoría Constitucional, puede verse en el trabajo “EL CASO “FAYT” Y SUS IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES”, de Antonio María Hernández56. Expone dicho autor: “Consideramos que este fallo de la Corte es inconstitucional y se inscribe entre los precedentes más erróneos y graves de toda la historia jurisprudencial del Alto Tribunal” y “… resulta para nosotros evidente que la Corte desconoció en este fallo algunos de sus aspectos principales como el de la naturaleza del poder constituyente derivado, su titularidad y la distinción entre poder constituyente y poder constituido. En consecuencia el Alto Tribunal ha pasado por alto la base misma de nuestro Estado Democrático de Derecho, que otorga supremacía a la Constitución, como producto del poder constituyente en su faz originaria o derivada y cuya titularidad corresponde al pueblo a través de sus representantes elegidos para la Convención”. Para Hernández, “el producto de una Convención Constituyente sólo puede ser revisado por otra Convención Constituyente o sea por la misma jerarquía suprema de ejercicio de la soberanía popular. Nunca por los poderes constituidos, pues, se encuentran en una situación

56 Pagina web de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (www.acaderc.org.ar)

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inferior y aunque sea por el Poder Judicial e incluso por la más alta Corte del país. Violar ello, como aquí se hizo, significa despreciar el elemental concepto de soberanía popular, base del sistema republicano y la legitimidad democrática, representado en su expresión más elevada por la Convención Constituyente”. También estima que: “Para nosotros resulta clara la extralimitación producida por la Corte, que sin competencia asignada, ha invadido el ámbito supremo asignado por la Constitución al poder constituyente y afectando así otro de los principios básicos de nuestro sistema republicano, que es el de la división y equilibrio de los poderes”57. 3.- EL PODER DE LOS JUECES: DE MONTESQUIEU AL “ACTIVISMO JUDICAL” Como ha enseñado Norberto Bobbio58, la famosa teoría de la separación de poderes expuesta por Montesquieu en “El espíritu de las leyes”, es la que más éxito ha tenido, a tal grado que las primeras constituciones escritas, la norteamericana de 1776 y la francesa de 1791, se consideran una aplicación de ella. Dicha teoría – estima Bobbio- ha nacido de la convicción de que con el objeto que no haya abuso de poder, éste debe ser distribuido de manera que el poder supremo sea el efecto de una sabia disposición de equilibrio entre diferentes poderes parciales, y no esté concentrado en las manos de uno solo. Resalta Bobbio que el gobierno moderado de Montesquieu deriva de la disociación del poder soberano y su división con base en las tres funciones del Estado, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. “Lo que más llama la atención a Montesquieu, de manera fundamental –afirma Bobbio-, es la separación de poderes según las funciones, y no una división basada en las partes constitutivas de una sociedad”59. Y en ese buscado equilibrio ¿Qué “función” le cabe a los jueces en la teoría de Montesuqieu? En este aspecto Montesuqieu sostiene que “Los jueces de la nación no son… más que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar la fuerza ni el rigor de las leyes”60. Este le lleva a concluir que, en definitiva, el poder de juzgar “es, en cierto modo, nulo”. Vemos así que la historia de la actividad judicial ha sido un péndulo que ha oscilado entra la nada de Montesquieu, y el todo de la situación actual en la que el poder judicial, al tener la “decisión última y definitiva” en cualquier tipo de determinación que adopten los otros dos poderes, con extensión – como vimos- el mismísimo poder constituyente. Y no solo esa primacía sobrevuela lo que “hacen” los poderes

57 No significa ello que se admita la posibilidad del control de la Corte en materias de procedimiento de una reforma constitucional, (y no en cuanto al contenido de la reforma). Más en este caso (“Fayt”), en modo alguno hubo cuestiones procedimientales para discutir, pues, en el caso de la reforma de 1994, la ley de declaratoria habilitó a la Convención Constituyente a modificar “todo lo relacionado con la designación y remoción de los magistrados”. (Sabsay, Daniel; Pagina 12; 20/08/99). 58 Bobbio, Norberto: “Las teorías de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político”,

F.C.E., México, 1987, Pág. 134. 59 Como podría ser una Cámara aristocrática y otra de representación popular, como ocurriera en la

democracia inglesa. 60 Montesquieu, “Del Espíritu de las Leyes”; Tecnos; Madrid; 1995; Pág. 111.

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Legislativo y Ejecutivo, sino también, lo que “no hacen”, obligándoles a seguir tal o cual conducta (por ejemplo, al constreñirles a satisfacer determinadas demandas sociales insatisfechas). Hoy, aquella perspectiva de Montesquieu ha quedado en la prehistoria más remota. La situación de los jueces se ha modificado de forma tan exorbitante que aquellos jueces “incapaces” de “El espíritu de las leyes”, han pasado a estar en la cúspide, predominando sobre los otros poderes del Estado. ¿Cómo se explica un cambio tan rotundo? Han sido varios los hitos que fueron jalonando esa expansión. Veamos algunos. Primero: No pasó mucho tiempo -a partir del dictado del Código Civil Francés (1804)-, en que la función reservada a los jueces (meros “aplicadores” de la norma, de la que solo podían desentrañar el sentido de su texto) fue superada por la propia realidad del derecho y por ende demostró ser insuficiente. El Código de Napoleón y las leyes posteriores distaban de tener la perfección y coherencia que se creía. Así, los jueces se vieron obligados a interpretar la ley, para poder aplicarla. La vida de los tribunales, además, iba demostrando la existencia de un sinnúmero de casos no contemplados en la legislación, con lo que los magistrados se vieron en la necesidad de completar la ley, es decir “llenar” esas lagunas. Nacen así los distintos métodos de interpretación del derecho, que – construidas a lo largo del siglo XIX- marcan un nuevo influjo del Poder Judicial, al punto que en su “Teoría Pura del Derecho” (1921) Hans Kelsen llega a afirmar que los jueces crean derecho: al aplicar una norma superior (ley) crean una norma inferior (sentencia)61. De pronto, los mismos métodos de interpretación, se fueron profundizando y extendiendo hacia una mayor libertad en la labor judicial. Así por ejemplo, el método finalista, o de interpretación de la “voluntad del legislador” (un avance con relación el método exegético – que se sirve sólo de las palabras de la ley-, pues con este nuevo método, se trata de descifrar que quiso decir el legislador, cuál fue su intención) fue mutando: ya no se trataba de averiguar qué quiso decir el legislador cuando sancionó la norma jurídica, es decir ya no importaba la voluntad del pasado. Los importantes cambios sociales y económicos producidos a los largo del siglo XIX, incitaron a los jueces a pensar que esa “voluntad” se renovaba como la sociedad misma, imaginando la voluntad del presente. Nace así el método histórico: consiste en pensar que una vez sancionada la ley, se introduce en la vida social, y como ésta es esencialmente variable, también lo será la ley, de modo que el juez debe “actualizar” la norma sobre la base de los criterios imperantes en su mundo, en su época, y no en el de aquel remoto legislador originario. Tan determinante es –para el derecho (y en especial para el derecho constitucional) - esa labor “creadora” de la judicatura que, incluso, hoy se habla de la “interpretación mutativa”, que auspicia y programa una “modificación indirecta” de la Constitución, sin que el cambio todavía se haya asentado en el derecho espontáneo, parlamentario o jurisprudencial. Esta interpretación mutativa promotora – sostiene Sagüés62-, cuando es total, promociona cualquier modificación indirecta de la Constitución, cubriendo sus vacíos o transgrediendo la misma Constitución formal. La doctrina de la “constitución viviente”, afirma Sagüés, le asigna al intérprete operador un trabajo más complejo de “construcción jurídica”. No podrá, claro está,

61 Kelsen, Hans: “Teoría Pura del Derecho”, Eudeba, Bs. As. 1976, Pag. 154. 62 Sagüés, Nestor: “La interpretación judicial de la constitución”; Depalma; Bs.As. 1998; Pág. 60.

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ignorar el texto constitucional, pero tendrá que recurrir a muchos más elementos para elaborar una respuesta interpretativa. Deberá poner al día el significado de las palabras de la Constitución, averiguar los requerimientos sociales existentes, ensamblar y compensar los valores en juego (…). Todo esto le impone (al juez) un activismo en su quehacer (…), que será un artífice63. Lo cierto es que mutativa o no, la interpretación judicial, se convirtió - a la larga- en la vía mediante el cual los magistrados traducen las palabras de la ley. Como quien va a un país que desconoce su idioma, acompañado de un traductor, ya no importará lo que diga el emisor originario; lo que para nosotros en definitiva vale, es lo que nos vayan traduciendo. Como bien lo ha expresado Bayon64: la regla de decisión colectiva no es en realidad “lo que decida la mayoría” siempre que no vulnere derechos básicos, sino – en la práctica- “lo que decida la mayoría, siempre que no vulnere lo que los jueces entiendan que constituye el contenido de los derechos básicos”. Y en el derecho constitucional, esta operación viene justificada, en tanto esos “derechos fundamentales”, están formulados con vaguedad semántica. El texto constitucional así, garantizará el “la retribución justa” del trabajador o – por ejemplo- de “enseñar y aprender”, mas no precisa el alcance de esos derechos, abriéndose así un espacio de discrecionalidad que obliga a los jueces a adoptar opciones y criterios morales e ideológicos no claramente establecidos en la constitución65. Esa intervención judicial- en la denominada “brecha interpretativa”- jaquea el principio de división de poderes, pues como se suele sostener “la constitución es lo que los jueces dicen que es”. Corresponderá – entonces- que nos preguntemos cuáles son las razones que justifican que el alcance de esos derechos, sea determinado por un Tribunal, y no los ciudadanos a través de sus representantes legítimos, cuestión que iremos abordando mas adelante. Segundo: Prontamente sancionada la constitución norteamericana, en ese país se iba a dar forma a la teoría que más amplió el poder de los jueces: el control de constitucionalidad de las leyes, tal como lo sentó la Corte de E.E.U.U. en uno de los fallos más influyentes de la historia: “Marbury vs. Madison” (1803). A partir de este leading case, se impuso la tesis que cualquier juez que se enfrente a una norma constitucional debe inaplicarla, estableciéndose de esta manera el control “difuso” de la constitucionalidad. Para Marshall (el Juez del caso) la facultad de los jueces para determinar cuál es el derecho aplicable –facultad que corresponde a “la verdadera esencia del deber judicial”- incluía la verificación de la constitucionalidad de las leyes66. Como lo ha señalado Roberto Gargarella67, mediante este mecanismo “…se expropió de los órganos representativos el poder de decisión “final” y se lo depositó

63 Sagüés, N. : op. cit. ; Pag 34. 64 Bayón, Juan Carlos: “Derechos, democracia y constitución”, Discusiones, 1998, Bahía Blanca, Num.

1, Pág. 68. 65 Ruiz Miguel, Alfonso: “Constitucionalismo y democracia”, Isonomía, Nª 21, Universidad Autónoma

de Madrid, Octubre de 2004. 66 Europa –luego- forjó su propio modelo de control de constitucionalidad, que se ejerce de un modo “concentrado”, al ser efectuado por tribunal especializado (Tribunal Constitucional). 67 Gargarella, Roberto: material de lectura Seminario de Teoría Constitucional y Filosofía Política – año

2011- (FLACSO virtual).

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en un órgano fuertemente aislado de la ciudadanía (esto, dado que sus miembros no eran elegidos ni removidos popularmente), compuesto por “miembros ilustrados”, y capaces de decidir sin el riesgo de la mínima sanción popular. La posibilidad de hacer real el ideal del “gobierno del pueblo, por el pueblo”, parecía disolverse entonces de un modo irreparable: ahora se tornaba posible un escenario en donde una enorme mayoría reclamaba por la obtención de un determinado objetivo, y un cuerpo ajeno a tal mayoría, libre del control de la misma, y con carácter definitivo, final, era capaz de negar dicho reclamo, retirándolo del tablero de las decisiones políticas posibles”. Así, nos dice Gargarella, la herramienta del control judicial, tal como hoy la conocemos, sirve, entre otras cosas, para quitar de las manos de las mayorías, el poder de decisión que ésta tiene, legítimamente, sobre una diversidad de cuestiones públicas. Tercero: Pero no sólo los jueces comenzaron a controlar la constitucionalidad de las leyes, con el tiempo ese control se iba a extender a revisar los actos emitidos por el Poder Ejecutivo. La Constitución francesa de 1791 (Título III, Capítulo V, artículo 3º), previa expresamente que "los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecución de las leyes, ni en las funciones administrativas, o citar ante ellos los funcionarios de la administración por razón de sus funciones". Con ello, durante casi todo el siglo XIX, la actuación y las decisiones adoptadas por el Ejecutivo, eran irrevisables por el Poder Judicial. Toda queja por ante una medida o norma dictada por el ejecutivo, era juzgada por ese mismo poder (sistema de "administración-juez"), con el asesoramiento del Consejo de Estado. Pero en 1872, una ley le reconoció al Consejo carácter jurisdiccional convirtiéndolo en un cuerpo judicial autónomo, pues le dio competencia para administrar justicia en forma independiente y en nombre del pueblo francés68. Los actos de la Administración, a partir de ese momento, serán controlados por el Poder Judicial, quien absorbe la competencia de revisar, y obviamente juzgar (en la denominada “jurisdicción contencioso administrativa”) los reglamentos que emita el Poder Ejecutivo. Cuarto: Alguna vez, la jurisprudencia (también en Argentina) sentó las bases del principio de las cuestiones políticas no justiciables, entendiendo por tales aquellas que son privativas y exclusivas de un órgano de poder: el acto por el cual se ejercita una facultad privativa y propia, no es revisable judicialmente69. Con fundamento en esta “norma judicial” no se juzgaban ni se controlaban en su constitucionalidad las llamadas cuestiones políticas que, por tal inhibición, se denominaron también “no judiciables” o “no justiciables”. Sostiene Bidegain70 que hay actos del Congreso y del presidente respecto de los cuales los jueces se niegan a

68 Cosimina Pellegrino P.: “Derecho Administrativo y jurisdicción contencioso administrativa

¿pretensiones fundadas en el derecho administrativo?; Publicaciones Jurídicas Venezolanas – Revista 112.

69 Bidart Campos, German: “Tratado elemental de derecho constitucional argentino”; Tomo II, Ediar, Bs. S.; 1988; Pág. 371.

70 Bidegain, Carlos: “Cuadernos del curso de derecho constitucional”; Tomo I; Abeledo Perrot; Bs. As. 1986, Pág. 105.

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pronunciarse sobre cuestiones de inconstitucionalidad, por tratarse de competencias regidas por criterios de prudencia política, privativas de esos órganos. Estas cuestiones políticas no judiciables son las que atañen a facultades inherentes o privativas de toda competencia; o las que entrañan la interpretación de normas constitucionales referidas a la organización, procedimientos y prerrogativas de los órganos políticos. Según una antigua y reiterada jurisprudencia de la corte argentina – expone Bidegain- se han considerado como cuestiones políticas (y por ende no judiciales): las referentes a los motivos para la intervención federal; sobre las circunstancias y motivos determinantes de la declaración del estado de sitio; sobre la necesidad de imponer un estado de guerra; sobre cuestiones electorales; sobre la conveniencia, justicia y eficacia de los actos del Congreso o el Poder Ejecutivo; sobre el procedimiento seguido por el poder legislativo para la formación y sanción de las leyes; sobre las causas determinantes de la acefalía presidencial, entre otros. Pero dicha teoría ha ido en franco retroceso, hacia una concepción de judiciabilidad “plena”, en la que no existen situaciones que el poder judicial no deba controlar. Tal es el caso – por ejemplo- de los decretos de necesidad y urgencia que la Corte, en una primera etapa, consideró se trataba de una cuestión política no judiciable (caso "Rodríguez", 1998), pero en fallos posteriores ("Risolía de Ocampo", 2000) sentó el antecedente de ejercer un real y efectivo control de constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia en orden a meritar si el mismo se ajusta a los términos del art. 99 inc. 3 de la Constitución. De a poco muchos fallos fueron abandonando la teoría de las cuestiones políticas “no judiciables”, como por ejemplo en “Zavalía” (2004), “Bussi” (2007) y “Patti” (2008). Precisamente en “Bussi”, la propia Corte relata el progresivo abandono de la teoría de las cuestiones políticas no judiciables, y dice: “La amplia y vaga extensión dada a aquéllas, condujo a que el desmantelamiento de la doctrina anterior se hiciera a través de pronunciamientos dictados en temas muy diversos. Así, lisa y llanamente entró a conocer en causas que se referían al desenvolvimiento de la vida de los partidos políticos (Fallos: 307:1774 y sus citas); trató el tema de la admisibilidad de la presentación de un candidato independiente para diputado nacional (Fallos: 310:819) y revisó resultados electorales al dejar sin efecto resoluciones de juntas electorales provinciales (Fallos: 308:1745). También conoció de la legalidad del procedimiento de formación y sanción de las leyes (Fallos: 317:335) y aun de la competencia del Senado de la Nación para determinar la designación de sus integrantes (Fallos: 321:3236) o de sus facultades para decidir la detención de personas (Fallos: 318:1967 y 319:1222)”. Quinto: otro radio de acción, que la Corte argentina ha sumado en estos últimos años, es el denominado “control de constitucionalidad de oficio”. Desde 1941 (causa “Los Lagos”), la Corte expresó que es condición esencial en la organización de la administración de justicia con la categoría de “poder” la de que no le sea dado para controlar por propia iniciativa de oficio los actos legislativos o los decretos de la administración71, de modo que en la causa debe haber un pedido expreso declaración de inconstitucionalidad, del titular del derecho agraviado72.

71 Bottoni, María A y Navarro, Marcelo: “El control de constitucionalidad en la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia”; La Ley, T. 2000, Pág. 1373. 72 Así por ejemplo, si un agente público – por aplicación de una nueva ley-, ve menoscabada su

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Pero en el año 2012 (retomando el antecedente de 2004 “Banco Comercial Finanzas”), la Corte se pronunció en el caso “Rodríguez Pereyra” dejando de lado su anterior jurisprudencia y admitió el control oficioso de constitucionalidad. La Corte sostuvo que la cuestión de constitucionalidad no es una cuestión de hecho sino de derecho. Si en las cuestiones de hecho el juez depende de lo que las partes le alegan y prueban, en las de derecho es independiente de las partes. De tal modo, el juez suple el derecho que las partes no le invocan o que le invocan erróneamente. Ello no significa – claro está- que la Corte pueda fallar “en abstracto”, sino que su declaración de inconstitucionalidad debe darse en el marco de un proceso judicial73, pero – esto es los novedoso- se prescinde del pedido de las partes. Sexto: La teoría del activismo judicial: ésta doctrina – alegada por posturas progresistas en los Estados Unidos- confiere a la judicatura un protagonismo decisivo en los cambios sociales y en la incorporación de nuevos derechos constitucionales a los ya existentes, partiendo del supuesto de que el Poder Judicial está generalmente más potenciado que los otros poderes para la empresa de plasmar en normas y conductas los actuales valores de la sociedad74. La constitución, así, se convierte en una suerte de cheque en blanco, a llenar en cada caso por el actual librador, el magistrado que debe aplicarla. Esto acarrea- señala Sagüés- una transferencia del poder constituyente que pasa así, del constituyente histórico, al operador actual. Ha señalado Fernando M. Racimo75 que en los E.E.U.U. el período del “activismo judicial progresista” se dio durante la presidencia de la Corte, de Warren (1953-1969). Se encuentra así, un potencial de los tribunales, particularmente de la Corte Suprema, para provocar las reformas sociales específicas que afectan a grandes grupos de personas como los afro-americanos, o los trabajadores, o los partidarios de una creencia política particular, en otras palabras, cambio en las políticas públicas (policy) con impacto nacional. En términos esquemáticos, afirma Racimo puede decirse que el activismo judicial –entendido en esos términos– se caracteriza por diversos rasgos: a) La aplicación de la revisión judicial (judicial review) como procedimiento para invalidar leyes segregacionistas (Brown I); b) La adopción de un curso de acción cuasi político para implementar el cumplimiento de las medidas judiciales con toda la rapidez necesaria (Brown II); c) La intervención de la Corte en materias consideradas habitualmente fuera del poder del ámbito judicial, como las cuestiones políticas no justiciables (Baker v. Carr); d) La imposición –y aceptación por el pueblo estadounidense– del concepto de supremacía judicial en Cooper v. Aron de 1958, en cuanto establece que la última palabra en la interpretación constitucional de la ley corresponde a la Corte Suprema la cual desplaza, correlativamente, la posibilidad de que otros poderes se encuentren igualmente legitimados para dar una interpretación última similar; e) La difusión de un espíritu político-jurídico según el cual los jueces podían –y debían– ser el motor de un cambio que cercenara las

remuneración, ha de dejar establecido en su escrito de demanda (desde la primera y en todas sus demás intervenciones) que “hay una cuestión constitucional en juego”, en este caso, la vulneración del art. 17 (inviolabilidad de la propiedad), art. 14 bis (salario justo), art. 16 (igualdad), etc.…

73 Gelli, María Angelica: “La declaración de inconstitucionalidad de oficio, fundamentos y alcances: el caso Rodríguez Pereyra”; La Ley; Bs. As, 19/12/12.

74 Sagüés, Nestor: op. cit; Pág. 102. 75 Racimo, Fernando: ”EL ACTIVISMO JUDICIAL: SUS ORÍGENES Y SU RECEPCIÓN EN LA

DOCTRINA NACIONAL”, en “revistajuridica.udesa.edu.ar”

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estructuras retrógradas de la sociedad tradicional basadas en concepciones de raza, clase, género y delimitación electoral. 4.- LA PREEMINENCIA DE LAS DECISIONES JUDICIALES EN LAS REFLEXIONES DE GREGORIO PECES-BARBA Y LUIGI FERRAJOLI Llegados a este punto, nos parece provechoso revisar las posturas que sobre el tema en cuestión han adoptado dos juristas identificados con una cultura jurídica pluralista y democrática, como los son Gregorio Peces - Barba y Luigi Ferrajoli, el primero de ellos lamentablemente fallecido en 2012. 4.1.- Gregorio Peces – Barba: el poder desbordado y sin control de la judicatura. El profesor español ha señalado que estos dos últimos siglos han presenciado una alteración sustancial de aquel inicial equilibrio de poderes que ha supuesto una expansión global del poder de los jueces76, y dice: Montesquieu tenía razones históricas basadas en la experiencia del Estado Absoluto, para rechazar el poder de los jueces, de los que dijo que debían ser sólo la boca muda que pronuncia las palabras de la ley y que su poder debía de ser, de alguna manera, nulo. Así, el Estado liberal fue, desde sus orígenes, un Estado legislativo parlamentario que, además, creó un estatuto profesional de los jueces que garantizase su neutralidad y su independencia para resolver con justicia los casos concretos, y también unos derechos del detenido y del inculpado, conocidos como garantías procesales para proteger sus derechos ante lo arbitrario. Unos procedimientos penales, sin privilegios e iguales para todos, completaban el panorama del tratamiento liberal democrático para salir del horror del viejo sistema del Estado absoluto77. Pasado el tiempo,- relata Peces- Barba- las circunstancias históricas evolucionaron. El Estado social, amplió las competencias estatales, la Administración se desbordó y se constató que el viejo ideal de unas normas generales y abstractas, capaces de abarcar todos los casos, era un sueño imposible. Por otra parte, el valor de la Constitución, por encima de las leyes, llevó a la necesidad que teorizó Kelsen en 1926, pero que ya practicaba el Tribunal Supremo de Estados Unidos, desde principios del siglo XIX, de vigilar las leyes, garantizando su control ante la supremacía normativa de la Constitución. Así, señala el jurista madrileño, el viejo diagnóstico de Montesquieu, en el sentido que “todo poder tiende a crecer hasta que es detenido y de que ese desarrollo del poder conduce al abuso y a la arrogancia”, aunque se formuló respecto al viejo ejecutivo absoluto, sirve para este nuevo poder emergente de los jueces en el Estado liberal democrático. Agrega: “La realidad incontrovertible y necesaria en las modernas sociedades de la creación judicial del Derecho, disputando espacio al Parlamento y a las leyes, ha producido en muchos jueces una conciencia de su poder amparado en su independencia y en el estatuto constitucional y legal que les protege, que está produciendo, en algunos supuestos, desviaciones graves y abusos relevantes que dan la sensación de arbitrariedad, de falta de límites y de impunidad”.

76 Peces- Barba, Gregorio: “Poder de los jueces y gobierno de los jueces”; Diario “El País”, 1 de mayo

de 2000.- 77 Peces- Barba, Gregorio: “El poder de los jueces”; Diario “El País”, 28 de julio de 1999.-

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Para Peces- Barba, entonces, es preocupante el crecimiento de este Poder, sobre su tendencia a abusar hasta que encuentra límites, sobre la arrogancia y sobre el despotismo que puede resultar de la falta de control, que se ha trasladado al Poder Judicial, y aparecen ya en la realidad fenómenos concretos de ese abuso y de esa corrupción. También – afirma-, ese “sentimiento de poder” que siente el colectivo de los jueces y las demás instituciones y la sociedad entera potencia el corporativismo y el espíritu de cuerpo. El jurista advierte que es necesario recluir a los jueces en su tarea propia, que es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y que en modo alguno resulta justificable que un Tribunal Supremo opine sobre temas de organización y de interés general. 4.2.- Luigi Ferrajoli: los jueces como últimos garantes en la protección de los derechos fundamentales. Ferrajoli coincide con Peces- Barba. Ve un considerable avance del Poder Judicial. Pero, la diferencia es total: advierte que el protagonismo de los jueces no pone en riesgo la “regla de la mayoría”, sin que – por el contrario- se convierte en una protección contra el “peligro” de las mayorías. En el modelo tradicional, paleopositivista y jacobino, - señala Ferrajoli78- el estado de derecho consistía esencialmente en la primacía de la ley y la democracia, en la omnipotencia de la mayoría, encarnada a su vez en la omnipotencia del parlamento. El papel del juez, como órgano sujeto sólo a la ley -"buche de la loi", (nota: quiere decir “la boca de la ley”) según la metáfora de Montesquieu- venía consecuentemente a configurarse como una mera función técnica de aplicación de la ley, cualquiera que fuese su contenido (...) Pero tras el acontecimiento, que hizo época, de la derrota del nazifascismo, se descubrió que el consenso popular, sobre el que sin duda se habían basado los sistemas totalitarios, no es, en efecto, garantía de la calidad de la democracia frente a las degeneraciones del poder político. (…) Se puede comprender, así el cambio en la posición del juez producido por este nuevo paradigma: la sujeción a la ley y antes que nada a la constitución, transforma al juez en garante de los derechos fundamentales, también frente al legislador, a través de la censura de la invalidez de las leyes y demás actos del poder político que puedan violar aquellos derechos, promovida por los jueces ordinarios y declarada por las cortes constitucionales. Esta idea de Ferrajoli, claro, se basa en su conocida diferenciación entre “democracia formal”, o “procedimiental”, y la “democracia sustancial”, o “constitucional”. Así lo explica: Hay un segundo sentido, o mejor una segunda dimensión de la "democracia" -no antitética, sino complementaria de la "democracia política"- que permite entender el fundamento democrático del papel del juez en un estado constitucional de derecho: se trata de la dimensión que sirve para connotar la democracia como "democracia constitucional" o "de derecho" y que se refiere no al quién está habilitado para decidir (la mayoría, justamente), sino el qué cosa no es lícito decidir (o no decidir) a ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad. Esa esfera de lo "no decidible" – señala el profesor italiano- es decir el qué cosa no es lícito decidir (o no decidir)- es precisamente lo que en las constituciones democráticas se ha convenido sustraer a la voluntad de la mayoría. Y ¿qué es lo

78 Ferrajoli, Luigi: “El juez en una sociedad democrática”; conferencia en la Asociación Costarricense de

la Judicatura, 10/03/10, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez; (www.poder-judicial.go.cr).

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que las constituciones, estos contratos sociales con forma escrita que son los pactos constitucionales, establecen como límites y vínculos a la mayoría, precondiciones del vivir civil y a la vez razones del pacto de convivencia? Esencialmente dos cosas: la tutela de los derechos fundamentales -primeros entre todos, la vida y la libertad personal, que no hay voluntad de mayoría, ni interés general, ni bien común o público a los que puedan ser sacrificados- y la sujeción de los poderes públicos a la ley79. Esta naturaleza de la jurisdicción – propone Ferrajoli- es por sí sola suficiente para explicar el carácter no consensual ni representativo de la legitimación de los jueces y para fundar la independencia respecto a cualquier poder representativo de la mayoría. Precisamente porque la legitimidad del juicio reside en las garantías de la imparcial determinación de la verdad, no puede depender del consenso de la mayoría, que ciertamente no hace verdadero lo que es falso ni falso lo que es verdadero. Por eso, el carácter electivo de los magistrados o la dependencia del ministerio público del ejecutivo están en contradicción con la fuente de legitimación de la jurisdicción. (…). Ahora bien, las dos fuentes de legitimación de la jurisdicción que provienen del cambio de paradigma del estado de derecho que se ha ilustrado antes -la garantía de los derechos fundamentales del ciudadano y el control de legalidad de los poderes públicos- añaden otros dos fundamentos al principio de independencia del poder judicial de los poderes de mayoría. “Precisamente – afirma Ferrajoli- porque los derechos fundamentales y sus garantías, según una feliz expresión de Ronald Dworkin, son derechos y garantías "contra la mayoría", también el poder judicial instituido para su tutela debe ser un poder virtualmente "contra la mayoría". 5.- LA DIFICULTAD DE DARLE LA RAZON A UNO U OTRO Tamicemos las posiciones de Peces- Barba y Ferrajoli, con algunos ejemplos. Sabido es que en los países europeos (como es el caso de Francia) la xenofobia y la discriminación están en ascenso. Basta con verificar el crecimiento de votantes que ha tenido Marine Le Pen (del ultra - nacionalista “Frente Nacional”, que obtuvo el 13% de los votos en las legislativas de 2012, y las encuestas de 2013, lo dan ya como el partido más votado para 2014), para sustentar esto. Bien, traslademos esa actitud nefasta a una hipotética Argentina del futuro, en la que comiencen a calar miradas xenófobas hacia las minorías inmigrantes cuyas comunidades tienen un importante (y valioso) arraigo en nuestro país: en su gran mayoría peruanos o paraguayos han venido a trabajar y así lo demuestran, en muchos casos, con más responsabilidad que los propios argentinos. Pero, de a poco, un falso nacionalismo va cautivando adeptos hasta que esa infame arrogancia transmuta en mayoría. Y así, comienzan a dictarse leyes (normas aceptadas por la mayoría, por supuesto) suprimiendo o limitando los derechos de esas minorías. ¿Quién los protegerá de esa horda intolerante? Emerge, en este caso,

79 Entendemos que cuando Ferrajoli señala que es “no decidirle por la mayoría” la sujeción de los

poderes públicos a la ley, se está refiriendo a los funcionarios (adviértase que habla del “ejercicio del poder”) y la ilegalidad en la que pueden incurrir los mismos, pues en este mismo artículo, sugiere como ejemplo de la necesidad de este “control de los jueces”, los hechos de corrupción investigados en Italia por la judicatura, situación que se conoció como “Tangentopoli” (en español podría ser “Sobornopoli”) o “Mani pulite”, cuando en 1992 se descubrió una red de corrupción que involucró a grupos empresariales.

