Violaciones a los Derechos Humanos

Violaciones a los Derechos HumanosCausa 982. Análisis jurídico del primer juicio en Bahía Blanca por hechos acaecidos durante la última dictadura cívico militar

Violaciones a los derechos HumanosCausa 982. Análisis jurídico del primer juicio en Bahía Blanca por hechos acaecidos durante la última dictadura cívico militar

PRESIDENCIA DE LA NACIÓN

Dra. Cristina Fernández de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Dr. Julio Alak

SECRETARÍA DE JUSTICIA

Dr. Julián Álvarez

SUBSECRETARÍA DE ACCESO A LA JUSTICIA

Lic. María Florencia Carignano

DIRECCIÓN NACIONAL DEL SISTEMA ARGENTINODE INFORMACIÓN JURÍDICA

Dra. María Paula Pontoriero

ISBN: 978-987-3720-15-4 Violaciones a los derechos Humanos. Causa 982. Análisis jurídico del primer juicio en Bahía Blanca por hechos acaecidos durante la última dictadura cívico militar1ra. edición - octubre 2014

Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A.Editado por la Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica.Directora Nacional: María Paula Pontoriero

Directora de Ediciones: Laura PereirasCoordinadoras de contenido: María Rosa Roble - Cecilia VaninResponsable de diseño gráfico: Gabriela Fraga Correo electrónico: ediciones@infojus.gov.ar

El contenido de esta publicación expresa solo la opinión de sus autores, y no nece-sariamente la del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación ni la de sus directores.

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Cortázar, María Graciela Violaciones a los derechos humanos : Causa 982. Análisis jurídico del primer juicio en Bahía Blanca por hechos acaecidos durante la última dictadura cívico militar / María Graciela Cortázar ; dirigido por María Graciela Cortázar. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2014. E-Book.

ISBN 978-987-3720-15-4

1. Derechos Humanos. I. Cortázar, María Graciela, dir. CDD 323

Fecha de catalogación: 21/10/2014

D I R E C T o R A

MARíA GRACIELA CoRTAzAR

C o o R D I N A D o R A

yANEL ANA MANGANo

A u T o R A S

MELISA CASANoVA

JuDIT GoNzáLEz

DANIELA GuERRIERI

yANEL ANA MANGANo

BEATRIz RoLDAN

BRENDA SGALLA

Í N D I C E

Introducción ..................................................................................... p. 9

1. Antecedentes y contexto histórico. Existencia del Plan sistemático de ex-terminio ....................................................................................................... p. 9

2. Cuerpo legal del aparato represivo al momento de los hechos ...............p. 12

2.1. Estado de sitio .......................................................................................p. 12

2.2. Decretos de aniquilamiento..................................................................p. 13

2.3. Normativa castrense ..............................................................................p. 14

2.4. Normativa posterior al golpe de Estado .............................................p. 14

3. Centros Clandestinos de Detención y Exterminio ......................................p. 14

4. El rol de los medios de comunicación durante la Dictadura. Análisis en relación a los hechos tratados en la causa 982 ...............................................................p. 16

5. El rol del Poder Judicial durante la dictadura. Análisis en relación a los hechos tratados en la causa 982 ....................................................................................p. 18

Aplicación de los principios y garantías procesales ......................... p. 19

1. Debido proceso .............................................................................................p. 19

2. Congruencia ...................................................................................................p. 20

3. Cosa juzgada ..................................................................................................p. 21

4. Irretroactividad de la ley penal .....................................................................p. 24

5. Imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y genocidio ..........p. 27

índice

íNDICE

Calificaciones legales ....................................................................... p. 31

1. Tormentos .......................................................................................................p. 31

3. Homicidio .......................................................................................................p. 39

4. Desaparición forzada de personas ...............................................................p. 47

5. Genocidio .......................................................................................................p. 53

6. Lesa humanidad .............................................................................................p. 60

La cuestión de la autoría y los eximentes ........................................ p. 63

La importancia de la prueba testimonial en los juicios por delitos de lesa humanidad ............................................................................ p. 69

1. Falsedad documental ....................................................................................p. 75

2. Falso testimonio .............................................................................................p. 76

La aplicación del art. 29 CP ............................................................. p. 83

Penas impuestas por el Tribunal Oral Criminal Federal de Bahía Blanca ............................................................................................. p. 85

Conclusiones personales ................................................................. p. 87

Bibliografía ...................................................................................... p. 93

Jurisprudencia ................................................................................. p. 97

Documentos .................................................................................. p. 101

Páginas web de referencia ............................................................. p. 103

Introducción•

La causa 982 titulada “Bayón, Juan Manuel y otros s/privación ilegal de la libertad agravada, reiterada, aplicación de tormentos reiterada, homicidio agravado, reiterado a Bombara Daniel, José y otros en área del Cuerpo Ejército V” investigó hechos acaecidos durante la última dictadura militar en jurisdicción del V° Cuerpo del Ejército.

En ella se juzgó —durante una parte de 2011 y otra de 2012—, (1) a 17 im-putados: Abelleira, Héctor Jorge; Bayón, Juan Manuel; Condal, Norberto Eduardo; Contreras, Carlos Alberto; Delmé Hugo Jorge; Fantoni, Hugo Carlos; Forchetti, Vicente Antonio; Gonçalves, Héctor Arturo; Granada, Jorge Horacio; Mansueto Swendsen, Jorge Enrique; Masson, Jorge Aní-bal; Méndez, Mario Carlos Antonio; Miraglia, Andrés Reynaldo; Páez, os-valdo Bernardino; Selaya, Héctor Luis; Taffarel, Carlos Alberto; y Tejada, Walter Bartolomé.

El Tribunal estuvo integrado por los Sres. jueces Jorge Ferro, José Mario Tripputi y Martín Bava; (2) y las imputaciones hicieron referencia a las califi-caciones legales de: privación de la libertad, homicidio, tortura, lesiones gravísimas, lesa humanidad y/o genocidio.

1. Antecedentes y contexto histórico. Existencia del Plan sistemático de exterminio

Con el golpe que llevó al poder al General José Félix uriburu el 6 de sep-tiembre de 1930 —época en la que ya se institucionalizaba el uso de la tortura y la picana sobre los detenidos políticos: radicales, sindicalistas,

(1) El debate tuvo inicio el día 28 de junio de 2011, el veredicto fue dictado el día 12 de sep-tiembre de 2012, y la sentencia el 6 de noviembre del mismo año.

(2) Ante la posible necesidad de suplencia de alguno de los jueces, el Dr. oscar Alberto Hergott fue designado como juez sustituto y se encontró presente en todo el desarrollo del proceso.

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anarquistas y comunistas fueron sometidos a estos vejámenes—, (3) arranca la sucesiva historia de los quebrantamientos y violaciones a la legalidad institucional en la Argentina, que encontró su máxima expresión de violen-cia y horror durante la última interrupción democrática iniciada el día 24 de marzo de 1976, tras el derrocamiento de la entonces Presidente María Estela Martínez de Perón.

Después del golpe de uriburu, y tras dos períodos democráticos signados por el fraude electoral, la autodenominada “Revolución del 43”, que de-rrocó al gobierno de Ramón Castillo e instauró en el poder a los generales Arturo Rawson, Pedro Pablo Ramírez y Edelmiro Farrel, basó su gestión en la defensa de la nacionalidad cristiana teniendo como principal enemigo al militante comunista.

Para 1955, un nuevo gobierno de facto poseía entre sus filas a grupos per-tenecientes al nacionalismo y al liberalismo antiperonista. Entre las me-didas adoptadas por la autodenominada “Revolución libertadora” se en-cuentran la proscripción del peronismo y el dictado del decreto-ley 18.787, del 10 de octubre de 1956, que creó la “Junta de Defensa de la Democra-cia”, con el fin de investigar a todas las organizaciones políticas, sociales, culturales o de cualquier tipo que pudieran ser denominadas comunistas. (4)

uno de los hechos más significativos a la hora de ejemplificar el accionar re-presivo lo constituye la “Masacre de José León Suárez”, que sirvió como an-ticipo de lo que sucedería durante los años 70. La autodenominada “Revolu-ción Libertadora” instauró la pena de muerte ejecutando sin registro previo de juicio sumario a varios civiles en un basural de la localidad mencionada, y a los militares que participaron en el levantamiento contra el gobierno re-presor del General Aramburu, por aplicación del decreto 10.363/56, dictado con el fin de aplicar una sanción definitiva a la sublevación perpetuada, y para que, a su vez sirviera de ejemplo para posteriores intentos.

(3) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, “Primer golpe de Estado (1930-1932). Acordada Nro. 10 de la Corte Suprema de Justicia. Institucionalización de la tortura. oficialización de grupos paramilitares: La Legión Cívica Argentina”, párr. 4, en “Bayón, Juan Manuel y otros s/priva-ción ilegal de la libertad agravada, reiterada, aplicación de tormentos reiterada, homicidio agravado, reiterado a Bombara Daniel, José y otros en área del Cuerpo Ejército V”, sentencia 06/11/2012, tomo 1, folio 14.

(4) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, “Golpe de Estado de 1955. Represión del peronismo: De-creto ley 4161. Junta de Defensa de la Democracia: persecución del comunismo. Coordinación de servicios de inteligencia: origen de la comunidad informativa. Influencia francesa: Doctrina de la Guerra Revolucionaria. Masacre de José León Suárez”, párr. 3, en “Bayón...”, cit.

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En 1966, bajo la dictadura del Teniente General Juan Carlos onganía, se dictó la ley 16.970 cuyo objetivo fundamental no era solamente defender a la Nación de un eventual ataque exterior, sino también defender al país del enemigo interno identificado con la figura del militante comunista.

En julio del mismo año, la denominada ”noche de los bastones largos” (5) significó un mayor avance de los gobiernos dictatoriales sobre los ciuda-danos civiles, ahora interviniendo de manera directa en las universidades.

La ley 17.401 de represión del comunismo calificaba a las personas según su presunta afinidad a la ideología comunista, configurando así la visión del otro, con el SIE (6) como encargada de realizar dicha calificación.

Así, la normativa dictada a los fines de silenciar estas protestas ciudadanas tuvo como objetivo delimitar una nueva figura del enemigo que sería el punto de partida para las futuras operaciones de inteligencia; ejemplo de estas operaciones son los archivos de la ex-Dirección de Inteligencia de la Policía de la Provincia de Buenos Aires (DIPBA). (7)

Hacia la década del 70 se amplió nuevamente la legislación represiva de carácter interno mediante las leyes 16.970 y 19.801 de Defensa Nacional. La primera fue modificada en 1971 por la ley 20.032, que permitió el em-pleo de las fuerzas armadas sin necesidad de la vigencia del estado de sitio para reprimir la subversión interna y sus hechos conexos a fin de “pre-parar” a los militares argentinos para la inminente “guerra antisubversiva”

[Este] andamiaje normativo de las fuerzas armadas para la re-presión del enemigo subversivo conforme la doctrina de la se-guridad nacional y los métodos convencionales transmitidos por la Escuela Francesa se hallaba establecido desde entonces y tuvo en los hechos conocidos como la ‘Masacre de Trelew’ del 12 de Agosto de 1972 el primer ensayo de lo que durante la última dictadura se convertiría en una práctica generalizada de violaciones a los derechos humanos contra la población civil. (8)

(5) 29 de julio de 1966.

(6) Servicio de Informaciones del Estado (actualmente SIDE).

(7) Dirección de Inteligencia de la Policía de la Provincia de Buenos Aires.

(8) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, “Continuidad del gobierno de facto (1966-1973). Juzga-miento de delitos de connotación subversiva en instancia única: leyes 18.670 y 19.053. Empleo de las fuerzas armadas para la prevención y represión de la subversión, el terrorismo y hechos conexos: leyes 19.081 y 20.032. Reglamentos militares internos”, párr. 7, en “Bayón...”, cit.

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Durante el gobierno de Héctor Cámpora, la ley 20.509 derogó las leyes represivas del comunismo, la ley 20.510 derogó la legislación relativa a los delitos de tipo subversivo, disolvió la Cámara Federal Penal de la Nación y la autorización a las fuerzas armadas para combatir la subversión. En 1974, no obstante, María Estela Martínez de Perón, mediante la ley 20.840, incor-poró nuevamente la categoría de delincuente subversivo.

2. Cuerpo legal del aparato represivo al momento de los hechos

2.1. Estado de sitio

El estado de sitio es una medida excepcional de carácter temporal del gobierno federal prevista en nuestra Constitución Nacional (9) para el caso de conmoción interior o ataque exterior que ponga en peligro el ejercicio de la Constitución y de las autoridades creadas por ella.

Declarado el estado de sitio, se produce la suspensión de las garantías constitucionales en el ámbito espacial que abarque la medida. (10) Aun así, el Presidente no puede condenar a ninguna persona y su poder se limita a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefi-riesen salir fuera del territorio argentino.

El 6 de noviembre de 1974 el estado de sitio fue decretado para todo el territorio nacional por María Estela Martínez de Perón y levantado recién el 28 de octubre de 1983.

La medida presidencial tenía por objetivo “ordenar todas la formas de represión contra nuevas y reiteradas manifestaciones de violencia que se

(9) “En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declaran en estado de sitio la provincia o el territorio en donde exista la perturbación del orden; quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por si ni aplicar penas. Su poder se limitara en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino” (art. 23 CN).

(10) La Corte Suprema, en variada jurisprudencia, ha determinado que las garantías que se suspenden son aquellas vinculadas a la causa por la que se dictó la medida. Véase CSJN, “Derman, Alberto osvaldo c/ Poder Ejecutivo Nacional”, (Fallos: 316:956), 11/05/1993; “Solari yrigoyen, Hipólito”, (305: 269), 1983; “Molteni, Carlos Luis”, (305:1116), 1983; “Asbert, Enrique Mario”, (304:1292), 1982; “Gordillo Arroyo, Silvia Juana”, (303:397), 1981; “Timerman, Jacobo”, (300:816), 1978; “Editorial Sarmiento S.A.I.C. (Diario ¨Crónica¨)”, (293:560), 1975; “Mallo, Da-niel”, (282:392), 1972; y “Tieffemberg, Jacobo Adrián”, (279: 9), 1971; entre otros.

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han consumado para impedir la realización de una Argentina Potencia y de una revolución en paz” (11) y se complementó con el decreto 261, la Directiva del Comandante General del Ejercito 333, y la orden de Per-sonal 591, que buscaban reprimir el “foco guerrillero” del Ejército Re-volucionario del Pueblo (ERP) en la provincia de Tucumán, disponiendo que “El Comando General del Ejercito procederá a ejecutar las opera-ciones militares que sean necesarias a efectos de neutralizar y/o aniquilar el accionar de los elementos subversivos que actúan en la provincia de Tucumán”. (12)

De este modo, el Poder Ejecutivo dio intervención al Ejército en la repre-sión de actividades subversivas.

2.2. Decretos de aniquilamiento

Al ya reseñado decreto 261 se sumó la orden Secreta, del 5 de febrero de 1975, del General Videla en la que se instruía sobre el denominado Ope-rativo Independencia y los decretos 2770, 2771 y 2772. (13)

Dichos decretos dispusieron la creación del Consejo de Seguridad In-terna (14) y del Consejo de Defensa, (15) y establecían la posibilidad de convenir acuerdos con las provincias para colocar al personal policial y penitenciario bajo la órbita del ejército. La ejecución de las operaciones militares y de seguridad que se juzgaren necesarias a efectos de aniquilar el accionar de los elementos subversivos en todo el territorio del país.

En estas circunstancias, el 24 de marzo de 1976 se produjo el golpe de Estado que establecería a las Fuerzas Armadas como autoridades de la república y en el seno de la cual se ejecutaría el plan sistemático de lucha contra la subversión como método para lograr la reorganización nacional.

(11) Decreto 1368. Fdo: María Estela de Perón; Adolfo M. Savino; oscar Ivanissevich; José López Rega; Alfredo Gómez Morales; y Alberto L. Rocamora.

(12) Nótese la utilización de la palabra elemento para cosificar a las personas y profundizar la idea del otro.

(13) Reglamentados por la Directiva 1/75 del Consejo de Defensa.

(14) El Consejo de Seguridad Interna estaba integrado por todos los ministros del Poder Ejecutivo nacional y los comandantes generales de las Fuerzas Armadas. Su objetivo era coordinar acciones para la lucha antisubversiva.

(15) El Consejo de Defensa tenía las atribuciones de planificar y conducir el empleo de las Fuerzas Armadas, de Seguridad y Policiales en la lucha contra la subversión.

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2.3. Normativa castrense

La normativa castrense estuvo integrada por reglamentaciones militares que fueron utilizadas para construir la imagen del oponente a eliminar, al crear un compendio de acciones enemigas y técnicas destructivas utiliza-das por la subversión.

La definición de los elementos a seleccionar incluía un variado espectro que se extendía desde el enemigo real al oponente, teniendo los coman-dos amplia libertad de acción para intervenir en toda situación que consi-deraran subversiva.

De este modo, al momento del golpe regía en el país, desde hacía dos años, el estado de sitio; las Fuerzas Armadas ya habían hecho la prueba piloto de aniquilamiento en Tucumán, y existía una extensa legislación re-presiva que incluía la estructuración de cinco zonas de defensa.

2.4. Normativa posterior al golpe de Estado

una vez suscitado el golpe se profundizó la normativa represiva, y se dic-tó la Directiva del Comandante General del Ejercito 217, con el objeto de concretar y especificar los procedimientos a adoptarse respecto del personal subversivo detenido, y la Directiva del Comandante en Jefe del Ejército 504/77, que busco unificar la normativa anti-subversión.

Así, la orden de operaciones 9/77 determinó que el control de las operacio-nes realizadas por personal militar sería llevado por los responsables de la estructura operativa creada a los efectos de la lucha contra la subversión, y el Comando de zona reuniría la información, tomaría la decisión de detener a un sospechoso, y ordenaría al Comando de sub-zona correspondiente ejecutar la detención y conducir al prisionero al lugar que se le indicara. (16)

3. Centros Clandestinos de Detención y Exterminio

Los Centros Clandestinos constituyen la herramienta por excelencia en donde los genocidas aislaban a sus víctimas y las sometían a diversas tor-turas y vejámenes a los fines de conseguir la destrucción de su condición humana, separándolos del resto de la sociedad y de sí mismos, trabajo que comenzó con definir a este otro diferente del resto de los ciudadanos.

(16) Trib. Oral Crim. Fed. n° 2, CapiTal Federal, causa N° 14.216/03 “Suarez Masson, Carlos y otros, sobre privación ilegal de la libertad”, 20/07/2007.

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Los Centros Clandestinos constituían instalaciones secretas a donde eran trasladadas las personas secuestradas y privadas de su libertad que pasaban a la clandestinidad hasta decidir cuál sería su destino: desaparecer o pasar al blanqueo que podía consistir en su liberación, puesta a disposición del Poder Ejecutivo Nacional o su traslado a una unidad penitenciaria. (17)

El primer Centro Clandestino de Detención y Exterminio surgió en Tucumán en 1975 tras el Operativo Independencia destinado a abatir al foco guerri-llero. Se denominó la Escuelita de Faimallá y funcionó en las instalaciones del colegio Diego de Rosas a las afueras de la localidad de Faimallá.