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la figura del juez quien – contra - mayoritariamente- garantizará los derechos de los inmigrantes y declarará inconstitucionales – por violar elementales derechos humanos- esas normas “de la mayoría”. Todo indica, en esta hipótesis, que el argumento de Ferrajoli tiene mayor valor: son los jueces que – en definitiva- deben tener la censura final en materia de derechos fundamentales. Son ellos – guardianes de la Constitución y los tratados de derechos humanos- el único (y último) resguardo, frente a políticas inhumanas que puedan adoptar las mayorías. Imaginemos, ahora, esta segunda ficción: en Argentina, el Código Penal solo permite (es decir “no penaliza”) el aborto en situaciones excepcionales.80 Pero – supongamos- que existiese un amplio consenso social para que esa “despenalización” se extienda a más casos. Por ejemplo (como sucediera en España, ahora el Partido Popular intenta dar vuelta atrás) por propia decisión de la mujer, hasta los tres meses de gestación. Y así, una ley reforma el Código Penal en ese sentido. Pero- con la celeridad que cabe esperar en estos “casos delicados”- la Corte Suprema de Justicia (con los votos de sus jueces católicos, o por presión de la Iglesia, o porque simplemente piensan distinto) nulifican esa decisión “de las mayorías”. ¿Qué argumento meritorio puede sostenerse para justificar que los criterios morales de cuatro o cinco jueces prevalezcan sobre las concepciones de la vida que tienen las mayorías? Y aquí- entonces- el argumento de Peces- Barba, parece irrevatible: debe primar la decisión de las mayorías. A esta altura podremos comprender que el tema es mucho más complicado de lo que parece. En efecto, alguien podría decir que gracias a los jueces, son bloqueadas las decisiones injustas contra las minorías. Pero – con igual razón- otro puede alegar que por culpa de los jueces, se bloquean decisiones democráticamente adoptas por la mayoría. ¿Cómo sortearemos esta dificultad? ¿Entonces, a quien le corresponde la “última palabra”, a los jueces o las mayorías (por medio de sus representantes)? Como bien se ha señalado81, las mayorías pueden equivocarse, desviarse de la decisión correcta y no tienen ninguna vía de acceso privilegiada, más fiable que otras, a la verdad en materia moral. Y aunque lográramos demostrar que las mayorías tienden a equivocarse menos que las minorías, lo cierto es que unas y otras se equivocan, con trágicas consecuencias82.

80 Art. 86 Código Penal: “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º.- Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2º.- Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”.

81 Greppi, Andrea: “Derechos políticos, constitucionalismo y separación de poderes”- ARBOR Ciencia

Pensamiento y Cultura, septiembre - octubre 2010- Universidad Carlos III- Madrid. 82 “Mientras la mayoría puede – y a menudo lo hace- infringir los derechos de las minorías, no existe

ninguna garantía de que personas aisladas, como los jueces no se vean obligados a hacer los mismo, al menos que sus intereses coincidan con los de las minorías, cuyos derechos se encuentran en peligro“(…), “La perspectiva usual de que los jueces están mejor situados que los parlamentarios y que otros funcionarios elegidos por el pueblo para resolver cuestiones que tengan que ver con derechos, parece ser la consecuencia de cierto tipo de elitismo epistemológico. Este último presupone, que para alcanzar conclusiones morales correctas la destreza intelectual es más importante que la

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Esto nos lleva a pensar – como lo señala Ana Alterio83- que con el fin de resolver esta tensión y de acuerdo a la posición que se adopte en cuanto a la legitimidad de los sistemas democráticos, serán las diferentes propuestas institucionales que se propongan. La que nos ofrece Ferrajoli, al igual que las de autores como Garzón Valdés o Dworkin, son calificadas por la doctrina como parte del Modelo “Elitista” o como pertenecientes al “Constitucionalismo Fuerte”. Lo común a estas posturas es que identifican a las decisiones mayoritarias como potencialmente peligrosas y dan al derecho el lugar de la “corrección”, ubicándolo como instancia externa a la política, que evita los excesos y da al Poder Judicial el papel de garante de la estabilidad de los derechos positivados en la constitución, quien además tendrá la última palabra institucional sobre la corrección de las decisiones mayoritarias. Las propuestas alternativas a las mencionadas, van desde el calificado “Constitucionalismo Débil” (o modelo Deliberativo) hasta el llamado “Populismo”. En este segundo grupo, se encuentran las tesis que consideran que el principal problema de la democracia está en la toma de decisiones. Así, establecen como procedimiento para arribar a las mismas -por parte de la mayoría- la argumentación libre e igualitaria y que involucre a todas las partes en la decisión, para que de ese modo prevalezca la fuerza del mejor argumento. El derecho en este modelo, es percibido como la instancia que traduce las decisiones mayoritarias, por lo que es dinámico y cambiante y el rol del poder judicial será el de aplicar las decisiones del legislador, sin mayor margen de interpretación. 6.- PAUTAS PARA UNA SUPERACION DEL CONFLICTO Lo cierto es que no hay más remedio que decidir, en especial si al sancionarse una ley, la misma es no respetuosa de los derechos que la Constitución garantiza. Y para peor no existe una “receta” o una “fórmula” que nos indique si es mejor o no que esa decisión quede en manos de los jueces o de las mayorías. Tomar partido por uno u otro remedio, es una tarea extremadamente complicada, pues cualquiera de ellas (sea que la última palabra la tenga el juez o las mayorías), es riesgosa: ambos suelen adoptar decisiones erróneas. Pero hay que elegir la que nos parezca mejor, o - en todo caso- la menos mala. El debate aquí planteado demuestra la necesidad de contar con un “marco institucional” en el que claramente se delimiten las competencias de los poderes que intervienen en el proceso de formación de la voluntad política84. Para nosotros ese “marco” debe necesariamente cumplir con algunas secuencias y requisitos. Primero: Diferenciar cuestiones institucionales, de casos en los que los derechos humanos están manifiesta y directamente comprometidos Una primera lectura de las posiciones brevemente reseñadas de Peces – Barba y

capacidad para representarse y equilibrar imparcialmente los intereses de todos los afectados por la decisión” (Nino, C; “op. cit”, Pág. 260.

83 Alterio, Ana: “LA “ESFERA DE LO INDECIDIBLE” EN EL CONSTITUCIONALISMO DE LUIGI FERRAJOLI”; Universitas; - Revista de Filosofía, Derecho y Política, nº 13, enero 2011; Universidad Carlos III, Madrid.

84 Greppi, A. ;Op. cit; Pág. 810.-

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Ferrajoli, nos llevaría a pensar en un severo antagonismo entre las mismas. Sin embargo, un análisis más penetrante nos aventura a preguntar hasta dónde llega esa oposición. ¿Son realmente posturas irreconciliables? Entendemos que no. Peces – Barba se refiere a lo injustificable que un Tribunal Supremo opine sobre temas de organización y de interés general. Ferrajoli, insiste en la primacía de los jueces (frente a las mayorías), en la protección de los derechos humanos. Así entonces, uno de los “nudos” de la discusión aquí planteada acerca de si los jueces deben tener o no primacía sobre los otros poderes del estado, podría intentar desenlazarse, delimitando dos “esferas”: una la que contiene la efectiva vigencia de los derechos fundamentales (positividades en el derecho internacional de los derechos humanos incorporados al texto constitucional desde 1994, y que complementan los demás derechos esenciales reconocidos por la Constitución) y otra, la que encierra aquellas normas relacionadas con la organización institucional del Estado y las políticas públicas (aquellas definidas por Bidegain – ya lo vimos- como “normas constitucionales referidas a la organización, procedimientos y prerrogativas de los órganos políticos”). De algún modo, el mismo cuerpo de la Constitución separa esas esferas, en razón que una zona de ella (Parte Primera), abarca a los “derechos y garantías”, y la otra (Parte Segunda), comprende lo relacionado con los poderes públicos, las “autoridades de la Nación”. Alguien dirá, y con razón, que esas esferas se “superponen” demasiado y su separación no es sino una ilusión. Y podría dar este ejemplo: un ley sobre partidos políticos, es decir reglamentaria del art. 38 de nuestra Constitución (que claramente está en la esfera de la organización institucional del Estado y las políticas públicas), ¿no puede – acaso- en una de sus disposiciones contener una privación o restricción de un derecho político (claramente insertado en la esfera de los derechos humanos y por supuesto fundamental para la democracia) que está plenamente garantizado en el art. 37? En tal caso la ley “institucional”, -como un eclipse parcial- se superpondría con un “derecho fundamental”. Puede ocurrir, claro, que en una ley de políticas públicas, o de organización estatal, una disposición vulnere un derecho fundamental, por caso el derecho a cárceles adecuadas, al salario digno, o a la intimidad. Pero puede ocurrir también que los jueces “controlen” esa ley de carácter institucional, con la excusa que en ella “se estaría comprometiendo tal o cual derecho civil”. Estos escenarios posibles (más cerca de la realidad que de la ficción; las normas en materia de salud pública que reglamentan procedimientos para abortos legales en los hospitales son un claro ejemplo, o lo ocurrido el año pasado -2013- cuando se intentó aplicar la ley de medios de comunicación), nos obligan a pensar en soluciones viables ante un posible “solapamiento” de las esferas. Segundo: Debe existir una vulneración flagrante de un derecho fundamental No se nos escapa que significa un verdadero reto delinear ambas esferas. Pero es posible avizorar algunos criterios: si el poder contramayoritario de los jueces es excepcional a la regla democrática y el sistema republicano de gobierno, sus facultades tan solo pueden concebirse restrictivamente. Entonces, es razonable adoptar como parámetro y guía un instituto excepcional. Nos referimos a la acción de amparo (art. 43 de la Constitución), que – dicho sea de paso- es el único caso en el cual el constituyente ha admitido el control de constitucionalidad85.

85 Art. 43, primer párrafo in fine: “En tal caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma

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En esta idea – precariamente deslizada- deben darse condiciones precisas para que los magistrados indaguen acerca de la vulneración de un derecho fundamental: que la lesión o restricción sea actual o inminente (es decir no potencial, ni abstracta), y que la inconstitucionalidad sea flagrante, manifiesta, obvia, sin que sea necesario un estudio profundo para arribar a esa conclusión. Si la tarea judicial exige una averiguación compleja, si la comprobación del posible avasallamiento del derecho fundamental deja márgenes de duda, si no hay una palmaria evidencia que existe una violación de un derecho escencial con graves perjuicios del afectado (y no meras limitaciones o restricciones razonables), resultaría exagerada la tacha de inconstitucionalidad ya que la violación de tal o cual derecho esencial del hombre no surgiría inequívoca, palmaria e indiscutible. De lo contrario estaríamos en presencia de una mera opinión diversa del juez, respecto a lo legislado. Pero, el problema, justamente comienza aquí. ¿Quién decide esas cuestiones que parecen muy claras en el mundo de la teoría, pero al momento de presentarse situaciones concretas dependerán de cómo se interpreta esa ley? Dicho de otro modo: si son los jueces (en especial la Corte) quienes “interpretan”, por ejemplo si la ilegalidad es o no manifiesta, volveremos al principio: es decir ¿Quién tiene la “última palabra”? Tercero: Debe reconocerse que las mayorías deben tener la última palabra. Llegamos – así- inevitablemente a la conclusión de que les corresponde a los ciudadanos, que son la fuente última de la autoridad (en virtud de la soberanía popular), revisar y reformular el contenido de los derechos y libertades que forman el proyecto constitucional86. Parece una conclusión sencilla, pero dista de tener simplicidad. Pues aun cuando en teoría apoyemos la tesis que la decisión última la tienen las mayorías, en la práctica cualquier afectado puede pedir la inconstitucionalidad de una norma. Y en “el caso planteado”, ¿que nos asegura que los jueces - por vía de la interpretación de la ley- adopten una posición distinta? ¿Si por esta vía son los jueces los que tienen la última palabra, que mecanismo podrían implementarse para “contrapesar” ese poder? Es factible pensar un procedimiento como el adoptado por la Ciudad de Buenos Aires. Para las decisiones más importantes de la sociedad – señala Pérez Barberá87- , con alcance colectivo amplio, la última palabra debería tenerla el legislador. Es decir, frente a la declaración de inconstitucionalidad de una ley de esa clase, el Poder Legislativo debería poder insistir con su posición, con una mayoría especial,

en que se funde el acto u omisión lesiva”. No hay otra disposición constitucional que haya previsto esta facultad de los jueces. Se podrá alegar que el constituyente tuvo que hacer esta previsión, en tanto la discusión sobre si dicho control procedía en el amparo era un tema- históricamente- muy debatido. Puede ser. Pero ¿Por qué razón no se contempló esta actividad judicial de extraordinaria relevancia, al momento de enumerar las facultades de la Corte. Por ejemplo, en el art. 116, que otorga la atribución de conocer y decidir en todas las causas que versan sobre los puntos regidos por la Constitución y la leyes de la Nación. ¿Decidir significa resolver cuál de las partes involucradas en el proceso tiene la razón, pronunciarse sobre un fallo arbitrario de jueces de instancia inferior, o también nulificar las leyes, por vía del control de constitucional, que tuvo un origen jurisprudencial, pero vemos que nunca se contempló en el texto constitucional?

86 Greppi, Andrea, op. cit..; Pág., 811. 87 Pérez, Barberá, Gabriel: “La supremacía del poder judicial”; Diario “Página 12”; 31-10-13.-

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tal como lo plantea la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires88. De lo contrario, la tan mentada supremacía de la Constitución deviene en mera supremacía del Poder Judicial por sobre los demás poderes del Estado89. También en la citada obra “La constitución de la democracia deliberativa”, Carlos Nino, considera que los diseños institucionales pueden presentar diferentes opciones para la fisonomía del Poder Judicial90. Propone mecanismos que implican una reconstrucción del control judicial de constitucionalidad. “Por ejemplo- señala- un tribunal constitucional, al estilo europeo, con miembros que son periódicamente renovados y elegidos por diferentes cuerpos representativos de la soberanía popular, mantiene una legitimidad democrática mayor que una Corte Suprema (como en los Estados Unidos y Argentina) para llevar a cabo el control judicial de constitucionalidad”. “En forma similar – explica Nino- existe una amplia variedad de estrategias respecto del modelo en que podría responder el poder judicial cuando se enfrenta a la demanda de declarar la inconstitucionalidad de una ley. En muchas ocasiones, la forma óptima de intervención judicial no es de una invalidación total de una norma inconstitucional o un decreto de la administración. Los jueces no necesitan descartar siempre los resultados del proceso democrático para promover las medidas que crean son las más convenientes a la promoción o protección de los derechos. En lugar de ello, los jueces pueden, y deben, adoptar medidas que promuevan el proceso de deliberación pública o la consideración más cuidadosa por parte de los cuerpos políticos. Así por ejemplo, podrían idearse diseños institucionales, tales como el de la constitución canadiense de 1982, que les otorguen a los jueces la facultad de emitir un “veto suspensivo” sobre una ley, que daría a la legislatura el poder de anular la decisión de los jueces, pero sólo después de emprender una vez más la discusión y tomar una nueva decisión sobre el tema. También en los casos de “inconstitucionalidad por omisión” (es decir si la legislatura falla en implementar una prescripción constitucional). En tal caso la corte superior podría estar autorizada a requerir a la legislatura (o a una comisión de ésta) que explique las razones por las cuales se incurrió en esa omisión y revelar si existen planes para superar esa deficiencia.

88 El ARTICULO 113 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, estipula: “Es competencia del

Tribunal Superior de Justicia conocer: 1. Originaria y exclusivamente en los conflictos entre los Poderes de la Ciudad y en las demandas que promueva la Auditoría General de la Ciudad de acuerdo a lo que autoriza ésta Constitución. 2. Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta Constitución. La declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. La ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior”.

89 El diseño para “balancear” los poderes, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires no deja de tener algunos puntos débiles. Así por ejemplo: exige a Legislatura una mayoría agravada (aun cuando podría ser peor si se exigiera los 2/3 “de la totalidad”), sin que dicha mayoría le sea exigida a los miembros del Tribunal.

Aquí el legislador “negativo” (Tribunal de Justicia), tiene un explícito privilegio por sobre el legislador “positivo” (Legislatura).

90 Nino, Carlos: op. cit., Págs. 292 y 293.

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7.- NINO Y HABERMAS: HACIA UNA RECONSTRUCCIÓN DEL CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCION Vimos que Nino da un “giro” importante en lo que hace al control de constitucionalidad: los jueces deben tener una actitud tendiente a promover el proceso de deliberación pública o la consideración más cuidadosa por parte de los cuerpos políticos. Su mirada se compadece con la de Habermas. La posición de Habermas, expuesta en “Facticidad y valdez”, debe entenderse en el marco de su proyecto comunicacional de la democracia y – más específicamente- en la función que el derecho y las instituciones desempeñan en ese contexto. En “Facticidad y valdez”, (su valioso aporte a la teoría jurídica) Habermas (dando una vuelta a sus posiciones anteriores) entiende que el derecho no deriva de la moral (alejándose de Kant y acercándose a Kelsen), pues “sólo serán válidas, de acuerdo al principio del discurso, aquellas normas a las que todos los que pueden verse afectados por ellas pueden prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales”91. De tal modo, que en su teoría, es de importancia suma que los destinatarios del derecho (los ciudadanos) se puedan ver a sí mismo como “autores” del mismo. De esta suerte, la condición que hace posible la eficacia coercitiva de las normas, es que sea capaz de obtener legitimación de aquellos a quienes se aplica. Aceptado esto, el paso siguiente consistirá en determinar cuáles son los derechos que los ciudadanos deben acordarse mutuamente, en tanto aceptan todos que su convivencia se regule por medio del derecho. Como bien ha señalado Pisarello 92el filósofo de Fankfort, se encuentra con dos tradiciones a la hora de afrontar la dicotomía “autonomía privada” y “autonomía pública” (o, si se quiere, “derechos individuales”- “soberanía popular”). La tradición liberal (Locke, por ejemplo) se centraría en la necesidad de conjurar el peligro de las mayorías tiránicas y por ende postularía la prioridad de los derechos individuales. La tradición republicana (Aristóteles, por ejemplo) concedería la primacía a la autonomía pública sobre las libertades privadas pre-políticas. Ante esta fricción, Habermas defiende la mutua interrelación entre ambas tradiciones, desde lo que él entiende como “paradigma procedimental del derecho”, modelo éste que intenta que se reconozcan mutuamente el Estado Liberal Burgués y el Estado Social de Derecho. Este último “compensaría” las debilidades de aquel: la libertad “formal” conduce a una desigualdad fáctica, y por ende la premisa de autonomía de la persona no puede ser totalmente cumplida, o bien se cumple en forma restringida, lo que conduce a la necesidad de “igualar” las oportunidades (Estado Social). Lo cierto es que ese modelo “procedimental del derecho”, pone énfasis en la participación de los ciudadanos en la creación de las reglas jurídicas, lo que le lleva a afirmar a Habermas que "sólo las condiciones procedimentales de la génesis democrática de las leyes aseguran la legitimidad del derecho establecido". A esta altura, podemos advertir ya, que la concepción de Habermas (más cerca de Rousseau que de Locke, pero – y este no es un dato menor- sin ignorar a Locke), vinculada con el compromiso de todos los ciudadanos para dar nacimiento al derecho (que absorbe así,

91 Habermas, Jurgen: “Facticidad y validez”; Ed. Trotta, Madrid, 1992, Pág. 171. 92 Pisarello, Gerardo “Las afinidades constitucionales de Habermas”.

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la moral), debe distanciarse de aquellas posiciones en las que una elite (léase, un Tribunal de pocas personas) tiene la última palabra sobre “que es derecho”. Es más, las reflexiones habermasianas sobre la Justicia constitucional son esencialmente críticas93. Para Habermas, las competencias del Tribunal Constitucional, de algún modo, ponen en desventajas al Legislador. Aquel puede determinar si éste se extralimitó. Pero los legisladores, no poseen ningún mecanismo “inverso”, y dice: “El legislador no dispone a su vez de la competencia de comprobar si los tribunales en su negocio de aplicar el derecho se han servido exactamente de las razones normativas que en su día entraron a formar parte de la fundamentación presuntivamente racional de una ley". Partiendo de este esquema de atribución competencial al tribunal constitucional en tanto tribunal especializado, y luego de la fuerte crítica sobre la forma en que los tribunales constitucionales han aplicado la “jurisprudencia de valores”, Habermas debe enfrentarse a la pregunta acerca de cómo deben ejecutarse correctamente las competencias atribuidas al tribunal. Es decir, cómo debe el tribunal observar sus competencias94. Habermas considera que una gran herramienta para evaluar que el ejercicio de las competencias del Tribunal sea el correcto es la diferenciación entre: los discursos de fundamentación de las normas y los discursos de aplicación de normas. "Al Tribunal Constitucional - alega- las razones legitimadoras que tiene que tomar de la Constitución le vienen dadas desde la perspectiva de la aplicación del derecho, y no desde la perspectiva de un legislador que ha de interpretar, desarrollar y dar forma al sistema de los derechos al perseguir sus propias políticas" . Como lo destaca Letelier Wartemberg, en este discurso de aplicación de la Constitución será fundamental la concepción que se tenga acerca de lo que debe entenderse por Constitución. Y en este tema Habermas adopta –junto a Ely– una idea procedimentalista de la Carta Fundamental. Lo que hace (y debe hacer) la Constitución, sostiene, es fijar "los procedimientos políticos conforme a los que los ciudadanos, ejercitando su derecho de autodeterminación, pueden perseguir cooperativamente y con perspectivas de éxito el proyecto de establecer formas justas de vida", “pues sólo las condiciones procedimentales de la génesis democrática de las leyes aseguran la legitimidad del derecho establecido". En este punto, Habermas se muestra en contra de esa especie de comprensión paternalista de la jurisdicción constitucional, "que se nutre de una desconfianza, muy extendida entre los juristas, contra la irracionalidad de un legislador dependiente de las luchas de poder y de unas opiniones mayoritarias determinadas por las emociones y los cambios de estados de ánimos”.95 Así, entonces, la importancia del procedimiento, es vital, pues es precisamente la existencia de aquel

93 No debemos soslayar que las reflexiones de Habermas en torno al derecho comienzan en 1950. En esa época, Alemania intenta distanciarse del nazismo, y existe – por así decir-, un renacimiento del jusnaturalismo, por lo que el Tribunal Constitucional aplica teorías tales como la del “orden de valores” que nacen de la Constitución, alegaciones éstas imprecisas alejadas del positivismo jurídico. Letelier Wartemberg, Raúl; “La justicia constitucional en el pensamiento de Jurgen Habermas”; Estudios Constitucionales; Vol. 9; Nº 2; Santiago; 2011 (versión on-line).

94 Letelier Wartemberg, Raúl. Op cit, pag 7.-

95 Es decir que el Legislador actuaría con pasión, en cambio el juez actuaría con mesura, equilibrio, sensatez, al margen de todos esos humores.

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proceso de razón, comunicación y persuasión el que legitima las decisiones institucionales. El desarrollo de este proceso- entiende Letelier Wartemberg,-, o lo que es lo mismo, el cumplimiento de las condiciones procedimentales que este proceso requiere para existir, son la clave para atribuir a las decisiones un carácter democrático obteniendo así su legitimación. De estas consideraciones aparece el verdadero campo de acción que debe tener el Tribunal Constitucional y la forma en que éste debe comprender su propia existencia. El tribunal debe operar como custodio de que el proceso de producción de normas se efectúe en las condiciones de una política deliberativa96. Aparece, ahora, un nuevo problema: ¿qué se entiende por aquellas condiciones necesarias para una política deliberativa, esto es, qué es aquello que debemos proteger en el proceso discursivo deliberativo para que podamos asignarle a la decisión que resulta de ese proceso la preciada legitimación? Para responder a ello, Habermas, no solo piensa en los debates al interior de los órganos institucionalizados, sino que también pretende añadir al discurso deliberativo un espacio mucho más amplio de la discusión política. Bajo esta premisa, Habermas postula que la Corte Suprema (como juez de la constitucionalidad) debe mantener abiertos los canales para los cambios políticos y corregir aquellas injustas discriminaciones contra grupos minoritarios. Perfilando esta idea- acota Letelier Watemberg-, Habermas estima que son dos los grandes ámbitos de protección de la política deliberativa en los que el Tribunal Constitucional debe colocar su atención:

- Un primer ámbito consiste en la inclusión, en el proceso político, de aquellos grupos sociales que han estado ausentes hasta ahora de él97. En este escenario de "éticas juridificadas" pueden percibirse ciertos grupos minoritarios aplastados por la autocomprensión que la mayoría hace de sí como representante de una comunidad republicana98. El Tribunal Constitucional debe, entonces, luchar precisamente contra esta pseudorepresentación. -Un segundo ámbito de protección es la custodia del proceso deliberativo frente al influjo de grupos de intereses "que logran imponer sus objetivos privados sobre el aparato estatal a costa de los intereses generales”. La democracia deliberativa – entones- debe ser protegida contra aquellos grupos que se hacen de la agenda legislativa o administrativa imponiendo sus particulares condiciones dando lugar a una verdadera "captura del Estado” toda vez que, si falta esta protección, el ente que goza de las potestades normativas pasa a ser un mero instrumento de los grupos con poder fáctico. Una decisión alcanzada por las instituciones democráticas – afirma Habermas- no representaría verdaderamente la existencia de un consenso razonado cuando este tipo de grupos obtiene una decisión en su favor debido a la

96 Letelier Watemberg, op. cit, pag 6.

97 Ejemplo de ello es la intervención de la Corte Suprema norteamericana en el asunto “U.S. v. Carolene Products Co. “de 1938. Dicha sentencia, luego de afirmar la idea de una suerte de "deferencia judicial" por parte de la Corte para con el legislativo (tras largo tiempo de activismo judicial exacerbado), deja entrever los casos en los cuales esa deferencia no procede y en los que la intensidad del control debe ser mucho más fuerte, precisamente porque lo que se está protegiendo son las bases mismas de la legitimidad de las decisiones democráticas.

98 Letelier Watember, op. cit., fs. 7. Sería una “ostentación” de la mayoría.

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presión que ejercen. El ideal regulativo de "situación ideal de habla", que Habermas desarrolla con fuerza en su teoría comunicativa, juega un papel esencial en su rechazo a este tipo de intervenciones. Para el filósofo, esta situación ideal de habla sirve como medida para enjuiciar las decisiones que reclaman para sí una presunción de racionalidad. Así entonces, las partes en el discurso deben tener igualdad de oportunidades y no puede haber coacción de una parte para con la otra. Debe haber entonces una relación simétrica entre ellos99. La única coacción posible es la coacción sin coacciones del mejor argumento. Las presiones que estos grupos ejercen,- afirma-tanto en el debate legislativo como en la creación misma de opciones sociales que se realizan en el debate democrático, alteran esta presunción de racionalidad de la decisión que finalmente se adopta, deteriorando así las condiciones de una política deliberativa. El tribunal constitucional tiene entonces, dentro de la lógica habermasiana, el rol preciso de proteger esta simetría. Señala Letelier Watemeberg que la postura de Habermas sobre la justicia constitucional devela, al final, una interesante paradoja. La crítica desarrollada por el filósofo de Frankfurt a la labor que llevan a cabo los tribunales constitucionales es fuerte, concisa y gobierna gran parte de sus conclusiones. Este tipo de tribunales, argumenta, no pueden convertirse en críticos que revisen la ideología que hay detrás de las decisiones del poder Legislativo. Y ello por una razón que, de cierta forma, sintetiza sus postulados: la legitimidad de las decisiones adoptadas de forma democrática no emana propiamente de la convergencia de determinados contenidos éticos en ellas, sino más bien del hecho de ser la expresión de procesos comunicativos que generan una deliberación en donde triunfan los mejores argumentos. Sin embargo, al mismo tiempo, la nueva posición que Habermas le asigna a los tribunales constitucionales dentro del juego democrático es absolutamente protagónica. Es decir un verdadero activismo judicial, pero (y esto no puede soslayarse en el pensamiento de Habermas) sólo en tanto defensor de las condiciones necesarias para un debate discursivo o, más bien, como garante de una política deliberativa.

8.- MAYORÍAS Y MINORÍAS EN LA REGLA DE DECISIÓN Es que aun con todo lo dicho, nos queda un escollo que superar. Si por ejemplo se adoptasen todos los recaudos que aquí se han propuesto (diferencias una esfera con decisiones de políticas públicas, de otra con derechos humanos directamente afectados; en este último caso la inconstitucionalidad solo podría proceder ante una ilegalidad explícita, manifiesta, grave; y luego de todo ello, tomar recaudos como los diseñados en la constitución de la ciudad de Buenos Aires o los propuestos por Nino, o la asignación a los tribunales – como señala Habernas- de custodiar el “procedimiento deliberativo”),y aun así, ¿si las mayorías adoptasen una decisión equivocada? Lo primero que debemos contestar ante esta inquietud, es que los jueces también pueden adoptar decisiones equivocadas. Un ejemplo lo constituye el fallo de la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal del 12/07/1990. En dicha ocasión, la CHA (Comunidad Homosexual Argentina) solicitó su reconocimiento como persona jurídica, pero el fallo le denegó la pretensión, alegando que esa asociación

99 Letelier Watember, op. cit., fs. 8.

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no promueve el bien común, ya que “…la homosexualidad es contraria a la ética cristiana”. Llegado el caso a la Corte Suprema de Justicia, la misma emitió uno de los fallos más nefastos de la historia judicial argentina. En efecto, en la causa “Recurso de hecho de la Comunidad Homosexual Argentina s/ Resolución Inspección de Justicia s/ personas jurídicas”, los jueces Levene, Cavagna Martínez, Barra, Nazareno, Moliné O´Connor y Boggiano (con la honrosa excepción del voto contrario de los jueces Fayt y Petracchi), confirmaron la sentencia denegatoria Por ende no existe ninguna garantía que la decisión de un tribunal esté exenta de equivocaciones. Y si - como dijimos- ambos (mayorías o jueces) pueden equivocarse y si – en definitiva- “alguien” tiene que decidir, solo podemos contestar que es la voluntad popular y la legitimidad democrática la que debe primar, las que- asentadas en la soberanía popular- permiten establecer la denominada “regla de decisión y criterio de las mayorías”100. Aun cuando esa decisión sea incorrecta (de acuerdo a los valores y concepciones de la minoría), debe ser respetada. Todo ello en la medida que – como afirma Elías Díaz- esa decisión mayoritaria sea respetuosa de los derechos de las minorías101. Entones, resulta esencial, para la democracia, el respeto y la libertad de acción de las minorías, (de allí la importancia del aporte habermasiano, que hemos revisado). No solo por un imperativo moral, sino –además- práctico: en el mañana, esas minorías podrán convertirse en mayorías, corrigiendo las decisiones desacertadas de sus predecesores. No olvidemos que alguna vez, los militantes por los derechos de las mujeres, fueron minoría. Igualmente, aquellos que levantaron banderas anti segregacionistas en los E.E.U.U. El “no asfixio” de las minorías pasa a ser –así- una regla de oro de la democracia. Como “regla procedimental” jamás debe ser desconocida por la mayoría. Hablamos de la “voz” de esas minorías, del derecho a hacer conocer sus ideas. Las normas electorales y de partidos políticos, por ejemplo, han de tener muy en cuenta esta regla. Quiere decir ello que nos encontramos ante un punto en que los jueces, con sus decisiones, priman sobre la mayoría, como expusiera Habermas: el control de los procedimientos en los que se forma la voluntad popular. En efecto, el control del “procedimiento democrático” (por parte de los jueces) es imprescindible si se quiere garantizar que las decisiones de las mayorías son legítimas (aun cuando sean moralmente disvaliosas). Como bien ha señalado Nino102, “mientras que no exista ninguna regla de la mayoría sin primero establecer un procedimiento correcto que haga que ciertas decisiones tengan autoridad, no existe ninguna forma de atrincherar ese procedimiento sin cuestionar la autoridad de la mayoría para decidir qué es lo mejor”. Entonces, las reglas del proceso democrático deben ser adecuadamente cumplidas, y claro está, esa responsabilidad no puede delegarse al proceso democrático mismo. En estos casos el “proceso” democrático solo puede ser arbitrado por los jueces. La misión central de este árbitro es velar porque las reglas del procedimiento y las condiciones de discusión y la decisión democráticas sean satisfechas103.

100 Díaz, Elías: “La sociedad entre el derecho y la justicia”, Ed. Salvat; Madrid, 1985, Pág. 58. 101 Días, Elías: op. cit., Pág. 59 y 62. 102 Nino, Carlos, op. cit., Pág. 252. 103 Nino, Carlos, op. cit., Pág. 274.

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No parece descabellado para Nino (como tampoco para Habermas, como hemos visto), que en estas cuestiones, los jueces sean activistas, promoviendo siempre la ampliación del proceso democrático, requiriendo más participación, cuidando la libertad que han de tener las partes en el debate y exigiendo la justificación de las decisiones. Activismo éste que- a la postre- se vuelve una propia (y sana) limitación. Sería absurdo que cumplidos todos esos requisitos de pluralismo, participación, libertad y justificación, el juez termine invalidando la norma.

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Capitulo IV

LA ELECCIÓN DE LOS DIPUTADOS DE LA NACIÓN En este capítulointentaremos analizar las disposiciones constitucionales que rigen la elección de los diputados nacionales, así como las leyes que se han sancionado en esta materia, en especial la Nº 22.838 (que define un “sistema electoral” para la elección de dichos legisladores), y la Nº 22.847, sancionada para convocar a las elecciones generales del año 1983, pero cuyo contenido –como veremos- excede a la mera convocatoria ya que posee disposiciones que distorsionan la base poblacional para determinar cuantos diputados ha de elegir cada provincia. El artículo 45º de la Constitución Nacional reza: “Art. 45º.- La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado”.104 De la lectura de este artículo surgen cuatro principios básicos que la constitución exige para elegir los diputados nacionales: la elección debe ser “directa”; los diputados se eligen “por distrito” (es decir por cada Provincia y la Ciudad de Buenos Aires); debe aplicarse la pauta de la “simple pluralidad de sufragios”; y para determinar la cantidad de diputados que le corresponden a cada provincia, ha de tenerse en cuenta el numero de habitantes de ese distrito, es decir se determina una “base poblacional de la representación”. Analizaremos separadamente estos cuatro requisitos constitucionales. 1.- Primer requisito: Elección directa

104 Este texto que fija número de representantes “de uno por cada treinta y tres mil habitantes o

fracción que no baje de dieciséis mil quinientos” (y que se mantiene en la actual Constitución) fue incorporado en la reforma constitucional de 1897 (véase el respectivo capitulo de las reformas de la Constitución) , luego de realizarse el primer censo nacional. En su texto originario, se establecía “uno por cada 20.000 habitantes o fracción que no baje el número de 10.000”. Más, ninguna de dichas cifras se aplica en la actualidad (año 2009) sino que rige la estipulada en la Ley 22.847, es decir un diputado cada 161.000 o fracción no menor a 80.500.

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En este aspecto, los constituyentes quisieron apartarse de la regla establecida para la elección del Presidente y los senadores, que en el texto original de la Constitución 1853/60, determinaba un mecanismo de “colegio electoral” (para el primer caso) y la elección por cada una de las legislaturas provinciales (para los senadores). Se quiso enfatizar, entonces, la calidad de “representantes directos del pueblo” de los diputados, sin colegios electorales que intermedien en la designación. 2.- Segundo requisito: Elección por distrito La constitución indica que “…las provincias y la ciudad de Buenos Aires se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado”. Es decir que si bien –como señalara Alberdi- los diputados representan al “pueblo” y los senadores “a las provincias”, no quita ello que –al momento de votar- los ciudadanos elijan diputados en su propio distrito. En el caso de Santa Fe, por ejemplo –aplicando la legislación actual- se eligen en total 19 diputados, mas como la Cámara se renueva cada dos años (art. 50) se eligen 10 diputados en una contienda electoral, y 9 en la siguiente. Una de las cuestiones que se han planteado a partir de esta exigencia, se relaciona con la constitucionalidad o no del sistema de “circunscripciones uninominales”, argumento éste que –recordemos- utilizó en el año 1905 el entonces Presidente Quintana para dejar sin efecto este mecanismo de organización territorial del voto, instaurado en 1902. La cuestión radica en determinar: si la constitución estipula que “los distritos coincidirán con las provincias”, puede el legislador subdividir distritos (o circunscripciones) al interior de cada provincia (tal el sistema utilizadlo en EE.UU. y Gran Bretaña), lo que llevará en nuestro ejemplo a que Santa Fe se divida en 19 circunscripciones o menos si son bi o trinominales. Entiendo que el Congreso Nacional puede adoptar un sistema como el señalado (sin perjuicio de debatir las distorsiones que pudieran afectar la representación), ya que el hecho que la población “se subdivida” para elegir sus candidatos no afecta la cantidad de diputados a elegir, que siempre será diecinueve (en nuestro ejemplo de Santa Fe). 3.- Tercer requisito: La simple pluralidad de sufragios 3.1.- Tenemos aquí uno de los requisitos que mas han suscitado discusión en la doctrina, en oportunidad de instaurarse el sistema electoral (hoy vigente) de “representación proporcional” ó sistema D´Hont. ¿Cómo hemos de interpretar esta exigencia constitucional que los diputados han de elegirse “a simple pluralidad de sufragios”? Una lectura exegética de la norma podría llevarnos a pensar que debe adjudicarse la banca al partido “que mas votos obtiene”, y que solo encuadraría en este requisito el sistema electoral que se aplicó hasta sancionada la Ley Sáenz Peña, es decir el sistema de “lista completa”, mediante el cual la lista o fracción que ganaba la elección (aun cuando sea por un solo voto) se quedaba con todos los cargos105 dejando sin 105 Tal es la posición de Gonzáles Calderón, para quien no es posible la adopción de la representación

proporcional en tanto no se suprima de la Constitución Nacional la regla de la “simple pluralidad de sufragios”. Según este autor ello constituye un obstáculo insalvable, desde que esta en la Ley

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representación alguna (en “esa” provincia) a la segunda fracción en numero de votos. Este argumento, (por el cual solo la “lista completa” cumple la exigencia de “simple pluralidad”) y que inhibía la posibilidad de instaurar un sistema mas equitativo que represente la pluralidad de opiniones del cuerpo electoral en la Cámara (como es el sistema de representación proporcional) fue largamente discutido en oportunidad del debate parlamentario que concluyó con la sanción de la Ley Sáenz Peña (que adoptó el sistema de “lista incompleta”). Entendemos que a partir de esa coyuntura histórica se ha superado el debate y casi nadie hoy puede sostener que la constitución solamente avala un sistema electoral como el de la lista completa. Una interpretación razonable nos debe orientar a coordinar el art. 45 con otras cláusulas constitucionales, como los artículos 1º, 22º y 5º, que nos hablan de un “sistema representativo”. Por ende, y si el pueblo “no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes”, éstos deben ser elegidos de tal modo que reproduzcan de la manera mas exacta posible la composición del electorado que los ha designado. Así, resulta más que razonable que el órgano deliberativo debe integrarse procurando “reflejar” las distintas orientaciones políticas de los ciudadanos. Hemos de concluir entonces, que cuando el art. 45 de la Constitución utiliza la expresión “simple pluralidad de sufragios”, nos está diciendo que no es necesario obtener la “mayoría absoluta” (la mitad mas uno de los votos emitidos) para ganar la contienda electoral, y para ese fin basta cualquiera mayoría relativa106. En base a esta interpretación, pueden tener cabida –en el marco de la norma constitucional- no uno, sino varios sistemas electorales. Esta posición, es decir que la Constitución no se define por un sistema electoral “en particular” y por ende no uno sino varios sistemas pueden tener cabida en ella, es compartida por la mayoría de la doctrina. Por lo demás, y al igual que en todo el plexo constitucional, se evidencia que los constituyentes han tenido la prudencia de establecer –en materia electoral- principios lo suficientemente elásticos para dar cabida a cualquiera de los sistemas conocidos, y, entre ellos, el de representación proporcional, evitando así el gravísimo error en que incurrieron otras constituciones al dar carácter constitucional a un determinado sistema, invadiendo de esta manera la órbita de competencia del órgano legislativo107. 3.2.- Superada ya –entonces- esta controversia, podemos ocuparnos de analizar el sistema electoral aplicado actualmente para elegir la Cámara de Diputados de la Nación, entendiendo por “sistema electoral”, en la conocida clasificación de Nohlen

Suprema, pues simple pluralidad quiere decir mayoría relativa de votos de un candidato sobre otro, cualesquiera sean las listas en que figure. Por eso es que la ley electoral vigente, ajustándose a la Constitución, establece que se proclamarán electos a los que resulten con mayor número de votos hasta completar el numero de candidatos a elegir.” (en “Derecho Constitucional Argentino”, Tomo II, Pág. 356.)

106 Es decir que –conforme lo expresa Segundo V. Linares Quintana- “…el único principio del sistema implantado por el art. 37 de la Constitución, consiste en impedir que, para la elección de diputados, se exija por ley la mayoría absoluta de los votos, evitando con ello el inconveniente que presentarían casos en que –por no llegar a la mayoría absoluta- quedarían distritos electorales sin representación” (en “Tratado de la Ciencia del derecho Constitucional- Tomo VII; Ed. Alfa; 1960, Pág. 82)

107 Linares Quintana, S.: op. cit., Pág. 83.

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como el “mecanismo utilizado para convertir los votos en cantidad de bancas”. El mismo se encuentra estatuido en la Ley Nº 22.838 (“Sistema electoral Nacional”) e incorporado al Código Electoral nacional (arts. 158 a 164). La mencionada Ley 22.838, fue emitida por el entonces presidente de facto Bignone el 23 de junio de 1983. En el mensaje de elevación del entonces Ministro del Interior se sostiene lo siguiente “La norma proyectada se ajusta en un todo a las disposiciones que en materia electoral establece la Constitución Nacional, compatible con el sistema de representación proporcional, que constituye un instrumento idóneo para que las preferencias del electorado se reflejen en una adecuada distribución de los cargos electivos. Tal criterio cuenta con la opinión coincidente de la mayoría de los tratadistas nacionales, cuya doctrina se inclina por la constitucionalidad del sistema propiciado” También se expresa: “De las diferentes formas que puede asumir el régimen de proporcionalidad, la ley cuyo proyecto elevo adopta el denominado sistema D`Hont, considerado como aquel que menos favorece la fragmentación de la representación. Esta posibilidad queda a su vez neutralizada al establecerse que no participarán en la asignación de cargos las listas que no logren el mínimo del tres por ciento (3 %) del padrón electoral del distrito”. A partir de estas consideraciones, vemos los principios fundamentales del sistema electoral adoptado por dicha ley del proceso militar y que nos rige hoy en día: - Voto “por lista”: El sufragante vota solamente por una lista de candidatos oficializada, cuyo número es igual al de los cargos a cubrir con más los suplentes. (Artículo 2). En nuestro ejemplo (Santa Fe) la boleta del sufragio consistirá en una lista de 9 (o 10, según el caso) candidatos y sus respectivos suplentes. - Aplicación del sistema D`Hont el momento de distribuir los escaños según los votos obtenidos por cada partido: Los cargos a cubrir se asignan conforme al orden establecido por cada lista y con arreglo al siguiente procedimiento (Articulo 5): a) El total de los votos obtenidos por cada lista que haya alcanzado como mínimo el TRES POR CIENTO (3%) del padrón electoral del distrito, será dividido por UNO (1), por DOS (2), por TRES (3)y así sucesivamente hasta llegar al número total de los cargos a cubrir; b) Los cocientes resultantes, con independencia de la lista de que provengan, serán ordenadas de mayor a menor en número igual al de los cargos a cubrir; c) Si hubiere dos o más cocientes iguales se los ordenará en relación directa con el total de votos obtenidos por las respectivas listas y si éstas hubieren logrado igual número de votos el ordenamiento resultará de un sorteo que a tal fin deberá practicar la junta electoral competente; d) A cada lista le corresponderán tantos cargos como veces sus cocientes figuren en el ordenamiento indicado en el inciso b). - Fijación de un “piso”, es decir de una cantidad mínima de votos que un partido debe obtener para `participar en la distribución de los escaños: no participan en la asignación de cargos las listas que no logren un mínimo del TRES POR CIENTO (3%) del padrón electoral del distrito (Articulo 4). 4.- Cuarto requisito: La “base poblacional” en el calculo de los diputados que corresponden a cada distrito 4.1.- En sus “Bases”, Juan Bautista Alberdi, propuso un “sistema bicameral”, que luego fuera adoptado por nuestros constituyentes. Dicho sistema debería realizarse “por la

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división del cuerpo legislativo general en dos cámaras: una destinada a representar las provincias en su soberanía local, debiendo su elección, en segundo grado, a las legislaturas provinciales que deben ser conservadas, y otra que, debiendo su elección al pueblo de toda la República, represente a este, sin consideración a localidades y como si todas las provincias formasen un solo Estado Argentino”. En esta perspectiva, la Constitución 1853/60, y en lo concerniente a la conformación de la Cámara de Diputados, adopta el criterio que en la elección por parte del pueblo, cada provincia debía elegir un número de diputados relacionado con la población de cada uno de esos distritos. Por ello, que el texto constitucional –en una redacción que aún perdura- nos fija estas pautas:

La cantidad de diputados de cada distrito (provincias y ciudad de Buenos Aires) debe ser proporcional a la cantidad de habitantes.

El número de diputados que conformará la Cámara se tomara del siguiente coeficiente: uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos.

Luego de realizarse cada censo (que se efectuará cada diez años), el Congreso “fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado” (art. 47).

Ninguna provincia podrá tener menos de dos diputados: los constituyentes previeron que –en virtud de algunas variaciones demográficos- podría haber distritos que queden sin representación por eso se ha dispuesto este “piso” mínimo.-

Lógicamente, como a la fecha de sanción de la constitución aún no se había efectuado ningún censo (el primero fue en el año 1869), en el art. 46º se fijaron – para cada provincia- la cantidad exacta de diputados “para la primera Legislatura” (Así, por la Buenos Aires doce: por la de Córdoba seis: por la de Catamarca tres; etc…) Lo cierto, es que (salvo algunas modificaciones como la ya citada de “circunscripciones uninominales”, en 1902 y 1952), bajo estos preceptos constitucionales se fueron realizando a lo largo de nuestra historia, las elecciones para integrar nuestra Cámara de Diputados. Aquel número original fijado por la constitución con su reforma de 1897 (que increíblemente todavía subsiste en la redacción de la Constitución) de “uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos” se fue modificando a medida que crecía la población de nuestro país. No obstante ello, existieron algunas modificaciones en cuanto a la fijación de un número mínimo de diputados por provincia, que brevemente repasaremos pues nos ayudaran a entender el criterio utilizado actualmente. La Constitución de 1949 introdujo un nuevo principio (en realidad se ajustó al mínimo que la constitución originaria estipulaba para las provincias al formar la “primer legislatura”): con independencia de su población, cada provincia tendrá un mínimo de dos diputados. Luego, en ocasión de la convocatoria para las elecciones de 1973, el entonces gobierno

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de facto, (mediante el decreto Nº 19862/72) incrementó a tres el mínimo de diputados. Mas allá de estas reformas electorales, el cambio mas importante se iba a producir al finalizar la dictadura militar 1976-1983. Mediante la emisión de la Ley Nº 22.847 en julio de 1983 el entonces presidente de facto Reynaldo Bignone, estableció diversas pautas que llevaron a distorsionar severamente aquella “proporción” entre cantidad de habitantes por provincia y número de diputados que le corresponden, que los constituyentes habían establecido al redactarse la constitución Nacional. Seguidamente analizaremos dichos aspectos. 4.2.- La mencionada Ley Nº 22.847, si bien tenía la finalidad de “convocar a elecciones generales” (art. 1º), agregó otras estipulaciones relacionadas con la conformación de la Cámara de Diputados.

Tomó como base para el calculo de los diputados a elegir por cada distrito el censo de 1980, lo que arrojó la siguiente proporción y que aun se utiliza, (a pesar que luego de dicho censo se practicaron dos mas: el de 1991 y 2001): “un diputado por cada 161.000 habitantes o fracción no menor a 80.500”.

Se estableció que “ningún distrito podrá contar con menos de cinco diputados” (es decir elevó de tres a cinco aquel piso mínimo que el 1949 fue de 2 y en 1973, de 3).

Se estipuló que en ningún caso cada distrito puede tener menos diputados que los que tenía al 23 de marzo de 1976 (es decir el día anterior al golpe de Estado).

Además, y “para que para compensar las peculiares diferencias entre una y otra provincia, al número de diputados que les corresponde conforme con la relación habitantes-diputados, se les suman tres por cada distrito”.

Se otorgó representación al entonces Territorio Nacional de Tierra del Fuego e islas del Atlántico Sur;

4.3. Las distorsiones producidas por la Ley 22.847 Si llevamos a la práctica estas pautas estipuladas en la ley, simplemente tomando un muestreo de algunos distritos electorales, podemos verificar como varias provincias están sobre representadas (y otras sub representadas) en la Cámara. Santa Fe La población de Santa Fe (Censo 1980) era de 2.465.546 habitantes. Si dividimos esa cifra por 161.000, nos da el número de 15, le agregamos los 3 que se suman a cada distrito, y llegamos a 18. Y aplicando el principio que “en ningún caso cada distrito puede tener menos diputados que los que tenía al 23 de marzo de 1976”, debemos agregar un diputado más: llegamos así a los 19 diputados. Córdoba: Su población (Censo 1980) era de 2.407.754 habitantes, es decir similar a la de Santa Fe. Sin embargo, tiene un diputados menos (es decir: 18), pues tal era el numero antes del golpe de Estado. Capital Federal

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La población de la Capital (Censo 1980) era de 2.922.829 habitantes. Si dividimos esa cifra por 161.000, nos da el número de 18, le agregamos los 3 que se suman a cada distrito, y llegamos a 21 Y aplicando el principio que “en ningún caso cada distrito puede tener menos diputados que los que tenía al 23 de marzo de 1976”, debemos agregar cuatro diputados mas: llegamos así a los 25 diputados, que actualmente tiene. Entonces, sin aplicar la ley 22.847 deberían corresponderle 18.- La sobre representación de la hoy Ciudad de Buenos Aires es notoria. Valga por ejemplo su comparación con Córdoba. Aquella tiene un 21 % mas de población que la Provincia de Córdoba, pero a nivel de diputados, el porcentaje se eleva al 38 % (25 frente a 28). También esta desfasada con relación a la Provincia de Buenos Aires, que en el censo 1980 tenía 10.865.408, es decir un 370% de la población de Capital federal. Pero cotejando sus números de diputados, Buenos Aires tiene un 280 % más que Capital (70 frente a 25). Chubut Su población (Censo 1980) era de 357.189 habitantes. Si dividimos esa cifra por 161.000, nos da el número de 2, le agregamos los 3 que se suman a cada distrito, y llegamos a 5 (cumple con el requisito del piso mínimo). Entonces, sin aplicar la ley 22.847 deberían corresponderle 2.- Santa Cruz Su población (Censo 1980) era de 114.941 habitantes. Si dividimos por la cifra establecida en la constitución (en este caso hay que aplicar el cociente), nos da 1 diputado, al sumarle los tres, llegamos a 4, y para superar el requisito del piso mínimo, debemos sumar uno más: llegamos a 5 diputados. Entonces, sin aplicar la ley 22.847 deberían corresponderle 2 (piso mínimo establecido en la constitución).- Si seguimos efectuando los cálculos por cada provincia, llegamos a la actual composición de la Cámara de Diputados: 257 miembros, (número al que se llegó con la provincialización de Tierra del Fuego en 1991) de los cuales 76 se deben a los “agregados” de la Ley 22.847, razón por la cual debe considerarse a dichos diputados como “diputados extraconstitcionales”, “supranumerarios”, “regalados”, etc… Es evidente que el “piso” de cinco diputados por provincia genera una importante distorsión entre la base poblacional y la asignación de diputados en cada provincia. Esto beneficia a las doce provincias que tienen menos de 724.000 habitantes (es el número de habitantes que debería ser necesario para llegar a los cinco si no hubiera “mínimos”) y la incidencia de estas bancas bonificadas termina perjudicando a los “grandes”, que están consecuentemente sub-representados.108.

108 Excede los límites de este trabajo indagar acerca de las “razones” que tuvo el autodenominado

Proceso de Reorganización Nacional para emitir la Ley 22.847, con semejante beneficio para la provincias pequeñas y Capital Federal, siendo mas que insuficiente – e imprecisa- la expresión contenida en el mensaje de elevación acerca de la necesidad de “compensar las peculiares diferencias entre una y otra provincia”. De acuerdo a algunos análisis, la ley tuvo el propósito de compensar un eventual triunfo del peronismo con una mayor participación de partidos provinciales (en: Facultad de

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Para visualizar el como dicho plus favorece a muchas provincias en detrimento de otras, podemos hacer este calculo: si agrupamos las 9 provincias que tienen menos de 500.000 habitantes concluiremos que juntan entre todas ellas 45 diputados que van a representar a algo así como tres millones de personas; la provincia de Córdoba, con esa misma población, lleva 18 diputados al Congreso. En las puntas más ostensibles de la distorsión -también apreciable en los gráficos- se encuentran los casos de Tierra del Fuego y de Buenos Aires: mientras que en el extremo sur hay un diputado por cada 20.000 personas, en Buenos Aires esa relación trepa a las casi 200.000. Como bien lo ha señalado German Bidart Campos: “Una interpretación coherente y relacionada de los arts. 45 y 46 lleva a sostener, con seguridad suficiente, que después de 1853 ninguna provincia puede tener menos de dos diputados, porque ese mínimo lo tuvo para formar el primer congreso. De ahí que, a nuestro criterio, la constitución autoriza a que el congreso mantenga por ley ese mismo número mínimo de dos, cuando, al reajustar la base de población después de cada censo, una provincia queda con un solo diputado. Si mantenemos firmemente la opinión de que una ley puede asegurar un mínimo de dos diputados por cada provincia (aunque la base de población de alguna no alcance mas que para designar a uno solo) también creemos con seguridad que es inconstitucional “agregar” mas diputados por sobre esos dos, por que los diputados adicionales vienen a ser diputados “regalados”, en contradicción con la pauta rigurosa del art. 45, al no guardar relación con la población”109. En igual sentido, se ha dicho: “Debido a esta distorsión en la aplicación de la Constitución, que claramente quiere una cámara de diputados en proporción a la población y un senado que represente a las provincias independientemente del número poblacional, encontramos que hay 76 diputados “extraconstitucionales”110. Para Badeni, “las “bancas adicionales” que establece el sistema electoral vigente, son de dudosa constitucionalidad, ya que alteran la regla proporcional fijada en el art. 37 (nota: hoy 45). Esta norma dispone que el numero de diputados que corresponde elegir en cada distrito electoral debe ser proporcional con la población del país, después de la realización de cada censo, y siguiendo la base establecido por el art. 38 (Nota: hoy 46), el número mínimo de diputados a elegir en cada provincia, con prescindencia de su

Derecho- Univ. Lomas de Zamora/Archivos/ Sistemas Electorales; en http:/secretariaacademica.com.ar) A nuestro entender, además de dicha intención, se propendido a favorecer la performance (o al menos el ingreso a la Cámara) de representantes de algunas provincias que contaban con partidos políticos que fueron afines a la dictadura, como los casos del Partido Bloquista de San Juan, el Movimiento Popular Jujeño de la familia Guzmán, el Partido Renovador de Salta, entre otros.

109 Bidart Campos, Germán: “Compendio de Derecho Constitucional”; Ed. Ediar, Bs. As., 2005, Pág. 261.

110 Rossetti, Andrés: “El sistema electoral argentino y sus propuestas de reforma”, En “El Derecho”. 1993- T. 151, Pág. 741.

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caudal electoral, es el de dos”111. Para Sabsay y Onaindia, “La legislación electoral vigente determina un piso mínimo de 5 representantes en la Cámara Baja para cada Provincia. Dadas las abismales diferencias de población que existen entre uno y otro distrito, esta exigencia redunda en una extraordinaria sobre-representación de las Provincias pequeñas, en detrimento de las grandes. Las primeras, de aplicarse un criterio estricto de representación, en la mayoría de los casos apenas si podrían elegir dos representantes. Esta situación opera como un serio ataque al principio de igualdad en materia electoral que se refleja a través del postulado de una persona igual a un voto”112. 4.4.- La cuestión de la “actualización censal” cada diez años Recordemos las siguientes disposiciones vigentes en nuestra Constitución Nacional: Artículo 45º: (…) “El número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado” (NOTA: este párrafo fue incorporado en la reforma de 1898).- Artículo 47º: “Para la segunda Legislatura deberá realizarse el censo general, y arreglarse a él el número de diputados; pero este censo sólo podrá renovarse cada diez años”. De la lectura de los mismos, podemos inferir:

El Congreso de la Nación, luego de efectuarse el censo ( cada diez años), puede fijar el número de diputados que integran la Cámara.-

El Congreso de la Nación puede fijar la “base expresada para cada diputado” (es decir el número de representantes por distrito que se tiene en cuenta para determinar cuantos diputados elegir “ese” distrito), mas dicha “base”, nunca podrá ser inferior a 33.000 habitantes, ni cada provincia tener menos de 2 diputados.

Entonces, la constitución prevé la actualización de la "base de representación" (la cantidad de habitantes por cada diputado) luego de cada censo. Antes de la reforma constitucional de 1898, esa actualización requería una reforma constitucional. Pero en la reforma de 1898 no sólo se actualizó la base sino que se estableció que las actualizaciones sucesivas no requerirían, en lo sucesivo, una reforma de la constitución. Con el sistema de “actualización automática”, el número de diputados que le tocaba a una provincia resultaba simplemente de la cantidad de "bases" a las que equivalía su población luego de cada censo, con lo que lógicamente, al variar al número de diputados por distrito, se fue modificando el numero total de diputados. Entendemos que una futura Ley del Congreso debe - teniendo en cuenta el último censo - fijar la “base poblacional” (número de diputados por habitante), sin tener en cuenta los agregados “extraconstitucionales” de la ley del gobierno de facto113. Surgirá de allí

111 Badeni, Gregorio: “Análisis crítico del sistema de representación proporcional”; La Ley- 1987- T. II-

Pág.- 1023. 112 Sabsay, D. y Onaindia, J.: “La Constitución de los argentinos”, Ed. Errepar, Bs. As. 1994, Pág. 185.- 113 Se han esbozado diversas soluciones. Así por ejemplo, si se aplicara la Ley 22.847, debería haber

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el numero de diputados por distrito, y por ende el numero de diputados “totales” de la Cámara, en base a criterios razonables y siempre teniendo en cuenta (cuestión soslayada por la ley de facto) que en la representación de los diputados debe respetarse la población de cada provincia, pues es en la composición del senado donde igualan todas las provincias, al elegir tres representantes por distrito, sin tener en cuenta la población de cada uno. 5.- El “cupo femenino” Finalmente, hemos de recordar que en la elección de los diputados nacionales es de aplicación la Ley 24. 012, del 6 de Noviembre de 1991, según la cual: “Las listas que se presenten deberán tener mujeres en un mínimo de un treinta por ciento (30%) de los candidatos de los cargos a elegir y en proporciones con posibilidad de resultar electas. No será oficializada ninguna lista que no cumpla estos requisitos”.

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300 diputados (43 más que en la actualidad). Buenos Aires tendría que tener 19 diputados adicionales, Córdoba 4 más, varias provincias entre 1 y 3 adicionales, y la Capital Federal debería perder 5. Si – por ejemplo- se volviera al sistema de la Constitución, sin agregados, ni piso mínimo de 5 (manteniendo la exigencia constitucional del piso de 2, con lo que solo dos provincias se vería beneficiadas: Santa Cruz y Tierra del Fuego, y manteniendo la base de 161.000, la cantidad de diputados sería de 228 (29 menos que en la actualidad).

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Capítulo V

LA LEY DE ACEFALIA PRESIDENCIAL Y SU APLICACIÓN EN LA CRISIS

INSTITUCIONAL DE DICIEMBRE DE 2001 En este capítulo nos ocuparemos de examinar la legislación constitucional en materia de acefalía presidencial - de trascendente importancia en un sistema presidencialista- y su utilización e interpretación a partir de la renuncia del ex- Presidente Fernando de la Rúa y la crisis institucional derivada de ese hecho en lo que se ha dado en llamar "La semana de los cinco presidentes". No se trata, entonces, de efectuar un examen acerca de las causas políticas ó sociales que provocaron la caída del gobierno, tema éste que puede ser revisado desde otras disciplinas, a partir de enfoques teóricos y herramientas de análisis que no son propias del derecho constitucional. Se trata de captar un hecho (con lamentables consecuencias para el país) que nos otorga la posibilidad de verificar ya no una ley en abstracto, como suelen estudiarse nuestras disposiciones legales y constitucionales, sino en lo concreto, en la realidad. 1.- EL MARCO LEGAL Comenzaremos por describir, brevemente, las previsiones constitucionales y legales vigentes para cuando se produce la hipótesis de acefalía presidencial. Tal hipótesis es abordada por el artículo 88° de la Constitución Nacional, cuya redacción no ha tenido variaciones al haber sufrido -en la reforma constitucional de 1994- una modificación puramente formal y gramatical que en modo alguno cambió el sentido del artículo. El precepto es el siguiente: "En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia ó destitución del presidente, el Poder Ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la Nación. En caso de destitución, muerte, dimisión ó inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nación, el Congreso determinará que funcionario público ha de desempeñar la presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad ó un nuevo presidente sea electo". El artículo ha tenido diversas interpretaciones en la doctrina constitucional. El primer punto -sobre el cual parece no haber divergencias- refiere a que las "causas" previstas para el presidente son distintas que aquellas previstas para el vicepresidente. (Ej: en un caso expresa "renuncia" y en el otro "dimisión", así también en un caso contempla "enfermedad" y en otro "inhabilidad") La doctrina constitucional ha sido casi unánime en interpretar que las causales son siempre las mismas y la Constitución no ha querido distinguir los motivos para los dos funcionarios. Pero el aspecto que si ha dividido a la doctrina es aquel en el cual se prevé (ante la ausencia tanto del presidente como del vice) que "...un nuevo presidente sea electo..." ¿Exige la Constitución que -luego de designado el funcionario que ejercerá la presidencia- éste convoque a elecciones? ¿El funcionario elegido en asamblea debe

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completar el período? 1.1. La primer Ley de Acefalía Nro. 252 del 19 de setiembre de 1868 Esta norma -sustituida en 1975 por una ley posterior- se dictó en circunstancias en que, encontrándose el presidente Mitre al mando de las fuerzas aliadas durante la guerra con el Paraguay, falleció el vicepresidente en ejercicio del poder ejecutivo, Marcos Paz. Ante la acefalía y en tanto el Congreso se aprestaba a cumplir su función en la emergencia, el gabinete ministerial asumió transitoriamente la responsabilidad de gobierno. El Congreso actuó rápidamente pero en vez de limitarse a designar al sustituto transitorio del presidente dictó la ley 252, llamada a regir no sólo en ese caso sino también en los que ocurren en el futuro. La ley 252 determinaba como suplentes sucesivos, a: 1) el presidente provisional del senado, 2) al presidente de la Cámara de Diputados y 3) al presidente de la Corte Suprema (art. 1°). Se trata de suplir la emergencia a efectos que no quede la Nación sin su Poder Ejecutivo, por lo que la "transitoriedad" es la característica escencial de este "orden sucesorio" que en brevísimo plazo debe volver a convocar a elecciones. Así, en su artículo 3° prescribía: "El funcionario llamado a ejercer el Poder Ejecutivo Nacional en los casos del artículo primero, convocará al pueblo de la República a nueva elección de Presidente y Vicepresidente dentro de los treinta días siguientes a su instalación en el mando, siempre que la inhabilidad de aquellos sea perpetua". 1.2. La Ley 20.972 del 11 de julio de 1975 También este cuerpo legal obedece a precisas circunstancias históricas. El 1° de julio de 1974 murió el presidente Juan D. Perón, y -estando ocupada la vicepresidencia por María Estela Martínez de Perón- ésta asume inmediatamente la titularidad del Poder Ejecutivo. Una crisis, marcada por la debilidad del gobierno, hacía dudar sobre la continuidad del mismo, por lo que empezó a primar la sensación que no podría concluir su mandato. El parlamento, entonces, sancionó una nueva ley de acefalía para aquella hipótesis, con importantes modificaciones a la antigua ley 252. Pero nunca pueda ser aplicada, pues el cruento golpe militar del 24 de marzo de 1976 -que instaló una dictadura militar que ensangrentó al país manteniéndose en el poder hasta 1983- frustró una salida institucional. Esta ley mantiene (para la ausencia definitiva de presidente y vice) el mismo orden sucesorio para la suplencia transitoria, mas suprimió la obligación de convocar a elecciones populares. En efecto prevé un procedimiento distinto: si bien mantiene el mismo orden para las suplencias transitorias, no lo hace "hasta que un nuevo presidente sea electo", sino que encomienda al Congreso la "elección" del nuevo presidente. La elección -dispone el artículo 2°- se efectuará por el Congreso de la Nación en asamblea que convocará y presidirá quien ejerza la presidencia del senado y que se reunirá dentro de las 48 horas siguientes al hecho de la acefalía. Se prevé que tal elección se efectuará por mayoría absoluta de los presentes, y en caso de empate decidirá el presidente de la asamblea, debiendo quedar concluía la elección en una sola reunión. Si bien el texto constitucional reza que "...el Congreso determinará que funcionario público ha de desempeñar la presidencia...", la ley 20.972 ha restringido esa potestad pues no puede ser "cualquier funcionario" e impone a la asamblea que la elección recaiga sobre un funcionario que desempeñe algunos de los siguientes mandatos populares electivos: senador nacional, diputado nacional ó gobernador de Provincia. (art. 4°). Como vemos, esta ley nada dice de la obligación de convocar a elecciones populares.