En cuanto la ciudad de Bahía Blanca, hacia 1976 se presentaba como sede de guarniciones militares, organismos de defensa y de seguridad, entre ellos la Base Aeronaval Comandante Espora, el Comando V° Cuerpo del Ejército, la Delegación Sur de Gendarmería, la Prefectura Naval Argentina y la Delegación de la Secretaria de Inteligencia del Estado. Por ella pasa-ron militares como Astiz, Acosta, Vilas, Massera y Scilingo.

En dicha ciudad, también, se constituyó el comando de la zona de De-fensa N° 5, dependiente del V° Cuerpo del Ejército, que inicialmente se dividió en las sub-zonas 51, 52 y 53. (18) Su jurisdicción comprendía el sur de la Provincia de Buenos Aires —específicamente Adolfo Alsina, Guami-ní, Coronel Suarez, Saavedra, Puán, Tornquist, Coronel Pringles, González Chávez, Coronel Dorrego, Tres Arroyos, Villarino, Bahía Blanca y Carmen de Patagones—, y las Provincias de Río Negro, Neuquén, Chubut, Santa Cruz y el entonces Territorio Nacional de Tierra del Fuego.

A lo largo del proceso bajo análisis se ha comprobado la existencia de numerosos centros de detención y exterminio gracias a la prueba testi-monial brindada por los sobrevivientes que estuvieron alojados en ellos. Los centros localizados en la jurisdicción de la Subzona 51 son: “el avión de madera o vagón de ferrocarril (por el caso Julio Mussi, declaraciones

(17) Entre los Centros Clandestinos de Detención y exterminio más representativos de lo que fue la última dictadura en Argentina se encuentran: ”Campo de Mayo”, San Miguel, Buenos Aires; ”Mansión Seré”, Morón, Buenos Aires; ”Pozo de Banfield”, Banfield, Buenos Aires; ”Club Atlético”, ”ESMA”, ”olimpo” y ”Automotores orletti” en Capital Federal; ”La Perla” y ”La Ribera”, Córdoba; Comisarías 5a, 8a y unidad 9, La Plata, Buenos Aires; ”la Cueva” y ESIM, en Mar del Plata, Buenos Aires; “Arsenales”, Rosario, Santa Fé, entre otros.

(18) Las zonas de defensa son designadas con una sola cifra de numero arábigo igual al núme-ro del Cuerpo del Ejército correspondiente. Las sub-zonas se denominan mediante dos cifras en número arábigo, correspondiendo la primera al número de zona. El área se identifica con tres cifras en número arábigo, correspondiendo la primera a la zona y la segunda a la sub-zona.

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de Quiroga, Pereyra, Mariano, Trevisan), Instalaciones ferroviarias de calle Parchape (primera detención de Eduardo Hidalgo) o la Brigada de investi-gaciones de Bahía Blanca (Quiroga, Pereyra, Mariano, Trevisan)”. (19)

El Centro Clandestino de Detención y Exterminio denominado ”La Escue-lita” se encontraba ubicado en el Comando V° Cuerpo del Ejército, en cercanía al Centro de Comunicaciones e Informaciones, paralelo a las vías del ferrocarril General Roca y la ruta conocida como ”la Carrindanga”.

Las personas detenidas en ese lugar que han podido testimoniar sobre el mismo, en general manifiestan la existencia de dos habitaciones con pisos de madera separadas por un baño, con una galería que comunicaba con una reja y que daba a otra habitación que era la de los guardias; afuera ha-bía un aljibe y una casa rodante. En esas habitaciones había cuchetas do-bles con una doble plancheta en el lugar donde se encastraban las patas de las camas. Al lugar se llegaba por un camino alargado —en referencia a ”la Carrindanga”— pasando las vías del tren y una tranquera. Desde el lugar se escuchaba una banda militar y la bocina del tren. (20)

Lo hasta aquí expuesto ha llevado a que en el transcurso del juicio que analizaremos se tenga por presentes una serie de condiciones que hacen de fundamento a la existencia de un plan sistemático de exterminio.

4. El rol de los medios de comunicación durante la Dictadura. Análisis en relación a los hechos tratados en la causa 982

Entre las particularidades que posee el denominado ”Proceso de Reorga-nización Nacional” se encuentra la participación de civiles, eclesiásticos, miembros del poder judicial y medios de comunicación como base de sustento del plan represivo.

La complicidad por parte de estos eslabones sociales ha quedado com-probada en distintos juicios llevados a cabo en la Argentina y en el resto del mundo en relación a delitos de lesa humanidad y/o genocidio. (21)

(19) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, ”Estructura represiva en Bahía Blanca, punto 4) los centros clandestinos de detención”, párr. 2, en “Bayón...”, cit.

(20) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, “Bayón...”, cit., declaraciones en audiencia de Ju-lio Alberto Ruiz (26/10/2011); Gustavo Darío López (02/11/2011); Néstor Alejandro Bossi (08/11/2011), entre otros.

(21) Así por ejemplo en Alemania fue condenado Julius Streicher (editor), por 23 artículos publica-dos entre 1938 y 1941 que incitaban al odio y contribuían a la determinación del otro; en Ruanda, tanto Simón Bikindi (cantante) como Bernard Hategekimana (editor) fueron condenados por instar a los hutus a matar a los tutsi; en Argentina fue condenada tanto Silvia Marta Kirilovsky como Cristi-

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En la causa 982 se ha comprobado que el diario local La Nueva Provincia difundía información que no era oportuna, clara ni veraz respecto de lo que sucedía en Bahía Blanca y en el resto del país, y contribuía a determi-nar lo que se entendía o debía entenderse por subversión y a encubrir las operaciones militares. (22)

Este ocultamiento de la verdad, realizado por el diario de mayor tirada de la zona, y la deshumanización de las víctimas, constituyen acciones de tipo psicológico contra toda la población civil. Contribuían a que los ciu-dadanos no pudieran saber cuál era la realidad de los sucesos que se iban desarrollando en la ciudad, y se sometía a los familiares de las víctimas a persecuciones, desinformación y maltrato.

Así lo reconoce el Tribunal interviniente en esta causa, al sostener que “El medio periodístico ‘La Nueva Provincia’ y sus informaciones relacionadas con el supuesto accionar subversivo (…) presuntamente coadyuvó a esa lucha mediante una acción sicológica, reconocida por el propio Gral. Vi-las, propalando informaciones que no se ajustaban a la realidad de los casos”. (23) En consecuencia, solicitó la extensión al Juzgado Federal co-rrespondiente de las constancias documentales que aluden a las publica-ciones del diario, para que se investigue la posible comisión de delitos de acción pública por parte de los directivos de dicho medio de prensa.

En síntesis, las acciones realizadas por el periódico local sirvieron para ge-nerar y lograr la perpetración del accionar represivo, la ausencia del esta-do de derecho y la creciente escalada de violencia contra aquellos indivi-duos considerados subversivos. Será la justicia la que deberá determinar el grado de responsabilidad que le cabe a sus representantes; residiendo la importancia de juzgar a los responsables de este medio en la necesidad de esclarecer los hechos suscitados en la última dictadura ya que su parti-cipación fue necesaria para mantener la estructura de represión, influir en el cuerpo social y lograr que incluso hasta nuestros días muchas personas ignoren lo realmente ocurrido.

na Gloria Mariñelarena (médicas) por participar del traslado por la fuerza de niños de su grupo fami-liar a otro grupo, supresión de identidad y falsedad ideológica de instrumento público, y Christian Federico Von Wernich (eclesiástico) por partícipe necesario y/o coautor de delitos de homicidio, tormentos y privaciones ilegítimas de la libertad; entre otros.

(22) A modo de ejemplo podemos citar los casos en los que fueron asesinados Mónica Mo-ran, Daniel Hidalgo y las víctimas de la denominada masacre de calle Catriel.

(23) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, ”Estructura represiva en Bahía Blanca”, punto 5), inc. c, en “Bayón...”, cit.

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5. El rol del Poder Judicial durante la dictadura. Análisis en relación a los hechos tratados en la causa 982

Durante la producción de la prueba testimonial en la causa 982 fueron varios los testigos que hicieron referencia al rol de los organismos judicia-les de la ciudad. En particular, mencionaron al ex-juez federal Guillermo Madueño y sus secretarios, Gloria Girotti y Hugo Mario Sierra, (24) a quienes se señaló, entre otras cosas, por rechazar sin trámite mediante todos los recursos de hábeas corpus que los familiares de los detenidos ilegalmente presentaban en su juzgado

Para ilustrar la actividad de este organismo judicial en el marco del plan sistemático de represión, cabe señalar dos casos: el de Eduardo Alberto Hidalgo, que, mientras estaba detenido en la unidad Penal 9, recibió la vi-sita del juez Madueño y su secretario Sierra, quienes le hicieron preguntas respecto de su primer secuestro y no le hicieron saber si se le imputaba algún delito o si estaba detenido por disposición judicial; y el de la masa-cre de calle Catriel, en el que se dispuso la iniciación de actuaciones por ”atentado y resistencia a la autoridad y muerte de cuatro personas N.N. a identificar”, considerando que las cuatro víctimas fueron abatidas luego de resistirse y atentar contra la autoridad militar, algo que se contrapone con los resultados de la pericia vertida por el Dr. Mariano Castex en el mismo expediente.

En tal sentido, corresponde destacar que se encuentran en trámite ante el Juzgado Federal de Primera Instancia de Bahía Blanca causas en las que los Dres. Hugo Mario Sierra y Gloria Girotti se encuentran procesados, por lo que en la sentencia de la causa 982 se declara abstracto el pedido de detención contra la Dra. Girotti.

(24) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, “Estructura represiva en Bahía Blanca”, punto 5, inc. a, en “Bayón...”, cit.

Aplicación de los principios

y garantías procesales •

1. Debido proceso

El debido proceso legal es aquel conjunto de principios constitucionales que limitan el poder penal del Estado a través de una serie de derechos y garantías que intentan proteger a los individuos frente al uso arbitra-rio de la potestad punitiva. En otras palabras, se trata del conjunto de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. Su cumplimiento es requisito sine qua non de la validez de la sentencia judicial y del proceso en general, y aparece consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional, que establece que

Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio pre-vio fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en jui-cio de la persona y de los derechos.

A su vez, este principio encuentra sustento normativo en los Pactos y Tra-tados internacionales suscritos por la República Argentina e incorporados a nuestra ley fundamental a través del art. 75 inc. 22, destacándose entre ellos los tratados regionales que integran el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

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Así, por ejemplo, la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, (1) conocida como Pacto de San José de Costa Rica, establece que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella” (art. 8.1), mientras que la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (2) sostiene que

Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y se-gún las formas establecidas por leyes preexistentes. (…) Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad (art. 25).

2. Congruencia

La congruencia es un principio que hace a la defensa de los imputados y es una garantía para los mismos. Significa que la sentencia que recaiga en la causa sólo debe referirse a las cuestiones de hecho y circunstancias que se hayan ventilado allí, acerca de las cuales el imputado haya tenido po-sibilidad de defenderse, e implica que el fallo no puede contener hechos o circunstancias no contempladas en el proceso; es decir, debe existir una correlación entre la acusación y la sentencia.

Como sostiene Maier, (3) este principio no aparece en contradicción con la ga-rantía cuando el Tribunal, al dictar sentencia, cambia la calificación jurídica de la acusación, siempre y cuando ese cambio de calificación no sea sorpresivo, de manera que no se dé lugar a la defensa del imputado. En este sentido, si el Tribunal entendiera que en determinados casos no existen los elementos típicos de algún agravante de los delitos investigados, pero considerara que existen elementos configurativos de otro agravante, el cambio de calificación no estaría vulnerando el derecho de defensa, puesto que se mantendría la base de la acusación, respetando de esta manera el principio de congruencia.

(1) oEA, ”Convención Americana sobre Derechos Humanos“, [en línea] http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm.

(2) oEA, CIDH, “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, [en línea] http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/declaracion.asp.

(3) maier, JuliO, Derecho Procesal Penal, t. I, Bs. As., Editores del Puerto, 1996.

AplICACIóN DE loS prINCIpIoS y GArANtíAS proCESAlES

En el caso bajo análisis, la defensa argumentó la afectación del principio de congruencia en el caso del imputado Condal, alegando que en la de-claración indagatoria no se le había imputado el delito de homicidio del que fuera víctima Cesar Antonio Giordano y en el requerimiento de eleva-ción a juicio sí, además de que en el debate hubo un cambio concerniente a la participación criminal endilgada. (4)

El Tribunal consideró el principio de congruencia en relación con el prin-cipio de iura novit curia, y destacó que lo relevante es la descripción del o los hechos imputados de manera clara, detallada y precisa, y que el prin-cipio de congruencia sólo se refiere a los hechos pero no a la calificación jurídica, entendiendo que la calificación puede ser modificada por el órga-no acusador o por el juzgador, siempre que se mantengan sin variaciones los hechos que han sido base de la acusación y los recaudos procesales previstos para proceder al cambio de calificación. (5)

De este modo, el Tribunal rechazó las argumentaciones de la defensa entendiendo que la acusación que se había formulado en la requisitoria de elevación a juicio podía ampliarse durante el debate y queda conclui-da en el alegato final; y agregó que la defensa en juicio no se ve atacada por la ampliación de la acusación durante el debate en el caso de nue-vos hechos constitutivos, de una continuación de la figura delictiva, o la presencia de una circunstancia agravante de la figura atribuida desde un principio.

3. Cosa juzgada

Este principio, como garantía para el imputado, consiste en la imposibili-dad de revivir procesos que han culminado con resolución ejecutada o fir-me. En este sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos, (6) en concordancia con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (7) establece: “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.

(4) Al momento de requerirse la elevación a juicio, a Condal se lo consideró como autor me-diato del delito, pero durante el debate se sostuvo que actuó como coautor directo.

(5) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, ”Principio de congruencia o de correlación entre la acusación y la sentencia”, en “Bayón...”, cit.

(6) oEA, ”Convención Americana...”, art 8.4, cit.

(7) oNu, ”Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, art. 7, [en línea] http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm

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Nuestra Constitución Nacional no previó expresamente este principio, pero surge como derecho implícito o como garantía no enumerada (art. 33 CN). (8)

En el retorno de la democracia, luego de que fuesen llevados a juicio los jefes militares que encabezaron la dictadura, (9) durante el gobierno de Raúl Alfonsín se dictaron las leyes de Punto Final y de obediencia Debida. Por la primera se fijó un plazo de 60 días para la presentación de nuevas denuncias por delitos cometidos durante la dictadura, y a las denuncias existentes se las consideraba desestimadas a menos que el juzgado competente tomara medidas durante ese lapso. La ley de obe-diencia Debida fue el resultado de que la finalidad de la anterior de li-mitar los juzgamientos no había prosperado, ya que los reclamos y las denuncias se multiplicaron a partir de su sanción, y establecía una pre-sunción iure et de iure respecto de los oficiales de mediano y bajo rango de las fuerzas militares y de seguridad en relación a que habían actuado siguiendo órdenes de superiores y por ello no serían castigados. Ambas leyes impidieron la investigación de los hechos y paralizaron la búsqueda de la verdad.

Casi treinta años después, la sentencia en la causa ”Simón” (10) declaró la inconstitucionalidad de ambas leyes, que fueron derogadas y declaradas nulas por ser contrarias a la Constitución y a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. El fallo estableció su no aplicación al caso por tratarse los hechos juzgados de delitos de lesa humanidad, con lo cual imposibilitó que los alcanzados por dichas leyes pudieran beneficiarse a consecuencia de la ley penal más benigna.

Con esta declaración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quie-nes se habían beneficiado con aquellas leyes, por haberse cerrado las cau-sas en su contra, ya no podían alegar la imposibilidad de ser perseguidos más de una vez por el mismo hecho ni la cosa juzgada formal. (11)

Durante el curso del debate, la defensa oficial, planteó la excepción de cosa juzgada a favor de los imputados Paez y Delmé.

(8) maier, JuliO, Derecho Procesal..., op. cit.

(9) CnaC. Crim. y COrreCC. Fed., causa Nº 13/84, 09/12/1985.

(10) CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad”, (Fallos 328: 205), 14/07/2005.

(11) lOrenzeTTi, riCardO l. y KrauT, alFredO J., Derechos Humanos: justicia y reparación. La ex-periencia de los juicios en la Argentina. Crímenes de Lesa Humanidad, Bs. As., Sudamericana, 2011, pp. 94/97.

Por su parte, la sentencia dictada en la causa que analizamos destaca que los delitos imputados constituyen graves violaciones a los derechos huma-nos y al derecho de gentes, y que los Estados se han comprometido a pre-venir, investigar y juzgar tales hechos sin poder invocar leyes de amnistía, pues lo contrario implicaría la responsabilidad internacional del Estado.

En tal sentido, la sentencia de la causa 982 recuerda que la CSJN a soste-nido que

... a fin de dar cumplimiento a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, la supresión de las leyes de pun-to final y obediencia debida resulta impostergable y ha de pro-ducirse de tal forma que no pueda derivarse de ellas obstáculo normativo alguno para la persecución de hechos como los que constituyen el objeto de la presente causa. Esto significa que quienes fueron beneficiarios de tales leyes, no pueden invocar ni la prohibición de retroactividad de la ley penal más benigna, ni la cosa juzgada, (12)

para lo cual tuvo en cuenta lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el ”Caso Barrios Altos vs. Perú”, (13) en relación a que

... son inadmisibles las disposiciones de amnistía (…) de prescrip-ción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos (…) todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables recono-cidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En cuanto a las leyes de amnistía, la Corte IDH consideró que

... conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana (…) las men-cionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos (…) ni para la identificación y castigo de los responsables. (14)

(12) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, ”Excepción de cosa juzgada”, párr. 3, en “Bayón...”, cit.

(13) COrTe idh, “Caso Barrios Altos vs. Perú”, (Fondo), 14/03/2001.

(14) COrTe idh, “Caso Barrios Altos vs. Perú”, cit., párr. 3, nota 5.

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Así, el Tribunal oral de la Bahía Blanca interpretó que lo pretendido por la defensa de los imputados en la causa bajo análisis se oponía a los prin-cipios jurídicos reconocidos universalmente, y concluyó que las leyes de obediencia Debida y Punto Final, al establecer la impunidad de los delitos cometidos durante la última dictadura, se oponían a la Convención Ameri-cana de Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en virtud de lo cual resultan constitucionalmente intolerables. (15) Por lo tanto, rechazó el planteo de la defensa entendiendo que no existen argumentos novedosos que permitieran apartarse de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

4. Irretroactividad de la ley penal

otra de las garantías que componen el debido proceso es la de la irre-troactividad de la ley penal, principio por el cual nadie puede ser penado sin una ley anterior que castigue el hecho que se le imputa.

El art. 18 de la CN, en concordancia con la Convención Americana so-bre Derechos Humanos, (16) establece que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

La prohibición de aplicar una ley penal ex post facto significa la prohi-bición de castigar un hecho o de agravar la situación de un imputado o condenado por la aplicación de una ley de vigencia posterior al momento de la comisión de ese delito. Por el contrario, en beneficio del imputado, rige el principio legal de retroactividad y de ultractividad de la ley penal más benigna, es decir, de aquella ley cuya aplicación lo beneficie.

En tal sentido, nuestra Corte Suprema “ha interpretado esta garantía como aquella que prohíbe la aplicación de disposiciones penales poste-riores al hecho que modifiquen in malam partem cualquier requisito del que dependa la punibilidad del hecho. Así, ha sostenido que el principio de legalidad comprende ‘la exclusión de disposiciones penales posterio-res al hecho infractor —leyes ex post facto— que impliquen empeorar las condiciones de los encausados’...” (17)

(15) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, ”Excepción...”, cit., párrs. 9 y 12.

(16) oEA, ”Convención Americana...”, art. 9, cit.

(17) CSJN, “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/rec. de casación e inconstitucionalidad”, (Fallos 330:3248), 13/07/2007.

Existen dos posturas en relación al principio de la irretroactividad en caso de crímenes de lesa humanidad. una considera que hay una aplicación retroactiva de la ley ya que cuando los hechos juzgados ocurrieron no ha-bía una ley interna que los tipificara como delitos, por lo que se estarían afectando garantías constitucionales del derecho penal; y otra que sostie-ne que no habría aplicación retroactiva porque, al momento de su comi-sión, estos casos estos ya eran considerados delitos, puesto que violaban el derecho de gentes y el derecho humanitario constitucionalizado. (18)

La postura que se adopte es relevante en varios aspectos del proceso, como por ejemplo en lo referente a la prescripción.

En la causa bajo análisis, la defensa oficial —en sus alegatos—, esgrimió la prescripción de la acción penal solicitando la no aplicación de leyes ex post facto, teniendo en cuenta que la mayoría de las convenciones in-ternacionales en las cuales se sienta el principio de imprescriptibilidad de la acción penal en los delitos de lesa humanidad fueron suscriptas por el Estado argentino luego de la década del 70, e incorporadas a la Constitu-ción Nacional recién en 1994. (19)

En la causa ”Massera, Emilio Eduardo s/ incidente de excarcelación”, (20) el Procurador General, en relación a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, (21) sostuvo que su ratificación en años recientes por parte de nuestro país solo implicó la reafirmación por vía con-vencional del carácter de lesa humanidad postulado desde antes para esa práctica estatal, puesto que la evolución del derecho internacional a partir de la segunda guerra mundial permite afirmar que, para la época de los hechos, el derecho internacional de los derechos humanos condenaba ya la desaparición forzada de personas como crimen de lesa humanidad, y agregó que esto obedece a “que la expresión desaparición forzada de per-sonas no es más que un nomen iuris para la violación sistemática de una multiplicidad de derechos humanos, a cuya protección se había compro-metido internacionalmente el Estado argentino desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos en la comunidad internacional”.

(18) lOrenzeTTi y KrauT, Derechos Humanos..., op. cit., pp. 68/69.

(19) Véase en este trabajo lo referente al principio de imprescriptibilidad.

(20) CSJN, “Massera, Emilio Eduardo s/ incidente de excarcelación” (Fallos 327:954), 15/04/2004.

(21) oEA, ”Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas”, [en línea] http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-60.html.

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Similar postura adoptó la CSJN en el fallo ”Arancibia Clavel”, (22) en el que consideró que si bien la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crí-menes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad había sido aproba-da por el Estado argentino con posterioridad a la comisión de los hechos que se juzgaban en aquella causa, al aplicarla no se forzaba la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirmaba un principio ins-talado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos.

El Tribunal que dictó sentencia en la causa 982, al analizar este principio y garantía del derecho penal, tomó como base la jurisprudencia de la Cor-te Suprema de Justicia de la Nación en los casos ”Arancibia Clavel”, (23) ”Espósito”, (24) ”Simón” (25) y ”Lariz Iriondo”. (26) Entendió que las sentencias de la Corte Suprema ostentan carácter de ejemplaridad por haber sido dictadas por el máximo Tribunal del país y que la reiteración del preceden-te por la misma Corte y por Tribunales inferiores mantiene la seguridad jurídica. (27) A su vez, señaló que la preeminencia del derecho internacional de los derechos humanos por sobre el derecho interno surge y se instala en la comunidad internacional a partir de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados —aprobada por Argentina en 1972—, (28) en virtud de la cual, ante un conflicto con cualquier norma de derecho interno, ten-drán primacía los Tratados internacionales.

Por ello, el Tribunal entendió que “el principio de irretroactividad no pue-de ser invocado para incumplir los deberes asumidos internacionalmente en materia de persecución de delitos de lesa humanidad”, (29) y consideró la situación de varios países que, a la hora de juzgar y condenar estos delitos, se encontraron con que no estaban tipificados en su legislación al

(22) CSJN, “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio y asociación ilícita - causa n° 259”, (Fallos 328:341), 08/03/2005.

(23) CSJN, “Arancibia Clavel...”, cit.

(24) CSJN, “Espósito, Miguel Angel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovi-do por su defensa – Bulacio, Walter David”, (Fallos 327:5668), 23/12/2004.

(25) CSJN, “Simón...”, cit.

(26) CSJN, “Lariz Iriondo, Jesús María s/ solicitud de extradición”, (Fallos 328:126),10/05/2005.

(27) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, “Tipos Penales. Delitos de lesa humanidad. Irretroacti-vidad”, párr. 1 y 2, en “Bayón...”, cit.

(28) oNu, “Convención de Viena sobre el derecho de los tratados”, [en línea] http://www.oas.org/XXXVGA/espanol/doc_referencia/Convencion_Viena.pdf.

(29) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, “Tipos Penales...”, párrs. 3 y 4, en “Bayón...” cit., .

momento en que acaecieron los hechos, aun cuando para esa época ya se consideraban como ilícitos internacionales. (30)

Sin dejar de advertir que esta situación ha sido fuente generadora de im-punidad, el Tribunal consideró que

La vigencia de principio de ius cogens y del derecho consuetudi-nario al momento en que ocurrieron las violaciones a los derechos humanos en nuestros países, allana la discusión sobre los proble-mas que pudieran suscitarse en relación a la retroactividad de la norma penal y el principio de legalidad. Debe entenderse, con ho-nestidad jurídica y normativa, que no se trata de aplicar las normas sobre crímenes de lesa humanidad, ni los nuevos tratados interna-cionales ‘hacia el pasado’ sino de entender que las convenciones internacionales no han hecho más que ratificar o reconocer nor-mas de jus cogens que ya eran obligatorias para nuestro país por hallarse vigentes al momento en que se sucedieron los hechos. (31)

Con ello, el Tribunal afirma que la inexistencia de una norma interna no puede ser antepuesta a lo regulado por los tratados ratificados por Argen-tina en materia de protección de los derechos humanos. En consecuencia, los delitos que se juzgaron en la causa 982 no se ven en forma alguna determinados por la irretroactividad de la ley penal, y hacer una interpre-tación en este sentido evita “la perversión y corrupción de mantener una impunidad injusta e ilegal”. (32)

5. Imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y genocidio

La prescripción es el término temporal que impide continuar con la ac-ción penal. No obstante, se considera que el perjuicio que ocasionan ciertos hechos a la humanidad en su conjunto hace imposible aplicar este instituto. La prescripción de los delitos de lesa humanidad fue un

(30) Onu, COmiTé de dereChOs humanOs, Comunicación 960/2000, ”Klaus Dieter Baumgarten v. Germany”, [en línea] http://www1.umn.edu/humanrts/undocs/960-2000.html; COrTe idh, “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 26 de septiembre de 2006, y ”Caso Gelman vs. uruguay”, (Fondo y Reparaciones), sentencia de 24 de febrero de 2011; TEDH, Kononov c. Letonia, Comunicación 36376/04; COrTe suprema de israel, caso Eichmann, 29/05/1962; y Corte Federal de Apelación del 6° Circuito de los Estados unidos de América, causa Demjanjuk c. Petrovsky, 31/10/1985.

(31) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, “Tipos Penales...”, párr. 12, en “Bayón...”, cit.

(32) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, ”Irretroactividad”, párr. 63, en ”Bayón...”, cit., .

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planteo incorporado al juicio en la causa 982 a partir de la petición de la defensa oficial. Al tratarlo, el Tribunal analizó las normas de derecho internacional y de derecho interno que legislan sobre la prescripción de los delitos, para arribar a la conclusión de que los crímenes en juzga-miento eran imprescriptibles.

El Tribunal comenzó el análisis de las normas del derecho internacional con una breve evolución del concepto de imprescriptibilidad.

Tomó como punto de partida el 28 de enero 1965 —aunque se admite la existencia de componentes derivados de la costumbre internacional an-teriores a dicha fecha—, día en que la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa recomendó al Comité de Ministros que invitara a los gobiernos miembros a tomar medidas tendientes a evitar que, por el juego de la prescripción o cualquier otro medio, queden impunes los crímenes come-tidos contra la humanidad.

A esta primera aparición del concepto le siguió el dictado de una serie de documentos y declaraciones de la Comunidad de los Estados tendientes a imponer el criterio de la imprescriptibilidad. De esta forma, el Tribunal hizo referencia a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, del 26 de noviembre de 1968, convenio que acabadamente introduce en el Derecho Internacional la imposibili-dad de dejar sin juicio y castigo crímenes de esta especie, cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido. Esta Convención, dictada con ante-rioridad al inicio de la última dictadura, fue aprobada por la República Argentina en 1972.

Destacó también, respecto de la Convención, la importancia que reviste el hecho de que la Comunidad de los Estados decida afirmar el concepto de la imprescriptibilidad y no enunciarlo (33) y que se comprometa a asegurar su aplicación Universal.

A su vez, el Tribunal sostuvo que la aceptación acabada por parte de la Ar-gentina del principio de imprescriptibilidad fue producto de la adopción de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Perso-nas, aprobada por la ley 24.556.

(33) Se ha sostenido que al existir ya en el derecho internacional el principio de imprescrip-tibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, la Convención no podía enunciarlo sino más bien afirmarlo.

Por otro lado, afirman que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, como un principio de ius cogens (34) del Derecho Internacional, ya es poco discutido, pues se halla dentro del conjunto de reglas derivadas de la aceptación a priori de que determinados delitos tienen como sujeto pasivo a la humanidad toda. De ello se coligen determinadas obligaciones imperativas para los Estados, quienes tienen el deber de no dejar impunes estos delitos y para ello deben utilizar los medios, instrumentos y mecanis-mos nacionales e internacionales que aseguren la persecución efectiva de tales conductas y la sanción de sus autores.

De esta forma, se elimina toda posible discusión respecto de la aplica-ción ex post facto de la consecuencia de la imprescriptibilidad, y se sal-vaguarda el principio de legalidad consagrado en nuestra Constitución Nacional (art. 19).

El Tribunal, además, aclaró que la obligación estatal de investigar los he-chos punibles es directamente proporcional a la manera en que esos he-chos afectaron bienes jurídicos fundamentales, razón por la cual establece que la normativa interna sobre la prescripción no puede ser invocada en el caso de los procesos penales por violaciones a los derechos humanos, pues contraviene las obligaciones del Estado en materia de respeto y ga-rantía de derechos humanos establecidas en la Constitución y los tratados ratificados por el Estado argentino. (35)

Luego de analizar las razones de orden internacional, el Tribunal pasó a tratar la cuestión desde la faz interna. En relación al art. 62 del Código Penal de la Nación, que dice

La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:

1º.– A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fue-re la de reclusión o prisión perpetua;

2º.– Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con re-clusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años;

(34) Hace referencia a las normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto como normas que no admiten acuerdo en contrario, a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes y que existen con independencia de su formulación (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 53).

(35) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, “Tipos penales...”, párr. 54, en ”Bayón...”, cit..

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3º.– A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua;

4º.– Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal;

5º.– A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.

advirtieron que se halla opuesto a todo un sistema de derecho internacio-nal, convencional y no convencional, integrante del derecho argentino que reviste jerarquía constitucional, antes de los hechos investigados (36) y con mucha mayor contundencia luego y en estos tiempos.

A modo de conclusión, el Tribunal indicó que una vez determinado que los hechos cuya investigación se plantea sucedieron en el marco del siste-ma clandestino de represión instaurado en nuestro país durante los años 1976/1983, ello los convierte en delitos contra el derecho de gentes.

En la medida que este derecho y las consecuencias de su violación están in-corporadas a nuestro orden constitucional desde su sanción, lo cual produ-ce el efecto de la inconstitucionalidad de todo precepto infra-constitucional que se oponga a sus postulados, el caso del art. 62 del Código Penal, en cuanto impone plazos de prescripción en estos delitos, deviene inaplicable

Siguiendo esta línea de pensamiento, se impondría declarar la inconstitu-cionalidad de dicho artículo y, por lo tanto, considerar que, al ser críme-nes de lesa humanidad los aquí juzgados, deviene inaplicable la figura de la prescripción impetrada por la defensa oficial (arts. 118 y 75 inc. 22 CN; art. 5° DuDH; arts. 2° y 5 CADH; arts. 2°.1, 3° y 15 PIDCP y arts. 1° y 2° de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas Crueles Inhumanos o Degradantes). No obstante, el Tribunal no declaró de oficio la inconsti-tucionalidad del artículo por considerar que la declaración de invalidez de una norma comporta un acto de suma gravedad institucional y es la ultima ratio del orden jurídico y normativo.

En síntesis, el Tribunal concluyó que debía descartase la aplicación de la prescripción a los delitos juzgados y desestimarse la pretensión de la defensa oficial.

(36) El art. 118 ya incorporaba los principios del derecho de gentes.

Calificaciones legales (1)

1. Tormentos

La palabra tormentos, símil al vocablo tortura, no encuentra definición unánime en el Derecho Penal argentino.

Soler indica que la tortura es toda inflicción de dolor a la víctima con ob-jeto de obtener una declaración o independientemente de este obje-to procesal; (2) Fontán Balestra entiende que el propósito de lograr una declaración es solo un “elemento orientador”, pero no definitorio para determinar si se está frente a un caso de tortura; (3) y tanto Creus (4) como Buompadre (5) sostienen que el delito de tormentos exige necesariamente la finalidad de obtener una declaración, pues la expresión tormento habría sido empleada en su histórica significación procesal.

Nosotros entendemos que la importancia atribuida por algunos autores a la finalidad perseguida para que se configure el delito de tormento, y su trascendencia histórica, no encuentra sustento en el marco legal aplicable al caso. Esto es así porque el texto del art. 144 ter (6) del Código Penal, con-forme a la ley 14.616, no requiere ningún tipo de finalidad especial.

(1) La calificación consiste en adecuar los hechos investigados a la normativa penal de fondo.

(2) sOler, sebasTián, Derecho Penal Argentino, t. IV, Bs. As.,Tea, 1978.

(3) FOnTán balesTra, CarlOs, Tratado de Derecho Penal, t. V, Bs. As., AbeledoPerrot, 1969.

(4) Creus, CarlOs, Derecho Penal. Parte Especial, t. I, Bs. As., Astrea, 1998.

(5) buOmpadre, JOrge, Derecho Penal. Parte Especial, t. I, Corrientes, Viera, 2003.

(6) “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 10 años e inhabilitación absoluta y perpetua, el funcionario público que impusiere, a los presos que guarde, cualquier especie de tormento.El máximo de la pena privativa de la libertad se elevará hasta 15 años si la víctima fuere un perseguido político. Si resultare la muerte de la persona torturada, la pena privativa de la libertad será de reclusión o prisión de 10 a 25 años”.

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En el mismo sentido, en la sentencia de la causa bajo análisis, el Tribunal ha dicho: “Entendemos que la tortura es todo acto mediante el cual se causa intencionalmente a una persona dolores, sufrimientos graves físicos o mentales con la finalidad de obtener de ella una confesión, una informa-ción o castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que lo ha realizado o de coaccionarla o intimidarla por cualquier razón”. (7)

A su vez, y para precisar el concepto de torturas, resulta menester dife-renciar este delito de las severidades, vejaciones y apremios ilegales. Las severidades son rigores en el modo y trato o en el castigo a que es some-tido el imputado por parte del funcionario público que lo guarda, como el aislamiento en celdas de dimensiones ínfimas o insalubres, los castigos corporales, o la privación de alimentos o de visitas. Las vejaciones implican humillar y/o agraviar moralmente, obligando a la persona a permanecer desnudo, insultarla o ridiculizarla. Por su parte, los apremios persiguen una finalidad específica: que se haga o diga algo, en general la confesión de algún delito. Así, en el caso “Pagani”, (8) se ha entendido que existe tortura cuando el sufrimiento supera la gravedad de las severidades, vejaciones y otras formas de maltrato o mortificaciones, sin importar que finalidad persiga el autor del ilícito.

No obstante, los apremios pasan a ser tortura cuando la opresión o la vio-lencia ejercida para lograr la finalidad se agravan y producen menoscabos físicos y/o psíquicos que persistirán en la persona que los sufre.

Mientras que las severidades y las vejaciones son elementos que se ana-lizarán en relación a las condiciones de detención de las personas —en términos dar origen al delito de detención ilegitima por agravamiento de las condiciones en que la misma se produce—, los tratos inhumanos de-berán analizarse en relación directa con los crímenes de lesa humanidad.

En cuanto a la normativa aplicable, esta figura ha sido contemplada desde los albores de nuestro proceso constituyente, (9) y su razón de ser es la de proteger la dignidad física y la libertad moral de las personas.

(7) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, ”Tipos Penales. Torturas”, párr. 14 en “Bayón...”, cit.

(8) CnaC. apel. Crim. y COrreCC., sala V, ”Pagani, Francisco J. y otros”, 20/10/1992.

(9) Los tormentos fueron abolidos por la Asamblea del año 1813 y esa abolición es consagra-da en el art. 18 de la Constitución Nacional de 1853.

CAlIFICACIoNES lEGAlES

El Código Penal, en el articulado vigente al momento de los hechos, (10) establecía la responsabilidad penal de los funcionarios públicos que im-pusieran tormentos a los presos que guardaran, y fijaba como agravantes que la victima fuera perseguida por razones políticas o que resultara muer-ta a raíz de los tormentos.

Esta normativa resulta aplicable en virtud de que se trata de la ley más be-nigna en relación con la redacción actual del Código. (11) No obstante, las conductas no sancionadas por esta normativa interna deberán juzgarse a la luz de los principios imperativos del Derecho Internacional.