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Autores como Bidart Campos114 entienden que el texto legal está reñido con la Constitución: "Conforme a esta ley, parece que el presidente electo por el congreso de convierte en presidente definitivo hasta concluir el período de su antecesor, con lo que se burla el espíritu de la Constitución en cuanto su texto prevé la cobertura por acefalía "hasta que un presidente sea electo". No cabe duda que riñe con la Constitución la determinación del poder ejecutivo con carácter permanente por un titular que no ha sido elegido mediante el procedimiento electoral diseñado por la Constitución". Para Carlos M. Bidegain, por el contrario, no resulta objetable ese aspecto de la ley que resulta un ejercicio válido del Congreso para atender la exigencia de la continuidad de la función presidencial por lo que en caso de vacancia definitiva el Congreso en funciones decidirá la provisión definitiva del cargo115. 1.3. La Ley 25.716 del 28 de noviembre de 2002 Esta ley tan solo produce modificaciones gramaticales a la anterior 20.972 (así utiliza la expresión "designación por la asamblea", en vez de "elección por la asamblea"). No obstante ello, en su art. 4° contiene la siguiente novedad: Prevé que si se produce la acefalía y ya hay electos presidente y vicepresidente, éstos asumirán directamente los cargos (supuesto éste que aconteció en 1989 cuando Raúl Alfonsín renunció al cargo y asumió anticipadamente la presidencia Carlos Menem, quien ya había sido electo). Seguidamente agrega que el tiempo transcurrido desde esa asunción (anticipada) hasta la iniciación del período para el que haya sido electo (es decir cuando "debía" asumir) no será tenida en cuanta a los fines de la prohibición prevista en último párrafo del art. 90 de la Constitución. La aclaración se debe a que este último precepto expresa: "Si han sido reelectos (se refiere a presidente y vice) ó se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período". 2.- LAS ACEFALÍAS PRESIDENCIALES OCURRIDAS EN DICIEMBRE DEL AÑO 2001 Hemos tomado como documentación informativa a los periódicos "Clarín" y "La Nación" a fin de describir la secuencia de hechos relacionados con la grave crisis institucional que aquejó al país el finalizar el año 2001 y que nos permitirán abordar -en lo que interesa al derecho constitucional- la aplicación, en esas circunstancias, de la legislación sobre acefalía y las diversas interpretaciones que suscitó ese marco legal. Así fueron los hechos, según el relato de los diarios precitados. El 19 de diciembre de 2001 se producen en varias ciudades del país manifestaciones espontáneas y saqueos. La magnitud de la protesta provocó la renuncia del ministro de economía, Domingo Cavallo, a la par que el Presidente de la Nación - Fernando de la Rúa- dictó un Decreto estableciendo el estado de sitio por 30 días restringiendo las garantías constitucionales, habilitando a las fuerzas de seguridad a disolver cualquier manifestación pública, permitiendo detener a ciudadanos y dejarlos a disposición del Poder Ejecutivo si intervención de la Justicia. Horas después el principal partido de la 114 Bidart Campos, Germán: Manual de Derecho Constitucional, Ed. Ediar, Bs. As, 1981, Pág. 650. 115 Bidegain, Carlos: Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, Tomo IV, Abeledo - Perrot, Bs.

As., p 183.

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oposición (el Justicialista), a través de un comunicado del Consejo Nacional, presidido por Carlos Menem, apoyó el estado de sitio: "...Exigimos a las autoridades la adopción de todas las medidas que, en el marco constitucional, posibiliten la superación del caos, la anarquía y la conmoción interior..", expresaba en uno de sus párrafos. Diversos dirigentes de la Unión Cívica Radical y el Partido Justicialista mantuvieron -durante la jornada- reuniones para buscar un acuerdo. "Entre estos dirigentes se decidirá el futuro institucional. Una de las alternativas que evalúa el P.J. es que se convoque inmediatamente a una Asamblea Legislativa que, o bien solicite la renuncia de la Rúa o apruebe una nueva ley de acefalía que garantice elecciones anticipadas en el mas breve lapso posible" (Clarín, 20.12.01, Pág. 2). Poco antes de las 11 de la noche de ese día el Presidente De la Rúa emitió un mensaje por televisión a través de la cadena oficial convocando a mantener la calma para el restablecimiento del orden y a la responsabilidad de los dirigentes. Así también denunció a "grupos enemigos del orden y de la República" El Presidente afirmó también: "Comprendo las penurias que atraviesan muchos de mis compatriotas, las comprendo y las sufro, pero la mayoría sabe que con violencia e ilegalidad no se sale de los problemas, que hay que afrontarlos y eso estamos haciendo". Convocó al Partido Justiacialista a acompañarlo en el gobierno: "He ofrecido al justicialismo, que triunfó en octubre y tiene mayoría en ambas cámaras, que participe en un gobierno de unión nacional". El 20 de diciembre, a las 19,45, arrinconado por un estallido social y luego de haber intentado un acuerdo de unidad nacional que la oposición rechazó (Clarín, 21.12.01, Pág. 2), De la Rúa, luego de 740 días de gestión, renunció a la presidencia. De puño y letra escribió su carta de renuncia, dirigida al presidente provisional del Senado: "Me dirijo a Usted para presentar mi renuncia como Presidente de la Nación. Mi mensaje de hoy para asegurar la gobernabilidad y constituir un gobierno de unidad fue rechazado por líderes parlamentarios. Confío en que mi decisión contribuirá a la paz social y a la continuidad institucional de la República. Pido por eso al Honorable Congreso que tenga a bien aceptarla." Recordemos aquí que el texto constitucional previó que en caso de renuncia del presidente, el Poder Ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la Nación. Pero la vicepresidencia también estaba acéfala, desde la renuncia de Carlos Álvarez el 6 de octubre del 2000, y a quien no se había suplido convocando a una elección para su reemplazo. Se produjo, pues, la hipótesis de "acefalía total" que contempla la ley 20.972 (es decir "...por falta de presidente y vicepresidente de la Nación...") y se aplicó -en forma inmediata- la previsión del art. 1° del aludido cuerpo legal, por lo que el Presidente provisorio del Senado -el justicialista Ramón Puerta (quien había asumido el cargo en como presidente provisional del senado hacía menos de un mes y -al ser del partido opositor- no pocos analistas observaron este dato como una creciente debilidad de gobierno) - asumió la presidencia y convocó a Asamblea Legislativa para que "...haga la elección a que se refiere el art. 88 de la Const. Nacional...” (Art. 1° ley 20.972)116

116 En la edición de "Clarín" del 23.12.01 - Pág. 9- y bajo el título "Curiosidades de la historia" se narra que - paradójicamente- Fernando de la Rúa redactó y defendió la ley de acefalía 20.972 que se uso para reemplazarlo como Presidente. Fue el 8 de julio de 1975 - expresa el artículo periodístico- mientras era senador y en su discurso trazó un panorama del gobierno de Isabel Perón -aludiendo (según el diario de sesiones de la época) al "progresivo aislamiento del gobierno".

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La Asamblea Legislativa fue convocada para el día siguiente (21 de diciembre) a las 11.00 hs.- es decir dentro del plazo de 48 hs. que impone el art. 2 de la ley - la que se descontaba aceptaría la renuncia y además nombraría su sucesor -del Partido Justicialista- con mayoría en las dos Cámaras ("La Nación on line", 31.12.01) Mas ese mismo día los Gobernadores y titulares de los bloques del justicialismo, en una conferencia de prensa ya anunciaban a quien iban a proponer en la Asamblea para elegir presidente: el Gobernador de la Provincia de San Luis Adolfo Rodríguez Saá. Así también, se anunció que la designación era por el plazo de 90 días ya que el presidente ungido debía convocar a elección popular implementando el sistema de "ley de lemas". La U.C.R. reaccionó rápidamente ante los anuncios del peronismo y se opuso terminantemente a que haya nuevas elecciones en marzo -por la gravedad institucional del país- y mas aún con un sistema electoral que - expusieron- destruye la vida de los partidos, como es la ley de lemas. (Clarín, 22.12.01, Pág. 3) El viernes 21 de diciembre a las 11 horas se reúne la asamblea legislativa y en una breve ceremonia -sin debate alguno y por unanimidad- es aceptada la renuncia a De la Rúa a la primera magistratura. Pero deberían transcurrir más de 24 horas para designar un nuevo Presidente, ya que los distintos bloques tenían posturas distintas en cuanto a la convocatoria concomitante a elecciones y al sistema electoral propuesto por el peronismo. Las profundas diferencias en torno al mecanismo propuesto por el justicialismo para la sucesión presidencial demoró la proclamación de Rodríguez Saá. La imposibilidad de sumar los votos necesarios para su aprobación (recordemos que la Constitución en su art. 68 bis exige que los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral deberán ser aprobados por mayoría absoluta del "total" de los miembros de las Cámaras- es decir por cada Cámara por separado- ) puso en riesgo la totalidad del acuerdo al que había llegado el peronismo que incluía la elección de Rodríguez Saá y la convocatoria anticipada a comicios presidenciales. La no aprobación de la ley de lemas - vislumbrada por los demás partidos como un modo en que el justicialismo zanjaba su propia interna- implicada un serio obstáculo para el peronismo que le obligaba a programar internas para dirimir el candidato en forma previa a las elecciones generales. El radicalismo sostuvo la postura de rechazar tanto las elecciones anticipadas como el mecanismo electoral, mientras que los partidos provinciales, el ARI y el Frepaso aceptaron los comicios, mas no el sistema de votación. Luego de varias horas de debate y en la madrugada del domingo 23 de diciembre -entre acusaciones de anticonstitucionalidad del lado de la U.C.R., el Frepaso, el ARI, la izquierda y algunos partidos provinciales, y la réplica del Partido Justicialista que le "habían tirado el gobierno por la cabeza", la iniciativa del peronismo terminó aprobada por 169 votos contra 138 ("Clarín", 24.12.01, Pág. 2). El proyecto que se impuso incluyó en un solo texto -de 25 artículos- varios puntos: la designación de Rodríguez Saá, el llamado a nuevas elecciones para el 3 de marzo y eventual posterior ballotage para que quien resulte electo "complete" el mandato hasta diciembre de 2003, y la adopción de la ley de lemas como sistema electoral, de la cual se redactaron todos los detalles. Si bien en esa asamblea se decidió la elección del nuevo presidente (trámite que no podía postergarse dada la grave situación que atravesaba el país), dejó flotando una polémica jurídica en lo atinente al sistema electoral aprobado para la elección popular convocada. Ningún legislador ("Clarín" 24.12.01 Pág. 9) supo decir si la ley de Lemas que votaron será considerada una ley ó una mera "declaración" que deberá ser tratada por ambas Cámaras por separado. El problema es que las asambleas legislativas no votan leyes - lo

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hace cada Cámara por separado, con un procedimiento fijado por la Constitución- y mucho menos cuando se trata de una reforma al sistema electoral en el que el texto constitucional exige mayorías calificadas. Designado por la Asamblea ante la cual juró, el presidente electo Adolfo Rodríguez Saá, realizó un discurso en el que anunció -entre otros puntos- la suspensión del pago de la deuda externa, la creación de una tercer moneda, la ratificación del plan de convertibilidad, la implementación de un plan de austeridad estatal y la promesa de creación de un millón de puestos de trabajo. ("Clarín", 24.12.01, Pág. 2). Concluido su discurso, y sesenta y tres horas después que De la Rúa abandonara el gobierno, el domingo 23 de diciembre a las 11.42, Rodríguez Saá asumió la Presidencia de la Nación, en la Casa Rosada. Si bien en el acto de designación se estableció que su mandato debía durar hasta el mes de abril, Rodríguez Saá renunció antes de fin de año. El viernes 28 de diciembre se produjo una masiva y espontánea protesta que comenzó (como había ocurrido apenas diez días antes) en diversos barrios de Buenos Aires y se extendió luego por casi toda la ciudad. Las manifestaciones - que exigían el fin del "corralito bancario"- apuntaron, además, a exigir la renuncia de algunos funcionarios del flamante gobierno, como el caso de Carlos Grosso, quien se vio obligado a renunciar como jefe de asesores del presidente ("Clarín", 29-12-01). Al día siguiente renunciaron todos los ministros y por la tarde el presidente convocó a los gobernadores del Justicialismo a una cumbre en Chapadmalal. El domingo 30 de diciembre -y a una semana de haber sido designado por la asamblea legislativa- Rodríguez Saá renuncio a la presidencia de la Nación. El mandatario decidió dejar la presidencia al fracasar en su convocatoria a los gobernadores del Partido Justicialista: de los catorce solo se hicieron presente cinco ("La Nación on line" 31.12.01). En un mensaje por cadena nacional de radio y televisión - desde la Provincia de San Luis- el Presidente dio la noticia de su renuncia indeclinable. Una hora después, también renunció el presidente provisional del Senado, Ramón Puerta, quien debía reemplazar a Rodríguez Saá (como lo hizo al renunciar De la Rúa hasta que la Asamblea designe otro presidente). Otra vez se ponía en marcha el mecanismo previsto por la ley de acefalía 20.972, esta vez con la hipótesis de ausencia del presidente, el vice presidente y el presidente provisorio del Senado. Conforme lo estipulado por el art. 1° de dicho cuerpo legal, debió asumir la presidencia de la Nación el Presidente de la Cámara de Diputados, Eduardo Camaño, quien estuvo a cargo de la presidencia 42 horas. Camaño asumió oficialmente el 31 de diciembre a las 17.45, y convocó a la Asamblea Legislativa para el día siguiente. En la noche del 1° de enero de 2003, la Asamblea Legislativa, con el apoyo del Partido Justicialista, la UCR y parte del Frepaso eligió a Eduardo Duhalde como nuevo presidente. Fué proclamado presidente de la Nación por una abrumadora mayoría: 262 votos en favor, 21 en contra y 18 abstenciones ("La Nación on line" 02.01.03). La Asamblea, aceptó la renuncia de Rodríguez Saá y eligió a Duhalde (quien juró a las 23.30 del 1° de enero), pero a diferencia de lo que había hecho cuando designó a Rodríguez Saá por un plazo máximo de 90 días, en este caso la designación se efectuó hasta cumplir el inconcluso mandato de De la Rúa. El presidente designado tomó posesión del cargo el miércoles 2 de enero de 2002, y en ese mismo año convocó a elecciones anticipadas.

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3.- LAS CUESTIONES DE INTERPRETACIÓN DERIVADAS DE LA LEGISLACIÓN DE ACEFALÍA Hemos visto que la Constitución prevé la acefalía del presidente y brinda una solución: el vicepresidente debe completar su mandato. Y también prevé la posibilidad que uno y otro estén ausentes, aún en forma definitiva, como ocurrió en diciembre de 2001, pero en este caso no establece una solución concreta sino que delegó el tema al Congreso. Para cumplir tal mandato, el Congreso sancionó una ley de acefalía de carácter general, es decir aplicable a todos los casos en que se produzca esa hipótesis. En casos de acefalía definitiva (ausencia de presidente y vice) la ley establece dos pasos. El primero, para evitar cualquier fisura temporal (en un sistema presidencialista ello es determinante) determina - para la emergencia- un orden sucesorio (presidente provisorio del Senado, presidente de la Cámara de diputados, y presidente de la Corte). La segunda etapa consiste en convocar al Congreso para que -reunidas ambas Cámaras (es decir en Asamblea Legislativa) elijan al nuevo presidente. El problema es que ni la Constitución ni la Ley de Acefalía expresan claramente hasta cuando debe durar el mandato de quien resulta electo (designado) por la Asamblea. Diversos criterios imperan para "interpretar" la norma. Algunos constitucionalistas entienden que producida la acefalía definitiva, el funcionario designado por el Congreso debe convocar a elección popular de presidente y vicepresidente, Fundan la postura en que el Poder Legislativo no tiene facultades para sustituir la voluntad popular, pues en términos constitucionales la elección de un nuevo presidente solo le cabe al pueblo de la Nación, al ser el voto popular la fuente de legitimación política y jurídica117. Otros autores interpretan que las leyes de acefalía han dado soluciones claramente compatibles con la Constitución, y por ende la Asamblea tiene competencia para evaluar la posibilidad de determinar si el funcionario que ejerce la presidencia de la República lo hace hasta completar el mandato ó debe llamar a elecciones y cuando118. Para este autor, son válidas las posturas sostenidas por los senadores en ocasión de sancionarse la ley 20.972. Expresa que -durante el debate- el senador Cerro describió este punto con claridad: "El proyecto no ha fijado cuanto dura el presidente electo en caso de vacancia, no por que no lo haya considerado la comisión, sino por que se ha querido respetar el derecho de la Asamblea Legislativa para juzgar cada caso en relación con el tiempo del período que se haya cumplido”. Y el senador De la Rúa afirmó: "El Congreso en el momento de hacer la elección determinará, de acuerdo con la Constitución, sin el presidente electo llamará a elecciones ó completará el período. No hemos querido prefijar la solución sino que hemos dejado la decisión la propia Asamblea. Es decir que nuestro criterio ha sido el de establecer con amplitud la facultad del Congreso". El punto crucial de este debate está dado por la expresión utilizada por la Carta Magna en su art. 88°: “...el Congreso determinará que funcionario público ha de desempeñar la presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad ó un nuevo presidente sea electo". ¿Se puede desprender de este párrafo que la Constitución pretende que el 117 Cayuso, Susana: La acefalía presidencial, en Revista "La Ley" del 16.09.02. 118 Colautti, Carlos: Datos para una interpretación de la ley de acefalía, en Revista "La Ley" del

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presidente elegido por el Congreso convoque a elecciones inmediatamente? La ley de acefalía no ha seguido este criterio, ello surge claramente del diario de sesiones, como se expusiera anteriormente. Interpretar que la frase "hasta que un nuevo funcionario sea electo.." impone el llamado a elecciones, resulta una opción mas dentro del marco de posibilidades interpretativas que ofrece la ley (en este caso la Constitución) y como toda interpretación no está exenta de una opción valorativa.

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Capitulo VI

LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA: REQUISITOS CONSTITUCIONALES Y

CONTROL JUDICIAL 1.- Introducción La Constitución Nacional 1853/60 estableció un sistema republicano de gobierno. Encontramos tal declaración en el primer artículo de la Constitución, cuando expresa: "La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución". Tomando el modelo de la constitución norteamericana, nuestros constituyentes se basaron en el principio de la división de poderes ideado por Montesquieu en su célebre obra "El Espíritu de las Leyes", de 1748. En cada Estado -afirmaba este autor- hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial. Tales poderes se frenan entre sí (el poder detiene el poder), y en el juego armónico de los poderes -agregaba- se da una garantía contra el abuso de la autoridad. "Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en una misma persona- expresó Montesquieu- no hay libertad". A tal punto los constituyentes argentinos adoptaron esta tesis que en el artículo 29° de la Constitución sentaron lo siguiente: "El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas Provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público,..." A la luz de estos principios constitucionales ha de entenderse pues, que la facultad que pueda tener el Poder Ejecutivo de dictar disposiciones de carácter legislativo ha de ser excepcional y absolutamente restringida. La reforma constitucional de 1994 receptó este esquema, y así al establecer en el artículo 99° las atribuciones del Poder Ejecutivo, consignó el siguiente precepto en el inciso 3 del aludido artículo: "El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo".

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Sin embargo, en ese mismo inciso se ha previsto que -en circunstancias excepcionales- el Poder Ejecutivo pueda dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, hecho que lógicamente, ha de ser respetando las exigencias que estipula el propio texto constitucional, y que seguidamente analizaremos. 2.- Requisitos constitucionales para la validez de los Decretos de necesidad y urgencia (D.N.U.) Continuando con la descripción del ya citado artículo 99° inc. 3, vemos que el texto constitucional establece lo siguiente: "Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar (nota: se refiere al Poder Ejecutivo) decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta Comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso". Como se desprende del precepto legal transcripto en el párrafo precedente la Constitución reformada estableció un marco normativo dentro del cual una disposición que tenga carácter legislativo y que emita el Poder Ejecutivo, ha de circunscribirse al mismo , para poder tenerla como valida. Y es que el instituto que estamos analizando no podría tener otra regulación, en virtud de su carácter excepcional al principio republicano en el que se inspira nuestra Constitución, y tal como lo establece el propio art. 99° inc. 3 que como pauta genérica prohíbe al Ejecutivo dictar disposiciones de carácter legislativo. De igual modo - es decir restrictiva - entendemos que debe ser la interpretación judicial en cuanto a la validez ó no de los decretos de necesidad y urgencia, aunque como veremos en el punto siguiente nuestra Corte Suprema de Justicia, en un principio, no realizó un control constitucional tan firme (Caso "Rodríguez"), como sí lo hizo en posteriores pronunciamientos (Caso "Risolía de Ocampo"). Atento su carácter excepcional ¿cuales son entonces los requisitos habilitantes de la potestad legislativa del Poder Ejecutivo?

A.- En primer lugar deben darse circunstancias excepcionales: Conforme lo ha expresado Juan Carlos Cassagne119, para que existan razones que justifiquen el dictado 119 Cassagne, Juan C.: Sobre la reserva de la Ley y los Reglamentos de Necesidad y Urgencia en la

reforma constitucional , en "Revista de Derecho Administrativo", Desalma, Bs. As., 1994, Pág. 62.

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de decretos de necesidad y urgencia, deben darse simultáneamente estas situaciones: a.- Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de emitir normas para superar una grave crisis ó situación que afecte la subsistencia y continuidad del Estado o de grave riesgo social. En tal sentido la emisión del acto ha de ser inevitable e imprescindible, y su no dictado ser susceptible de generar consecuencias de muy difícil, sino imposible reparación ulterior. b.- Una proporción adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe el reglamento. c.- La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves riesgos comunitarios. B.- Que exista imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes: En razón de la restricción con que debe interpretarse este instituto, ha de tratarse de una imposibilidad funcional. En modo alguno configura esta hipótesis la existencia de razones políticas, como puede ser no contar con el quórum necesario o las mayorías exigidas. C.- En ningún caso los decretos de necesidad y urgencia pueden estar referidos a materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos. Es decir, ni aún cuando se den las circunstancias excepcionales, el Poder Ejecutivo podrá dictar disposiciones de naturaleza legislativa que versen sobre las cuestiones referidas. D.- Requisitos formales A las exigencias de "excepcionales circunstancias", "imposibilidad de seguir los trámites ordinarios" y "materias vedadas", debemos agregar otros requerimientos "formales" que estipula la Constitución. a.- Los decretos de necesidad y urgencia deben surgir de un acuerdo general de ministros. b.- Los ministros deberán refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. c.- El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral permanente. d.- Esta Comisión - en el plazo de 10 días -debe elevarlo al plenario de cada Cámara. e.- Finalmente, las Cámaras habrán de considerar el despacho de manera inmediata. 3.- El control judicial de los decretos de necesidad y urgencia Además del control parlamentario, como acabamos de ver, los decretos de necesidad y urgencia pueden ser objeto de control judicial, en especial en cuanto a su constitucionalidad. Creemos - como lo afirman autores como Bidart Campos ó Quiroga Lavié que ese control debe ser amplio y pleno. Es decir, abarcar tanto los aspectos que hacen a merituar si se dieron las circunstancias excepcionales; si existe proporción entre el remedio y los males que se pretenden evitar; si fue imposible seguir los trámites

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ordinarios; si no refiere a normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos; si se ha seguido el trámite formal que exige la Constitución. Pero no siempre la Corte Suprema ha sostenido esta tesis. Así, en uno de los primeros casos en que la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse sobre esta materia (caso "Rodríguez"120), el máximo Tribunal sostuvo que se trataba de una cuestión política no judiciable. Los antecedentes del caso tuvieron una importante repercusión. El Poder Ejecutivo - en esa oportunidad ocupaba la presidencia el Dr. Carlos Menem- dictó los Decretos 375/97 y 500/97 llamando a licitación para concesionar la explotación de los Aeropuertos, hasta ese entonces administrados por el Estado. Frente a ello, un grupo de diputados interpone una acción de amparo argumentando que competía al Congreso intervenir en el llamado a Licitación. La demanda prosperó en primera instancia y también ante la Cámara de Apelaciones. Con posterioridad a la sentencia de Cámara, el Poder Ejecutivo dicta el Decreto 842/97, invocando las facultades conferidas por el art. 99 inc. 3, aprobando los anteriores decretos 375/97 y 500/97. Ante esta nueva disposición, los mismos diputados vuelven a interponer una medida cautelar. Pero por su lado, el Jefe de Gabinete de Ministros, cargo que ocupaba entonces el Dr. Jorge Rodríguez se presentó en forma directa ante la Corte Suprema planteando recurso extraordinario. Es en esta instancia en que la Corte se pronuncia sobre el control de los decretos de necesidad y urgencia. En el fallo, la Corte resolvió, basándose en la falta de agravio concreto, no realizar un control de constitucionalidad del decreto cuestionado sosteniendo que es al Congreso, órgano depositario de la soberanía popular, a quien la Carta Magna atribuye una excluyente intervención en lo que hace al control de los decretos de necesidad y urgencia, entendiendo que tal medida no puede ser interferida por el Poder Judicial. En el fallo, también la Corte sostuvo que se trataba de una cuestión política no judiciable y que en caso de inmiscuirse en la oportunidad y conveniencia del dictado del decreto se corría el riesgo de que la decisión política del gobierno sea sustituida por un acto judicial que, aunque revestido jurídico, constitucionalmente, es en el fondo un acto político de personas que no tienen ningún mandato democrático para llevar a cabo esa función. En un caso posterior ("Verrocchi"121), la Corte tuvo una postura distinta. En este caso, la Corte sostuvo que se trataba de una cuestión judiciable. A diferencia de "Rodríguez", (donde el Tribunal entendió que no había un "agravio concreto"), en "Verrochi" la Corte sostuvo que en el caso existía el derecho de un particular concretamente lesionado (se pretendía invalidar un decreto de necesidad y urgencia que vulneraba el derecho

a percibir asignaciones familiares). Procedió entonces a ejercer el control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial sobre las condiciones bajo las cuales se admite la facultad excepcional de dictar esa clase de decretos. En este fallo además se señaló que es atribución del Tribunal evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia, no limitándose al control sobre meras "cuestiones de 120 "Rodríguez, Jorge, Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación s/ plantea cuestión de competencia”,

CS, diciembre 17-1997. 121 Fallos 322:1726- LA LEY, 2000-A, Pág. 88.

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forma". Pero será en el caso "Risolía de Ocampo"122, donde la Corte -siguiendo la línea trazada en "Verrocchi"- sienta el antecedente de ejercer un real y efectivo control de constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia en orden a merituar si el mismo se ajusta a los términos del art. 99 inc. 3 de la Constitución. En el caso se discutió la validez del Decreto 260/97, que -invocando una crisis del sector del transporte de pasajeros- dispuso el pago de indemnizaciones en cuotas. Entre otros argumentos, sobre los que se asentó la declaración de inconstitucionalidad del referido Decreto, la Corte sostuvo: a.- En el marco del sistema de separación de las funciones de gobierno -contenido esencial de la forma republicana de gobierno prevista en el art. 1 de la Constitución Nacional- el inc. 3 del art. 99° de la Ley Fundamental prevé el ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo bajo condiciones excepcionales y con sujeción a exigencias materiales y formales, correspondiendo al Poder Judicial el control de constitucionalidad de tales condiciones. b.- La mera existencia de una crisis económica sectorial no justifica el dictado de un decreto de necesidad y urgencia, si los fundamentos de la norma (tales como la falta de liquidez de las empresas aseguradoras) no configuran las circunstancias excepcionales que determinan la imposibilidad de seguir el trámite ordinario para la sanción de las leyes. c.- Tal crisis económica -invocada por el decreto de necesidad y urgencia- podría haber sido conjurada a través de resortes y recursos usuales que dispone el Estado frente a estos casos de exclusivo carácter sectorial. d.- Uno de los requisitos indispensables para la validez de un decreto de necesidad y urgencia es que tenga la finalidad de proteger los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos. e.- Corresponde declarar la inconstitucionalidad del Decreto 260/97, pues no cumple con los requisitos de validez exigidos, apartándose no solo de la doctrina establecida con respecto a los decretos de necesidad y urgencia por la Corte Suprema, sino también de la letra del art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional. Vemos entonces que en este caso la Corte ejerció un control amplio de los decretos de necesidad y urgencia en especial en cuanto a su constitucionalidad, dejando sentada la jurisprudencia de que tal control no debe referirse tan solo a aspectos "formales", sino analizando aspectos que hacen a meritar si se dieron las circunstancias excepcionales ó si existe proporción razonable entre la medida dictada y las cuestiones que se pretenden solucionar ó si fue imposible seguir los trámites ordinarios. 4. La reglamentación legal de los D.N.U. Con posterioridad a los fallos judiciales reseñados, el Congreso Nacional, y después de más de diez años de vigencia de la Constitución reformada, sancionó la Ley 26.122 que agrupa a los Decretos de necesidad y urgencia; por delegación legislativa; y de promulgación parcial de leyes. 122 "Risolía de Ocampo, María J. c/ Rojas, Julio C. y otros" -CS-2 de agosto de 2000; LA LEY 2000-D,

Pág. 593.