Cabe aclarar que el concepto presos se utiliza en sentido amplio para hacer referencia a toda persona privada de su libertad, tanto en carácter de condenada como procesada, y con independencia de la legalidad o ilegalidad de la detención; (12) en tanto que la referencia a que el funcio-nario guarde a esta persona significa que la misma esta bajo su cuidado y autoridad, aunque sea de hecho. Es decir que los elementos típicos que se exigen para la configuración del delito son: la imposición de tormentos sin importar que finalidad se persiga con ello; que el sujeto que aplique los tormentos sea un funcionario público; y que la víctima debe ser un preso bajo guarda ese funcionario.

Concretamente, la normativa aplicable dispone: “1. Será reprimido con re-clusión o prisión de 3 a 10 años e inhabilitación absoluta y perpetua, el fun-cionario público que impusiere, a los presos que guarde, cualquier especie de tormento.

El máximo de la pena privativa de la libertad se elevará hasta 15 años si la víctima fuere un perseguido político” (art. 144 ter)..

En el caso de la figura básica, el Código Penal actual ha incrementado la pena al variar la escala penal de 3 a 10 años de reclusión o prisión, a la escala de 8 a 25 años. Para los casos de en los que el resultado es la muer-te, el cambio fue pasar de 10 a 25 años a la pena de reclusión o prisión

(10) Art. 144 ter, ley 14.616 (1958).

(11) La reforma mediante la ley 23.097 del Código Penal, en 1984, ha quitado el agravante para los casos de perseguidos políticos, produjo un aumento en las escalas penales, y de manera expresa determinó la no incidencia de la legalidad de la detención.

(12) CnaC. apel. Crim. y COrreCC., Cap. Fed., causa N° 13/84, 09/12/1985.

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perpetua, previéndose además una pena agravada para los casos donde resultaren lesiones gravísimas.

Por otro lado, en coincidencia con el orden jurídico internacional, se ha suplantado la palabra tormento por la de tortura, aclarando la irrelevan-cia de la legitimidad o no de la detención para que se configure el tipo penal y disponiendo que “por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente”. Sobre este particular, es me-nester aclarar que si bien está disposición no existía expresamente a la época de los hechos juzgados, ya estaba contemplada en la interpreta-ción de dicha norma.

Así también lo ha entendido el Tribunal, quien siguiendo a Soler, concluyó que lo dicho se desprende de la interpretación conjunta del viejo art. 144 ter con el art. 18 de la CN. (13)

En el orden internacional, es necesario tener en cuenta que la Conven-ción contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o De-gradantes, recurre —para definir “tortura”— al baremo de la gravedad de los hechos, y toma en cuenta la subjetividad del autor determinada por la intención de producir el padecimiento de la víctima. Dice la Con-vención:

1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término ‘tortura’ todo acto por el cual se inflija intenciona-damente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un terce-ro información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón ba-sada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolo-res o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se conside-rarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o in-cidentales a éstas.

(13) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, ”Tipos Penales. Torturas”, párr. 28, en “Bayón...”, cit.

2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance. (14)

En tanto que la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura dispone:

... se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmen-te por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físi-cos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventi-va, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos ten-dientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o an-gustia psíquica. (15)

A su vez, la tortura es un crimen que puede configurar delitos de lesa humanidad prohibidos internacionalmente al momento de los hechos. De este modo, la Declaración universal de los Derechos Humanos (16) estable-ce que “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhu-manos o degradantes”; y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (17) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (18) disponen que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. (19)

De todos los instrumentos internacionales desarrollados, no resultarían aplicables los de fecha posterior a los hechos juzgados por no constituir ley penal más benigna, salvo que se pueda acreditar que esa normativa es una cristalización de la costumbre internacional que se encontraba vigente al momento de los hechos.

(14) oNu, “Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o De-gradantes”, art. 1°, [en línea] http://www2.ohchr.org/spanish/law/cat.htm

(15) oEA, “Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura”, art. 2°, [en línea] http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-51.html

(16) oNu, “Declaración universal de los Derechos Humanos”, [en línea] http://www.un.org/es/documents/udhr/

(17) oNu, ”Pacto Internacional...”, cit.

(18) oEA, ”Convención Americana...”, cit.

(19) Véase, también, oNu, ”Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos”, [en línea] http://www2.ohchr.org/spanish/law/reclusos.htm

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La importancia de esto reside en el alcance del término tortura. Por ejem-plo, la inclusión o no de la tortura psicológica, que no obstante, pese a no caer en el tipo penal interno, será susceptible de juzgamiento en virtud de la categoría de otros actos inhumanos fijada para los delitos de lesa humanidad.

En el caso analizado se encuentran acreditados los elementos típicos re-queridos para la configuración del delito de torturas. Resulta una cons-tante en los testimonios ofrecidos al Tribunal la mención a condiciones agravantes de la detención como el hecho de permanecer con los ojos vendados, los golpes, la aplicación de la picana eléctrica, electrodos, el estacamiento, el sometimiento al “submarino”, simulacros de fusilamien-to, percepción sensorial de las sesiones de tortura a la que eran sometidos otros detenidos, (20) entre otras situaciones.

En este sentido, el Tribunal señala la presencia de torturas en las siguien-tes etapas: primero, en el secuestro en los respectivos domicilios, mora-das frecuentes o domicilio laboral de las víctimas; segundo, en el mismo Centro Clandestino de Detención y Exterminio; y por último en las uni-dades Penales que mantenían la clandestinidad, se confinaba a los dete-nidos en pabellones especiales con un régimen más riguroso que el del resto, se propinaban golpes y se producían interrogatorios o traslados con destinos inciertos.

Por otra parte, de diversos testimonios, pudo acreditarse el carácter de funcionario público de los secuestradores, interrogadores y torturadores, identificados por su vestimenta, armamento, funciones o reconocimiento posterior, como personal de las Fuerzas Armadas.

En cuanto a la agravante por ser la víctima perseguida política, este hecho quedó acreditado en algunos supuestos particulares, donde la pertenen-cia a un determinado partido político fue el determinante de la privación de la libertad.

2. Lesiones gravísimas

Las lesiones son los daños provocados en el cuerpo o en la salud física o mental de las personas. Se prevén distintos tipos de lesiones según la magnitud del daño infringido a la víctima: leves, graves y gravísimas.

(20) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, “Bayón...”, cit., declaraciones en audiencia de Benamo, Victor (10/08/2011); Bustos, Rene (10/08/2011); Medina, Mario Edgardo (13/09/2011); y Sotu-yo, Juan Carlos (12/10/2011), entre otros.

Las normas aplicables en los casos bajo análisis son los arts. 91 y 92 del Código Penal, en función del 80 del mismo cuerpo legal, (21) los cuales no presentaban modificaciones respecto de su redacción actual al momento de los hechos.

En dichas normas se hace referencia a dos acciones típicas: daño en el cuerpo (22) y daño en la salud de la víctima; (23) y no se exige ningún medio especial de comisión del delito, salvo en el caso de las figuras agravadas previstas en el art. 92.

En lo que refiere a lesiones gravísimas, el art. 91 del Código Penal dice:

Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o proba-blemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.

La enfermedad es un proceso patológico claramente definido que no pue-de confundirse con una mera debilitación. Bonnet (24) ha dicho que la salud equivale al equilibrio anatómico-funcional y que cuando este equilibrio se rompe, podrá debilitarse o perderse transitoria o definitivamente. Lo pri-mero es un debilitamiento, lo segundo una enfermedad. La ley exige que la enfermedad sea cierta o probablemente incurable.

Es ciertamente incurable cuando la ciencia no cuenta con medios para sanarla o revertir el proceso y es probablemente incurable cuando su cu-ración puede producirse excepcionalmente. (25)

(21) Conforme a la Requisitoria de Elevación a Juicio.

(22) Por daño en el cuerpo cabe entender a toda alteración en la estructura física del orga-nismo. Se afecta la anatomía del cuerpo humano, pudiendo tratarse de lesiones internas o externas; es irrelevante que la lesión mejore el organismo del sujeto pasivo. Además, no es necesario que sienta dolor. Tampoco se exige que exista emanación de sangre.

(23) Es toda alteración en el funcionamiento del organismo de la persona. La lesión no se refiere al aspecto anatómico sino fisiológico del ser humano. Si salud significa equilibrio anátomo-funcional, existirá daño en la salud toda vez que se rompa o altere dicho equi-librio. Se puede afectar tanto la salud física como psíquica de la víctima, y el daño en la salud puede referirse al funcionamiento general de todo el organismo o a ciertas funciones particulares.

(24) COrTázar, maría graCiela, Los delitos contra las personas. Título I del libro segundo del Código Penal”, Bahía Blanca, EDIuNS, 2008.

(25) Creus, CarlOs, Derecho Penal. Parte Especial, Bs. As., Astrea, 1998.

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A su vez, la prolongación en el tiempo y el diagnóstico pueden indicar la probabilidad de que la víctima no vuelva a su estado de eficacia laboral en toda su vida, por lo que la ley prevé la sanción de las lesiones que incapa-citen para el trabajo. En este caso, la incapacidad debe ser permanente, esto es, de una duración persistente.

La pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, o del uso de un órgano o miembro, importa una pérdida funcional absoluta que puede originarse en una pérdida anatómica o manifestarse en la ausencia irrepa-rable de toda efectividad funcional.

La lesión extingue la funcionalidad aún en los casos en los que ya estuviera disminuida, y un residuo funcional insuficiente tampoco elimina la califica-ción ya que aquella está perdida.

Las palabras sentido, órgano y miembro deben ser consideradas, en prin-cipio, como relativas a la función.

Fontán Balestra (26) y Buompadre (27) entienden que la pérdida de un miem-bro, o de su uso, aún cuando formen parte de un órgano que sólo resul-te debilitado, constituye lesión gravísima, toda vez que la ley tutela cada miembro por separado tanto en su debilitamiento como en su pérdida física o de uso. (28)

La ley refiere a la pérdida de la palabra, debiendo entender que alude a la posibilidad de articulación, aún cuando puedan emitirse sonidos, pues lo que importa es el hecho de la comunicación mediante el lenguaje. Fon-tán Balestra, (29) por su parte, acepta el criterio de completa afonía como hipótesis de lesión gravísima, como pérdida de eficacia de la función del lenguaje.

La pérdida de la capacidad de engendrar o concebir equivale a la extin-ción de la capacidad de reproducirse, sea que se produzca por la ablación de los órganos de la reproducción o causando la impotencia degenerativa por cualquier medio. Para la existencia del delito, basta que se destruya esa capacidad en el sujeto pasivo, ya sea presente o futura, y, en cambio,

(26) FOnTán balesTra, Tratado..., op. cit.

(27) buOmpadre, Derecho Penal..., op. cit.

(28) En el caso de Eduardo Mario Chironi, la propia víctima contó al Tribunal que un tiempo después de su liberación, le extirparon un testículo como consecuencia del daño que le pro-dujo la tortura —por medio de picana eléctrica— sufrida en el CCD “La Escuelita”.

(29) FOnTán balesTra, Tratado..., op. cit.

no se configura en los casos en los que la lesión produce la impotencia para realizar el acceso carnal, pero la facultad de reproducción permanece incólume. (30)

En cuanto a los sujetos, puede cometer el delito cualquier persona —se exceptúa la lesión autoinfringida—, y la víctima debe ser una persona na-cida y que se encuentre con vida al momento de causarle la lesión.

Cabe aclarar que el Código Penal prevé que las lesiones pueden ser de forma dolosa (arts. 89 a 93) o culposa (art. 94); y que en el caso de las figu-ras dolosas, el delito puede cometerse con dolo directo o eventual.

Los casos de lesiones gravísimas en la causa 982 son dos: el de Nélida Ester Deluchi, quien a causa de las diversas torturas recibidas durante su cautiverio, y la persecución posterior, padece una incapacidad total y permanente para el trabajo, siendo jubilada por invalidez; y el caso de Eduardo Mario Chironi, a quien como consecuencia de las sesiones con aplicación de electricidad en sus genitales, debió extirpársele uno de sus testículos. Corresponde apuntar que, en la sentencia recaída en la causa, se aplica la figura contenida en los arts. 91 y 92, en función del inc. 2° del art. 80, del Código Penal, por lo cual estas lesiones padecidas por Deluchi y Chironi son calificadas como agravadas, tanto por el ensañamiento y por la alevosía en su ejecución, como por el aumento deliberado e inhumano del dolor producido a los ofendidos.

3. Homicidio

El homicidio que se analiza en el sub examine es el homicidio agravado por alevosía, por el concurso premeditado de dos o más personas, y por la finalidad de obtener con su comisión la impunidad frente a otros delitos. Se encuentra regulado en el art. 80 CP conforme a la ley 20.642. La norma dice:

Se aplicará reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto por el artículo 52, al que matare:

1º. A su ascendiente, descendiente o cónyuge sabiendo que lo son;

2º. Con alevosía o ensañamiento; por precio, promesa remu-neratoria, sevicias graves, impulso de perversidad brutal o por

(30) Creus, CarlOs, Derecho Penal..., op. cit. No obstante, Buompadre entiende que la inca-pacidad de realizar el coito afecta la capacidad de procrear del individuo.

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veneno, incendio, inundación, descarrilamiento, explosión, o cualquier otro medio capaz de causar graves estragos;

3º. Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la impunidad para sí o para sus coo-peradores o por no haber obtenido el resultado que se propuso al intentar el otro hecho punible;

4º. Con el concurso premeditado de dos o más personas.

En la sentencia, al analizar el delito de homicidio, el Tribunal hizo una dis-tinción entre los casos en que la muerte no fue precedida de cautiverio, los casos en que las víctimas se encontraban cautivas previo a darles muerte, y los casos en que las víctimas fueron eliminadas sin haber hecho entrega de los cuerpos.

El bien jurídico protegido en los delitos de homicidio es la vida huma-na luego del nacimiento de la persona, diferenciándose así del delito de aborto que tipifica el CP en su art. 85, que protege la vida humana desde la concepción, es decir, la vida en estado de formación antes del nacimiento.

La vida humana es un proceso dinámico, resultando por ello im-posible afirmar la existencia de un punto exacto de cuándo co-mienza la vida humana. A pesar de ello deberá determinarse a partir de cuándo comienza la protección del bien jurídico vida hu-mana y las diferentes formas de protección que el Código Penal posee para ella, conforme sus diferentes manifestaciones (vida humana en gestación/vida humana luego del nacimiento). (31)

La vida de la persona carecía, antes de la reforma de la CN de 1994, de pro-tección expresa adquiriendo recién luego de la citada reforma consagra-ción constitucional con la incorporación de los Tratados de derechos huma-nos con jerarquía constitucional superior a las leyes (art. 75, inc. 22 CN). (32)

En cuanto al homicidio agravado por alevosía, si bien en nuestra legisla-ción no encontramos un concepto del término alevosía, este se deduce del análisis jurisprudencial y doctrinario y tiene que ver con la circunstan-cia de ocasionar la muerte actuando sobre seguro y sin riesgo. El con-

(31) COrTázar, maría graCiela, Los delitos contra..., op. cit., p. 6.

(32) oEA, ”Convención Americana...”, cit., art. 4.1: “Toda persona tiene derecho a que se le respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

cepto tiene su origen en el derecho germánico primitivo, en donde era utilizado para indicar lo que comúnmente se conocía como homicidio a traición, y adviene a nuestro sistema penal mediante su recepción en la Nueva y Novísima Recopilación romana, (33) el Derecho español, (34) el proyecto de Tejedor, (35) y el Código Penal de 1886. (36)

La diferencia con el ensañamiento (37) está dada por el hecho de que este no requiere de una víctima indefensa ni la actuación sobre seguro con objeto de evitar todo riesgo para el autor.

En relación a este tipo de delito, la doctrina ha hecho diferentes interpre-taciones en cuanto a los elementos que se requieren para su configura-ción. Fundamentalmente, las disquisiciones se dan en relación al alcance que debe darse a la indefensión de la víctima, y a la presencia o no del elemento relativo al ocultamiento del agresor o de la agresión misma. Asi-mismo, algunos autores identifican como elemento integrante del tipo al abuso de confianza; es decir, relacionan la indefensión de la víctima con la confianza que ésta tenía en el autor del hecho. (38)

Para Donna (39) la alevosía es de naturaleza mixta. Estaría dada por un ele-mento objetivo relacionado con los medios, forma y modos que se utilizan para ejecutar el hecho, y un elemento subjetivo que tiene que ver con el

(33) “Toda muerte se dice segura salvo aquella que fuere hecha en pelea o en guerra o en riña”, de lo que se concluye que la alevosía se configuraría cuando se diera fuera de toda pelea, riña o guerra.

(34) El Código Penal español de 1822 establecía que “El homicidio alevoso es el que se co-mete a traición y sobre seguro, ya sorprendiendo descuidada, dormida indefensa o desaper-cibida a la persona, ya llevándola con engaños o perfidia, o privándola antes de la razón, de las fuerzas, de las armas o de cualquier otro auxilio, para facilitar el asesinato, ya empeñándo-la en una riña o pelea provocada con ventaja conocida, o ya usando de cualquier otro artificio para cometer el delito con seguridad o sin riesgo para el agresor o para quitar la defensa al acometido”, el de 1850 decía que existía alevosía cuando se obra “a traición y sobre seguro”.

(35) El Proyecto de Código Penal de Carlos Tejedor de 1867 enunciaba, en su art. 209, que “La alevosía consiste en dar muerte segura, fuera de pelea o riña, de improviso y con cautela, tomando desprevenido al paciente.”

(36) Código Penal para la Nación de 1886, en su art. 84, inc. 2° disponía: “Ejecutar el hecho con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sin peligro para el agresor”.

(37) El ensañamiento como agravante del homicidio simple suele ser definido como “un modo cruel de matar”. Requiere el dolor o sufrimiento excesivo conferido a la víctima con el fin de ocasionarle la muerte, y que la víctima este consciente al momento del hecho.

(38) En este sentido, Bacigalupo seguido por Donna.

(39) dOnna, edgardO a., Derecho Penal. Parte Especial, t. I, 2a ed. actualizada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 99.

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ánimo del autor de aprovecharse, mediante esos procedimientos, de la indefensión de la víctima. No es necesario que la indefensión de la víctima haya sido procurada por el autor del hecho, sino que simplemente basta con que se haya aprovechado de tal situación para lograr una muerte fue-ra de todo riesgo para su persona. o en cambio, siempre según Donna, es necesario que exista la posibilidad de defenderse por parte de la víc-tima antes de la acción. Por ello se considera que este tipo penal podría configurarse respecto de una persona que duerme porque si no hubiese estado en esa situación podría haberse defendido; pero no podría darse respecto de un niño, puesto que este no tiene aptitud para defenderse y su estado de indefensión es absoluto. (40)

Sin embargo, esta cuestión está debatida dado que hay quienes sostienen que cualquiera que se encuentre en un estado de indefensión —física, psi-cológica o fisiológica— coloca al autor frente a este agravante. Esta pos-tura tiene respaldo en la jurisprudencia del Tribunal Superior español que entiende que en los casos de niños, ancianos e inválidos se da siempre sin excepción la concurrencia de la alevosía. (41)

La mayor parte de la doctrina considera que la indefensión de la víctima no tiene que darse de manera objetiva, sino que es necesario para que se configure la agravante que tenga la posibilidad de defenderse antes de la acción y que el autor del hecho se procure o aproveche de un estado de indefensión, por lo que juega un papel importante el elemento subjetivo intencional del autor del hecho. Aún así, existe jurisprudencia que ha con-siderado que la indefensión de la víctima ha de ser absoluta para que se configure la agravante. (42)

Buompadre (43) considera que la alevosía se configura con la presencia de tres elementos, a saber: a) la indefensión de la víctima; b) la falta de peli-gro para el autor; c) el ocultamiento del agresor o de la agresión misma.

(40) CnaC. apel. Crim. y COrreCC., Sala III, c. 12.976, “L.L.”, 23/05/1980: “El homicidio no es agra-vado por alevosía, pues ésta queda excluida en el caso del recién nacido, ya que en este existe una natural ineptitud para defenderse y de crear una situación de peligro para su agresor”.

(41) gullé, aleJandrO y parma, CarlOs, “Alevosía”, en LL 1999-C, 287.

(42) CFed. Cas. penal, sala II, “Centro Roberto A.”, 22/06/1999. “Debe existir una situación real, objetiva, de indefensión de la víctima, una falta absoluta de posibilidad de defenderse, y un elemento psicológico consistente en que el autor provoque esa situación, o bien siendo preexistente la aproveche para actuar sin riesgo”.

(43) buOmpadre, Derecho Penal..., op. cit.

Al contrario que Donna y Bacigalupo, (44) no considera que sea un requisito de la alevosía el abuso de confianza depositada por la víctima en el autor del hecho por tener este una condición de superioridad.

En relación al ocultamiento del agresor o la agresión misma, se entien-de que este elemento es parte del aspecto subjetivo de la figura, como un elemento subjetivo distinto del dolo, y que consistiría en el acecho, la emboscada, o el ocultamiento del acto, o la intención del agente de actuar sin riesgo. (45) Sin embargo, estas intenciones no son objetivamente comprobables, y autores como Soler y Donna (46) consideran que puede existir alevosía sin premeditación —sin acecho—, aún cuando ciertas de-cisiones jurisprudenciales resaltan este elemento subjetivo como inte-grante del tipo y como de necesaria presencia para que se configure la alevosía. (47)

El Tribunal oral en lo Criminal Federal de Bahía Balnca, al dictar la sen-tencia en estos autos, tomó una parte del concepto de Donna (48) al decir que la alevosía “consiste en el empleo de medios, modos o formas (…) que tiendan directa y especialmente a asegurar el homicidio, sin riesgo para el autor. o sea, que se requiere que se obre sin peligro alguno para los victimarios y también que esa situación haya sido deliberadamente aprovechada”. (49)

En síntesis, para la configuración de este agravante se requiere la presen-cia de dos elementos o requisitos: una víctima que se encuentre en un estado de indefensión procurado o aprovechado por el autor; y que el autor obre sobre seguro, sin el riesgo que puede provenir de la defensa que potencialmente pudiera oponer la víctima.

(44) dOnna, Derecho Penal..., op cit.; y baCigalupO zapaTer, enrique, Manual de Derecho penal. Parte General, Bogotá, Temis, 1984.

(45) OChOaizpurO, Javier a., “Alevosía una discusión recurrente”, en LLNOA, mayo 2006, 384, p. 3: “Premeditación o preordenación que el agente valora positivamente generando la cer-teza de lograr el resultado propuesto sin riesgo alguno para su persona. Por tal motivo la exi-gencia subjetiva del homicidio alevoso estriba en la inteligencia de conocer las circunstancias de acecho, de obrar sobre seguro, a traición, mediante el ocultamiento de las intenciones para no correr riesgos en su persona”.

(46) sOler, sebasTián, Derecho Penal..., t. IV, op. cit.; dOnna, Derecho Penal..., op. cit.

(47) sTOrni, naTalia, s., “El homicidio agravado por alevosía. Delito contra la vida”, en LL online.

(48) dOnna, Derecho Penal..., op. cit.

(49) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, ”Tipos Penales. Homicidio”, párr. 9, en “Bayón...”, cit.

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Por nuestra parte, consideramos que, para la causa que nos ocupa, la in-defensión de la víctima se produce desde que se realiza la detención ilegal y que esta situación se prolonga con su estadía en el centro clandestino de detención.

En este sentido, en la mayoría de los casos juzgados por la causa 982, el agravante se encuentra acreditado en virtud de que las víctimas fueron sometidas a un estado de indefensión tal que les fue imposible la resisten-cia ante el ataque. Las detenciones ilegales, ejecutadas por varias perso-nas que ingresaban por la fuerza, generalmente armadas, que empleaban constantes amenazas profiriendo golpes e interrogando a las personas que se encontraban en el lugar, y el posterior cautiverio de las víctimas en el Centro Clandestino de Detención y Exterminio donde eran atadas, sometidas a golpes, insultos, torturas y condiciones inhumanas como me-dio para averiguar acerca de sus vidas y de las de sus conocidos, fue una manera de procurarse los autores de los hechos el estado de indefensión de las víctimas, lo cual constituye prueba de la escasa o nula posibilidad de defenderse que tenían.

En relación a esto, el Tribunal consideró que

Para este tipo penal, juega un papel importante la especial plani-ficación para la ejecución por parte del personal militar que lleva-ba a cabo los procedimientos, que los realizaba cuando resultaba más conveniente, a partir de una investigación, evaluación y/o análisis previo y tomando diversos recaudos. Esto, ya de por sí, marca una gran desventaja entre las víctimas y sus victimarios, encontrándose las primeras por su estado en mayor estado de indefensión (…) el empleo de maniobras, medios, formas o plani-ficación intencionalmente buscadas, por medio de la inteligencia militar (…) implicaba para las fuerzas militares actuar sin peligro y sin posibilidad de defenderse para quienes resultaron víctimas. (50)

y al analizar los casos de las víctimas que previo a su muerte estuvieron alojadas en Centros Clandestino de Detención y Exterminio, dijo que “la capacidad, no ya ofensiva sino también defensiva de las víctimas, dependía exclusivamente de los sujetos activos, quienes decidían a su tiempo eje-cutarlas sin más, en algunos casos, previo a maniatarlas, en otros previo a

(50) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, ”Tipos Penales. Homicidio”, párrs. 16 y 17, en “Bayón...”, cit.

adormecerles, pero en todos los casos las víctimas se encontraban en una situación de indefensión absoluta”. (51)

Esta indefensión es la prueba de que los autores actuaron en una situación que importaba una falta de peligro para sí mismos. Por todo ello, es que consideramos que se encuentran probados los extremos que se requieren para que se configure el delito de homicidio agravado por alevosía: la indefensión de la víctima, y la falta de peligro y la seguridad en el actuar de los presuntos autores.

Respecto del concurso premeditado de dos o más personas, está fundado en las menores posibilidades que tiene la víctima de defenderse. Se requiere que el autor del hecho lo haga conjuntamente con dos o más personas, por lo que —jurisprudencialmente— (52) se ha interpretado que para que se con-figure el agravante es necesaria la concurrencia en los hechos de por los me-nos tres personas. (53) A su vez, es necesario que exista entre los que participan en el hecho un acuerdo o premeditación de matar entre todos. Así, los ele-mentos que deben darse para la configuración de esta agravante son tres: 1) la muerte de una persona; 2) que sea llevada a cabo por tres o más individuos como mínimo; y 3) la existencia de un acuerdo premeditado, previo al delito.

Entendemos que el funcionamiento de estructuras jerárquicas de hecho en los Centros Clandestinos de Detención y Exterminio hace a la presun-ción de la existencia de un acuerdo previo entre personas para la realiza-ción de los hechos delictivos.

y el Tribunal de la causa 982 sostuvo la existencia de este agravante al afirmar que

... los homicidios fueron planificados y ejecutados por la fuerzas militares que actuaban bajo el control operacional del Comando Vto. Cuerpo del Ejército, lo que implica la participación necesa-ria de personal de la especialidad de inteligencia que fijaba el blanco y contribuía a la evaluación de la ocasión apropiada para ejecutar el operativo militar (…) esta planificación tuvo como resultado un actuar de las fuerzas militares sobre una situación

(52) CnaC. apel. Crim. y COrreCC., Sala I, ”Assad, Jorge A. y otros”, 09/02/1990, en LL del 2/8/1990, p. 5

(53) COrTázar, maría graCiela, Los delitos contra..., op. cit., p.17.

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dominada, en la oportunidad elegida, que (…) contemplaba el menor riesgo posible para las fuerzas. (54)

Por último, el homicidio agravado por la finalidad de obtener la impuni-dad se fundamenta en la utilización de la vida humana como medio para otro fin. Este tipo de agravante denominado por Nuñez (55) como homici-dio criminis causae, y por Soler (56) como homicidio final o causalmente conexo, requiere la consideración de dos aspectos: 1) la naturaleza del agravante; y 2) la conexión con otro delito.

En cuanto al primer aspecto, se trata de un delito que requiere del autor una motivación especial; es decir, actúa para obtener la impunidad respecto de otro delito. En relación al segundo aspecto, el agravante exige una conexi-dad subjetiva o ideológica que una al homicidio con el otro delito. (57)

Hay en esta clase de delitos una finalidad que va más allá de la muerte en sí, se mata para obtener otra finalidad, y la muerte se transforma en un medio para procurar la impunidad para sí o para otro. En estos casos, hay un dolo directo que aparece antes o durante la ejecución del hecho.

La finalidad de los autores de los hechos analizados en la causa 982, fue obtener mediante la muerte de las víctimas el encubrimiento de otros delitos, como las detenciones ilegales previas y su estadía en el Centro Clandestino de Detención. Así, el Tribunal enfáticamente dijo que “La ma-yor entidad del hecho radica en la intención dolosa de servirse de la vida de las personas como un instrumento para la finalidad de encubrir otras conductas, en el caso, las circunstancias a sus anteriores cautiverios, sus secuestros violentos e ilegales y las torturas”. (58) Cabe considerar que son varios los casos en donde la aparición de los cuerpos fue preparada de manera ficticia “en la pretensión absurda de presentar los hechos como enfrentamientos armados entre la víctima y las personas que desde mucho tiempo atrás, disponía de sus vidas al mantenerlas privadas de la libertad en ’La Escuelita’”. (59)

(54) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, ”Tipos Penales. Homicidio”, párrs. 21 y 22, en “Bayón...”, cit.

(55) núñez, riCardO, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Córdoba, Marcos Lerner, 1986.

(56) sOler, Derecho Penal..., t. IV, op. cit..

(57) buOmpadre, Derecho Penal..., t. I, op. cit.

Entonces, en referencia a la distinción que hizo el Tribunal para analizar el delito de homicidio, vemos que:

• Hubo casos en los que la muerte no fue precedida de cautiverio, como los de: Hidalgo, Daniel; Souto Castillo, olga Silvia; y Acevedo, Patricia. Aquí el Tribu-nal entendió que encuadraban en el delito de homicidio agravado por alevosía y por el concurso premeditado de dos o más personas.

• En la mayoría de homicidios juzgados, las víctimas se encontraban cautivas des-de antes de darles muerte. En estos casos, el Tribunal analizó, agregó y aplicó un agravante más al delito de homicidio. Además de los de los incs. 2° y 4° del art. 80 CP, adicionó el del inc. 3° —homicidio agravado por la finalidad de obtener la impunidad— e incluyó en este apartado los siguientes casos: Rossi, Carlos Mario; Ilacqua, Carlos Mario; Cereijo, Nancy Griselda; Lofvall, Andrés; Iannarelli, Estela Maris; Garralda, Ricardo; Peralta, José Luis; Giordano, Cesar Antonio; Izurieta, zulma; Romero, María Elena; yotti, Gustavo Marcelo; Moran, Mónica; Fornasari, Pablo; Matzkin, zulma; Tarchitzky, Manuel Mario; Castillo, Juan Car-los; Rivera, Carlos; Del Río, Ricardo Gabriel; Del Río, Néstor José; Ferrari, María Angélica; Frers, Elizabeth; Cousssement, Cristina y Lorenzo, Roberto.

• En los casos en los que las víctimas fueron eliminadas sin haber hecho entrega del cuerpo, (60) el Tribunal aplicó las mismas consideraciones que a los anteriores, sosteniendo que no hay una exigencia de hallar el cuerpo de la víctima para tener por configurado el homicidio. Se refirió en este apartado a los casos de Izu-rieta, María Graciela; zampini, Rubén; Gonzalez, María Eugenia; Junquera, Nés-tor oscar; Jara, Fernando; Mussi, Julio; Robert de Andreu, Norma; Mercero de Sotuyo, Dora Rita y Sotuyo, Luis Alberto. En esta línea, el Tribunal oral en lo Cri-minal Federal de Tucumán, en la sentencia de la causa “Bussi”, desarrolló los fun-damentos para aplicar el tipo de homicidio a los casos de muertes sin aparición del cuerpo, y dijo que: “siempre que la desaparición se hubiera producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida por cierta (…) al sistema legal argentino no le es extraña la afirmación de una muerte sin cadáver ni partida”. (61)

4. Desaparición forzada de personas

La desaparición forzada de personas consiste en una práctica represiva que comenzó a ser utilizada por los militares latinoamericanos a partir de los años 60. (62) En la Argentina fue uno de los métodos utilizados entre 1976 y 1983 por la dictadura; pero con anterioridad habían surgido grupos

(60) Véase en este trabajo lo referente a desapariciones forzadas.

(61) Trib. Oral Crim. Fed., TuCumán, causa V-03/08, “Vargas Aignasse Guillermo s/secuestro y desaparición”, 28/08/2008.

(62) Guatemala fue el primer país donde este método comenzó a aplicarse, entre los años 1963 y 1966.

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como la ”Alianza Anticomunista Argentina” y el ”Comando Libertadores de América” que iniciaron el tránsito a la ilegalidad de los secuestros y asesinatos de los supuestos opositores, práctica utilizada clandestina-mente con el objetivo de lograr imponer el silencio y la impunidad.

El procedimiento adoptado para proceder a la desaparición forzada de personas consistió en la captura —que configura una privación ilegítima de la libertad—, la puesta de la víctima en una situación de indefensión que la haga estar en un estado inferior al humano (ataduras, mordazas, vendas en los ojos, golpes, torturas, etc.), la falta de información acerca de su paradero y situación actual a los familiares, imposibilitando de esta manera el ejercicio de cualquier tipo de derecho en su favor, y la posible muerte en circunstancias tales que aseguren la impunidad. (63)

Lo que caracterizó a este accionar represivo es la necesidad de contar con un aparato de inteligencia para llevar a cabo las desapariciones forzadas, la cen-tralización de la práctica a través de una estructura jerárquica que impartiera órdenes a niveles inferiores de mando a través del aparato de inteligencia, y la clandestinidad con la que se ejecuta la desaparición y que es llevada a cabo con la intención de producir aceptación social y garantizar la impunidad.

Los efectos de la desaparición forzada en relación a la víctima tienen que ver con

... el aniquilamiento psicológico del sujeto (…) esto es intentado a través de la tortura, por medio de la cual el detenido es some-tido a estados de intensa angustia en los que se busca destruir la resistencia de la víctima (….) la víctima es también obligada a ob-servar los sufrimientos infligidos a otros detenidos, y en algunos casos, a miembros de su propia familia. Los captores agreden la personalidad de la víctima (…) tal agresión produce efectos despersonalizantes y sentimientos de total impotencia frente a los captores (…) Para acentuar (…) ese efecto despersonalizante (…) los captores recurren a ciertos procedimientos (…) como el despojar a las víctimas de su propia ropa y pertenencias perso-nales, el aislamiento y la incomunicación, la sustitución del nom-bre por un número o apelativo despectivo, la no información de los motivos de la detención, la desinformación y la mentira

(63) mOlina Theissen, ana luCreCia, La desaparición forzada de personas en América Latina, t. VII, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José-Costa Rica, 1998 pp. 64/78.

sobre la situación de su familia, el ocultamiento del lugar donde se encuentra y de lo que va a sucederle (…) La persona desapa-recida se esfuma para el mundo y el mundo también es esfuma-do para ella. (64)

En este mismo sentido, el Tribunal de la causa señaló que a las víctimas de desaparición forzada le son quitadas su calidad humana y social, hacién-dolos aparecer como cosas —sin ningún tipo de derecho ni identidad—, sobre las cuales descargan todo su poder, (65) y destacó que

... tal procedimiento utilizado constituye un crimen de lesa hu-manidad violento desde su propio inicio, pues comienza con la captura de una manera tal que ni la víctima, ni nadie pueden evi-tarla; la reducción del prisionero a un estado total de indefen-sión pues se los encapucha o se le vendan en los ojos, luego se los mantiene con esposas o grilletes en un ámbito clandestino (…) tal como aconteció por ejemplo en La Escuelita centro clan-destino en donde predominaba una terrible deshumanización y un horror indescriptible a la espera de algo que nadie más que los captores lo sabían. (66)

Respecto de los familiares de las víctimas, la falta de información acerca del paradero y situación de la víctima desaparecida genera una tortura psicoló-gica para los mismos, y crea una constante angustia y confusión al no saber el estado en que se encuentra su familiar. Asimismo, la no información acerca de si la víctima está con vida o no, genera para sus familiares una dificultad en la elaboración de la perdida; ya que en el caso de las desapariciones no hay un cuerpo sobre el cual desarrollar las prácticas de velación y entierro. (67)

El Tribunal de la causa dijo expresamente al referirse a los daños provoca-dos a los familiares por desapariciones que “La recuperación de los restos óseos permitiría cumplir los ritos funerarios, el reconocimiento social y la tranquilidad espiritual de los familiares”. (68)

(64) mOlina Theissen, op. cit.

(65) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, ”Tipos Penales. La desaparición forzada de personas”, párr. 23, en “Bayón...”, cit.

(67) mOlina Theissen, op. cit.

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En el plano normativo, la Desaparición Forzada de Personas es violatoria de la Declaración universal de Derechos Humanos, (69) la Convención con-tra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, (70) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (71) todos incorporados por nuestro país como normas de jerarquía constitucional con la reforma de 1994.

La Resolución 666 de la Asamblea General de la oEA tiene por objeto “Declarar que la práctica de la desaparición forzada de personas en Amé-rica es una afrenta a la conciencia del hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad”. (72)

Entre 1987 y 1989 fueron planteados ante la Corte IDH los primeros casos de desaparición forzada de personas. En ellos se analizó la responsabili-dad del Estado de Honduras por la desaparición de ángel Manfredo Ve-lázquez Rodríguez, (73) y Saúl Godínez Cruz, (74) y la Corte IDH sostuvo que la política de desaparición forzada de personas constituye un abandono a los valores que surgen de la dignidad humana y de los principios que fundan el sistema interamericano de justicia.