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Para el control de esas decisiones del Ejecutivo, reglamenta la actuación de la Comisión Bicameral Permanente cuya existencia, como ya vimos, se había previsto en el artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional, y que tiene la misión de “pronunciarse” con respectos a los decretos aludidos. Esa Comisión Bicameral Permanente está integrada por ocho diputados y ocho senadores, designados por el Presidente de sus respectivas Cámaras a propuesta de los bloques parlamentarios respetando la proporción de las representaciones políticas, y cumple funciones aun durante el receso del Congreso, lo que resulta lógico en tanto es en esa oportunidad en la que suelen dictarse los Decretos de Necesidad y Urgencia. Los dictámenes de la Comisión Bicameral Permanente se conforman con la firma de la mayoría absoluta de sus miembros y en caso de que haya más de un dictamen con igual número de firmas, el dictamen de mayoría es el que lleva la firma del presidente. En la Ley se dedica un capítulo a los Decretos de Necesidad y Urgencia. Se dispone, fundamentalmente a la actuación ulterior que le compete al Congreso en su atribución de revisar el excepcional decreto. En tal sentido, se estipula que la Comisión Bicameral Permanente debe expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento. El dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado. La Comisión tiene un plazo de diez días hábiles contados desde la presentación efectuada por el Jefe de Gabinete, para expedirse acerca del decreto. Elevado el dictamen o bien vencido ese plazo sin que la Comisión lo haya elevado, las Cámaras se abocarán al expreso e inmediato tratamiento del decreto, y pueden pronunciarse por el rechazo o aprobación del mismo, debiendo decirlo en forma expresa. En este trámite especial, las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes. El rechazo por ambas Cámaras del D.N.U. implica su derogación quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia. Las resoluciones de las Cámaras que aprueben o rechacen el decreto, serán comunicadas al Poder Ejecutivo para su inmediata publicación en el Boletín Oficial. Es decir que existe imposibilidad de vetar la resolución legislativa sobre el Decreto, situación que fortalece la posición del Congreso. ¿Qué ocurre si frente a un D.N.U. el Congreso no se pronuncia? Estamos frente a un caso de aprobación tácita por parte del Congreso ante la emisión realizada por el Poder Ejecutivo. En los hechos, esta, es decir el silencio, ha sido actitud predominante del Congreso. La proporción de decretos respecto de los cuales el Legislativo ha aprobado o rechazado no llega al 15% desde la constitucionalización de

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los decretos en 1994. ¿Qué ocurre si en el Congreso no hay coincidencia en lo que deciden las cámaras? Puede ocurrir, por ejemplo que Diputados vote por el rechazo del D.N.U. pero el Senado por su aprobación. En este caso, el D.N.U. será válido, pues la Ley es clara: debe ser rechazado por ambas cámaras (art. 24). Entonces, sólo el rechazo de ambas Cámaras trae aparejada su derogación. Esta disposición de la ley ha sido criticada, en el sentido que le bastaría al Poder Ejecutivo tener mayoría en una sola Cámara, para convertirse en un “legislador”, es decir sortear al Congreso en la toma de decisiones de naturaleza legislativa. En tal sentido, hubo quienes propugnaron que la norma sea redactada de modo que a los fines de homologar el D.N.U. sea necesaria la “aprobación de ambas Cámaras”.Esta disposición de la ley ha sido criticada, en el sentido que le bastaría al Poder Ejecutivo tener mayoría en una sola Cámara, para convertirse en un “legislador”, es decir sortear al Congreso en la toma de decisiones de naturaleza legislativa. Vale decir que la aprobación de un DNU, por una sola de las Cámaras es requisito suficiente para la validez de la norma. No han faltado críticas que tachan de inconstitucional esa previsión por vulnerar el artículo 81 de la Constitución Nacional ("Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año"). Se sostiene, entonces que para la aprobación de una ley –el DNU es una norma de sustancia legislativa– se requiere el consenso expreso de las dos cámaras, y basta el rechazo de una de ellas para que la norma no adquiera existencia123. Resulta contrario a todo lógica, se sostiene, que el Poder Ejecutivo pueda “construir” una ley, bajo la forma de un DNU, con el concurso de una sola de las Cámara del Congreso de la Nación, entre otras cosas porque la expresión de una Cámara no equivale a la voluntad del Poder Legislativo, ello así, porque la Constitución ha organizado ese poder como un sistema bicameral, no unicameral124.

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123 Loñ, Félix: “El debate sobre la reglamentación de los decretos de necesidad y urgencia” publicado en www.eldial.com. 124 LLera, Carlos: “La aprobación por una sola Cámara del Congreso de los DNU es inconstitucional”

(en “Perióidicotribuna”; 03/02/19)

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Capítulo VII LA AUTONOMIA DE LOS MUNICIPIOS EN LA CONSTITUCION REFORMADA

INTRODUCCIÓN

La discusión acerca de si los municipios son autónomos ó autárquicos ha ocupado y dividido -durante décadas- la opinión jurídica nacional. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -a partir de sentencias no exentas de ambigüedad- ha agitado ese debate. En 1994, en oportunidad de reformarse la Constitución Nacional, se estableció -en el artículo 123° - lo siguiente: "Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a los dispuesto por el artículo 5° asegurando la autonomía municipal..." Mas seguidamente, los constituyentes agregaron "...y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero". El texto utilizado en la constitución reformada (cuya mezquindad -no dudamos- obedece a la prudencia que en este tema han querido guardar sus autores) presenta algunas dificultades al momento de su interpretación. A diferencia de otras constituciones latinoamericanas, como son los casos de Brasil, México ó Chile -en las cuales se otorga precisión en cuanto al rol y atribuciones de las municipalidades- nuestra Constitución Nacional ha adoptado un insuficiente enunciado que permite inferir no una sino varias interpretaciones posibles.

Sin perjuicio de esta situación, no podemos dejar de señalar que el caso de la Provincia de Santa Fe es paradójico: basta con revisar cualquier escrito o ensayo sobre las autonomías municipales para advertir que en todos los casos Santa Fe es la referencia, un actor principal que ocupa el escenario. Sin embargo integra -todavía hoy- el reducido grupo de provincias que en su organización institucional diseña al municipio desde una concepción autárquica. La historia que inscribe esa paradoja se puede condensar en tres hitos: La primera oportunidad donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió -al menos indirectamente- sobre los municipios -en 1870- tuvo a esta Provincia como parte. En efecto, en el caso "Doroteo García contra Provincia de Santa Fe" 125 la Corte señaló que el régimen municipal es de exclusiva competencia del ordenamiento local y ajeno al conocimiento del poder federal. La primera constitución provincial que reconoció el carácter autónomo de los municipios, fue la constitución santafesina de 1921, que en los artículos 149 a 151 consagró la posibilidad de la sanción de Cartas Orgánicas municipales para los gobiernos locales de primera categoría, colocando a la provincia en un nivel de avanzada a nivel americano. Y por si faltaba algún sello distintivo, la primera vez en la historia jurisprudencial que la Corte Nacional abandonó su postura de considerar a los municipios como "meras delegaciones autárquicas" - en el caso "Rivademar c/ Municipalidad de Rosario", del año 1989 126- tuvo, otra vez, a la Provincia de Santa Fe en el centro de la escena. Sin embargo, y a casi diez años de reformada la Constitución Nacional, que mas allá de

125 Corte Suprema, Fallos; 9:2779. 126 Corte Suprema, Fallos; 312:326.

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las dudas que pueda ofrecer su texto impone a las provincias asegurar la autonomía municipal, no como una simple declaración sino como una condición impuesta por los constituyentes para que el Gobierno Federal garantice a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones127, Santa Fe posee una constitución de sesgo claramente autárquico en lo concerniente a las municipalidades, pues -como veremos- el art. 107° de la constitución de Santa Fe manifiesta que: " Los Municipios son organizados por la ley..." , (es decir desconoce la potestad de las municipalidades de dictarse sus propias Cartas Orgánicas), precepto éste que es ratificado por el art. 55° en tanto faculta a la legislatura provincial a "..organizar el régimen municipal..". Es decir que el status jurídico de las municipalidades santafesinas concuerda con la noción tradicional de autarquía en el sentido de ser un ente que se administra a sí mismo, pero de acuerdo con las disposiciones de una ley emitida por una autoridad superior. Aspecto éste que también se evidencia en el orden tributario, ya que la constitución santafesina estipula que la "ley" proveerá a los municipios los recursos financieros. En definitiva, una rápida mirada a la "Ley Orgánica de las Municipalidades de la Provincia de Santa Fe n° 2756", revela la cantidad de aspectos en los cuales la legislatura provincial ha incursionado, inhibiendo a los municipios a legislar en las mas variadas materias. 128 No cabe duda que los municipios santafesinos poseen fragmentos de la autonomía que consagra el artículo 123°. En lo político son autónomos porque el pueblo del municipio elige a sus representantes. Y lo son en la faz administrativa, pues la propia constitución provincial reconoce que pueden administrarse a sí mismos. Es decir detentan autonomía política y administrativa, pero carecen de autonomía institucional, que consiste en la facultad de darse sus propias instituciones y regirse por ellas, como en el caso de los "municipios de convención" que dictan sus cartas orgánicas. Y no detentan -por supuesto- de autonomía económica-financiera, al estar inhibidos de establecer impuestos. En el presente trabajo intentaremos desentrañar el sentido y alcance de la autonomía municipal consagrada en la Constitución Nacional, abordando las consecuencias que el artículo 123° puede tener en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. Indagaremos sobre las posibles consecuencias jurídicas de la situación vigente, en cuanto la Constitución Provincial no ha adaptado su texto a lo dispuesto por la Constitución Nacional. Y analizaremos los distintos caminos para lograr esa adaptación: ¿resulta imperioso reformar la Constitución Provincial para reconocer la autonomía ó el artículo 123° opera automáticamente? ¿Puede consagrarse la autonomía con la sanción de una ley?. A partir del examen de otras constituciones provinciales, precisaremos sobre como resultaría conveniente adoptar el principio autonomista en una eventual reforma constitucional. Finalmente y a partir de la concepción del municipio como ámbito preferencial para la participación política directa e inmediata, indagaremos acerca de las modalidades mas reconocidas para propiciar ese modo de involucrarse de los ciudadanos -

127 En efecto, el artículo 123° de la Constitución Nacional reza que "Cada Provincia dicta su propia

constitución conforme a los dispuesto por el artículo 5° asegurando la autonomía municipal....". A la vez el aludido artículo 5° estipula: "Cada Provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones".

128 La Ley 2756 data del año 1939 y con pocas modificaciones mantiene su vigencia siendo de obligatoria aplicación para todos los centros urbanos que tengan una población mayor de 10.000 habitantes Basta con un simple examen de la misma para contemplar la cantidad de aspectos que el legislador provincial le impone al municipio (tenga éste 10.000 habitantes, 400.000 o un millón) , que si bien poseen la facultad de dictar ordenanzas, las mismas no pueden salirse del "marco" establecido en dicha ley, que es siempre una norma de grado superior. Así, el aludido texto legal regula aspectos tan disímiles como los sistemas de compras (licitación pública, etc..) , ó el sistema electoral que debe aplicar cada municipio. Estipula -entre otras cuestiones- las facultades y atribuciones de cada órgano de gobierno (Intendente y Concejo Municipal) de quienes regula las condiciones para acceder al cargo, duración, inhabilidades, acefalía, remoción, etc..

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como vecinos- en la "cosa pública".

Corresponde una última aclaración: no se trata -en este trabajo- de "tomar partido", de adscribir al "muncipalismo", ó acordar con las ideas asociadas a la concepción minimalista del poder municipal. Mas allá de nuestras propias convicciones, orientadas a un mayor fortalecimiento del municipio como lugar primordial para la interacción social, política y económica, para lo cual los gobiernos locales pueden realizar una significativa contribución para la transformación social, se trata aquí de indagar, profundizar y analizar el mandato constitucional para que las provincias "aseguren" la autonomía municipal", sin darle - a ese precepto que forma parte del artículo 123° de la Carta Magna- un sentido interesado que desvirtúe el espíritu que quisieron darles los constituyentes. En definitiva: reflexionar acerca de la real dimensión que la autonomía de los municipios adquiere en la constitución reformada, no implica -simplemente- ostentar una convicción política sino partir de un respeto por el estado de derecho, en el cual todo orden jurídico- político del Estado debe ser congruente con la constitución. Como bien enseñaba Sánchez Viamonte hace ya más de treinta años, en la república democrática, que es esencialmente estado de derecho, el principio de autoridad reside en la constitución y la ley, y no en los individuos encargados de cumplirla y de hacerla cumplir.

PRIMER A PARTE 1.- Los términos "autonomía" y "autarquía"129 Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española 130, autarquía es el poder para gobernarse a sí mismo. Autonomía, por su lado, es la potestad que dentro del Estado pueden gozar municipios, provincias, regiones ú otras entidades, para regir intereses particulares de su vida interior mediante normas y órganos de poder propios131. Para la Enciclopedia Jurídica Omeba 132, autonomía significa la facultad de una comunidad humana de gobernarse a sí misma, mediante leyes propias y por autoridades elegidas en su seno. Autarquía - en cambio- implica una forma de descentralización

129 Algunos autores, como Agustín Gordillo ("Tratado de derecho administrativo", Tomo I, Pág. XI-2)

entienden que la distinción de estos conceptos no tiene base científica y por ende resulta ocioso discutir en torno a ellos. Tan solo tienen -dice Gordillo- una diferencia de matices. A tal punto este jurista cree que es estéril esta diferenciación, que propone prescindir del término autonomía y utilizar sólo el de autarquía. ¿Que diferencia poseen -se pregunta- si la facultad de dictar normas comprende a ambos conceptos, ya que no se puede concebir administrar sin dictar al menos alguna norma.? A nuestro juicio bien vale la pena intentar distinguir estos vocablos, pues existe una gran diferencia entre -por ejemplo- sancionar un agente municipal y tener la potestad de adoptar un Estatuto para los Agentes Municipales; entre adjudicar una licitación ó poder determinar un régimen electoral propio. Más que matices, el tipo de norma revela el status político. Por lo demás, la indagación sobre el alcance de estos vocablos adquirió una trascendente dimensión a partir del fallo de Corte "Rivademar" ("...los municipios no pueden ser autárquicos.."), y -obviamente- a partir de la reforma constitucional de 1994 que textualmente alude a la autonomía municipal.

130 Diccionario de la lengua española. Real Academias Española - Talleres Espasa - Calpe, Madrid, 1984. 131 Según Linares Quintana, etimológicamente autonomía significa gobierno propio y facultad de legislar

por sí mismo, pues proviene del griego autos (por sí mismo) y nom-os (ley). Agrega este autor que el vocablo no estaba previsto en el texto constitucional y recién se comenzó a utilizar en el derecho público con la formación del partido autonomista que defendía la autonomía de la Provincia de Buenos Aires contra el propósito de Mitre de darla por asiento definitivo del gobierno federal (Linares Quintana, S.V.: "Gobierno y administración de la República Argentina", Ed. tea, Bs. As., 1956, Pág. 17).

132 Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo I A , Ed. Driskill, Bs. As., 1986, pag 962.

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administrativa que brinda a los entes que la disfrutan (entes creados por ley), la facultad del gobierno propio en lo administrativo. Se diferencia de la autonomía en que ésta no implica solamente facultad de gobierno propio, sino la de dictarse sus propias leyes y elegir sus autoridades. La autarquía corresponde a la descentralización administrativa. Es en lo administrativo lo que la autonomía es en lo político". Es decir que en su raíz etimológica todo parece indicar que el vocablo autonomía "supera" a la vez que "comprende" a la autonomía en una relación de género (autonomía), a especie (autarquía)133. La Ciencia Jurídica ha elaborado los conceptos en estudio sin alejarse demasiado de estas acepciones lingüísticas. Así, se ha dicho que el término autonomía implica - desde el punto de vista institucional -que un ente tiene poder propio y originario (y no por que le haya sido conferido por un ente superior) para darse su propia ley y regirse por ella, como es el caso de las provincias argentinas, ya que la Constitución Nacional estipula que pueden darse su propia Constitución134. Autarquía, en cambio, significa que un ente tiene atribuciones para administrarse a si mismo, pero de acuerdo con una norma que le es impuesta, pues el ente no tiene conferidos poderes para dictar dicha ley135. Autarquía es siempre gobierno propio, como suele ocurrir con diversas instituciones económicas, financieras ó administrativas sujetas a las disposiciones de una ley orgánica que fija su organización y el alcance de su funcionamiento autárquico136. Un ejemplo de ello sería el Banco de la Nación Argentina, quien en su calidad de entidad autárquica se administra a sí misma, pero de acuerdo con la ley de su creación emitida por una autoridad superior, en este caso, el Congreso de la Nación. En el orden provincial, podemos mencionar al Aeropuerto Internacional de Rosario, que se configura como entidad autárquica en virtud de una ley sancionada por la Legislatura de la Provincia (Ley 10.906). Así, el ente creado tiene como misión administrar al Aeropuerto, pero dentro del marco, con las facultades y atribuciones específicamente delineadas en la ley de su creación. Entonces, hablar de autonomía, implica referir a un poder originario para legislar. En la autarquía tal poder resulta delegado, y es menor, ya que es para administrar, en el marco de una ley (de "creación" del ente). Veremos mas adelante que suelen enunciarse aspectos de la autonomía (como lo hace la Constitución Nacional en su art. 123°) al enumerar los siguientes: institucional, político, administrativo, económico y financiero. Pero advertimos también que el vocablo autonomía , en tanto forma parte del lenguaje posee siempre un vicio potencial: su textura abierta. Y en este caso, el vocablo no está exento de una imprecisión, rasgo que afecta a aquellas palabras que hacen referencia a una propiedad que en la realidad puede adquirir grados diferentes137. 2.- El debate teórico y la jurisprudencia antes de la reforma constitucional de 1994 2.1.- La norma constitucional

133 En su "Tratado de Derecho Municipal" (Tomo I, Segunda Edición, Ed. Rubinzal- Culzoni Editores,

Santa Fe, 1997, Pág. 94), Horacio Rosatti incluye -dentro de las cinco atribuciones que el autor confiere a la autonomía- a la autarquía. En efecto, el mencionado jurista manifiesta que "..parece sensato reconocer "autonomía" a todo ente que reúna las siguientes cinco atribuciones: a) autonormatividad constituyente, b) autocefalía, c) autarcía ó autarquía, d) materia propia y e) autodeterminación política".

134 Artículos 5°, 122° y 123° de la Constitución Nacional. 135 Bielsa, R.: "Principios de derecho administrativo", Ed. Ateneo, Bs.As, 1948, pag.533: "La palabra

"autonomía", según su etimología significa "darse leyes a sí mismo", la palabra "autarquía" significa "administración de sí mismo". En otros términos: si la autarquía supone administración propia por delegación legal, la autonomía implica necesariamente derecho de legislación propia".

136 Sánchez Viamonte, C.: "Manual de derecho constitucional", Ed. Kapeluz, Bs.As., 1956, Pág. 64. 137 Nino, C.: "Introducción al análisis del derecho", Ed. Astrea, Bs. As. 1983, Pág. 264.

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Antes de la reforma de 1994 la Constitución Nacional se ocupaba de la cuestión municipal solamente en el artículo 5° (todavía vigente): "Cada provincia dictará para sí una constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Bajo estas condiciones el gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones". Esa frase, "régimen municipal" no figuraba en el proyecto de Alberdi y fué incorporada al texto constitucional por el convencional cordobés Juan del Campillo. Como en otros temas importantes, no hubo discusión alguna138 y se aprobó directamente. La inexistencia de tal debate originó a lo largo del tiempo distintas interpretaciones sobre el significado de la oración139. No obstante ello, puede inferirse del texto que la competencia de las provincias para dictar sus constituciones tiene límites, entre los que se encuentran el de "asegurar el régimen municipal". Como acertadamente lo ha señalado Joaquín V. González, la constitución hizo obligatorio para las provincias, como condición de su garantía y protección, el establecimiento de su régimen municipal, que ellas buscarían en sus antecedentes sociales. No les prescribe bases para definir la naturaleza del gobierno municipal, pero es justo entender que dejaba librada su elección a la voluntad y la experiencia de los constituyentes de Provincia. Sólo habla de "su régimen municipal", es decir, que lo considera una institución propia y exclusivamente local140. 2.2.- Discusión en el ámbito académico y doctrinario Mas allá de la interpretación del artículo 5° esbozada precedentemente, aquella expresión "régimen municipal" dio origen a un debate acerca de la naturaleza jurídica de los municipios. ¿Eran los mismos autónomos ó autárquicos?. Casi ningún jurista (especialmente en las materias de derecho constitucional y administrativo) estuvo ajeno a este debate. Así por ejemplo, Joaquín V. González, Carlos Sánchez Viamonte 141y Germán Bidart Campos 142sostuvieron la tesis de la "autonomía" de los municipios. En el ámbito del derecho administrativo predominó la posición "autárquica". Tal el caso de Bielsa143, Miguel Marienhoff 144 y la mayoría de los administrativistas, como Manuel M.

138 Ravignani, E.: "Asambleas Constituyentes Argentinas", T. 4, Ed. Talleres S.A., Pág. 506. 139 Hernández, A.: "La autonomía municipal", en Revista de la Bolsa de Comercio de Rosario - Año XC-

n° 1482. 140 Gonzales, J.: "Manual de la Constitución Argentina", Ed. Estrada, Bs. As. 1942, Pág. 685. 141 Sanchez Viamonte, C.: op. cit. Pág. 64: ""Las municipalidades argentinas son políticamente

autónomas, porque el pueblo del municipio elige a sus representantes para el ejercicio del poder municipal. Esta autonomía política se extiende al poder de legislar y de establecer impuestos y tasas. Por eso las municipalidades son algo mas que autárquicas y podemos hablar de su autonomía política".

142 Bidart Campos G.:"Manual de Derecho Constitucional", Ed. Ediar, Bs. As. 1990, Pág. 149: "Doctrinariamente, nos enrolamos en la tesis que reconoce al municipio como la forma primaria de descentralización política -y no solo administrativa- .Cabe, pues, hablar de un verdadero "gobierno" municipal en sentido político, con una genuina autonomía".

143 Bielsa, R.: op.cit., Pág. 534: "En nuestro régimen las comunas no son autónomas sino autárquicas. Las municipalidades, como ha declarado la Corte Suprema, no son mas que delegaciones de los poderes provinciales circunscriptas a fines y límites administrativos que la Constitución ha previsto como entidades del régimen provincial".

144 Marienhoff, M.: "La supuesta autonomía municipal", en La Ley - 1990 - B, Pág. 1013: " Las únicas entidades autónomas existentes en nuestro país son las provincias, cuyos poderes nacieron con ellas y surgen de la historia. Técnicamente, las municipalidades argentinas no son autónomas, sino simplemente autárquicas, pues ninguna de ellas tiene, como inexcusablemente lo requiere el concepto de autonomía, poderes originarios y propios, inherentes a la misma, nacidos simultánea y

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Diez, Benjamín Villegas Basavilbaso y Bartolomé Fiorini. Lo cierto es que la constitución reformada estampó la expresión "autonomía". De allí en adelante -como luego veremos- se esbozó la teoría de "grados" en tal autonomía 145. Las provincias detentan una autonomía de primer grado. Los municipios, de segundo grado. También suele utilizarse- con relación a los municipios- el vocablo de "autonomía restringida"146. Esta construcción teórica parece haber superado -entendemos- aquella polémica. Al menos para cerrar un capítulo y dar nacimiento a uno nuevo: si la provincia detenta un mayor grado de autonomía que el municipio, hasta donde el poder constituyente local tiene atribuciones para degradar la autonomía que consagró la constitución? A modo de ejemplo: puede determinar que las municipalidades -dentro de su jurisdicción- no podrán dictarse sus cartas orgánicas?, puede desconocer el poder municipal de incluir -entre sus recursos tributarios- a los impuestos?, puede imponer a los municipios un específico régimen electoral?, podrá obligarlos a adoptar formas de democracia semidirecta?. Intentaremos dar respuesta a algunos de estos interrogantes en la Parte Segunda de este trabajo. 2. 3.- Interpretación jurisprudencial Durante décadas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que las Municipalidades eran entidades autárquicas, y en modo alguno entidades autónomas. El mas alto tribunal entendía que las municipalidades obraban por delegación de los poderes provinciales. Tal jurisprudencia se acentuó desde el caso "Ferrocarril del Sud c / Municipalidad de La Plata" del año 1911147, pronunciamiento en que la Corte definió a los municipios como "delegaciones de los poderes provinciales, circunscriptas a fines y límites administrativos que la Constitución ha previsto como entidades del régimen provincial y sujetas a su propia legislación". Tal postura se mantuvo hasta marzo de 1989, fecha en que la Corte dictó el ya aludido fallo "Rivademar, Angela c/ Municipalidad de Rosario", que implicó un cambio total de criterio al abandonar una posición jurisprudencial que se mantuvo firme desde los orígenes del mas alto tribunal. Aunque en ningún párrafo de la sentencia se afirma que los municipios "son autónomos", la Corte es clara al afirmar que nunca podrían ser autárquicos, invocando características propias que acreditarían la autonomía de los mismos. En otras palabras, mas que declarar la autonomía, descarta la autarquía. Resulta conveniente narrar sucintamente este antecedente, a todas luces ilustrativo para comprender la contraposición entre los conceptos de autonomía y autarquía. En el año 1978 Angela Rivademar fué contratada por la Municipalidad de Rosario como ejecutora de piano. Posteriormente se la incorpora a la planta permanente con basamento en la ley provincial 9286 (Estatuto del Personal de Municipalidades de la Provincia de Santa Fe) que establece que pasado cierto tiempo, los agentes municipales contratados adquieren estabilidad. Lo cierto es que concluido el Proceso de Reorganización Nacional, el nuevo gobierno constitucional, encabezado en aquel entonces por el Intendente Horacio Uzandizaga, y sobre la base de una ordenanza emanada del Concejo Municipal, procedió a revisar los nombramientos efectuados en el gobierno de facto, y en el año 1984 decidió remover a Rivademar del régimen

concomitantemente con ellas. Los poderes que poseen las municipalidades de nuestro país les fueron delegados por órganos superiores de las provincias ó de la Nación".

145 Baistrocchi, E.: "La autonomía de los municipios de provincia: sus posibles consecuencias tributarias", en "La Ley" Año LX. n° 160, del 23 de agosto de 1996, Pág. 4.

146 Aquino Britos, A.: "La cuestión municipal después de la reforma de 1994", en "La Ley - Actualidad " Año LX. n° 43, del 29 de febrero de 1996, Pág. 1.

147 Corte Suprema, Fallos: 114:282, Pág. 285.

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de estabilidad que se le había concedido. Iniciada la acción judicial contra la Municipalidad de Rosario, ésta planteó con precisión la cuestión de la autonomía: ¿debe la Municipalidad enmarcar sus acciones en una ley provincial que le estipula como es el régimen laboral con sus empleados? ¿No se vulnera con ello las atribuciones propias de los municipios? La Corte Provincial falló a favor de Angela Rivademar y ordenó revocar la decisión del Intendente, para reincorporar a la actora, en base a que la legislación municipal deriva de la Ley Orgánica de las Municipalidades que le compete a la Legislatura, es decir a la Provincia. Nótese lo claro de esta concepción "autárquica" del municipio -acorde a las definiciones esbozadas al comienzo-: el ente debe actuar según las atribuciones y facultades que le confiere una ley superior, estando inhibido para "legislar" en esas materias (en este caso, en el régimen laboral de sus agentes). Ante esta decisión, la Municipalidad de Rosario planteó, por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la inconstitucionalidad del Estatuto para el Personal de Municipalidades (Ley Provincial), por entender que afectaba el "régimen municipal" consagrado por el art. 5° de la Constitución Nacional. Al dictar sentencia -favorable a la Municipalidad de Rosario- el máximo tribunal se pronunció por primera vez en su historia a favor de las autonomías municipales, aún cuando se resistió a decirlo en forma directa y expresa. Como fundamento señaló las diferencias que existen entre un ente autónomo y otro autárquico. En el considerando 7° del fallo, la Corte expresa: "...frente a la discrepancia doctrinal entre la autarquía y la autonomía de las municipalidades...esta Corte se pronunció claramente a favor del primer término de esa alternativa considerándolas como entes autárquicos territoriales.". Pero, en el considerando 8° el pronunciamiento es el siguiente: " un nuevo y más detenido examen de la cuestión aconseja , en el momento actual, revisar esa doctrina que ha mantenido casi invariablemente la jurisprudencia de esta Corte". Para fundar esta nueva posición el tribunal se basa, en primer lugar, en el argumento que a partir de 1957 diversas constituciones provinciales han consagrado el criterio de la autonomía de los municipios, que puede ser plena, cuando se los faculta a dictar sus propias cartas orgánicas, o semiplena cuando no alcanza a esa atribución. En segundo lugar, la Corte recurre a describir diversos caracteres del municipio "....que mal se avienen con el concepto de autarquía...". Y seguidamente los enuncia: su origen constitucional, frente al meramente legal de las entidades autárquicas; la existencia de una base sociológica dada su población (que no se da en una entidad autárquica); la imposibilidad de suprimir su existencia -asegurada por la Constitución- , mientras no puede decirse los mismo de los entes autárquicos; el carácter de legislación local de las ordenanzas municipales frente al de las resoluciones administrativas de los entes autárquicos; el carácter de personas jurídicas de derecho público y de carácter necesario de los municipios (art. 33° Código Civil), frente al carácter contingente de los entes autárquicos148; el alcance de sus resoluciones, que comprende a todos los habitantes de la circunscripción territorial y no sólo a las personas vinculadas, como en las entidades autárquicas; la posibilidad de creación de entidades autárquicas en los municipios, ya que no parece posible que una entidad autárquica cree a otra entidad autárquica; y finalmente se reconoció que las autoridades municipales se eligen por votación popular, lo que es inconcebible en las entidades autárquicas. En su considerando 9° la corte se expide acerca de la necesariedad de las municipalidades y afirma que si las leyes provinciales no pueden omitir establecerlas, tampoco

148 Esta argumentación de la Corte contribuyó a dudar sobre si el tribunal extendía ó no carta de

autonomía a los municipios, pues en este punto se apoyó en el texto original de Velez Sarfield sin reparar que el artículo también englobaba (aunque sin mencionarlas así) a dichas entidades , y posteriormente el Código Civil -en la reforma de 1968- declara personas jurídicas de carácter público -entre otras- a los municipios.......y a las entidades autárquicas.

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pueden privarlas de las atribuciones mínimas necesarias para cumplir su cometido, entre ellas las de nombrar su personal y removerlo. De no ser así, las provincias podrían impedir sus funciones, causar el desorden administrativo e incluso provocar la ruina económica. En el considerando 10°, la Corte declara a los municipios organismos de gobierno de carácter escencial, con ámbito propio para administrar, aún cuando no se trate de gobierno político. En un caso posterior (que paradójicamente tuvo también como protagonista al municipio de Rosario) la Corte atenuó la concepción autonomista. Se trata del antecedente "Municipalidad de la ciudad de Rosario c/ Provincia de Santa Fe"149de junio de 1991. En esta circunstancia la Municipalidad de Rosario solicitó se declare la inconstitucionalidad de una ley provincial que creó el Fondo de Asistencia Educativa (F.A.E.) que obligó a cada Municipalidad de la Provincia a aportar un 10 % de sus rentas al mantenimiento, ampliación y refacción de edificios escolares. Argumentó (citando el antecedente "Rivademar") que una ley provincial no puede afectar la libre disposición y administración de sus fondos. Sin embargo, en esta oportunidad la Corte no hizo lugar a la pretensión de la Municipalidad de Rosario y atenuando su anterior posición declaró que si bien el art. 5° de la Constitución exige a las Provincias asegurar su régimen municipal, la citada norma en ningún momento determina el grado de independencia que corresponde a cada municipio, de manera tal que, queda a cargo del legislador provincial optar por un régimen autárquico ó autónomo, si se tiene en cuenta que ambos constituyen diferentes grados de descentralización150.

En este último pronunciamiento, la Corte parece haber despejado las dudas que ofrecía el fallo "Rivademar". Si la cuestión en debate -como vimos al inicio de este trabajo- consiste en determinar si los municipios deben sujeción al ordenamiento provincial y en que medida, el fallo "Municipalidad de Rosario" dejó en claro que tal "medida" es la subsistencia del municipio. Es decir: el ordenamiento normativo provincial seguirá siendo el marco normativo y político de los municipios, con la limitación de no poner en riesgo su subsistencia económica.