En 1992, la Asamblea General de Naciones unidas adoptó la Declaración sobre la Protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzo-sas, que contiene un conjunto de medidas tendientes a prevenir o erradicar las desapariciones forzadas. Allí se establece la necesidad de establecer pe-nas para los ejecutores, la prohibición de alegar obediencia debida en este tipo de delitos, y atenuantes para quienes contribuyan con información para que la persona aparezca con vida o para esclarecer estos casos, entre otras medidas. A su vez, señala que la desaparición forzada es un “delito perma-nente mientras los autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos”. (75)

(69) oNu, “Declaración universal...”, cit. Los arts. 3°, 5°, 8°, 9° y 10 consagran los derechos a la vida, la libertad y la seguridad; a no sufrir tratos ni penas crueles, inhumanos y degradan-tes, todos los cuales se ven vulnerados con la práctica de la desaparición forzada.

(70) oNu, ”Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o De-gradantes”, [en línea] http://www2.ohchr.org/spanish/law/cat.htm.

(71) oNu, ”Pacto Internacional...”, cit.

(72) oEA, Asamblea General, Resolución 666 (XIII-083), noviembre de 1983.

(73) COrTe idh, “Caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras”, (Fondo), sentencia del 29/07/1988.

(74) COrTe idh, “Caso Godínez Cruz vs. Honduras”, (Fondo), sentencia del 20/01/1989.

(75) oNu, ”Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas”, [en línea] www2.ohchr.org/spanish/law/disappearance-conven-tion.htm, art. 17, inc. 1.

En el marco del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, se aprobó la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas; (76) que en su Preámbulo deja sentado que la desaparición forza-da es una “grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrínseca de la persona humana [y] su práctica sistemática (…) constituye un crimen de lesa humanidad”.

El art. 1° establece que los Estados parte se comprometen a no practicar, permitir ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aún en esta-do de excepción o suspensión de garantías individuales, a sancionar en sus jurisdicciones a los autores, cómplices y encubridores del delito así como su tentativa, a cooperar entre sí para prevenir, sancionar y erradicar la desaparición forzada, y a tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de cualquier otra índole para cumplir con los compromisos asumidos. A su vez, el art. 2° brinda una definición del delito al estable-cer que

se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupo de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la nega-tiva a reconocer dicha privación de la libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

Por otra parte, el Estatuto de Roma define a la desaparición forzada de similar manera que la Convención Americana, como la “aprehensión, de-tención o secuestro de personas por un Estado o una organización políti-ca, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, siguiendo de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o paradero de esas personas, con la intención de dejarlas al margen de la ley por un periodo prolongado”. (77)

Sin embargo, pasarían varios años para que el delito de desaparición for-zada se tipificara en nuestra legislación interna. Recién en 2011 se incor-

(76) Aprobada en nuestro país por ley 24.556 del año 1995.

(77) oNu, “Estatuto de Roma”, [en línea] http://legal.un.org/icc/statute/spanish/rome_statute%28s%29.pdf art. 7° párrafo 2°, apart. i) Estatuto de Roma.

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poró al Código Penal el delito de desaparición forzada de personas en el art. 142 ter, (78) el cual establece que:

Se impondrá prisión de 10 a 25 años e inhabilitación absoluta y perpetua para el ejercicio de cualquier función pública y para tareas de seguridad privada al funcionario público o la persona o miembros de un grupo de personas que, actuando con la au-torización, el apoyo a la aquiescencia del Estado, de cualquier forma, privare de la libertad a una o más personas, cuando ese accionar fuera seguido de la falta de información o de la negati-va a reconocer dicha privación de la libertad o informar sobre el paradero de la persona.

La prisión pasa a ser perpetua en caso de muerte de la víctima o si ésta fuera una persona embarazada, mayor de 70 años o con discapacidad. También se contempla la posibilidad de reducción de la pena para los autores o partícipes del delito que liberen con vida a la víctima o propor-cionen información que permita su aparición con vida, y reconoce que la desaparición forzada es un delito permanente o continuado (79) al esta-blecer la posibilidad de que la prescripción comience a correr desde el momento en que cesó el delito. (80)

Al tratar los hechos juzgados en la causa 982, el Tribunal debió apelar a otras normas y figuras penales, ya que en al momento de la comisión de los ilícitos, no existía en nuestro país una figura que contemplara la des-aparición forzada de personas; destacando la responsabilidad del Estado frente a la comunidad internacional.

Durante el transcurso del juicio fueron considerados como desapariciones forzadas los casos de Bossi, Néstor Alejandro; Izurieta, María Graciela; Jara, Fernando; Junquera, Néstor oscar; Mercero de Sotuyo, Dora Rita; Mussi, Julio; Sampini, Rubén Héctor; y Sotuyo, Luis Alberto. En todos estos casos, el Tribunal tuvo por probada la desaparición forzada, y consideró acredita-do que los hechos fueron producidos bajo el comando operacional del V°

(78) Congreso de la Nación Argentina. Ley 26.679, modifícatoria del Código Penal y el Códi-go Procesal Penal de la Nación. Sancionada: 13/04/2011. Promulgada: 05/05/2011.

(79) COrTe idh, “Caso Blake vs Guatemala”, (Excepciones Preliminares), sentencia 02/06/1996.

(80) El art. 63 del CP establece que: “la prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si este fuere continuo, en que cesó de cometerse”.

Cuerpo del Ejército. (81) En particular, la sentencia constata la detención de esas personas en Centros Clandestinos, (82) la falta de información sobre su paradero y el carácter de desaparecidos que revisten hasta hoy las víctimas.

Asimismo, el Tribunal, teniendo en cuenta lo normado por la ley 24.321, (83) sostuvo que “a la luz del tiempo transcurrido y los momentos que se vivían en oportunidad de sus secuestros, que ellos no fueron puestos en libertad, nunca estuvieron a disposición del PEN, ni puestos a disposición de auto-ridad competente alguna, motivo por el cual razonablemente nos inducen a pensar que fueron eliminados”. (84)

En tal sentido, en los casos en los cuales se pueda fundar que las personas desaparecidas estuvieron sometidas a condiciones que hacen presumible su muerte, como los casos en los que se ha testimoniado sobre su presen-cia en Centros Clandestinos y que hubieran sido torturadas, esa muerte será tenida por cierta. (85)

5. Genocidio

El delito de genocidio constituye una figura específica cuyas característi-cas particulares la diferencian de otros tipos penales que se han probado y analizado a lo largo de este proceso, dado que constituye una figura de derecho penal internacional.

El concepto es propuesto por Lemkim, (86) a través de un neologismo de etimología híbrida, integrado por el vocablo griego genos (clan, tribu, agrupación humana) y el sufijo latino cidio (matar). Para Lemkim, el geno-cidio puede definirse como la aniquilación coordinada y planificada de un grupo de determinada nacionalidad, religión, ideología o raza, mediante diversas acciones con el objeto de socavar los cimientos fundamentales para la supervivencia del grupo como tal.

(82) Véase en este trabajo lo referente a homicidio y tortura.

(83) Ley 24.321, Bo 02/01/1992. Dicha ley otorgó beneficios a las personas puestas a disposi-ción del PEN durante la vigencia del estado de sitio, y a civiles que hubiesen sido detenidos en virtud de actos emanados de tribunales militares.

(85) Trib. Oral Crim. Fed., TuCumán, “Vargas Aignasse Guillermo s/secuestro y desaparición”, 28/08/2008.

(86) lemKim, raphael, El dominio del eje en la Europa ocupada, Bs. As., Prometeo, 2009.

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En 1946, luego de la Segunda Guerra Mundial, desde Naciones unidas se asumió el compromiso de prevenir y sancionar el genocidio. La Asamblea General, por su parte, dictó la resolución 96(1) en la cual enunció que el ge-nocidio es la negación del derecho a la existencia, un delito internacional por el cual los autores y cómplices serán responsables, y que se configura mediante la aniquilación total o parcial de grupos raciales, religiosos o políticos, entre otros.

Dos años más tarde, en el marco de dicha organización, se aprobó el texto de la ”Convención para la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio”. (87) Allí se establece que el genocidio comprende a todo acto perpetrado con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal. (88) De este modo, se fija la naturaleza que deben tener los grupos para que los actos tendientes a su destrucción sean considerados genocidio, excluyendo —entre otros—, a los grupos políticos, y es por ello que, en general, los estudiosos del tema han tomado distancia de la definición de la oNu.

Así, por ejemplo, Bruneteau (89) habla de genocidio como el método fi-nal de resolución de un conflicto; Horowitz (90) considera al genocidio una política básica para garantizar la ideología y el modelo que se pretende de sociedad en un Estado; Legters (91) cree que la definición de genocidio debe incluir a aquellas víctimas que son seleccionadas por pertenecer a una clase supuestamente hostil; y Chalk y Jonassohn dejan abierta la natu-raleza del grupo de víctimas. (92)

(87) oNu, ”Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio”, [en línea] http://www2.ohchr.org/spanish/law/genocidio.htm

(88) En cuanto a la determinación del bien jurídico protegido, existen, distintas posturas. Hay quienes sostienen que es un bien jurídico colectivo —se protege la existencia de de-terminados grupos humanos y sus miembros solo son el objeto físico del ataque—; quienes consideran que se trata de un bien jurídico individual —la protección está referida a la exis-tencia de un grupo en relación a las personas individuales de ese grupo—; y los que afirman que se trata de un delito pluriofensivo —el bien protegido es el interés de la comunidad internacional—.

(89) bruneTeau, bernard, El siglo de los genocidios. Violencias, masacres y procesos genoci-das desde Armenia a Ruanda, Barcelona, Alianza, 2004.

(90) hOrOwiTz, irving l., Taking Lives: Genocide and State Power, New Brunswich, Transaction Books, 1980.

(91) bruneTeau, El siglo..., op. cit.

(92) ChalK, FranK y JOnassOhn, KurT, Historia y sociología del genocidio, Bs. As., Prometeo, 2010. Conforme a estos autores, el genocidio es una forma de matanza masiva unilateral mediante

El Informe Whitaker (93) realizado por encargo de Naciones unidas, hace una revisión de la Convención y advierte que dejar grupos políticos u otros grupos fuera de la protección del instrumento ofrece un pretexto consi-derable y peligroso, que permite el exterminio de cualquier grupo bajo la excusa de que eso sucede por razones políticas.

Dicha Convención define al delito de genocidio y los requisitos para su configuración en los términos siguientes

Se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencio-nados a continuación perpetrados con la intención de des-truir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, en cuanto tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental a los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional de los miembros del grupo a condiciones de existencia que puedan acarrear su des-trucción física total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo, e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. (94)

El elemento objetivo está dado por las acciones descriptas en el citado artículo; mientras que el elemento subjetivo consiste en la intención de destruir al grupo total o parcialmente. El sujeto protegido por la Conven-ción es la persona humana en cuanto miembro de un grupo nacional, étnico, racial o religioso, y si bien los actos genocidas se desarrollan sobre individuos, se los ejecuta sobre ellos por integrar un determinado grupo, de ahí que la pertenencia al grupo sea un elemento central a la hora de considerar la presencia de esta peculiar modalidad criminal.

En tal sentido, el genocidio implica la existencia de un grupo determinado contra el cual se dirige un ataque sistemático. La idea de que existe un grupo determinado diferente a los perpetradores y cómplices del genocidio es ge-nerada por los propios genocidas mediante la construcción de un otro con determinadas características, que no solo se diferencia del grupo que ejecu-ta el ataque sino que también es cuestionado en su condición de humano.

la cual un Estado u otra autoridad buscan destruir un grupo, tal como este y sus miembros han sido definidos por el genocida.

(93) oNu, Comisión de Derechos Humanos, Informe M. B. Whitaker, 02/07/1985.

(94) oNu, ”Convención para la Prevención...”, cit., art. 2°. Idéntica definición a la brindada por el Estatuto de Roma.

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Durante la última dictadura en Argentina, la idea del otro se generó me-diante la noción de subversión, una versión antagónica al régimen militar a la que se caracterizó como fuerza armada, paramilitar, terrorista y anti-patriótica, frente a cuyo ataque era necesario implementar un régimen en defensa de la civilización occidental y cristiana.

Esta idea se instauró mediante el uso del aparato jurídico (95) para la repre-sión de las actividades subversivas y la implementación del terror, incen-tivado por una campaña publicitaria ideada bajo el lema ”unámonos… y no seremos bocado de la subversión” y en la censura ideológica aplicada a los más diversos géneros culturales.

El anexo II del Plan del Ejército, por su parte, define al oponente como toda organización o elemento “que de cualquier forma se opongan a la toma del poder y/u obstaculicen el normal desenvolvimiento del Gobier-no Militar a establecer”; mientras que la ley 20.840 (96) define al subversivo como todo aquel que para “lograr la finalidad de sus postulados ideoló-gicos, intente o preconice por cualquier medio, alterar o suprimir el orden institucional y la paz social de la Nación”.

Así a través de una lógica binaria de amigo-enemigo se intentó justificar la metodología represiva ante la violencia preexistente de los grupos gue-rrilleros.

Esta denominación vaga y ambigua del otro fue utilizada para llevar el plan genocida mas allá de las fronteras nacionales, intercambiando in-formación, facilitando capturas y organizando operativos conjuntos con fuerzas armadas del cono sur alineadas mediante el denominado Plan Cóndor.

En el caso bajo análisis se ha mencionado en distintas oportunidades la existencia de una persecución política e ideológica basada en una pre-sunta guerra contra la subversión. Así, por ejemplo, Peralta (97) declaró que a los dos hijos los trataban de subversivos; Dejter (98) mencionó que

(95) Así es que el comunicado n° 19 imponía penas para quien difundiera la información sobre asociaciones ilícitas, personas o grupos subversivos o terroristas; y el comunicado n° 24, reco-mendaba a la población no transitar por la vía pública en horas de la noche para colaborar con las tareas de las fuerzas.

(96) Bo 02/10/1974, derogada por ley 25.602.

(97) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, “Bayón...”, cit., declaración en audiencia del 29/09/2011.

(98) Ibid., declaración en audiencia del 18/10/2011.

lo interrogaron sobre sus conocimientos de marxismo; Larrosa (99) sobre su posición ideológica; Monge (100) manifestó que le preguntaban por los nombres de guerra y compañeros de militancia; Golub (101) hizo referencia al carácter antisemita de la dictadura y Bambozzi (102) a que se lo trataba de comunista.

En cuanto a la intención de destruir total o parcialmente a un determinado grupo, cabría considerar que si esta intención no estuviera, podría clasifi-carse a los hechos como crímenes de lesa humanidad. (103)

El sujeto que realiza alguno de los actos estipulados para el crimen de genocidio debe actuar con voluntad y a conciencia de que la conducta producirá la destrucción del grupo, o de que el resto de las personas im-plicadas en el plan de exterminio seguirán realizando los actos necesa-rios sobre el resto del grupo para producir su aniquilación. En este caso, es suficiente la mera intención y el obrar en consecuencia, aun cuando el autor no haya logrado efectivamente destruir al grupo o subgrupo elegido.

En lo que hace a la causa 982, partiendo del concepto de genocidio brin-dado por la Convención referida, entendemos que en el proceso se en-cuentran probados los siguientes casos:

• Matanza de miembros del grupo: acreditado, entre otros, en los hechos deno-minados masacre de calle Catriel, de la que resultaron víctimas Matzkin, zulma; Tarchitzky, Mario Manuel; Castillo, Carlos; y Fornasari, Pablo. (104)

• Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo: en este supuesto, se incluye a la totalidad de las víctimas que fueron torturadas, golpeadas y amenazadas, entre ellas Cifuentes, Elida Noemí; (105) Aberasturi, Mirna; (106) y Carrizo, Néstor Carlos. (107)

(100) Ibid., declaración en audiencia del 25/10/2011; similar a las declaraciones de Julio Al-berto Ruiz y Raúl Alberto Ruiz, del 26/10/2011, entre otros.

(103) lOzada, marTín, Sobre el Genocidio, Bs. As., Capital Intelectual, 1998. Allí el autor sos-tiene que el genocidio es un caso agravado de crimen contra la humanidad, merced a la intención reforzada que lo caracteriza.

(104) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, “Bayón...”, cit., declaraciones en audiencia del 24/08/2011.

(105) Ibid., declaración de Cifuentes, Elida Noemí, 15/11/2011.

(106) Ibid., declaración de Aberasturi, Mirna, 15/11/2011.

(107) Ibid., declaración de Carrizo, Néstor Carlos, 15/11/2011.

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• Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial: la mayoría de las víctimas han manifestado condiciones que podían llevarlos a su destrucción física, como la privación intencional de alimentos o servicios médicos. Ejemplo de ello son los testimonios de Petersen, José María (108) y oscar Meilán José. (109)

• Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo: han de mencionarse los casos de los hijos del matrimonio Metz, (110) y el hijo nacido en cautiverio de Graciela Izurieta. (111)

Para los jueces Jorge Ferro y Martín Bava, los hechos probados durante el proceso encuadran en la figura de genocidio. En posición disidente, en cambio, se pronunció el magistrado José Mario Tripputi.

Para los dos primeros, la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio se encontraba vigente al momento de ocurridos los hechos en virtud de la aplicación del art. 31 de la Constitución Nacional, que le daba jerarquía de ley suprema. En la sentencia se encuadra esta figura típica tomando como punto de partida el concepto de grupo nacional.

Las conductas ilícitas que llevaron al acaecimiento de los he-chos descriptos resultan comprendidas en la categorización genocida que fuera desarrollada, en tanto son el resultado del accionar de una particular modalidad del terrorismo de Estado que fuera desplegada en el ámbito local, en cumplimiento de la misma matriz represiva que fuera desplegada para eliminar un grupo nacional, cuya identidad definieron los agentes vic-timarios, cuya devastación tuvo proyección nacional, llegando incluso a contar con una coordinación criminal de tipo subcon-tinental con la unión de dictaduras del cono sur conocido como Plan Cóndor. (112)

(108) bid., declaración en audiencia del 02/11/2011. El testigo declaro que durante el tiempo que permaneció secuestrado le daban de comer solo a veces y que recibió asistencia médica tan solo una vez, luego de que como consecuencia de la tortura recibida tuvieron que “revivirlo”. (109) bid., declaración en audiencia del 30/11/2011. El testigo relato que la comida que le daban era escasa, que la recibía pocas veces a la semana y que era de mala calidad. (110) El hijo de Graciela Romero y Raúl Eugenio Metz nació el 17/04/1977 en el Centro Clan-destino “La Escuelita”. Testigos afirman que un medico concurría a ver a Romero diariamen-te. Actualmente, Graciela, al igual que su hijo, continúan desaparecidos.

(111) María Graciela Izurieta fue secuestrada el 23/07/1976 mientras se hallaba en su domici-lio y embarazada de 40 días. Varios testigos afirman haberla reconocido en el centro clandes-tino “La Escuelita” estando embarazada. Ella y su hijo continúan desaparecidos.

(112) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, ”Tipos Penales. Genocidio”, párr. 10, en “Bayón...”, cit.