Cómo veremos seguidamente, la reforma constitucional de 1994 ratificó la potestad de las provincias de determinar la capacidad jurídica que detentan los municipios, marcando una innegable diferencia entre estos últimos y las provincias, que conservan todos los poderes no delegados por la propia Constitución a la Nación. Mas el artículo en cuestión (123°), no exento de imprecisión, declara la autonomía municipal (que, como expusimos anteriormente es algo mas que "administrar", pues implica una potestad de darse su propia legislación), lo que obliga a seguir discutiendo acerca de las facultades de los municipios (hasta dónde llegan las mismas?, cual es el límite de sus potestades?) desentrañando el sentido de tal disposición normativa. La cuestión radica en que los fallos de la Corte que analizamos de algún modo "limitan" los poderes de las provincias al momento de determinar las potestades municipales, en tanto -esos poderes- no son pueden "arbitrarios" (así, no pueden poner en riesgo la supervivencia del municipio - como vimos en "Municipalidad de Rosario" - , ó no pueden fijarle la municipio un determinado régimen laboral, como se vio en "Rivademar"), pero el nuevo artículo 123° a excedido esta tesis. Ya no es un "límite" al poder provincial, sino una "obligación": nada menos que "asegurar la auto mía de los municipios".

149 Corte Suprema, Fallos: 314:495. 150 La composición de la Corte que falló en "Municipalidad de Rosario" era distinta a la que sentenció en

"Rivademar". En efecto, en el transcurso de uno y otro caso la Corte fué ampliada a nueve miembros, seis de los cuales no habían participado en "Rivademar". Los tres jueces restantes (que sí habían participado en "Rivademar"), es decir los doctores Belluscio, Fayt y Petracchi, votaron en disidencia, argumentando -entre otros aspectos- que los municipios deben poseer la potestad de elaborar su presupuesto y el destino sus recursos.

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SEGUNDA PARTE

1.- La "autonomía" que consagra el artículo 123° de la Constitución Nacional

La Constitución reformada, incluyó en forma expresa (aunque no sin sinuosidades) la concepción autonomista de los municipios. El artículo 123° dispone: " Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5°, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero". Es decir que el texto constitucional obliga a las Provincias a reconocer las autonomías de los municipios, pero -a la vez- faculta a las mismas para reglar el alcance y contenido de esa autonomía. ¿Como debemos interpretar esta cláusula? Como punto de partida para indagar las posibilidades de una argumentación razonable a esta pregunta hemos de precisar someramente que sentido le damos a la palabra “interpretación” (que a la vez tiene distintas posibilidades de ser interpretada) y que recursos son válidos cuando –frente a nosotros- tenemos el texto constitucional. Como bien lo ha señalado Genaro Carrió151 el lenguaje posee una textura abierta que indica que los criterios que presiden el uso de las palabras que empleamos para hablar de la realidad no siempre están totalmente determinados. Es difícil ó imposible superar totalmente la dificultad antedicha pues el lenguaje natural tiene esa textura abierta, a resultas de lo cual no puede lograrse una precisión absoluta en las palabras al menos que construyamos un lenguaje artificial y nuevo como lo han hecho las ciencias exactas152. Interpretar la ley es – ante todo- una actividad dirigida a investigar el sentido y alcance de una norma jurídica, actividad que nunca será “neutra” ya que juegan en el proceso nuestras propias concepciones acerca del derecho y la importancia que le asignemos a las fuentes, lo que determinará la prioridad en la selección por parte del intérprete. De allí la variada gama de recursos teóricos utilizados desde tiempos inmemorables por juristas y jueces, como procedimientos que disimulan el sentido ideológico que tiene la adopción de uno u otro método interpretativo en la concreta tarea de producción y aplicación del derecho153. Por otro lado, y como bien lo ha señalado Elisa Carrió154, la interpretación constitucional como praxis constituye un capítulo de la teoría descriptiva de la interpretación de la ley, con peculiaridades propias derivadas de la variedad de reglas constitucionales, la prevalencia de términos valorativos de axiología política y social o de axiología jurídica y del carácter, no solo normativo sino político de muchas de sus normas. Por nuestra parte, creemos que la faena interpretativa ( y con mayor razón cuando se pone en juego el sentido de una disposición constitucional) no puede soslayar que en las opciones por las “fuentes del derecho” que hemos de jerarquizar para desentrañar el sentido de un texto jurídico, ponemos en juego el mayor ó menor grado de apego a la voluntad legislativa, ó visto desde otro ángulo la mayor ó menor libertad del juez. La forma republicana de gobierno y con ello la separación de los poderes, obliga a armonizar los distintos “métodos” interpretativos, asignándoles a todos una aptitud para dar racionalidad a nuestras fundamentaciones. En otras palabras, si queremos propender a este equilibrio resulta tan nociva la vieja tesis de Montesquieu acerca de que el "juez es boca de la ley”, como aquellas concepciones propias del realismo extremo que enseñan que “la constitución es lo que los jueces

151 Carrió, G.: "Lenguaje, interpretación y desacuerdos en el terreno del derecho", en Notas sobre derecho

y lenguaje, Ed. Abeledo Perrot, 3ra. Ed., Bs. As. 1986. 152 Hospers, J.: "Introducción al análisis filosófico", Tomo I, Bs. As. 1965, Pág. 48. 153 Vernengo, J.: "Curso de teoría general del derecho", Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,

Bs. As. 1976, Pág. 412. 154 Carrió, M: "Acerca de la praxis interpretativa constitucional", Pág. 41 (cit. de Masnatta, H:

"Interpretación de la Constitución", en "La Ley" del 3 de octubre de 1994, Pág. 1)

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dicen que es” (Charles Evans Hughes, presidente de la Corte Norteamericana, 1909-1914). Esta posibilidad de libre interpretación -tendencia que también sostenían otras corrientes, como la Escuela del Derecho Libre- , llevada a sus consecuencias extremas implicaría que el juez reuniría en sí las funciones de magistrado y legislador, provocando un grave desequilibrio en los poderes del Estado. El derecho constitucional -entonces- no debe descartar los métodos de los que tradicionalmente se ha valido. Si bien jurisprudencialmente la Corte ha evolucionado hacia una “interpretación dinámica” de la ley (que en alguna medida acrecienta la creatividad del juez), de ningún modo ello implica desechar los métodos mas tradicionales como son el gramatical ó indagar sobre los fines del legislador155 (que de algún modo reducen las posibilidades del juez), mas no en el sentido de la "intención psicológica" del mismo, sino -como en muchos fallos lo ha pronunciado la Corte- como "finalidad" de la norma, pues toda ley se dicta con un propósito determinado, tiene un fin, un propósito y el intérprete debe tenerlo presente para contribuir a que ese fin se cumpla. De allí que los trabajos previos, los proyectos, etc. tienen indudable valor: negarlo equivale a oponerse al elemento histórico, que es uno de los computables de la peripecia hermenéutica. Esta valía se acrecienta en el caso que estamos analizando, en razón que no ha transcurrido un excesivo tiempo desde que fuera efectuada la reforma que incorporó el artículo 123° 156. Bajo estas premisas, entendemos que desentrañar el sentido del artículo 123° impone la necesidad de tomar como referencia (no única) las expresiones vertidas en el seno de la convención constituyente. Esta afirmación toma en cuenta que la literalidad del texto, y la técnica legislativa utilizada en su redacción adolecen de defectos que exigen dotar de mayor claridad a lo normado en el artículo 123°. Afirma Bidegain que en su centenaria experiencia la Corte ha trazado criterios para guiar la tarea interpretativa, siendo la regla primera la necesidad de atenerse a los textos157, es decir el elemento literal debe ser siempre el "punto de partida". Revisemos, entonces, el texto: la primer parte no ofrece puntos oscuros, al tratarse de una reproducción del anterior artículo 106°. Me refiero a la expresión "Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5°...". Seguidamente expresa: "...asegurando la autonomía municipal". Tampoco parece ofrecer dificultades el término "asegurar", utilizado en el sentido de "garantizar", "proteger"158. Tal es el sentido que la Constitución le otorga en otros preceptos, tales los casos de los artículos 75° inc. 2 último párrafo, inc. 17 e inc. 19. Y luego tenemos el vocablo "autonomía" al que ya nos hemos referido en el primer punto de este trabajo y que no ofrecería mayores dificultades. El dilema radica en determinar si la Constitución otorga idéntico sentido al que le hemos asignado. Tal problema lo presenta otra disposición constitucional en la que el término autonomía es utilizado como sinónimo de autarquía. Encontramos esa identificación en el artículo 14° bis tercer párrafo en cuanto dispone la "....creación de entidades nacionales ó provinciales con autonomía financiera y económica, 155 Señala Néstor Sagües ( "Elementos de derecho constitucional"- Tomo I, 2° ed. , Ed. Astrea, 1997, Pág.

54): " En procura de las fuentes que orientaron la voluntad del legislador, la Corte comienza por la lectura de la norma, pero también va a la exposición de motivos de la ley, los despachos de las comisiones parlamentarias, los debates en el Congreso, las explicaciones de los miembros informantes de las comisiones ("Municipalidad de Córdoba", Fallos 114:304 y 115:177; "Portillo", Fallos 210:541)"

156 Sostiene Carlos M. Bidegain (" Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional", Tomo I, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1986, Pág. 64), que el criterio interpretativo que atribuye importancia a la voluntad del legislador, pierde valor a medida que nos alejamos en el tiempo, lo que obliga a los jueces a sentir la necesidad de desvincular la intención del autor de la norma.

157 Bidegain, C.: op. cit., Pág. 63. 158 Rosatti, Horacio: "La facultad provincial de fijar los límites territoriales de las ciudades y la

autonomía municipal", en "Doctrina Judicial", La Ley, Tomo 2001-1, pag. 881.

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administradas por los interesados...". También en los artículos 85° y 86°, que crean dos nuevos organismos, a los que no podría asimilárseles a los municipios ó a las provincias, se utiliza el vocablo autonomía, aún cuando seguidamente se aclara que la misma es "funcional". Mayor claridad parece arrojar el artículo 75° inc. 18 que asigna a las universidades nacionales "autarquía y autonomía", pero también aquí - si bien los conceptos se inscriben como "diferentes"- no puede soslayarse que la "autonomía" de las universidades no puede ser equiparada a la de los municipios como poder originario de "darse su propia ley" ó -como lo señala parte de la doctrina- el ejercicio de "poder político"(Sagües) ó "poder constituyente de tercer grado" (Sánchez Viamonte). Se utiliza también la palabra "reglando" (al aludir al "Alcance y contenido de la autonomía municipal..") término que es decisivo en esta norma, en razón que determina la atribución del estado provincial, en cuanto al modo, el procedimiento en que debe "asegurar" la autonomía. Desde la mirada del municipio es la forma en la que el estado provincial la "asegurará" su autonomía. En el Diccionario de la Real Academia Española reglar es "sujetar a reglas una cosa", y se identifica con los vocablos ajustar y regular. Casi todos los diccionarios de la lengua española identifican los conceptos de "reglar" y "regular". Y también lo hace la Constitución Nacional. Pero la Carta Magna utiliza indistintamente estas palabras. A veces dándole un sentido restringido, como semejanza a "reglamentar" ( es decir precisar detalles, ó como estipula el artículo 28° en cuanto a que las leyes que "reglamenten" el ejercicio de los principios derechos y garantías, no podrán alterar su espíritu), como se advierte en el caso del artículo 49° en el que el sentido acotado y limitante aparece claro159. Entonces "reglar" y "regular" pueden ser entendidos como la actividad de agregar aspectos a la legislación para su correcta aplicación, pero no imponer obligaciones ó reconocer derechos, cuestiones que son propias de la ley (art. 19° Constitución Nacional). Pero el problema deviene cuando otros artículos utilizan igual vocablo como sinónimo de "legislar"( que implica una atribución mas amplia que la de reglamentación) , como es el caso del artículo 75° inc. 13) que fija como atribución del Congreso "reglar" el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí. Colegimos pues, que resulta muy dificultoso encarar una interpretación gramatical al artículo 123°. Se agrega a ello que la técnica legislativa utilizada por el constituyente se apartó de la empleada en otros preceptos, como es el caso del artículo 40° que si bien derivó al Congreso la "reglamentación" de los procedimientos y materias de la consulta popular, tal delegación no fue efectuada sin antes determinar los aspectos básicos y escenciales de ese nuevo instituto. Necesitamos -en esta instancia- mayores recursos argumentativos para interpretar el artículo 123° y hemos de acudir a la intención, los propósitos y objetivos de sus autores. 2.- Sentido y alcance del término a partir del debate en la convención constituyente A diferencia de otros puntos incluidos en la ley declarativa de la reforma160, que se detallaron minuciosamente (por ejemplo, las atribuciones del Jefe de Gabinete, Consejo de la Magistratura, legislación delegada y casi todos aquellos que formaron el denominado "Núcleo de Coincidencias Básicas"), el tema de la "autonomía municipal" se incluyó como "tema habilitado", sin que la ley diera mayores precisiones sobre el "contenido" de tal autonomía. En efecto, el artículo 3° de la ley estipuló: " Se habilitan también para su debate y resolución en la Convención Constituyente los puntos que se explicitan y los artículos que se discriminan a continuación. A tal efecto la Convención podrá: a)

159 El art. 49° de la Constitución reza lo siguiente: "Por esta vez las legislaturas de las provincias reglarán

los medios de hacer efectiva la elección directa de los diputados de la Nación: para lo sucesivo el Congreso expedirá una ley general". Es decir el hecho de "reglar" no se equipara a la atribución de "legislar". Esta última implica la posibilidad de imponer obligaciones, reconocer derechos, etc..

160 Ley 24.309, publicada en el B.O.R.A. el 31 de diciembre de 1993.

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Modificar los artículos....106.... En todos los casos esa habilitación está referida a los siguientes temas:.....B) AUTONOMÍA MUNICIPAL, por reforma del artículo 106° de la Constitución Nacional 161" Veamos lo expuesto en las sesiones por los miembros informantes, los convencionales Pascual Rampi y Hugo Prieto: Expresó Rampi162:

"Al consagrar el nuevo artículo 106°163 de la Constitución estamos dando respuesta a una necesidad histórica, ya que le otorgamos rango constitucional a la autonomía municipal, reconociendo a las provincias la facultad de reglar su contenido según lo que sus pueblos determinen.

Estamos por dar letra a algo que si bien no estaba consignado expresamente en la Constitución Nacional sí formaba parte de su espíritu. Desde otro punto de vista, cabe señalar que hemos recogido por escrito lo que en el siglo pasado meditaba en voz alta Juan Bautista Alberdi, quien defendía al gobierno municipal como un verdadero poder político y llegaba a hablar de soberanía comunal para referirse a la autonomía municipal".

"En un trabajo para la Federación Argentina de Municipios, el doctor Rosatti decía lo siguiente: "La autonomía es un sistema autónomo municipal cuando se le reconoce a la Municipalidad las facultades de dictarse su propia norma fundamental, la capacidad para elegir sus propias autoridades, la autarquía o autosatisfacción económica y financiera, la materia propia y la autodeterminación política, que es el reconocimiento de garantías frente a las presiones políticas o económicas."

Por su parte, Prieto argumentó lo siguiente164:

"....el señor convencional Rampi ha señalado muy bien el indefectible camino por el cual venía la Argentina con relación a un régimen municipal de autonomía. Creo que esto debe ser situado especialmente en esta reforma en vinculación con el otro tema habilitado por la ley que declaró la necesidad de la reforma; me refiero al fortalecimiento del régimen federal.

Seguramente no se escapará a los señores convencionales que al instituirse en la Constitución Nacional un régimen de autonomía municipal de alguna forma se está inmiscuyendo en el marco de las autonomías provinciales. Esto tiene su explicación justamente en el mismo título del primer punto, es decir —reitero—, el relativo al fortalecimiento del régimen federal. Si hay un avance sobre la autonomía provincial es justamente para fortalecer el régimen federal.

Sin duda esto tiene vinculación con un proceso que es inherente a la democracia moderna, que es el de la descentralización o desconcentración del poder. Este proceso tiene vinculación con una necesidad de eficiencia del sistema y con una necesidad de control. En este último aspecto me estoy refiriendo al control popular o inmediato por parte de aquel ciudadano habitante de un pueblo o ciudad que con este régimen de autonomía municipal podrá gestionar y controlar la gestión de sus intereses más inmediatos.

Esta cuestión de la autonomía municipal indudablemente está enmarcada en una reforma constitucional que a mi juicio opera en un doble sentido con relación al poder. Por un lado en un sentido horizontal, extendiendo el poder hacia el Congreso y hacia los organismos de control que estamos creando. Por otro lado, en cuanto a la transferencia del poder también se opera en sentido vertical, y la autonomía municipal es el ejemplo más claro a ese respecto, porque el poder queda desconcentrado ya no solamente a nivel de Nación y provincias —lo que se fortalece por este dictamen que seguramente aprobaremos—, sino que incluso alcanza el ámbito municipal.

En este entendimiento la autonomía municipal no podría ser reglamentada en detalle por la propia Constitución, porque allí sí se avanzaría de un modo incorrecto e imprudente sobre las autonomías provinciales. Serán justamente las provincias las que definirán el alcance y contenido de la autonomía municipal. Pero para evitar que —como bien se ha señalado con relación a otros temas— la interpretación futura pueda burlar el espíritu de quienes suscribimos y de quienes aprobaremos este

161 El artículo 106° de la Constitución Nacional, previo a la reforma, estipulaba: "Cada provincia dicta su

propia constitución conforme a lo dispuesto en el artículo 5°". 162 Versión taquigráfica oficial de la Convención Constituyente, pag. 3184 y siguientes. 163 En el articulado original del proyecto sometido a debate, el actual artículo 123°, estaba consignado

como 106°. La redacción definitiva no tiene diferencias con el texto propuesto. 164 Versión taquigráfica oficial de la Convención Constituyente, pag. 3190 y siguientes.

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dictamen es necesario dar a esta cuestión alguna precisión. De allí la explicación en el sentido de que el texto constitucional se referirá a la autonomía en los órdenes institucional, político, administrativo, económico y financiero.

Lógicamente, cada Constitución o, en su defecto, cada ley provincial deberá contemplar las particularidades locales para acceder al grado mayor de autonomía, que es el de municipio de convención, y que se identifica en esta reforma como de orden institucional. Es decir que cada Constitución provincial adoptará los recaudos para que los municipios de esa provincia puedan acceder al dictado de sus propias instituciones. Esto tiene vinculación, justamente, con esa descentralización del poder, que lo acerca al ciudadano y al vecino de cada una de las ciudades de la Argentina.

Esto va a alcanzar también el orden político porque, aunque la elección de las autoridades propias es un derecho adquirido por la sociedad y los pueblos de la patria, no se ha considerado superfluo que ello quede plasmado en el texto constitucional. De esta manera, sin duda, se impedirá que estas conquistas que lograron los pueblos con el devenir del tiempo puedan retroceder en momento alguno.

Creo que los planos económico y financiero han sido especialmente considerados en el texto constitucional porque tienen una importancia superlativa. De esta manera estamos especificando y dejando en claro que los municipios argentinos van a poder generar sus rentas y recaudar para invertir y controlar sus propios recursos que, a su vez, podrán ser manejados independientemente de otro poder, complementando así las facultades de administración que les son propias.

De tal manera, la autonomía municipal enmarcada en este nuevo esquema de poder en la Argentina a partir de la reforma constitucional va a contribuir a lograr una democracia más eficiente que propenda al bien común con mejores armas".

Resultan interesantes las críticas al texto propuesto por los miembros informantes (finalmente aprobado tal como se presentó) que efectuó el convencional García, de la Provincia de Buenos Aires, argumentando la "neutralidad" de la redacción y recomendando un texto mas preciso que claramente consagre la "autonomía plena" de los municipios165 (propuesta que, en definitiva, no fue receptada):

"¿Qué estamos tratando de consagrar? ¿Es cierto que hoy consagramos la autonomía municipal a través del despacho de mayoría por el nuevo artículo 106? ¿Hemos terminado realmente el tema en forma histórica? Me temo que no, señor presidente.

Para eso me remito a la lectura del artículo que se nos propone. Dice el artículo 106: "Cada provincia dicta su propia Constitución conforme a lo dispuesto por el artículo 5°, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero." Se usa la palabra "asegurando" que es la misma que usa el artículo 5° de la Constitución de 1853/60.

Si se asegura la autonomía, ¿de qué clase será? Es la autonomía que van a fijar las provincias, porque dice: "Cada provincia dicta su propia Constitución". Quienes van a fijar el alcance y contenido de la autonomía son las provincias. Y este alcance y contenido únicamente se referirá a los temas institucionales, políticos, administrativos, económicos y financieros.

Quien haya tenido alguna preocupación por este tema sabe perfectamente que la doctrina en forma unánime califica el tema de la autonomía en dos niveles: la autonomía plena o semiplena, la absoluta o la relativa. Sagües nos habla del municipio arrinconado, aquel que carece de facultades,

165 Tal propuesta, es decir dotar de "contenido" al vocablo "autonomía", resulta coincidente con el

dictamen elaborado oportunamente por el Consejo para la Consolidación de la Democracia, creado por el Presidente de la Nación en el año 1985. En efecto, en su dictamen preliminar se aconsejaba modificar el artículo 5° de la Constitución, proponiendo dos alternativas. En una de ella, dejando a cada provincia disponer sobre las "facultades" que le competen a cada municipio autónomo, pero imponiendo una autonomía plena.. "Sin embargo -agregó el dictamen- en ningún caso la provincia podrá negar al municipio la facultad de elegir sus propias autoridades y de dictarse sus propias cartas orgánicas, por que de ser así tal disposición violaría la Constitución Nacional". A su vez, utilizó el término "imposición", en lo atinente a facultades financieras de los municipios. Es decir, consistió en una propuesta que aseguró la "autonomía plena" en lo institucional, político y financiero. ("Dictamen preliminar del Consejo para la Consolidación de la Democracia", Ed. Eudeba, Bs. As., 1986, Págs. 81 y 256)

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frente al municipio Estado, que es el que tiene el tercer nivel de capacidad constituyente. Frías advierte que si los constituyentes consagramos la autonomía municipal no vamos a

introducir ninguna novedad. Prácticamente a partir de 1957 todas las Constituciones provinciales que se dictaron han consagrado el principio de la autonomía, de una u otra manera. Plenamente lo han hecho quince provincias y tres lo han hecho en forma relativa. Hay otras que regulan el régimen sin expedirse sobre el tema de la autonomía.

Pero si nosotros hoy delegamos a las provincias la posibilidad de que determinen qué grado de autonomía tienen, estamos dejando las cosas como están. Hoy todas las provincias tienen su régimen municipal, hoy todas las provincias lo regulan con mayor o menor intensidad. Si nosotros decimos que aseguramos la autonomía lo podemos estar haciendo con la autonomía relativa o semiplena, y en las provincias las cosas seguirán como hasta ahora. Tendremos situaciones como la de mi provincia donde una Carta Orgánica es para toda la provincia, rige de la misma manera el municipio de La Matanza que el de Tordillo, cambiando únicamente el número de sus concejales. Entonces el proceso de descentralización quedará intacto y no estaremos hablando de ninguna autonomía sino de una serie de características que cada provincia manejará como quiere y le quede bien.

¿Por qué no podemos legislar sobre el tema? ¿Realmente invadimos la jurisdicción provincial? ¿Realmente avasallamos a las provincias si establecemos con carácter constitucional el municipio de convención, aquel que puede dictar su propia carta orgánica? Desde luego que no. Por varias razones.

La primera razón es que esta ley que nos convoca fue aprobada por el Congreso de la Nación, del que forman parte los senadores que representan a las provincias. La segunda es que es punto expreso de la ley de convocatoria y está indicado como término de fortalecimiento del régimen federal. La tercera es porque dentro de la pirámide jurídica del artículo 31, evidentemente la preeminencia de la Constitución Nacional sobre las Constituciones provinciales queda claramente marcada. Este artículo, que no está dentro de los que podemos modificar y que ha reconocido modificación tácita a través de la incorporación de los tratados internacionales, en nada modifica la situación de las Constituciones provinciales.

Si tenemos la facultad y no lo hacemos es porque no tenemos la voluntad de hacerlo...." "Esta Convención debe consagrar clara y decididamente el principio de la autonomía

municipal. Lo que se está por disponer de ninguna manera pone en juego el futuro de República ni asistimos al funeral de la patria ni a ningún cataclismo. Cuando algo se va a hacer mal, es necesario corregirlo. Esta cláusula es tan neutra, tan estéril, que ninguna provincia tiene necesidad de modificar un ápice sus normas actuales para adaptarse a ella. La cuestión pasa por consagrar en la Constitución un instituto que está probado y aceptado...."

"...Simplemente se trata de invertir el procedimiento. No consagremos la autonomía semiplena; consagremos la autonomía plena y dejemos a las provincias que determinen cómo se manejarán los municipios de acuerdo con el número de habitantes. Pero aquí se habla de autonomía semiplena y estamos perdiendo una magnífica oportunidad de establecer un principio consular para el federalismo argentino. Si vinimos a fortalecer el régimen argentino, si vinimos a darle nueva vida, no dejemos las cosas como están, consagrando una cláusula neutra que no va a tener ningún efecto y no va a obligar a nada. En nuestro proyecto, modestamente, tratamos de fortalecer el régimen argentino. Hablamos de la autonomía institucional y política en el caso de la Carta Orgánica, de la autarquía, de los sistemas de democracia semidirecta y de una figura que es un tanto vieja pero novedosa, porque estaba consagrada ya en la Constitución de 1957, como ocurre con el control popular de la policía por medio del vecindario, porque es imposible hablar de municipios autónomos con policía centralizada. También hablamos del sistema electoral de las comunas, porque si queremos independizarlas económicamente, también tenemos que independizarlas electoralmente".

A partir de los "datos" que hemos revisado en el debate de la convención, podemos inferir: - que el constituyente utilizó el vocablo "autonomía". Y le dio -claramente -el sentido de

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"poder político”: en efecto los miembros informantes expusieron: "...Desde otro punto de vista, cabe señalar que hemos recogido por escrito lo que en el siglo pasado meditaba en voz alta Juan Bautista Alberdi, quien defendía al gobierno municipal como un verdadero poder político y llegaba a hablar de soberanía comunal para referirse a la autonomía municipal". Basta con revisar tal criterio de Alberdi166, para entender de que hablaron los miembros informantes. La concepción de "poder municipal" importa, en el ideario de Alberdi, la delegación en los municipios de una parte de la soberanía popular. Para Alberdi debe haber -efectivamente- un "poder municipal" que sea independiente. Un municipio sometido a una tutela administrativa- concluye- hace que administra, pero no administra"167. - Se ordenó a las provincias "asegurar" tal autonomía. En tal sentido el propio convencional informante del dictamen de mayoría expuso: "..para evitar que la interpretación futura pueda burlar el espíritu de quienes suscribimos y de quienes aprobamos este dictamen es necesario dar a esta cuestión alguna precisión. De allí la explicación en el sentido que el texto constitucional se referirá a la autonomía en los órdenes institucional, político, administrativo, económico y financiero" (de la intervención del convencional Prieto). Es decir no delegó en ellas determinar que tipo de "régimen municipal" adoptar en sus jurisdicciones, como fué la interpretación de la Corte Suprema en fallos como "Municipalidad de Rosario", tal como lo expusimos anteriormente. Mas seguidamente, y si bien -como expusimos- el artículo no impone los contenidos de esa autonomía, lo que delega en las provincias es la potestad de "reglar" el contenido y alcance. Ello es coincidente con la exposición del dictamen de mayoría al decir: "estamos dando respuesta a una necesidad histórica, ya que le otorgamos rango constitucional a la autonomía municipal, reconociendo a las provincias la facultad de reglar su contenido según los pueblos determinen (de la intervención del convencional Rampi)". El convencional Prieto, por su lado manifestó: "En este entendimiento la autonomía municipal no podría ser reglamentada en detalle por la propia Constitución....". Entiendo, pues, que la palabra utilizada "reglar", ha de ser entendida en el sentido de "reglamentar" lo que acota el "margen" de los estados provinciales al momento de insertar en sus constituciones la autonomía de los municipios. (Recordemos que el art. 123° es claro cuando exige que "las constituciones" deben asegurar la autonomía municipal) - que las provincias siguen detentando un nivel de gobierno "superior" a los municipios. Podríamos - entonces- denominar este poder como "autonomía de primer grado". - que sin perjuicio de ese reconocimiento, la propia Constitución asegura la autonomía de los Municipios -es decir que las Provincias no podrían desconocer este aspecto-, que no será del mismo nivel que las Provincias168, por lo que podríamos llamarla "autonomía de segundo

166 Ver Alberdi, Juan B.: "Elementos de derecho público provincial argentino", en "Organización

política...", pag. 261 y siguientes. 167 Ver Sagües, N.:"El régimen municipal de la Constitución ", en "La Ley" 1995- C, pag. 997. 168 Martínez, Cintia: "Formas de financiamiento del municipio”, Universidad Nacional del Sur - Marzo

de 1999: "Si bien a partir de la reforma constitucional de 1994 este tema se encuentra aparentemente resuelto dado el reconocimiento de la autonomía municipal en el nuevo texto, lo que se debate actualmente es el "grado" de autonomía de las municipalidades dado que de ningún modo puede equipararse al de las provincias. En síntesis puede decirse que la Nación es soberana, las provincias autónomas, dentro de las disposiciones de la Constitución Nacional, y los municipios son autónomos dentro de las disposiciones de la Constitución Nacional y de las Constituciones Provinciales"; Rosatti, Horacio: "Tratado de derecho municipal" - Ed. Actualizada-, Ed. Rubinzal-Culzoni; Santa Fe, 1997, Pág.: 91: "No es posible hablar con seriedad científica de "plena", "mayor" ó "menor" autonomía; sí es que estamos dispuestos a reconocer "grados de autonomía"...."Una cuestión de realismo y de eficiencia sugiere la asignación de "grados" de autonomía a las distintas categorías municipales, conforme a su evolución e importancia, calibradas de acuerdo a pautas cualitativas. Es factible (y aún recomendable) admitir municipios con autocefalía, autarquía, materia propia y autodeterminación política, pero carentes de autonormatividad constituyente. En tal caso, es seguro que dicho municipio procurará lograr el reconocimiento necesario para dictar su propia norma fundamental (Pág. 102)".

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grado"169. - de acuerdo a los conceptos inicialmente presentados, el carácter de "autónomo" conlleva la potestad de legislar, de "darse su propia ley". Ahora bien: ¿como se armoniza este principio con el de la autonomía provincial?. Entiendo que la cuestión se resuelve - como bien lo han expuesto autores como Héctor Villegas y Eduardo Baistrocchi 170- a partir de la denominada "teoría de la permisión". A diferencia de la "teoría de la prohibición" -propia de la concepción "autárquica", es decir que los municipios sólo podrán ejercer aquellas facultades que expresamente le reconozcan y deleguen los gobiernos provinciales, mediante las "leyes orgánicas de municipios", entre otras normas-, la "teoría de la permisión" conlleva el principio opuesto: los municipios tienen competencia para legislar en todas las materias, salvo en aquellos aspectos que estén expresamente prohibidos por la normativa supra municipal, es decir: Constitución Nacional, leyes nacionales y Constitución Provincial. Nótese que decimos "constitución provincial" y no "ley provincial", pues -en primer lugar- el art. 123° es claro al disponer que serán "las constituciones" de cada provincia las que deberán determinar el contenido y alcance de la autonomía. En segundo lugar, porque -admitida la existencia de "municipios de convención"- esto tendrán como "marco" los límites que el constituyente provincial le imponga. Es ésta la concepción de la constitución cordobesa del 2001, cuando en el artículo 184 expresa: "La Legislatura sanciona la Ley Orgánica Municipal para los municipios que no tengan Carta Orgánica." Concuerda con ello el contenido del artículo 184 en cuanto obliga a que las Cartas Orgánicas aseguren ciertos principios (ej: sistema republicano), y en su inciso 6° concluye "..los demás requisitos que establece esta Constitución". Igual tesitura sigue la Constitución de Santa Cruz de 1998 en su artículo 146, cuyo texto se reproduce en la tercera parte de este trabajo. 3- Implicancias en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero A partir de la interpretación que hemos efectuado del artículo 123° de la Constitución Nacional, analizaremos seguidamente los aspectos que abarca la autonomía consagrada, cuyo alcance y contenido ha sido delegado al constituyente de cada provincia. De acuerdo al texto constitucional, la autonomía reconoce diversos órdenes, a saber: el institucional, el político, el administrativo, y el económico y financiero. 1.- El aspecto institucional implica la posibilidad - por parte de los municipios- de dictar su propia Carta Orgánica (suele denominarse a esta facultad "autonomía plena" a diferencia de la "semiplena" que inhibe el dictado de cartas orgánicas) . En este caso - y en razón que la norma dispone que las respectivas constituciones provinciales determinarán el contenido y alcance de la autonomía- el constituyente local puede: - categorizar municipios, disponiendo si la atribución de darse su Carta Orgánica -es decir el goce de la autonomía plena- le corresponde a determinadas ciudades (tomando por ejemplo el elemento poblacional) ó a todas las municipalidades, aunque resulta difícil que las poblaciones mas pequeñas puedan afrontar la sanción de su propia carta orgánica. Esta "potestad" del constituyente provincial surge del propio informe del dictamen de mayoría que en forma expresa reconoce que ".....cada Constitución o, en su defecto, cada ley provincial deberá

169 Cassagne, J.: "Aun después de la reforma constitucional plantear la cuestión en términos de autonomía

absoluta puede conducir a conclusiones equivocadas, pues el régimen de los municipios dependerá también de lo que establezcan las Constituciones de cada Provincia. Este análisis demuestra que en la actualidad, aún a partir del principio consagrado en el art. 123, conviven sistemas diferentes en punto a la atribución de competencias. Sin embargo, en ambos supuestos, como los poderes de los municipios se encuentran siempre sometidos al poder constituyente provincial, se trata de una autonomía relativa ó de segundo grado, sin perjuicio de la naturaleza política que posee la institución municipal".(En "La Ley", año LIX n° 43, del 1 de marzo de 1995, Pág. 2)

170 Baistrocchi, E.: op. cit. Pág. 4.

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contemplar las particularidades locales para acceder al grado mayor de autonomía, que es el de municipio de convención, y que se identifica en esta reforma como de orden institucional...". Coincidentemente con ello, Rosatti ha manifestado: "..el reconocimiento del poder constituyente de tercer grado debe provenir de una cláusula constitucional nacional ó provincial". Así también: "Definir la autonomía en el texto constitucional equivale a consagrar una herramienta interpretativa uniforme en todo el territorio del país, pero en modo alguno significa decir que todos los municipios del país deben gozar del mismo satus jurídico. Corresponderá a cada provincia, atendiendo a su específica realidad , encuadrar las comunidades locales dentro del parámetro de autonomía señalado. Habrá municipios que podrán tener un status de autonomía plena (las cinco señaladas) y habrá otros que tendrán una autonomía semiplena ó relativa" . Quiroga Lavié comparte esta postura171. - imponer requisitos básicos que debe asegurar cada Carta Orgánica, como lo hace la Constitución de Córdoba del 2001 en su artículo 183°, ó la Constitución de Santa Cruz de 1998, fijando que las mismas han de contener -entre otros puntos- el sistema representativo y republicano, el voto universal secreto y obligatorio, la integración de los cuerpos deliberantes con el sistema electoral de representación proporcional, etc.

2.- El aspecto político conlleva una obligación impuesta a las provincias: no podrán desconocer la potestad del pueblo de los municipios de elegir sus propias autoridades; ese es el sentido que quiso darle el constituyente, cuando los miembros informantes expusieron: "...esto va a alcanzar también el orden político porque, aunque la elección de las autoridades propias es un derecho adquirido por la sociedad y los pueblos de la patria, no se ha considerado superfluo que ello quede plasmado en el texto constitucional. De esta manera, sin duda, se impedirá que estas conquistas que lograron los pueblos con el devenir del tiempo puedan retroceder en momento alguno". Implica - por otro lado- la posibilidad de escoger entre diversas formas de gobierno local, distintos sistemas electorales, mayor o menor participación ciudadana, siempre que estos últimos aspectos no estén prefijados en la constitución provincial. 3.- El orden administrativo comprende lo atinente a cuestiones propias de una gestión municipal, tales como servicios públicos, obras públicas, poder de policía, y organización administrativa, entre otras. Es decir implica la posibilidad por parte del municipio de prestar servicios y organizarse administrativamente sin interferencia del gobierno provincial172. El caso "Rivademar", que comentamos ut-supra, se vincula directamente con este aspecto, ya que la Corte sentenció que resulta privativo del municipio "...fijar la planta de personal, designarlo y removerlo. Fácil es advertir que si se encontraran sujetos en esos aspectos a las decisiones de una autoridad extraña -aunque se trate de la provincial- ésta podría impedirles el cumplimiento de sus funciones negándoles el personal necesario para llevarlas a cabo, o causar el desorden administrativo o la ruina económica imponiéndoles un número excesivo de empleados ó remuneraciones que sus recursos no permitiesen afrontar173". 4.- El orden económico y financiero abarca las facultades relacionadas con la imposición de tributos, gasto público, promoción del desarrollo económico, regionalización,

171 Rosatti, H.: op. cit. pags. 102 y 107. Para Quiroga Lavié: "...el constituyente no se avino a habilitar

para todos ó algunos de los municipios del país el ejercicio del poder constituyente de tercer nivel" (en "Estudio analítico de la reforma constitucional", Depalma, 1995, Pág. 73). Una tesis diferente parece sostener Hernández, para quien: " Si no hay posibilidad de sanción de cartas orgánicas municipales, no hay reconocimiento de la autonomía municipal , siendo la Carta Orgánica Municipal una Constitución local y un poder constituyente de tercer grado, como lo ha enseñado Sánchez Viamonte" (En "Estudios sobre la reforma de la Constitución de Tucumán"- Centro de Investigaciones en derecho Constirucional y Ciencia Política Benjamían Gorostiaga - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nac. de Tucumán - Diciembre de 2001 - conferencia Inaugural)

172 Hernández, A.: "Tratado de Derecho Municipal", Ed. depalma, Bs. As., 1984 173 Corte Suprema, causa "Rivademar", considerando 9°.

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etc.. Es decir comprende la libre creación, recaudación e intervención de las rentas para satisfacer los gastos del gobierno propio y satisfacer sus fines. Para comprender los alcances (y la verdadera implicancia) de este aspecto, hemos de repasar muy someramente algunos conceptos de la tributación, fundamentalmente el relativo a la diferencia entre impuestos y tasas, pues como veremos, en general se le ha negado al municipio la facultad de crear impuestos, por lo que éstos han recurrido a financiarse mediante tasas. Impuestos y tasas son especies de un género común: el tributo, es decir prestaciones en dinero que exige coactivamente el Estado para financiar los gastos que demanda el cumplimiento de sus fines. Pero ambos institutos poseen una diferencia sustancial, pues en el impuesto el contribuyente tributa con independencia de esa actividad estatal (es decir: el Estado capta aquellas circunstancias que valora como demostrativas de la capacidad contributiva - hecho imponible- y las grava -como ser: ejercer una actividad lucrativa, vender un inmueble). Desde la óptica del contribuyente, su prestación no se vincula a un servicio estatal específico, - en efecto, con estos ingresos se solventan casi todas las actividades estatales: educación, defensa, justicia, etc... Por eso decimos que es un tributo "independiente" de la actividad estatal. El ámbito de aplicación de la tasa resulta mucho mas restringido: en este caso el contribuyente tributa por que hay una actividad estatal que consiste en un servicio vinculado a él. (En efecto: el Estado organiza un servicio público determinado, como ser de Barrido y Limpieza, de Seguridad e Higiene, etc.. y para financiarlo exige a los particulares alcanzados por ese servicio, una prestación dineraria). De allí que históricamente nuestros Tribunales hayan exigido que lo recaudado se destine al servicio respectivo, que haya una proporción entre el monto cobrado y el servicio prestado, etc.. Lo cierto es que la creciente crisis social de la Argentina (es decir el aumento de la pobreza, la desocupación, las migraciones internas, etc..) ha tenido a los municipios como protagonistas obligados a enfrentar esos desafíos.. Y esta situación ha generado una desnaturalización de la tasa (que de a poco se ha convertido en un impuesto encubierto), pues esas nuevas obligaciones han tenido que financiarse -entre otros recursos- con tasas percibidas por servicios específicos (Seguridad e Higiene, Barrido y Limpieza, etc..), por los que generalmente se perciben mas fondos que lo que realmente cuesta organizar y prestar el servicio. Ahora bien, aún con posterioridad a la reforma de 1994, continúa el debate sobre la potestad ó no de los municipios de crear impuestos. Algunos autores entienden que la autonomía no implica necesariamente poseer una potestad tributaria originaria, que solamente detentan las Provincias174. En esta perspectiva, aún consagrada la autonomía municipal por el art. 123, el poder de crear impuestos será ejercido por las comunas, solo por delegación de los Estados Provinciales. En esta hipótesis los municipios no podrían crear impuestos a menos que una norma provincial expresamente se lo permita. Otra posición sostiene la "teoría de la permisión", ya esbozada anteriormente. Según ella los municipios locales pueden ejercer sus poderes con libertad (y aún crear impuestos) teniendo como único límite lo que taxativamente les está vedado: es decir normas prohibitivas de nivel nacional (ej: derechos de importación y exportación), ó de nivel provincial (Ej.: impuesto inmobiliario,). Pero aún desde esta perspectiva amplia, que teóricamente beneficia a los municipios, en los hechos su derivación práctica no ha de tener tantos resultados, pues ya no quedan casi, materias imponibles ó que no escapen a las leyes de coparticipación que prohíben a las Municipalidades crear tributos "análogos" a los provinciales. En este supuesto, son muy pocos los impuestos que puedan escapar a esta "analogía", salvo la creatividad que tengan algunos municipios, recurriendo al ingenio de captar

174 Un ejemplo de esta concepción puede verse en "Poderes tributarios municipales", por Di Piétrónica,

C. y Fernández, D., en "Impuestos" - LIV-B, pag.2255.

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-como hecho imponibles- situaciones ó actividades no alcanzadas por otros impuestos175. Por lo demás, y como bien lo señala José Casas: "...incluso de admitirse la mas amplia autonomía de los municipios de provincia, el ejercicio por éstos del poder tributario se encontrará siempre acotado por el denominado Estatuto de Garantías del Contribuyente, limitación que alcanza por igual a todas las esferas de gobierno cuando ejercitan dicha potestad176". En definitiva , y en cuanto a las "potestades tributarias" de los municipios podríamos decir: - La Carta Magna nacional establece -en el artículo 75°- que el gobierno central tiene la facultad de establecer gravámenes de comercio exterior, impuestos indirectos e impuestos directos por excepción y tiempo determinado. Los gobiernos provinciales a su vez, tienen la potestad de establecer impuestos directos sin restricciones e indirectos en concurrencia con la Nación. - La Constitución Nacional nada dice acerca de las facultades tributarias de los municipios, sino que deja esa tarea al constituyente provincial. Es decir que el texto constitucional se abstiene de prohibir o permitir a los municipios que establezcan cualquier clase de tributos, por lo que no implica inconstitucionalidad que los mismos establezcan impuestos con el fin de financiar sus gastos generales. Sin embargo, y como la misma Constitución lo establece, existen limitaciones a las potestades tributarias de los distintos niveles de gobierno, a los cuales no escapan - lógicamente- los municipios177: a.- En primer lugar no sería inconstitucional la superposición tributaria entre distintos niveles de gobierno, siempre y cuando no traspase algunas de las limitaciones restantes. b- En segundo término, los gobiernos inferiores no pueden establecer normas tributarias que se contrapongan a las regulaciones de fondo que establezca el Congreso Nacional, no pueden establecer gravámenes sobre el comercio interjurisdiccional, es decir no funcionar como aduanas. c- El tercer límite es que los ordenamientos de niveles inferiores deben respetar los derechos y garantías contenidas en la Constitución, es decir la legalidad, no confiscatoriedad, propiedad, ejercicio de las actividades lícitas, igualdad y razonabilidad. Además, existen otras normativas que- en alguna medida- afectan las posibilidades municipales: el régimen de coparticipación federal de impuestos por el que los municipios se comprometen a no establecer "impuestos análogos a los nacionales"; también debe considerarse el Convenio multilateral para evitar la superposición del impuesto sobre los ingresos brutos para las empresas que funcionan en distintas jurisdicciones, y en último lugar el Pacto Federal para el empleo la producción y el crecimiento -de 1993- donde las Provincias se comprometen a la derogación de tasas que graven los mismos hechos económicos que los impuestos provinciales. 4.- Jurisprudencia de la Corte Suprema luego de la reforma constitucional La Corte Suprema de Justicia de la Nación, se ha pronunciado en pocas oportunidades en cuanto al alcance del artículo 123° de la Constitución Nacional. No obstante ello, puede inferirse que -hasta el momento- ha efectuado una interpretación restrictiva del mismo, poniendo énfasis en que los poderes municipales no son

175 Villegas, H.: "Principales cuestiones de la tributación en las municipalidades de provincia", mimeo,

presentado en "Las finanzas municipales en un contexto de crisis", F.A.M., Bs. As. agosto de 1997. 176 Casas, J.: "Implicancias fiscales del status jurídico de los municipios de provincia y la reforma

constitucional en ciernes", en Periódico Económico Tributario, año III, n° 62, Pág. 1. 177 Martínez, Cintia: "Formas de financiamiento del municipio: el caso de Bahía Blanca”- Universidad

Nacional del Sur - Marzo de 1999.

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sino "derivaciones" de las provincias178. 4.1.- Caso "Telefónica de Argentina c/ Municipalidad de Chascomús179", del 18 de abril de 1997. En esta causa, la Corte confirmó el rechazo a una acción declarativa promovida por Telefónica de Argentina para obtener un pronunciamiento contrario a la exigibilidad del pago de los tributos municipales "tasa de habilitación comercial", "tasa de seguridad, salubridad e higiene" y "tasa de publicidad y propaganda". Si bien declaró la constitucionalidad de tales tributos (obsérvese que se trata de tasas y no de impuestos, lo que -en definitiva- no conspira contra la tradicional postura de la Corte), en lo concerniente al artículo 123° de la Constitución Nacional, la Corte sostuvo el siguiente criterio: "De acuerdo con la distribución de competencias que emerge de la Constitución Nacional, los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 121°), en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos, y las prerrogativas de los municipios derivan de las correspondientes a las provincias a las que pertenecen (arts. 5° y 123°)". El fallo por lo demás es sumamente pulcro en cuanto a la terminología jurídica. Así, habla de potestad de imposición al referirse a la Provincia (considerando 13), y al expedirse sobre las facultades del municipio remarca que se trata de gabelas ó tributos, por contraprestación de servicios (considerandos 10 y 11).

4.2.- Caso "Operadora de Estaciones de Servicio S.A. c/ Municipalidad de Avellaneda" 180 del 28 de abril de 1998

La cuestión ventilada en el caso refiere concretamente al ejercicio del poder de policía municipal, en oportunidad de haber -la municipalidad demandada- paralizado obras que la accionante ejecutaba en un tramo de la autopista La Plata - Buenos Aires. La Corte reconoció la potestad de la Municipalidad de Avellaneda, remarcando que entre las capacidades necesarias que los municipios deben poseer para fijar normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc.., se encuentra el poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las mismas (considerando 10) . Sin perjuicio de ello, la Corte no dejó de reiterar la tesis esgrimida en "Telefónica de Argentina" en cuanto las prerrogativas de los municipios derivan de las correspondientes a las provincias a las que pertenecen (arts. 5° y 123°). 4.3.- Intervención de la Corte en los conflictos institucionales de la Provincia de San Luis: Los casos “Municipalidad de San Luis” y “Ponce” Si el Máximo Tribunal fue excesivamente prudente y limitativo a la hora de decidir acerca de las potestades tributarias de los municipios (como vimos en los casos precedentes), distinta fue su postura en lo que hace a los aspectos “institucionales y políticos” de la autonomía. Dos resonantes asuntos- que tuvieron- a la Provincia de San Luis como protagonista así lo demostraron. Al igual que ocurre en otros sitios de nuestro país la aludida Provincia y su ciudad capital tienen autoridades electas de distinta pertenencia política. Los conflictos sucedidos entre ambas esferas llegaron a tal extremo (basta con recordar que en al año 2003 coexistieron en la ciudad, dos intendentes) que obligaron a la Corte Suprema a intervenir en estos dos casos. Esta

178 Cassagne, J.: "Bases para la reconstrucción del sistema tributario federal", en "La Ley" año LXVII,

n° 81, del 28 de abril del 2003. 179 Corte Suprema, Fallos: 320:619 180 Corte Suprema, Fallos: 321:1052

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vez, la defensa del principio autonomista consagrado constitucionalmente no tuvo ambigüedades por parte del Tribunal, quizá por que no estaban en juego cuestiones tributarias o impositivas, sino institucionales.-

a.- El caso “Municipalidad de la ciudad de San Luis c/ Provincia de San Luis y otro”

El conflicto tuvo su origen en un proyecto de ley de división del Municipio de San Luis que se titulaba “Creación de tres nuevos municipios en el Departamento La Capital de la Provincia de San Luis” y en su art. 1º se disponía la creación de tres municipalidades, designadas I, II y III.

Las autoridades del municipio entendieron que dicho “proyecto”- enviado por el Poder

Ejecutivo a la Legislatura- era inconstitucional por violación del principio de la autonomía municipal, consagrado en los arts. 5 y 123 de la Constitución Nacional; 247, 248 y concordantes de la Constitución Provincial de San Luis y 5, 6, 7, 8 y concordantes de la Carta Orgánica Municipal de la Ciudad de San Luis. El Procurador General de la Nación, Dr. Nicolás Becerra, opinó que toda vez que la Municipalidad de San Luis apoyaba su pretensión directa y exclusivamente en los arts. 5 y 123 de la Constitución Nacional y la cuestión debatida tenía un manifiesto y predominante carácter federal, la Corte Suprema resultaba competente para conocer en el proceso por vía de la instancia originaria prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional.

Con fecha 9 de agosto de 2001 se produjo un Fallo dividido de la Corte, votando por la

mayoría los ministros Eduardo Moliné O`Connor, Augusto César Belluscio, Antonio Boggiano, Gustavo Bossert y Adolfo Roberto Vázquez y por la disidencia los ministros Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi.

Sin perjuicio de tal división en los votos de los ministros, todos tuvieron una

coincidencia fundamental y unánime en el Considerando 6 donde expresaron lo siguiente: “Que, tal como lo señala el Señor Procurador General, la presente causa corresponde a la competencia originaria de esta Corte prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional. En efecto, la materia del juicio tiene un manifiesto contenido federal toda vez que la actora pretende resguardar la garantía consagrada por los constituyentes en los arts. 5 y 123 (Fallos: 314:495, considerando 1º); la que se entiende vulnerada por los actos que la Provincia de San Luis pretendería realizar, en la medida que desnaturalizarían la “autonomía” municipal y constituirían un impedimento para subsistir como unidad política autónoma. De tal manera, y al ser el planteo de inconstitucionalidad el fundamento “exclusivo” a la demanda –según la postura asumida a fs. 147/151- el caso se presenta como de aquéllos reservados a la jurisdicción de este Tribunal (Fallos: 97:177; 183:160; 271:244; 311:810 y sus citas; 315:2956, entre otros)”.

En cuanto al voto de mayoría, resolvió desestimar la demanda al estimar que no había

un “caso”, pues “..la presentación de un proyecto de ley no determina la necesidad de examinar si se configura una afectación constitucional. Esas iniciativas no fijan en forma definitiva la existencia y modalidad de una relación jurídica, ni generan el estado de incertidumbre que justifica se dé curso a una acción declarativa de inconstitucionalidad para dilucidarlo”.

Sin perjuicio de ello- y aún cuando no se llegó a analizar la cuestión “de fondo”-, la

sentencia recaída sienta una doctrina en cuanto al aspecto procesal constitucional: se admitió como “cuestión federal” la defensa de la autonomía municipal consagrada en el art. 123 de la Constitución Nacional, quedando – a partir de este fallo- habilitados los municipios para acudir por ante el Máximo Tribunal, para que éste actúa en instancia “originaria” cuando sean

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las Provincias los que cercenan su autonomía. b.- El caso “Ponce, Carlos Alberto c/ San Luis, Provincia de s/ acción declarativa de

certeza” (sentencia del 24 de Febrero de 2005) En este caso el origen del conflicto también fue de carácter político e institucional. El Gobierno Provincial sancionó la Ley Nº 5324, que dispuso someter al pueblo de la Provincia (para el día 27 de abril de 2003) a la aprobación de una enmienda constitucional consistente en la incorporación a la Ley Suprema Provincial de una cláusula transitoria de caducidad anticipada de todos los cargos provinciales y municipales. Dicha Ley fijaba el 25 de mayo de 2003 como la fecha de caducidad de los mandatos y de asunción de sus cargos por parte de las nuevas autoridades y otorgaba al Gobernador la facultad de convocar a elecciones para esos fines. Por Decreto, el Gobierno Provincial convocó a elecciones a dichos efectos, a los que sumó la elección de Intendentes Municipales, entre ellos el de San Luis. Ante el dictado de esta normativa, el Intendente Municipal de la ciudad de San Luis, Carlos Alberto Ponce promovió acción declarativa de certeza contra la Provincia de San Luis ante la Corte Suprema de Justicia a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la Ley 5324 y de del Decreto de convocatoria a elecciones por considerarlos violatorios de la Constitución Nacional (arts. 5º y 123º). A diferencia del caso “Municipalidad de San Luis”, en el cual la Corte desestimó la demanda por cuestiones formales, en el presente caso el Máximo Tribunal analizó (y decidió) la cuestión de fondo. No obstante ello, una de las conclusiones que deja la sentencia es que la Corte aún no ha pergeñado una “doctrina” del artículo 123º, y su posición acerca de la autonomía municipal, mas bien parece ser “casuística”, es decir circunscribe la interpretación del artículo a los aspectos puestos en discusión. Dicho de otro modo, va resolviendo los conflictos que ponen en juego la autonomía municipal de acuerdo a las “particularidades de cada caso”. En este caso concreto, a la “caducidad de los mandatos”. Por ello, todo parece indicar que la Corte “de a poco” ira diseñando una doctrina interpretativa mas completa y abarcativa en torno al principio autonomista. No obstante ello, la sentencia contienen enunciados que claramente se inclinan en defensa del principio autonomista:

- En primer lugar, es coincidente con el aspecto procesal constitucional del caso “Municipalidad de San Luis”: la Corte manifiesta que “…por cercenar el régimen de autonomía municipal, contiene un manifiesto contenido federal que debe ser dilucidado y configura la presencia de un caso litigioso correspondiente a la competencia originaria de la Corte Suprema”. La recepción del caso como “federal” no es menor, pues bien la Corte podría haber dado otra solución, cual es determinar que el “caso” se resuelva en al ámbito local - es decir que la Corte Provincial dirima la cuestión- en razón de ser éste el órgano encargado de interpretar la Constitución Provincial que es la que ha fijado el “alcance” de la autonomía, y también ése órgano dilucidar si el constituyente local, sobrepasó los “límites” que impone el art. 123º. De acuerdo a cómo resolvió la Corte Nacional, el principió autonomista aparece aquí configurado en tanto se le dá al Municipio una “entidad” separada de la personalidad de la Provincia a la cual pertenece, lo que se aleja de la tradicional posición “autárquica” conforme la cual el municipio es una “mera descentralización” del Gobierno Local. - La Corte no deja de ser cauta y prudente en cuanto a la fijación del “alcance” de la autonomía, y nos dice: “El límite fundamental para determinar el ámbito de legitimidad y de legalidad de las autonomías de los municipios en los órdenes institucional, político,

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administrativo y financiero, se encuentra en el principio de razonabilidad contenido en el art. 28 de la Ley Fundamental, en virtud del cual las constituciones provinciales no pueden, bajo la apariencia de reglamentar tal autonomía, transponer los límites de lo racional y razonable para la vigencia efectiva de los municipios” (remisión al dictamen de la Procuración General).

- En tal sentido, la Corte expresa: “El mandato constitucional de asegurar la autonomía municipal no puede ser

desnaturalizado mediante una reglamentación que produzca la caducidad de los mandatos”. “Si bien lo atinente a imponer un alcance determinado a la autonomía municipal es

atribución del constituyente provincial, una vez ejercido ese poder, las autoridades constituidas deben respetar el grado de autonomía asignado a los diferentes niveles de gobierno”.

“Las autoridades constituidas deben respetar el grado de autonomía asignado a los diferentes niveles de gobierno por el constituyente provincial, cuya preservación no admite limitaciones acotadas por el grado o medida en que las autoridades provinciales franqueen el ámbito reservado a la libre disposición comunal; de no procederse del modo indicado, aún por mínima que fuera la afectación de las instituciones, se autorizará un paulatino y peligroso cercenamiento de las atribuciones municipales”. “Por aplicación del principio de soberanía popular, las cuestiones relativas a la autonomía municipal y a su efectiva vigencia en la estructura del Estado federal deben ser garantizadas, rechazando actos y procedimientos que traduzcan el desprecio y el quebranto de las instituciones locales”.

“La autonomía municipal debe ser interpretada como parte de un sistema institucional orientado hacia la descentralización y fundado en un federalismo cooperativo” (Voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).

“En el conflicto entre la Provincia de San Luis y su principal municipio, relativo al llamado a elecciones para elegir el intendente, no puede haber duda alguna que la solución debe estar guiada por la primacía de la autonomía municipal, sin que ello signifique lesionar el funcionamiento del Estado provincial ni cristalizar de un modo definitivo la relación entre ambos, que debe ser, por el contrario, fundada en la cooperación y por lo tanto, dinámica” (Voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).

“La protección de la autonomía municipal tiene una máxima importancia ya que no sólo conlleva una razonable descentralización institucional, sino que permite una relación más inmediata entre gobernantes y gobernados” (Voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).

TERCERA PARTE

1.- El caso de la provincia de Santa Fe Una vez vigente la reforma constitucional nos encontramos con diferentes situaciones a nivel de cada provincia. A.- Por un lado están aquellas provincias que tenían reconocida la autonomía municipal con anterioridad a la reforma constitucional. Participan de este grupo la mayoría de las provincias (Santa Cruz, Formosa, Chubut, Neuquén, Chaco, Río Negro, Misiones, La Pampa, Santiago del Estero, Catamarca, San Juan, Salta, San Luis, Jujuy, La Rioja, Tierra del Fuego) . Y también es el caso de Córdoba. En efecto, el art. 180° de la constitución de esta Provincia reza: "Esta Constitución reconoce la existencia del Municipio como una comunidad natural fundada en la convivencia y asegura el régimen municipal basado en su autonomía política, administrativa, económica, financiera e institucional". Por su lado, el art. 181, autoriza a los Municipios que tengan el carácter de "ciudades" a dictar sus Cartas Orgánicas (es decir darse su propia legislación, característica propia de la "autonomía", (conforme lo describiéramos al inicio), mas seguidamente (art. 183) prescribe los "contenidos mínimos" de esa legislación: sistema representativo y republicano, elección directa de sus autoridades. Impone también un

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sistema electoral determinado para los cuerpos deliberantes ya que se debe asegurar al partido que obtenga el mayor número de votos la mitad mas uno de sus representantes. También obliga a los Municipios a reconocer los derechos de iniciativa, referéndum y revocatoria, y a instituir un Tribunal de Cuentas. Como se advierte, el caso de Córdoba se ajusta al precepto constitucional, ya que por un lado reconoce la autonomía municipal pero el Estado Provincial de algún modo determinó el alcance de esa autonomía al fijar determinados aspectos que el municipio está obligado a reconocer. Pero se trata de "contenidos mínimos" que no desconocen la potestad municipal de darse su propia ley (Carta Orgánica), en la cual podrá regular todos aquellos aspectos que no sean los que integren tales "contenidos mínimos" (ó no sean materia propia del Estado Provincial según el texto de la Constitución local). Por ejemplo, debe crear un Tribunal de Cuentas, pero tiene facultades para decidir sobre todo los demás: quienes lo integran, cuales son sus facultades, como se eligen los miembros, etc.. B.- Por otro lado están aquellas provincias que reformaron sus textos constitucionales con posterioridad a la reforma de 1994 y sin embargo no incorporaron la autonomía municipal. Es el caso de la Provincia de Buenos Aires, que sancionó su nueva constitución a los pocos meses de sancionada la Constitución Nacional, pero sin embargo ratificó el status autárquico de sus municipios que poseía la anterior constitución de 1934. Es decir asumió una actitud de desconocimiento al mandato de la Carta Magna nacional, tornando inconstitucional ese aspecto de la reforma bonaerense. De allí que en la mayor Provincia del país, algunos Intendentes reclamen una nueva reforma de la constitución local para adaptarla a la Nacional181. C.- Finalmente nos encontramos con el caso de aquellas provincias que poseen textos constitucionales anteriores a la reforma de 1994, pero no tienen reconocida la autonomía municipal en sus constituciones locales. Es el caso de Santa Fe. El status jurídico de los municipios santafesinos se advierte en el art. 107° de la constitución cuando este manifiesta que: " Los Municipios son organizados por la ley..." , precepto éste que es ratificado por el art. 55 en tanto faculta a la legislatura provincial a "..organizar el régimen municipal..". Concuerda esta expresión con la noción de autarquía expuesta al inicio en el sentido de ser un ente que se administra a sí mismo, pero de acuerdo con las disposiciones de una ley emitida por una autoridad superior. Adviértase la diferencia conceptual con la ya mencionada constitución de Córdoba que faculta a los municipios a dictarse su propia Carta Orgánica. Diferencia que también se evidencia en el aspecto tributario, ya que mientras la constitución santafesina estipula que "la ley proveerá los recursos financieros, pudiendo para este fin los municipios crear, recaudar y disponer libremente de recursos propios provenientes de tasas y demás contribuciones", el texto constitucional de Córdoba reconoce en forma expresa no solo la autonomía económica (art. 180°) sino, además, que los recursos de los municipios provienen no sólo de tasas, sino que también poseen capacidad para establecer impuestos (art. 188°), siempre que se respeten los principios constitucionales de la tributación y la armonización con el régimen impositivo provincial y federal. El caso de Santa Fe, entonces, concuerda con aquella noción de autarquía que expusiéramos al inicio de este trabajo. Las competencias son mucho mas reducidas, en razón que la Legislatura -mediante el dictado de una ley orgánica (aplicable a todos y cada uno de los municipios) regla la mayoría de los aspectos de la vida institucional política y financiera de los municipios. Como señalamos al comienzo, basta con revisar la Ley de Municipalidades de la Provincia de Santa Fe (nro. 2756) para contemplar la cantidad de aspectos que el legislador provincial le impone al Municipio, que si bien posee la facultad de dictar ordenanzas, las mismas no pueden salirse del "marco" establecido en la ley, que es siempre una norma de grado superior. 181 Diario "Clarín" del 14 de febrero de 2001, Pág. 7.