Para los magistrados Ferro y Bava ha quedado comprobada la existencia de un plan sistemático de exterminio en el que la negación del otro llegó a límites insospechados. Toman de Feierstein el concepto de grupo na-cional, y coinciden en que “la caracterización de grupo nacional es abso-lutamente válida para analizar los hechos ocurridos en la Argentina, dado que los perpetradores se proponen destruir un determinado tramado de las relaciones sociales en un Estado para producir una modificación lo su-ficientemente sustancial para alterar la vida del conjunto”. (113)

La destrucción de una parte sustancial de los miembros de la sociedad argentina constituye parte esencial de un plan de exterminio mayor por el cual se buscaba modificar los hábitos cotidianos y transformar la vida de los ciudadanos de manera violenta y definitiva a través de la modifica-ción de pautas culturales, sociales e ideológicas de aquellos identificados como enemigos de la Nación argentina.

El concepto de grupo político no ha sido incluido en la normativa inter-nacional en virtud de su dificultad para definirlo y caracterizarlo, puesto que constituye un concepto de carácter general que estará determinado por el lugar y el tiempo en el que vayan a juzgarse este tipo de hechos delictivos.

Por su parte, para el juez Mario Tripputi, los hechos tratados en el proce-so encuadran en la figura típica denominada crimen de lesa humanidad —y no en la de genocidio— en virtud de que no puede identificarse de manera concreta el grupo nacional violentado, y porque la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio no admite el supuesto de gru-po político. Al respecto señala:

en el caso no es posible identificar el grupo formado por vícti-mas de los hechos como grupo nacional, pues sus integrantes comparten la nacionalidad con el grupo de autores, lo que im-pide que se tome como elemento identificativo y distintivo. De otro lado, aunque en el hecho probado se hacen algunas refe-rencias a elementos de tipo religioso, aisladamente o junto con otros, como característicos de algunos integrantes del grupo de autores, son insuficientes para considerar que el elemento dis-tintivo de ese grupo sea precisamente la religión. (114)

(113) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, cit., párr. 28.

(114) Ibid., voto del Dr. Mario Tripputi, párr. 19.

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6. Lesa humanidad

La expresión lesa humanidad hace referencia a actos de violencia que da-ñan a los seres humanos en su vida, su libertad y dignidad, afectando la naturaleza del crimen a valores fundamentales de la humanidad en su con-junto. Tiene antecedentes en el Estatuto para el Gobierno del Ejército de Inglaterra establecido por Ricardo II en 1386; en los códigos promulgados por Ferdinando de Hungría en 1526, el Emperador Maximiliano II del sacro imperio romano-germánico en 1570 y el Rey Gustavo Adolfo II de Suecia en 1621; así como en la carta abierta dirigida por George Washington Wi-lliams al secretario de Estado de los Estados unidos de América en 1890, en la que denunciaba el accionar inhumano del Rey Leopoldo de Bélgica en el Congo. Asimismo, fue retomada tras la Segunda Guerra Mundial por el Estatuto de Londres del 8 de agosto de 1945 para el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg. (115)

Conforme el art. 7° del Estatuto de Roma, las conductas específicas de los delitos de lesa humanidad son: asesinato, exterminio, esclavitud, depor-tación o traslado forzoso, encarcelación o privación grave de la libertad, tortura, delitos sexuales, persecución, desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos de carácter similar cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conoci-miento de dicho ataque. (116) De ello deriva que los crímenes de lesa huma-nidad reúnan delitos contemplados en el orden interno y delitos propios del derecho internacional, (117) y de allí también la importancia de poder determinar qué delitos constituyen crímenes de lesa humanidad en virtud de su carácter de imprescriptibles,y de la prohibición de amnistía e indulto que rige sobre estos crímenes. (118)

(115) “... los asesinatos, exterminios, esclavización, deportación, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones con motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o conexión con cualquier otro crimen de jurisdicción del tribunal, constituyeran o no violación del Derecho Interno del país donde ha-yan sido perpetrados” (art, 6.c). A los cuales la Ley 10 del Consejo de Control Aliado agrega encarcelamiento, tortura, y violación.

(116) oNu, “Estatuto de Roma”, cit.

(117) Aunque, a su vez, los delitos propios del sistema internacional pueden estar compues-tos de conductas delictivas locales; de modo que el exterminio puede concretarse por asesi-nato, privación de la libertad, o envenenamiento de aguas públicas.

(118) En relación a lo expuesto antes en este mismo capítulo, debemos destacar que la muer-te de la víctima es susceptible de configurar lesa humanidad sin importar si hubo alevosía, ensañamiento o concurrencia de más de tres personas en el hecho. Lo que se requiere es la muerte ya sea por acción u omisión producida a consecuencia de la intención, del perpetra-

A su vez, la figura de exterminio, al incluir a cualquier tipo de ”imposición de condiciones de vida encaminadas a causar la destrucción de parte de una población”, (119) es susceptible de aunar alguna de las otras acciones previstas como delitos de lesa humanidad o las referentes a genocidio.

En relación al desplazamiento de personas por expulsión u otros actos coactivos de la zona en la que se encuentran, (120) es importante tener en cuenta que con ello se quebranta no solo la libertad ambulatoria, sino también el derecho a la unidad familiar, la identidad y la dignidad de las personas, entre otros.

En el caso argentino, si bien nuestra Constitución Nacional prevé que de-clarado el estado de sitio el Poder Ejecutivo tiene la facultad de arrestar personas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación si ellas no prefi-riesen salir fuera del territorio argentino, esta garantía fue eliminada y en 1977 se convierte en una posible petición al Ejecutivo nacional, el cual contaba con amplias facultades para determinar su procedencia.

En virtud de ello, entendemos que los traslados realizados en el marco del territorio y los producidos a raíz de la opción de salida al extranjero dada por el Poder ejecutivo, constituyen traslados y deportaciones forzosas, y son prácticas contrarias al Derecho Internacional por el carácter sistemáti-co de la represión y la coacción ejercida sobre las víctimas para proceder a su desplazamiento dentro y fuera del territorio.

Por último, en lo que respecta a delitos sexuales como violación, escla-vitud sexual, esterilización o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable, constituyen delitos de lesa humanidad que en el sub examine han quedado demostrados por diversas declaraciones tes-timoniales que dan cuenta de la comisión de distintos tipos de abusos sexuales en los lugares de detención clandestina. (121)

dor o subordinado, de matar o infligir daños en el cuerpo de la victima sabiendo que ello podría causarle la muerte

(119) oNu, “Estatuto de Roma”, cit., art. 7°, párr. 2°, apart. b).

(120) Si el desplazamiento forzoso se da de un Estado a otro constituye deportación; mien-tras que si se produce dentro del territorio de un Estado configura traslado forzoso.

(121) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, “Bayón...”, cit., declaraciones en audiencia de Abe-rausteri, Mirna Edith (15/11/2011); Chabat, Patricia Irene (23/11/2011); Di Toto, Estela Clara (14/09/2011); Seguel, Dora (01/11/2011); y Solari yrigoyen, Hipólito (07/09/2011); entre otras.

La cuestión de la autoría y los eximentes

La autoría es la forma de delimitar quién resultará penalmente respon-sable por la comisión de un hecho ilícito. El Código Penal no define el concepto de autor, sino que debe deducirse del de coautor contenido en el art. 45 del mencionado cuerpo normativo. Por lo tanto, ha sido tarea de la doctrina distinguir los conceptos de autoría, coautoría, instigación y complicidad. (1)

Tres fueron los conceptos de autor desarrollados doctrinariamente:

1. unitario. Rechaza la distinción entre autor y partícipe, lo que acarrea la nega-ción de cualquier vínculo de accesoriedad entre las responsabilidades de los distintos intervinientes.

2. Extensivo. Según esta postura, es autor todo aquel que interviene en el proce-so causal que acaba con la producción de un hecho típico y, por tanto, solo la existencia de preceptos que describen determinadas formas de intervención (como instigación y complicidad) hace que las mismas salgan del ámbito de la autoría para entrar en la participación.

3. Restringido. Considera que son autores solo algunos de los intervinientes en el hecho ilícito.

Asimismo, para delimitar la diferencia entre autor y partícipe, se han desa-rrollado diferentes criterios:

1. Subjetivo. La diferencia entre autor y partícipe debe buscarse en la posición subjetiva que adopte el agente: es autor quien actúa con animus auctoris (quiere el hecho como propio) y partícipe el que lo haga con animus socii (cuando solo pretende participar en un hecho ajeno).

(1) lópez CamelO, raúl guillermO y Jarque, gabriel daríO, Curso de Derecho Penal. Parte Gene-ral, Bahía Blanca, Ediuns, 2004, pp. 293/317.

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2. objetivo-formal. Según esta postura será autor quien realiza personalmente la acción descripta en el tipo.

3. objetivo-material. El punto de partida de este sector doctrinario se encuentra en las doctrinas individualizantes de la causalidad; (2) entonces, el autor es la causa, en tanto que el cómplice, la condición del resultado.

4. Teoría del dominio del hecho. Según esta teoría, autor es el que domina el hecho delictivo, el que retiene en sus manos el curso causal de los aconteci-mientos, el que con su actuación decide el sí y el cómo de la producción del delito y dirige el proceso que desemboca en dicha producción.

Cabe señalar que existen distintas formas de autoría: la directa o la me-diata. La primera se da cuando el autor ejecuta la acción directamente, por sí mismo, teniendo el dominio del hecho, y puede ser individual o paralela. En la segunda, el autor tiene el dominio del hecho pero no lo ejecuta directamente, sino que utiliza a otras personas como instrumento para cometer el delito.

Existe coautoría cuando el delito es ejecutado por varios autores que do-minan el hecho por igual, o mediante una división funcional de la actividad delictiva; en cambio, si una persona que no tiene dominio del hecho co-labora dolosamente con el autor del injusto doloso para que este pueda realizarlo, será considerado partícipe.

Por otra parte, serán instigadores quienes determinen a otro, ejerciendo sobre este una influencia psicológica para cometer un delito, y serán cóm-plices quienes no tengan dominio del hecho y ayuden dolosamente al autor del mismo al prestarle colaboración, pudiendo ser esta indispensable o no.

La autoría mediata es una forma de intervención criminal punible que im-plica que quien tiene el verdadero control sobre el crimen no es quien realiza la conducta material, si no otra persona que actúa a través de este último; permite reconocer al perpetrador detrás del perpetrador.

Entre los distintos tipos de autoría mediata existentes, nos interesa ana-lizar el expuesto por Roxin (3) en relación a la autoría por aparato organi-zado del poder. Este es un supuesto donde se requiere un aparato de poder organizado, en el que quien es señalado como autor mediato tiene

(2) Aquellas que estiman que, entre las distintas fuerzas que han contribuido al resultado, se puede distinguir entre causa y condiciones.

(3) rOxin, Claus, “Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados”, (trad.) Carlos Elbert, en Doctrina Penal, año 8, Bs. As., Depalma, 1985, p. 399 y ss.

lA CuEStIóN DE lA AutoríA y loS ExIMENtES

poder de mando, existe un apartamiento del derecho nacional e interna-cional y el autor inmediato es fungible.

El aparato de poder organizado contiene una estructura jerárquica, es de-cir, hay asignación de roles, lo que torna responsable a aquellos que se encuentran ubicados en la parte superior de la estructura que tiene un accionar de carácter delictivo.

El poder de mando del autor mediato está dado por un nivel superior en la estructura jerárquica o por niveles intermedios de poder dentro de esa escala, e implica que este pueda, expresa o implícitamente, dar órdenes o asignar roles a sus subordinados.

Feierstein (4) sostiene que, en el caso argentino, las cadenas de responsa-bilidad están dadas por quienes dieron las órdenes inhumanas ilegítimas, los que las cumplieron y los que se excedieron. La fungibilidad del autor inmediato significa que este es solo un engranaje en la maquinaria delictiva.

Esta teoría es utilizada en la causa 982, en la cual se encuentran casos de au-toría mediata, autoría inmediata y coautoría. Durante su alegato de finaliza-ción, el Dr. Leonardo Brond, defensor oficial, sostuvo que la teoría de Roxin ha sido sobredimensionada y solicitó que se declare inconstitucional por no garantizar la aplicación racional del principio de inocencia, violar la defensa en juicio y conculcar el respeto a la dignidad humana, y que es incompati-ble con el derecho penal de acto y el derecho a no ser discriminado.

Según el defensor, la teoría de Roxin no sería aplicable, cuando existe un segundo comando, por cuestiones prácticas. Entendió que en Bahía Blan-ca, desde la llegada de Vilas hasta que se retiró, nunca existió el dominio del hecho en los términos de Roxin. Lo que existió es un doble comando. Dos ámbitos de poder que, en la teoría de Roxin, están indisolublemente unidos. Nunca hubo un poder de mando en una única persona. A su en-tender, con esto se rompe con la teoría de Roxin.

Asimismo, sostiene que el segundo elemento de la teoría de Roxin tam-poco se configura, pues el mandato de aniquilar a la subversión fue dado por un gobierno constitucional y la fungibilidad de los autores inmediatos no se da porque Vilas trajo gente de Tucumán y Buenos Aires (esto deter-minaría que no eran fungibles).

(4) FeiersTein, daniel, Seis estudios sobre genocidio. Análisis de las relaciones sociales: otre-dad, exclusión y exterminio, Bs. As., Eudeba, 2007.

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El dominio del hecho, según las palabras del abogado, en sentido fáctico, estaba en manos de Vilas y, en sentido normativo, a cargo de Azpitarte. Para él, no se acreditó que integrantes del V° Cuerpo hayan tenido dispo-sición del hecho en los términos de Roxin.

En la sentencia recaída en la causa, este requerimiento del defensor fue denegado. Los jueces señalaron que encuentran desacertado el plantea-miento del Dr. Brond habida cuenta que se contrapone con la inteligencia determinada por el art. 31 CN y por el propio sentido jurídico que com-prende la inconstitucionalidad de una teoría.

Las materias controlables, a fin de resguardar la supremacía de la Constitu-ción, son las constituciones provinciales; las leyes; los tratados internacio-nales; los decretos, reglamentos y actos administrativos; los actos políticos de gobierno; las sentencias; la actividad de los particulares y la reforma de la Constitución; es decir, todo el espectro normativo jurídico del Estado Nacional, Provincial y de los particulares.

una norma es inconstitucional cuando luego de un proceso de interpre-tación constitucional se arriba a la conclusión de que su totalidad o una parte de ella está en contraposición con la Constitución de la República debiendo, por lo mismo, ser expulsada del ordenamiento jurídico vigente, o como dice Pérez Loose “la declaración de que una ley es inconstitucio-nal, es la conclusión de que su vigencia, al final de un proceso interpreta-tivo constitucional, debe suspenderse por encontrarse en oposición de la Norma Suprema”. (5)

En lo que hace a la inconstitucionalidad de una teoría, por lo expuesto precedentemente, se colige desafortunado el planteo habida cuenta de que, en primer lugar, no es obligatoria su aplicación; en segundo término, no puede el Poder Judicial analizar propósitos, conveniencia, aciertos o efectos del criterio jurídico del autor de la misma, como tampoco sus con-clusiones. A una teoría se la estudia, se la aplica o no, se la comparte o no, pero nunca confronta con el régimen normativo de un Estado. Su conteni-do no es obligatorio de aplicar en la medida que se trata un conocimiento especulativo considerado con independencia de su aplicación, como sí lo es una norma o ley.

(5) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, “Inconstitucionalidad de la teoría ‘coautoría criminal mediata en los aparatos organizados de poder’ de Claus Roxin”, párr. 11, en “Bayón...”, cit.

lA CuEStIóN DE lA AutoríA y loS ExIMENtES

A su vez, no se encuentra probado, ni siquiera indiciariamente, la existen-cia del doble comando, aludida por la defensa. Por el contrario, de los legajos personales de los condenados en la presente causa se comprueba una y otra vez la intervención de los imputados en las evaluaciones de quienes fueran identificados como quienes actuaban en los operativos de secuestro/traslados/muerte/desaparición, como también de los que se se-ñalara como interrogadores y torturadores.

Mientras que las evaluaciones de los imputados eran realizadas, en más de una oportunidad, por el mismo Vilas o por Azpitarte.

Sostuvieron los integrantes del Tribunal que “si algo se encuentra demos-trado en lo que a este punto hace, es precisamente la existencia de unidad de mando y por ende la responsabilidad de cada uno de los imputados en lo que se refirió a la implementación y cumplimiento de la lucha contra la subversión en que tuvieron lugar los hechos que se juzgan y atribuyen a los imputados”. (6)

Asimismo, descartaron la existencia de dos ámbitos del dominio del he-cho, en sentido fáctico y normativo.

(6) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, ibid., párr. 24.

La importancia de la prueba testimonial en los juicios por delitos

de lesa humanidad •

El Código Procesal Penal de la Nación (en adelante, CPPN) reconoce y regu-la, en el Título III, distintos medios de prueba a los efectos de arrojar luz so-bre los hechos investigados en el marco de un proceso de naturaleza penal.

Al considerar el concepto de prueba debemos tomar en cuenta el ele-mento, el órgano, el medio y el objeto de la prueba. (1)

El elemento de prueba se refiere a aquellos datos objetivos que son in-corporados de manera legal al proceso y que son capaces de producir un conocimiento cierto o probable en relación a la acusación. Se puede decir que él debe ser objetivo, relevante o útil para producir en el juzgador un conocimiento cierto o una probabilidad acerca del hecho que se pretende probar. Debe obtenerse de manera legal, (2) ser pertinente y relacionarse con los extremos tanto objetivos —existencia del hecho delictivo—, como subjetivos —participación de el o los imputados—. (3)

(1) Seguimos, para el concepto de prueba, a CaFFeraTa nOres JOsé, La Prueba en el Proceso Penal. Con especial referencia a la ley 23.984, 3ª ed., Bs. As., Depalma, 1998, p.15 y ss.

(2) La prueba obtenida ilegalmente será apartada del proceso y no podrá ser utilizada para probar el hecho en cuestión. Ver, por ejemplo: CSJN, “Montenegro, Luciano Bernardino”, 1981, (Fallos 303:1938); “Ruíz, Roque A.”, 17/09/1987, (Fallos 310:1847); ”Daniel Ricardo Ca-purro y otro s/ Causa N° 3398”, 11/12/1986, (Fallos 308:2481); “Francomano, Alberto Daniel s/ inf. ley 20.840”,19/11/1987, (Fallos 310:2384); entre otros.

(3) Toda prueba que no se relacione con los extremos de la acusación será considerada su-perflua y, por lo tanto, no pertinente a los fines de crear la convicción del juzgador.

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El órgano de prueba es, además, aquel que, mediante los procedimientos especificados en la ley, ofrece e introduce la prueba en el proceso penal: es el intermediario entre la prueba y el juez.

Los medios de prueba están dados por el “procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso“. (4) El CPPN establece distintos medios de prueba. A saber: ins-pección judicial y reconstrucción del hecho; registro domiciliario y requi-sa personal; secuestro; testigos; peritos, intérpretes; reconocimientos y careos.