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Puede advertirse aquí también la diferencia con la constitución cordobesa que -como vimos- fija los requisitos mínimos que debe contener la Carta Orgánica que sanciona cada municipio y en las cuales -en forma autónoma e independiente - regularán todos esos aspectos. Ahora bien: ¿cuál es el status jurídico de los municipios en Santa Fe hasta tanto se reforme la Constitución de la Provincia? Como bien ha enseñado Norberto Bobbio182, el ordenamiento jurídico puede presentar antinomias es decir la situación de normas incompatibles entre sí o -dicho de otro modo- la contradicción entre dos normas jurídicas. Uno de los criterios para resolver las mismas es el "criterio jerárquico" (lex superior derogat inferior) e implica que cuando dos normas son incompatibles prevalece la norma jerárquica superior. Una de las consecuencias de la jerarquía normativa -afirma Bobbio- consiste precisamente en que las normas superiores pueden abrogar las inferiores. Entendemos que en el caso que estamos analizando existe una contradicción, pues si bien la Constitución Nacional deja en manos de las Provincias reglar el alcance de autonomía, lo hace a partir de -primeramente- asegurar tal autonomía, situación que -como vimos- no se evidencia en el texto constitucional de Santa Fe, notoriamente autárquico183. Desde este perspectiva, la Constitución Nacional prevalece sobre la Constitución de la Provincia, que es una norma de nivel inferior184. Esta situación -vigente al momento de redactarse este trabajo185- nos obliga a formularnos varios interrogantes: en primer lugar, ¿existe realmente una antinomia entre la constitución provincial y la nacional?. En segundo lugar: de existir tal incompatibilidad: ¿ cuales son las consecuencias jurídicas que puede acarrear esa contradicción?. En tercer lugar, y sobre la base que resulta imperioso la adecuación de la constitución provincial a la nacional: cual es la forma, el procedimiento, la manera de lograr esa adaptación? Trataremos, separadamente, estas tres cuestiones: En primer lugar, y como expusimos anteriormente, el cariz autárquico de la Constitución de Santa Fe resulta notorio. No puede inferirse que la carta magna provincial asegura la autonomía municipal186, si vemos el modo como ha organizado al mismo en Sección Séptima. Si bien se utilizan alocuciones tales como: "comunidad con vida propia", que "gobierna por sí mismo sus intereses locales" (art. 106°) ó que los municipios poseen "atribuciones necesarias para una eficaz gestión" (art. 107° inc. 3), tales expresiones se compadecen con el concepto de autarquía expuesto en este trabajo, cuyo aspecto escencial es "gobierno propio" (expresión utilizada por el art. 106° -"gobierna por sí mismo"). Mas ese "propio gobierno" -concluye el art. 106° ha de ser "con arreglo a disposiciones de esta Constitución y de las leyes que se sancionen". Idéntica expresión del artículo 107° que alude a que "..los municipios son organizados por la ley..", ó que "..la ley proveerá los recursos financieros suficientes..". Y el hecho que un ente ejerza sus facultades en el marco de una ley, sin posibilidades de darse su propia legislación (recordemos que el art. 123 de la Constitución

182 Bobbio, N.: "Teoría General del Derecho", Trad.: E. Rozo Acuña, Ed. Temis, Bogotá, 1987, Pág. 184. 183 Señala Bidart Campos: "A partir de la reforma, la autonomía de los municipios de provincia ya no

podrá ser una mera autarquía". ("Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino" - Tomo VI, Ed. Ediar, 1997, Pág. 521).

184 Tal superioridad está expresamente prevista en la Constitución Nacional. Así, el artículo 31° reza: " Esta Constitución, las leyes de la Nación que en consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada Provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes ó constituciones provinciales".

185 Es decir mayo de 2003. 186 Igual aseveración encontramos en el Dictamen de los miembros de la comisión creada por Decreto n°

1855/93 del Poder Ejecutivo Provincial, sobre reforma de la constitución provincial, al punto b2: "Sabido es que la Provincia en su Constitución no previó un régimen autonómico de organización del municipio (arts. 106 a 108).

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Nacional impone asegurar la autonomía en el orden institucional, entro otros aspectos) es lo que define al ente autárquico, pues la autonomía consiste precisamente en la potestad de darse su propia ley, no por delegación de "otra ley", sino con los requisitos exigidos a nivel de una Constitución. Bien vale recordar que la Constitución Nacional (art. 123°) ha derivado al "constituyente local" (y no a las legislaturas) la potestad de "reglar" el alcance de la "autonomía"187. Por lo demás no se ha previsto que los municipios, o al menos una categoría de ellos puedan darse su propia carta orgánica, potestad ésta que nace del concepto de "autonomía institucional" que impone asegurar la Constitución. Colegimos, entonces, en que la constitución santafesina, en lo atinente al régimen municipal, no se ajusta al mandato contenido en el artículo 123° de la Constitución Nacional188. Nos lleva esto a plantearnos el segundo punto: ¿acarrea ello consecuencias jurídicas?, que trataremos seguidamente. 2.- Posibles consecuencias jurídicas de la situación vigente Encontramos aquí dos posiciones distintas. La primera de ellas sostiene la siguiente tesis: si alguna provincia no cumple con el mandato constitucional pueden llegar a ser intervenidas por el Gobierno Federal189. La segunda tesis - que compartimos- alega: La intervención federal establecida en el artículo 6° de la Constitución Nacional no puede ser empleada por el Gobierno Federal con el fin de obligar a una provincia a asegurar el régimen municipal. Pues tal incumplimiento local, no puede ser subsumido en ninguna de las tres causales de intervención federal que prevé el aludido artículo 6°. En efecto, dicha intervención federal solo procede si se configura alguno de los siguientes supuestos: a) con el fin de garantir la forma republicana de gobierno; b) con el objeto de repeler invasiones extranjeras, c) cuando medie requisición de las autoridades constituidas provinciales con el propósito de sostener, ó restablecer dichas autoridades, si hubiesen sido depuestas por sedición, o por invasión de otra provincia. Obviamente los incisos b) y c) no se vinculan al "régimen municipal", pero tampoco el supuesto de incumplimiento puede subsumirse en el inciso a) ya que el significado habitual de la expresión "forma republicana de gobierno" no incluye la existencia de regímenes municipales provinciales190. Entiendo que la no procedencia de la intervención federal no implica -en modo alguno- la inexistencia de otros remedios jurídicos. En efecto, si una persona, a quien tal incumplimiento local le hubiera producido gravamen, puede interponer el recurso extraordinario previsto en el inc. 2° del art. 14 de la Ley 48, mecanismo utilizado -por ejemplo- en "Rivademar". Por lo que, desde esta perspectiva, compete a los tribunales tutelar ese derecho vulnerado.

3.- Debate sobre los distintos caminos para receptar el principio autonomista en el derecho público provincial

Se han esbozado -al menos hemos recolectado- tres posturas acerca de "como" hacer efectivo el principio autonomista consagrado en la Constitución Nacional, en el ámbito de la provincia, en razón que -tal como lo expusimos- su Carta Magna no prevé la autonomía constitucional impuesta por el artículo 123° de la Constitución Nacional.

187 Quiroga Lavié, H.: op. cit., Pág. 73. 188 Coincidentemente con ello, se ha expresado: "...las leyes supremas provinciales deben

obligatoriamente adecuarse al artículo 123 de la Constitución Nacional, y en el actual régimen argentino hay que reformar las constituciones de Buenos Aires, Entre Ríos, Mendoza, Santa Fe y Tucumán, por que no aseguran la autonomía local de dicha manera, especialmente en el orden institucional" (Hernández, A.: "La autonomía municipal", op. cit.)

189 Hernández, A. op. cit. 190 Conf. Baistrocchi E.: op. cit. pag. 3

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La primer postura nos indica que ello puede lograrse haciendo uso de una jurisprudencia correctora191, es decir que -sin necesidad de una reforma a la constitución provincial- los jueces apliquen en sus sentencias el reconocimientos del status autónomo de los municipios. Así se ha interpretado en un reciente fallo de notable interés doctrinario recaído en la causa "López, Eduardo c/ Municipalidad de Rosario s/ acción de inconstitucionalidad", debatido en la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala Cuarta, el 27 de diciembre de 1999. En el caso se ponía en duda la validez de una ordenanza que gravaba los juegos de azar ("bingos"), a la que se tachó de inconstitucional por contener un impuesto y alegando que los municipios sólo pueden recaudar tasas y contribuciones por imperio del art. 107° de la Constitución Provincial. Sin embargo el Tribunal rechazó tal pedido de nulidad con fundamento en que -a partir de la reforma constitucional de 1994- los municipios cuentan con poder de imposición, a tenor del artículo 123° y del también nuevo art. 75° inc. 30 (este último precepto citado estipula que en los establecimientos de utilidad nacional, las autoridades provinciales y municipales conservan los poderes de policía e imposición)

Una segunda postura, indica que un conducto armonizador puede consistir en una legislación correctora. Como fundamento de esta tesis se ha expuesto: si la Provincia dictase una ley de municipios acorde con el amplio espectro autonómico municipal del art. 123 de la Constitución Nacional, esta ley local quizá podría violar a la constitución provincial, pero de todos modos sería válida en virtud de la norma constitucional nacional, que es superior a la constitución provincial192. A nuestro entender, si bien las posturas esbozadas precedentemente poseen sustento jurídico sólido, la vía excluyente es la reforma de la constitución provincial. El fundamento de esta tesis es que el artículo 123° ya mencionado ha derivado al poder constituyente la obligación de asegurar la autonomía municipal, y no a las legislaturas locales, que son siempre poder constituido, que forma parte del gobierno ordinario. Aquel es la suprema capacidad y dominio del pueblo para darse una organización política, siendo esta la noción escencial que fundamenta el "constitucionalismo moderno", por lo que las tres ramas del gobierno -poderes constituidos- han de moverse dentro de la órbita que el acto constituyente les ha fijado, entendiendo ello como protección y aseguramiento de los actos ilegítimos, incluso de las leyes. Por lo demás, la ley es mas endeble que la Constitución193. Adviértase que la constitución santafesina , en su artículo 42°, estipula que "...las decisiones de las Cámaras son válidas si está presente la mitad mas uno de sus miembros y son adoptadas por la mayoría de los presentes, salvo en los casos

191 Sagües, N. : "La reforma de la constitución de Santa Fe", en Revista de la Bolsa de Comercio de

Rosario- Año XC- n° 148. 192 Sagües, N.: op. cit. Esta postura del Dr. Sagües, entendemos, se asemeja a la expuesta por el

Intendente de la Municipalidad de Rosario en oportunidad de efectuar la apertura de las Sesiones Ordinarias del Honorable Concejo Municipal, el día 7 de marzo de 2002. En su discurso, el Dr. Hermes Binner manifestó: "El Gobierno Provincial debe reformar la actual ley de Municipios y Comunas para adaptarla al mandato de la Constitución Nacional reformada en 1994, que consagra el primer nivel de administración del estado y su necesaria autonomía. Debe autorizar a la ciudad de Rosario para que a través de una convención estatuyente elabore su Carta Orgánica Municipal". (el texto completo puede leerse en la pagina web de la Municipalidad de Rosario: www.rosario. gov.ar).

193 Concuerda con ello lo dictaminado por los miembros de la comisión creada por Decreto n° 1855/93 del Poder Ejecutivo Provincial, sobre reforma de la constitución provincial, aún cuando el aludido informa es anterior a la reforma de la Constitución Nacional de 1994, pero -entiendo- que la argumentación es similar: Así, en el punto b.2. del dictamen, se afirma: "También en este tema hay proyectos en la Legislatura que apuntan, mediante la modificación de las leyes vigentes, a dar mas amplitud a las atribuciones del municipio. No es lo mismo. Una ley puede sancionarse y luego derogarse...En consecuencia expresamos nuestro convencimiento de que no hay otra posibilidad de obtener la autonomía municipal en nuestra Provincia sino mediante una reforma de la Constitución Provincial".

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que esta Constitución prescriba mayorías especiales..." Es decir que la sanción (y por ende la derogación) de una ley -en este caso una reforma a la Ley Orgánica de las Municipalidades- puede efectuarse por un número menor de legisladores. Por el contrario, la Constitución es de tipo "rígido", y -entre otros requisitos- se exige que su reforma sea en virtud de ley sancionada por las dos terceras partes de los miembros de cada Cámara (art. 114°). Sin perjuicio de esta postura- es decir que sólo por vía de una reforma constitucional puede adoptarse la autonomía municipal- no podemos obviar que el "asegurar la autonomía municipal" no es una facultad de la Provincia, sino un mandato, al punto que (armonizando los arts. 5°, 31° y 123° de la Constitución Nacional), la Carta Magna lo fija como condición para que el Gobierno federal garantice a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. Ello torna imprescindible poner en marcha el procedimiento de reforma que prevé el ya citado artículo 114° de la Constitución de Santa Fe. 4.- Propuestas para normatizar la autonomía de los municipios ante una eventual reforma constitucional

Habiéndose inferido que resulta necesaria la reforma de la constitución provincial en aras a su adecuación al mandato que le impone la Constitución Nacional en su art. 123°, para que aquella asegure la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero, analizaremos seguidamente las posibilidades de como instaurar dicha autonomía y de que modo reglar su contenido.

Sin perjuicio que hemos incorporado un Anexo para reproducir textualmente el modo en que algunas constituciones provinciales han hecho efectivo ese mandato, para lo cual hemos escogido determinados textos, sea por que son los de mas reciente sanción, ó bien por ser los que mas precisión han puesto al momento de estatuir el régimen municipal, vamos a estudiar las posibilidades efectuando una descripción comparativa del diseño institucional de los municipios argentinos194. En tal sentido realizaremos un análisis de los puntos mas importantes que hacen a la estructura básica del diseño institucional de los municipios, a partir del derecho constitucional provincial comparado.

1- Requisitos para constituir municipios con carta orgánica.

Los sistemas empleados han sido los siguientes: - Ser declarada "ciudad" por la Legislatura Provincial (Córdoba) - Tener plan regulador (Formosa) - Límite inferior de "electores"(Chubut: 2.000 electores) - Delegación en las Legislaturas el establecimiento de los mínimos poblacionales (Catamarca y Misiones) - La propia Constitución fija un límite inferior de población195: Se da en la mayoría de los casos. Así, Santa Cruz (1.000), Río Negro (2.000), Neuquén (5.000), Salta y Tierra del Fuego (10.000), Corrientes (15.000), Chaco, Jujuy y Santiago del Estero (20.000), San Luis (25.000) y San Juan (30.000) - No establecen requisitos: La Rioja y La Pampa

194 Algunas de estas pautas la hemos extraído del trabajo: "Municipios Argentinos: fortalezas y

debilidades de su diseño institucional", de Mónica Iturburu, publicado por el "Instituto Nacional de la Administración Pública" - Diciembre de 2000.

195 En este aspecto, el profesor José Manuel Benvenutti ha expuesto -con relación a una eventual reforma constitucional en la Provincia- lo siguiente: consagrar la autonomía municipal plena para las ciudades de mas de 100.000 habitantes. (En el artículo "Razones Jurídicas para reformar la Constitución", publicado por "El litoral" de la ciudad de Santa Fe, en su edición del 14 de mayo de 2001)

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Vemos que las condiciones para que un municipio sancione su Carta son muy dispares, desde el caso de Santa Cruz que exige un mínimo de 1.000 habitantes, hasta San Juan, que requiere mas de 30.000. No parece razonable que los municipios muy pequeños puedan dictar sus propios marcos normativos para hacerse cargo de funciones diferenciales que surjan de esa norma particular196. 2.- Determinación de las competencias La mayor parte de las constituciones adhiere a sistemas de determinación de competencias que permiten asumir tareas no contempladas originariamente en base a un sistema mixto, es decir: existe una enumeración concreta efectuada por la ley, seguida por una cláusula general que amplía la competencia que permiten asumir tareas no contempladas originariamente. Resulta esta la técnica mas aconsejable, pues como bien señala Iturburu: "..el esquema de enumeración concreta es muy rígido, mas aún si se tiene en cuenta el dinamismo que requiere la gestión local y lo complejas y esporádicas que resultan las reformas constitucionales197". Solamente recurren a la enumeración "concreta" las provincias de Buenos Aires, Mendoza (ambas no contemplan la autonomía municipal), Corrientes, Jujuy, La Rioja, Misiones y Neuquén. La cuestión relativa a determinar las competencias, incumbencias y ámbitos de acción de cada municipio es trascendental, no sólo en orden a fijar los límites del poder provincial, sino por que ello se vincula directamente con la asignación de recursos para financiar el gasto público a nivel local. Hemos visto ut-supra, al analizar el aspecto económico-financiero de la “autonomía”, que las potestades tributarias de los municipios, aún cuando se reconozca su poder de establecer impuestos (como lo hacen casi todas las constituciones provinciales), se tropiezan con límites supra legales, por lo que –como bien lo ha señalado Héctor Villegas- se reduce significativamente la posibilidad real de ejercer ese poder de imposición. Significa entonces que, primero: la determinación de que tributo corresponde percibir a cada instancia (Provincia/Municipio); y segundo: el sistema de coparticipación entre ambas jurisdicciones, adquieren una relevancia primordial. Sabido es que los criterios de la llamada “distribución primaria” (es decir el “reparto de fondos” entre cada uno de los niveles jursdiccionales), así como las modalidades de la “distribución secundaria” (es decir los criterios que se tendrán en cuenta para repartir entre todos los municipios de una provincia, ej: devolutivo –población-, redistributivo, de eficiencia, superficie, servicios transferidos, necesidades básicas insatisfechas, capacidad tributaria per cápita, etc..) son variados y totalmente disímiles si se comparan las formas que han adoptados las distintas provincias. Y ello con independencia del carácter “autónomo” que las constituciones reconozcan a sus municipios198. Ahora bien, si se tiene en cuenta el desmesurado crecimiento del gasto público para afrontar las demandas sociales cada vez mas crecientes en un país en el que el 50% de su población está por debajo de la línea de pobreza, la determinación de responsabilidades para atender los mismos (asistencia social, salud pública, educación pública, etc..) debe ser coherente con el “reparto” entre provincia/municipio. Lo contrario conlleva dificultades e incongruencias varias tales como la total desvirtuación de los tributos (es decir excesivos montos de las “tasas

196 Iturburu, M.: op. cit. pag. 14 197 Iturburu, M.: op. cit. pag. 11 198 Así por ejemplo, y con relación a la distribución primaria, la Provincia de Córdoba reparte 20% de los

recursos de Origen Nacional, el 20% de Ingresos Brutos y 20 % de Impuesto Inmobiliario. En Santa Fe, el reparto de este último impuesto asciende al 50 %, a la vez que se reduce a un 13,44 % los de Origen Nacional y a idéntico porcentaje lo recaudado por Ingresos Brutos.

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retributivas de servicios”, ó asimilación de las mismas a “impuestos”) ; o el abandono de servicios que solamente debe encarar el municipio – limpieza, mantenimiento de pavimento, etc..- para transferir recursos a funciones que normativamente no le competen. En razón de ello la “distribución primaria” no podrá soslayar de que se hace cargo cada jurisdicción, pues la incongruencia resultante no solo implica un déficit en la prestación de servicios, sino una injusta exacción en los contribuyentes. Resulta de interés lo estipulado –en este aspecto- por la Constitución de Santa Cruz de 1998, que en su artículo 146° ha previsto que la determinación, recaudación e inversión de las rentas, incluidas las provenientes de la coparticipación que establece el artículo 154 de esta Constitución, cuya distribución entre la Provincia y los Municipios se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas. 3.- Forma de Gobierno Casi todas las constituciones exigen -para todas las categorías de municipios- la existencia de un departamento ejecutivo y uno deliberativo. Algunas provincias agregan (solo para los municipios de menor categoría) sólo órganos colegiados, como es el caso de Misiones, Neuquén y Entre Ríos. Las provincias de Córdoba y Tierra del Fuego conceden a los municipios con carta orgánica la potestad de elegir su propia forma de gobierno. Para las comunas, comisiones de fomento y otros gobiernos locales sin jerarquía municipal, la mayoría de las constituciones optan por delegar a la legislatura el determinar la forma de gobierno199. 4.- Representatividad Todas las constituciones estipulan que las autoridades municipales deben elegirse mediante voto popular, aún para aquellos casos que el municipio pueda elegir la "forma de gobierno" (caso de Córdoba). Muchas constituciones poseen exigencias con relación a los sistemas electorales: exigen -a nivel de los Concejos- que haya representación proporcional200, ó bien con fórmulas tales como "asegurar la representación de las minorías". 5.- Requisitos que debe poseer la Carta Orgánica Casi todas las constituciones, aún cuando reconozcan la potestad de algunos municipios (ó de todos) de darse su propia Carta Orgánica, estipula "contenidos necesarios" que ellas deben contener. En los puntos anteriores hemos visto algunos, tales como la elección de autoridades por voto popular, ó la existencia de un departamento ejecutivo y un cuerpo deliberativo. Pero también se han exigido los siguientes: régimen representativo y democrático; que la carta deje establecido el procedimiento para su reforma; los derechos de consulta e iniciativa popular, ó revocatoria de mandatos; un sistema de contralor de las cuentas públicas; reconocimiento de juntas vecinales para participar en la gestión municipal; que se acepten los principios, declaraciones y garantías que establece la Constitución Provincial.

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199 Iturburu, M.: op. cit., Pág. 12

200 La Constitución de Córdoba (2001) se aparta de este principio. En su art. 183 inc. 2) establece para la

composición del Concejo Deliberante un sistema de representación proporcional, que asegure al partido que obtenga mayor número de votos, la mitad mas uno de los representantes.

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Capítulo VIII

LA LIBERTAD DE PRENSA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Los casos "Morales Solá" y "Gesualdi" 1. Introducción Los alcances de la libertad expresiva y la libertad de prensa, ponen en juego -generalmente- dos derechos que merecen la tutela de los tribunales: el derecho a informar -por un lado-, y el honor personal, por el otro. Como un modo de proteger la libertad en el accionar de la prensa se ha elaborado -en la jurisprudencia norteamericana- la doctrina de la "real malicia". Esta doctrina, elaborada por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos con el fin de proteger la mencionada libertad tuvo en miras los asuntos públicos y el accionar del gobierno, es decir se elaboró como un mecanismo propio del sistema republicano y democrático de gobierno. Por ello la "real malicia" no alcanza el accionar de las personas que no ejercen acciones de gobiernos, del "ciudadano común", a no ser que realicen funciones públicas. El origen de esta doctrina es el célebre caso "New York Times vs. Sullivan", del año 1964. Sullivan era un comisario del Estado de Alabama, en la época que se trataba de imponer la vigencia de los derechos civiles en todos los Estados Unidos, en especial la igualdad política y social para los ciudadanos de “raza” negra. En ese contexto, de fuerte confrontación ideológica, distintos clérigos de “raza” negra publicaron -en 1960- una solicitada en el New York Times, con motivo de la represión -con gas lacrimógeno- a líderes estudiantiles que cantaron un himno en las escaleras de la legislatura estadual. Lo cierto es que el funcionario se sintió injuriado - aún cuando la solicitada no lo mencionaba expresamente- y promovió una demanda por injurias contra el periódico. Ganó el juicio en primera y segunda instancia. Llegado el caso a la Corte Suprema, el Tribunal consideró que la solicitada refería a un asunto de sumo interés y como tal merecía protección preferente. En consecuencia sostuvo que la cuestión quedaba circunscripta a determinar si el amparo a la libertad expresiva cedía por la falsedad de algunas de las expresiones publicadas en la solicitada y la supuesta injuria del señor Sullivan. La cuestión radicaba en que si bien algunos de los hechos narrados en la solicitada estaban acreditados como verdaderos, existían errores de detalle en el relato. Con estos hechos y en tales circunstancias, la Corte norteamericana desestimó la procedencia de la indemnización, creando -con el voto de la mayoría- la siguiente regla, que se ha conocido como de la "real malicia": un funcionario público no puede pretender indemnizaciones alegando injuria al honor por informaciones falsas referidas a cuestiones relacionadas con su función - y por ende de interés público- salvo que el damnificado pruebe: a.- que la información fue publicada a sabiendas de su falsedad ó b.- con culpa grave acerca de si la información era ó no falsa. Cualquiera de las dos hipótesis, es decir dolo (intención) ó culpa grave (negligencia)

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constituían una real malicia susceptible de generar indemnización. Es decir entonces que el núcleo de la cuestión radica en la probanza -por parte del afectado- de la responsabilidad subjetiva de quien publica la información. En realidad, la doctrina de la Corte estadounidense extendió la prohibición de la censura previa a otras formas "indirectas" de interferir la libertad de opinión y de informar, haciendo prevalecer estas libertades -que entiende de interés fundamental para un sistema republicano- sobre otros derechos como la honra personal, salvo -claro está- que el funcionario "pruebe" que hubo "real malicia" por parte de la prensa. Analizaremos seguidamente dos importantes antecedentes de la Corte Argentina, en los cuales la doctrina de la "real malicia" aparece -al menos indirectamente- aplicada. Se trata de los casos "Morales Solá" y " Gesualdi", ambos del año 1996. 2. El caso "Morales Solá" (12.11.96) El origen de esta causa es el siguiente: Dante A. Giadone promovió querella por injurias contra el periodista Joaquín Morales Solá, por entender que su honor había sido lesionado a raíz que el querellado había narrado el siguiente episodio, en la pág. 143 de un libro de su autoría "Asalto a la ilusión" (Ed. Planeta, Buenos Aires, 1990): "Los días inaugurales de la democracia fueron testigos de disparates notables entre los civiles que llegaban al poder. Por ejemplo un viejo amigo de Alfonsín, el abogado Dante Giadone, que se había retirado como suboficial del Ejército, propuso al presidente sacarle el uniforme al Regimiento de Granaderos (tradicional custodia de mandatarios) y vestirlo de civil. Alfonsín levantó la mirada y le suplicó: Por favor, piensen lo que dicen antes de hacerme perder el tiempo. Pero la fiesta parecía interminable y se suponía que había espacio para cualquier algarada". En primera instancia se había absuelto de culpa y cargo a Joaquín Morales Solá, pero luego la Cámara Nacional de Apelaciones en los Criminal y Correccional (sala l) revocó la sentencia, y lo condeno a la pena de 3 meses de prisión, en suspenso, por considerarlo penalmente responsable del delito de injurias. Además impuso al condenado las costas de ambas instancias y ordenó, la publicación del fallo, a su costa, en los diarios "Clarín" y "La Nación". Contra este pronunciamiento, el periodista querellado interpuso el recurso extraordinario ante la Corte Suprema. Morales Solá reclamó la apertura del recurso extraordinario federal sobre la base de una doble línea de argumentación. Por una parte, la condena sería contraria al derecho tutelado por los art. 14 y 32 de la Constitución Nacional y constituiría una indebida restricción a la libertad de dar y recibir información sobre asuntos vinculados con la cosa pública. Por la otra, el pronunciamiento violaría el principio de inocencia al invertir la carga de la prueba en contra del acusado; y estaría viciado de arbitrariedad, por incurrir en una paralización de la prueba y omitir la consideración de indicios relevantes. En su fallo, la Corte cita el antecedente sentado por la doctrina judicial norteamericana en "New York Times Co. Vs. Sullivan”, con arreglo al cual la protección constitucional se extiende a las expresiones inexactas o falsas, cuando las mismas se refieren a funcionarios públicos respecto de temas de relevancia institucional, salvo que se

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probare que el periodista hubiera tenido conciencia de la falsedad de la noticia. Si bien la Corte manifiesta en la sentencia que "el aludido derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa", al estudiar los afirmado en el fallo condenatorio al periodista de la Cámara que había afirmado que "no hay duda que Morales Solá sabía lo que decía, y es más, conocía el carácter disvalioso de la imputación que hacia, tal como el mismo lo ha reconocido y más aún debía tener serias dudas, como mínimo, sobre la verdad de la afirmación", el Máximo Tribunal entendió - por el contrario- que esa expresión (de la Cámara) era de marcado dogmatismo que no se compadecía con las constancias del expediente ni brindaba una adecuada respuesta a los argumentos que, en ejercicio del derecho de defensa, formuló el afectado. Ello es así - entendió la Corte- pues el tribunal omitió ponderar que la misma noticia había sido publicada por Morales Solá cinco años antes en el diario “Clarín", sin que el ahora querellante hubiera efectuado impugnaciones sobre su veracidad o planteos sobre su honor, lo que permite formar convicción acerca de la disposición subjetiva del periodista querellado respecto de la veracidad de la información vertida en su libro " Asalto a la ilusión". Además la Corte tuvo en cuenta que en su descargo Morales Solá había manifestado que no tenia por que dudar de la veracidad de las expresiones del ex ministro Raúl Borrás. Este aspecto, según la Corte, implicaba que la Cámara invirtió la carga de la prueba en su perjuicio y resolvió la cuestión en flagrante violación al principio de inocencia, al hacer redundar en su detrimento la fortuita circunstancia de la desaparición de la fuente periodística. En virtud de estas consideraciones -que, como vemos, son indirecta aplicación de la doctrina de la real malicia- se hizo lugar al recurso de Morales Solá y dejó sin efecto el pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones, absolviendo al periodista imputado. 3. El caso "Gesualdi" (17.12.96) Esta sentencia escribió un nuevo capitulo en el debate sobre los alcances de la libertad de prensa. Dictada la sentencia- que produjo una cierta alarma en los medios de comunicación, por uno de los argumentos del fallo, como veremos- se discutió acerca de si la Corte había abandonado su postura anterior, cercana a los principios de la "real malicia". La curiosidad del caso Gesualdi es que -aún con votos en disidencia- todos los miembros de la Corte coincidieron en que la Dra. Gesualdi había probado la real malicia con que se difundió una nota periodística, estos es la "negligencia" con la que actuaron los periodistas. Los hechos fueron, someramente, los siguientes: En julio de 1990 la revista "El Porteño" publica una nota en la cual informa que con motivo de un cumpleaños del entonces presidente Menem, este último recibió como regalo el expediente donde tramitaba su divorcio. "Le obsequiaron como un trofeo -afirmaba la revista- la carpeta que contenía la demanda de divorcio". Esa causa judicial (es decir el divorcio entre Carlos Menem y Zulema Yoma) tramitaba por ante el Juzgado Civil n° 5 de Capital Federal, a cargo de la Dra. Dora Gesualdi. La jueza promovió acción judicial contra la revista alegando que los periodistas habían actuado con absoluta negligencia, afirmando -entro otros aspectos- que ni tan siquiera se

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habían cerciorado -concurriendo al Tribunal- si el expediente estaba ó no en el juzgado. En primera y segunda instancia, se dio razón a la jueza Gesualdi, por lo que "El Porteño" recurrió a la Corte Suprema. En su sentencia, el máximo Tribunal, ratificó los pronunciamientos de los fallos anteriores, afirmando -entre otros conceptos-, los siguientes: - La doctrina de la real malicia procura lograr un equilibrio razonable entre la función de la prensa y los derechos individuales afectados por comentarios lesivos a funcionarios públicos, que intervienen en cuestiones de interés público. - El derecho de prensa no ampara los agravios, la injuria, la calumnia, la difamación ni la inexactitud, si esta es fruto de la total despreocupación por verificar la realidad de la información. Ampara, sí, a la prensa cuando la información se refiere a cuestiones públicas, a funcionarios, aún si la noticia contiene expresiones falsas o inexactas, en cuyo caso el afectado debe demostrar que el periodista conocía la falsedad de la información y obró con "real malicia", con el propósito de injuriar o calumniar. Este argumento de la Corte es propio de la doctrina de la “real malicia”. - La doctrina de la real malicia no exime al medio periodístico de producir los elementos necesarios para acreditar la improcedencia de la demanda y le incumbe -también- demostrar que actuó responsablemente y con diligencia en la obtención de la misma. Esta última fundamentación (del voto del Dr. Vázquez) fue la que causó una cierta preocupación en los medios de difusión por entender que desvirtuaba la doctrina de la real malicia al poner a cargo de los periodistas "demostrar" que actuaron de buena fe.

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