Cada uno de estos elementos debe ingresar al proceso a través de los distintos procedimientos que la ley establece. No es lo mismo incorporar una prueba testimonial que una prueba pericial ya que, para hacerlo, la ley prescribe distintos procedimientos.

El objeto de prueba es aquel sobre el que la prueba, en sí, recae; aquello que se investiga y que debe probarse en el proceso penal: la existencia del delito y la participación en el mismo del o los imputados. De ello de-viene “la necesidad de la actividad probatoria, concebida como el esfuer-zo de todos los sujetos procesales tendiente a la producción, recepción y valoración de los elementos de prueba”. (5)

La prueba, en relación a los juicios en donde se juzgan delitos de lesa humanidad, tiene características particulares en comparación con los pro-cesos penales comunes. En este sentido, cabe destacar la importancia que tiene, al momento de valorar la prueba en estos juicios, el tiempo transcurrido entre la comisión de los delitos y su efectivo juzgamiento. Además la clandestinidad en que las instituciones del Estado perpetra-ron estos crímenes, junto con la desaparición u ocultamiento de material documental, han contribuido a dificultar la reconstrucción del pasado y el descubrimiento de la verdad.

Ante ello, en sus alegatos la querella ha hecho referencia a la “previsión de impunidad“, entendida como el escudo en el anonimato y clandesti-nidad con que el aparato militar llevó a cabo su accionar delictivo; lo que haría necesario considerar a la prueba indiciaria o presuntiva para tener

(4) Clariá OlmedO, JOrge, “La actividad procesal“, en Tratado de Derecho Penal, t. V, Rubinzal-Culzoni, Argentina, 2008, p. 31.

(5) CaFFeraTa nOres, JOsé, La Prueba..., op. cit., p. 33.

lA IMportANCIA DE lA pruEBA tEStIMoNIAl DE loS juICIoS...

por acreditados los hechos investigados en autos y la responsabilidad en los mismos de los imputados.

En este marco, la prueba testimonial se ha erigido como la más importan-te en estos procesos ya que muchas veces es la única prueba con la que se cuenta para acreditar los hechos imputados.

Introducida la prueba al proceso, el juez o tribunal interviniente deberá valorarla. La valoración es “la operación intelectual destinada a estable-cer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos (o sea, qué ‘prueba la prueba’)”. (6) Ella tiende a determinar cuál es el grado de conocimiento que puede arrojar sobre los acontecimientos históricos in-vestigados.

Existen varios sistemas de valoración de la prueba que dependen del sis-tema determinado en el ordenamiento jurídico interno de cada país. Los principales son tres: (7)

• Sistema de la prueba legal o tasada: en este sistema la ley procesal va a de-terminar las pautas que el juez debe seguir al momento de valorar la prueba para proceder a dictar sentencia. Este sistema es característico de los procesos inquisitoriales.

• Sistema de la íntima convicción: la ley no da pautas al juez para valorar la prue-ba. Él mismo, mediante su libre convicción, va a convencerse, según su leal saber y entender, de la existencia o inexistencia de los hechos de la causa. Lo que caracteriza a este sistema de la íntima convicción es que el juez, al dictar sentencia, no está obligado a volcar los fundamentos que lo llevaron a fallar en ese sentido, lo que genera peligro de arbitrariedad.

• Sistema de la libre convicción o sana crítica racional: al igual que el sistema de la íntima convicción da mayor libertad al juez para la apreciación de la prueba, a diferencia de aquel, exige la motivación de la sentencia; es decir, el juez debe explicar cuáles son los fundamentos basados en la prueba que recabó para dictar sentencia y condenar o absolver.

Nuestra ley penal adopta el sistema de la libre convicción o sana crítica racional para la valoración de la prueba. Así el art. 398 del CPPN esta-blece que “El tribunal dictará sentencia por mayoría de votos, valorando las pruebas recibidas y los actos del debate conforme a las reglas de la sana crítica”.

(6) Ibid., p. 43.

(7) Ibid., p. 44.

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La sana crítica racional establece la plena libertad de convencimiento de los jueces siempre y cuando las conclusiones a las que lleguen sean el fru-to razonado de las pruebas en las que se apoyen y respeten los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica, los principios de las ciencias, y la experiencia común.

Sobre la presente causa los juzgadores son los encargados de ponderar adecuadamente cada prueba producida. Ellos determinan la eficacia de cada testimonio, sobre todo en un proceso donde las lagunas son abun-dantes, donde el “no sé” o el “no recuerdo” son recurrentes, y con el con-secuente peligro de su complementación con versiones de otros testigos o noticias periodísticas.

Considerando sobre todo que “Solo la convicción firme (certeza) y fun-dada (por inducción) en pruebas de cargo sobre la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, permitirá que se dicte una sentencia de con-dena que le aplique a este la pena prevista por la ley, pues solo así habrá quedado destruido el principio de inocencia”. (8)

En lo que hace a la prueba testimonial, la clandestinidad, los secuestros, el ocultamiento, las estadías en Centros Clandestinos de Detención, las muertes y las desapariciones, hacen que el papel de los testigos en los procesos penales por delitos de lesa humanidad sea de suma importancia y adquiera características especiales.

Podemos definir a la prueba testimonial y, por consiguiente, al testimo-nio, como “la declaración de una persona física, recibida en el curso del proceso penal, acerca de lo que pueda conocer, por percepción de sus sentidos, sobre los hechos investigados, con el propósito de contribuir a la reconstrucción conceptual de estos”. (9)

Es decir, el testigo será aquel que contribuya a la búsqueda de la verdad en relación a los hechos que se investigan, en virtud de lo que haya perci-bido mediante sus sentidos. Su aporte servirá como prueba para sustentar la acusación.

una de las características respecto de los testimonios recabados en pro-cesos penales sobre delitos de lesa humanidad es que, en la mayoría de

(8) CaFFeraTa nOres, JOsé, Proceso penal y derechos humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argenti-no, Bs. As., Del Puerto, 2000, p. 145.

(9) CaFFeraTa nOres, La Prueba..., op. cit., pp. 94/95.

los casos, los testigos son a la vez víctimas de los hechos investigados y víctimas en otros hechos relacionados.

La prueba testimonial asume un rol privilegiado frente a modos de ejecución en donde no se han dejado rastros y se ha dado una deliberada destrucción de documentos y de huellas. Así lo reconoció la Cámara Federal en la senten-cia de la causa 13/84 (10) y la Corte IDH en el “Caso Velásquez Rodríguez“. (11)

Respecto del valor que la prueba testimonial tuvo en la causa 982, el Tri-bunal, al dictar sentencia, citó a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal en la causa 13/84 (12) quien sostuvo que

En este proceso el valor de la prueba testimonial adquiere un valor singular, la naturaleza de los hechos investigados así lo de-terminan (…) La declaración testimonial es un medio de prueba que se privilegia frente a modos particulares de ejecución en los que deliberadamente se borran las huellas, o bien se trata de delitos que no dejan rastros de su perpetración o se cometen al amparo de la privacidad. En tales supuestos a los testigos se los llama necesarios (…) la manera clandestina en que se encaró la represión, la delibera destrucción de los documentos y de hue-llas, el anonimato en que procuraron escudarse sus autoridades, avala el acierto. No debe entonces extrañar que la mayoría de quienes actuaron como órgano de prueba revista la calidad de parientes o víctimas. Son testigos necesarios (…) El valor sua-sorio de esos relatos estriba en el juicio de probabilidad acerca de la efectiva ocurrencia de los hechos que narran. Es un he-cho notorio (…) que el período que comprende los hechos im-putados desaparecían personas; existían lugares clandestinos de detención dependientes de las fuerzas armadas; personal uniformado efectuaba permanentes “procedimientos” de de-tención, allanamientos y requisa, sin que luego se tuviera noticia de la suerte corrida por los afectados.

Generalmente la palabra de los testigos es con lo único que se cuenta para reconstruir los hechos y llegar a la verdad.

(10) CnaC. Crim. y COrreCC. Fed., “Incidente de inconstitucionalidad de los indultos dictados por el decreto 2741/90 del Poder Ejecutivo Nacional”, 25/04/2007.

(11) COrTe idh, “Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras” (Fondo), 29/07/1988.

(12) CnaC. Crim. y COrreCC. Fed., causa Nº 13/84, “Videla, Jorge Rafael y otros”, 09/12/1985.

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El rol del llamado “testigo necesario“ no es sencillo. Estamos hablando, en su mayoría, de parientes o víctimas que deben atestiguar sobre suce-sos sumamente dolorosos ocurridos hace más de 30 años.

Como ha manifestado el Dr. Horacio Azzolín, representando al Ministerio Público Fiscal en los alegatos de la presente causa, estamos acostumbra-dos a escuchar o valorar pruebas de testigos que ven toda una secuencia delictiva, todo un segmento de un hecho. Sin embargo, estos juicios tie-nen la particularidad de que quizás una misma secuencia se construye a partir del relato de diversos testigos que declaran sobre diversos aspec-tos. En definitiva, se trata de ir armando las piezas del rompecabezas a través de manifestaciones en algunos casos fragmentarias y no del todo claras. En este sentido, cientos han sido los testimonios reproducidos en el debate oral e innumerables las incorporaciones por lectura de declara-ciones de testigos fallecidos con un indeseable desmedro del control de la prueba por las partes.

Quizás uno de los aspectos más escabrosos es el de poder distinguir lo que el testigo percibió por sus propios sentidos al momento del hecho y lo que recibió de otras fuentes, ya que lo más importante al momento de la valoración de la prueba es lo que, por su propia experiencia, recuerda. “El ‘me dijeron que’ o ‘supe por otras personas que pasaba tal cosa’ es importante pero a veces, no alcanza o no convence a los jueces a los fines de probar la responsabilidad de una persona involucrada. En estos casos, pesa más lo que el testigo recuerda por sí mismo o lo que le dijo alguien que estaba a su lado, siempre que pueda indicar de quien se trataba”. (13)

Sobre el llamado testigo de oídas, por ejemplo, debe tenerse en cuenta que su testimonio debe completarse con otros indicios para hacer plena prueba. Se trata de examinar concienzudamente qué valor probatorio cabe atribuirles en el caso concreto, sobre todo porque no existe regulación so-bre el particular en el Código Procesal Penal de la Nación.

Para finalizar, en cuanto a prueba testimonial, resulta relevante mencionar la declaración como testigo de uno de los defensores, el Dr. Mauricio Gutiérrez.

Sobre este punto es conveniente advertir la existencia de un deber con-fidencial que deriva de los principios éticos que enmarcan la relación defensor-defendido. No obstante el Tribunal consideró que el defensor

(13) CenTrO de esTudiOs legales y sOCiales (Cels), Hacer Justicia: Nuevos debates sobre el juzgamiento de crímenes de lesa humanidad en Argentina, Bs. As., Siglo XXI, 2011, p. 52.

no atestiguaría sobre cuestiones propias a su defensa sino sobre lo que él había percibido en su lugar de trabajo durante la última dictadura, con objeto de aclarar cuestiones de contexto histórico sobre los habeas corpus y responsabilidades de superiores para complementar o contradecir lo dicho por otro testigo que ejercía funciones en el mismo lugar y en la misma época, por lo que admitió el testimonio pasando transitoriamente la defensa de sus defendidos a otros miembros de la defensa.

Para un análisis acabado del tema, resulta menester analizar otros tipos de prueba de relevancia en el sub-examine, la prueba documental y la inspección ocular. (14)

En el caso concreto se han incorporado como prueba documental, por ejemplo, artículos del Diario La Nueva Provincia, el expediente de la causa n° 86 de la Cámara Federal de Bahía Blanca, los legajos de la CoNADEP y de la ex Dirección de Inteligencia de la Policía de la Provincia de Buenos Aires (en adelante, DIPBA), hoy transferidos a la Comisión Pro-vincial de la Memoria de la provincia. También se han realizado inspeccio-nes oculares en “La Escuelita” y en el domicilio de calle Catriel.

En la sentencia, el Tribunal hizo mención, en cada caso, a la prueba por la que tiene acreditado el hecho investigado y a la valoración que ha hecho de la misma. En tal sentido, podemos concluir que, al menos en la mayoría de los casos, la prueba ha sido correctamente valorada.

1. Falsedad documental

En la causa bajo análisis, la defensa, a través de los Dres. San Eme-terio y Vidal, con la adhesión del resto de las defensas particulares y la defensa oficial, planteó la falsedad de la documentación perteneciente a la ex-DIPBA, exhibida en fotocopias certificadas como copia fiel.

El espionaje, el seguimiento, el registro y el análisis de la información para la persecución político-ideológica fueron las principales funciones de la DIPBA desde su creación en 1956 hasta su disolución en 1998, y su alcance

(14) Constituyen el medio probatorio por el cual el juez percibe, directamente con sus senti-dos, materialidades que puedan ser útiles para la reconstrucción conceptual del hecho que se investiga, dejando constancia de sus percepciones. Por ello, se dice que este tipo de inspección es mal llamada “ocular“ porque la inspección no se restringe a las percepciones visuales, puesto que se puede utilizar cualquier otro sentido, según la naturaleza del hecho que se pretende probar.

CAuSA 982

territorial específico era la provincia de Buenos Aires. Sin embargo, la coor-dinación de los servicios de inteligencia, que históricamente es contem-poránea a su creación, hace que en el Archivo se encuentren documentos de otros servicios de inteligencia a nivel nacional y de otras provincias y reconstruye las lógicas de un servicio de inteligencia, y la construcción his-tórica del “enemigo interno como delincuente subversivo y/o terrorista“; o sea, “el otro“. (15)

Los documentos en cuestión, pertenecientes a la ex-DIPBA, fueron descla-sificados. Ellos se convirtieron en documentos públicos y fueron cedidos a la Comisión Provincial por la Memoria en 2000 por la ley 12.642.

La defensa critica la leyenda “es copia del original” que llevan los docu-mentos en cuestión. Pero el Tribunal señala que aquí estamos en presen-cia de un documento en donde el funcionario no garantiza la verdad del contenido dado que, en estos casos, la actuación del oficial se limita a garantizar que dicho documento es copia de su original; es decir, de su aspecto extrínseco, lo cual puede contrarrestarse por simple prueba en contrario, sin necesidad de redargución de falsedad.

En consecuencia, se decidió no hacer lugar a la nulidad incoada por los defensores respecto de los instrumentos relacionados con la ex-DIPBA.

2. Falso testimonio

El falso testimonio es un delito previsto por el art. 275 del Código Pe-nal. Se trata de una conducta delictiva que se produce cuando un sujeto, obligado a testificar ante una autoridad judicial, falta a la verdad en sus declaraciones o actúa con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos.

En la sentencia de la causa que nos ocupa son cuatro las imputaciones de este delito: Gustavo Tagliabue en relación al caso Acevedo; Hugo Rodolfo Ciarroca en relación al caso Roth; Hugo Norberto Montenegro por el caso Cereijo; y Héctor Herrero por el caso ENET. También se trata el caso del Sr. Alejandro Inchaurregui en relación a los hechos que tuvieron como víctima a Mónica Morán.

(15) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, “Falsedades documentación DIPBA“, párr. 10, en “Bayón...”, cit.

El pedido de investigación por falso testimonio de Tagliabue surge de las contradicciones entre su declaración, en la audiencia del 23/11/2011, y la declaración testimonial de María Claudia Re, del 24 del mismo mes y año; y del careo, entre ambos testigos del 22/02/2012 por la tarde.

Dichas contradicciones versaron sobre un presunto interrogatorio efec-tuado por González Chipont (16) a la Sra. Claudia Re, en el domicilio de Tagliabue, en relación al parentesco que la unía con Patricia Acevedo, posteriormente muerta por fuerzas militares. Si bien Tagliabue estuvo pre-sente en dicha circunstancia, refiere que “no recordaba nada”. Aunque admitió que Chipont iba a su casa pero que lo que hacía Chipont, él pre-fería no saberlo.

El Tribunal sostuvo que las respuestas de Tagliabue fueron “de compro-miso” para “salir del paso pero sin convencimiento suficiente”. (17) Añadió que ello pudo estar motivado por el miedo hacia González Chipont, tal como se reflejó en la audiencia de careo. Al valorar los testimonios, el Tribunal rescató:

La persistencia de la Sra. Claudia Re, quien de todas maneras posi-bles pretendió hacer ver y entender a Tagliabue sus afirmaciones; su seguridad y templanza en el careo, lo que pone de manifiesto —en forma indubitable— las veracidad de sus dichos; por el contrario, la mendacidad con que actuó el Sr. Gustavo Tagliabue, obedece —creemos— a un profundo interés en salvar su situa-ción frente a un hecho que pudo tener consecuencias peores. (18)

El pedido de imputación del delito de falso testimonio a Ciarroca fue soli-citado por el fiscal y la querella, en relación con el caso Roth. Se interpretó que el testigo fue reticente en su declaración brindada ante el Tribunal el 29/02/2012. En esa oportunidad, el testigo manifestó que en una ocasión, mientras estaba en la comisaría del barrio Noroeste de la ciudad de Bahía Blanca visitando a un oficial de apellido Gabrielli, escuchó que dos oficia-les comentaban el caso Roth y hablaban de un chico a quien habían tenido en un estanque de agua. Estos dichos estarían en contradicción con la de-claración que hizo Ciarroca ante la CoNADEP el 17/07/1984, la cual le fue

(16) Miembro de la Agrupación Tropa.

(17) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, “Falso testimonio Gustavo Tagliabue“, párr. 9, en “Bayón...”, cit.

(18) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, ibid., párr. 13, en “Bayón...”, cit.

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exhibida y en donde reconoció contenido y firma. (19) En esa oportunidad, manifestó que en una ocasión, almorzando en Buenos Aires con Gabrielli y un oficial de las Fuerzas Armadas —que le fue presentado en ese mo-mento como Porchelli o Forchelli—, se hicieron comentarios sobre el caso Roth. Él escuchó que se trataba de un chico de 18 o 19 años que habían “chupado”. Lo tuvieron un mes y medio en un tanque de agua y luego lo liberaron, mencionando como fecha probable del hecho fines de 1977 o principios de 1978. (20)

Frente a lo esbozado en torno a las preguntas y respuestas, más el contex-to de lo que surge de la audiencia del 29 de febrero de 2012 en horas de la mañana, el Tribunal consideró que estaba en presencia de una falacia suficiente como para tipificar la conducta del testigo como falso testimo-nio. Él no esclareció sobre lo vivido cuando se le preguntó, demostró una conducta sobradora en oportunidad de las preguntas y brindó detalles que no han satisfecho en lo más mínimo al Tribunal. (21)

En el caso de Montenegro, la figura del falso testimonio ha quedado configurada por su declaración del 15/11/2011, (22) en horas de la mañana. El testigo Montenegro —que se desempeñaba como Suboficial de la Armada en la Base Aeronaval Comandante Espora— fue citado a declarar en relación a la desaparición y muerte de su cuñada, Nancy Cereijo. Este suceso tuvo origen en la casa de sus suegros en Punta Alta, lugar donde había concurrido con su esposa Susana Alicia Cereijo.

Del interrogatorio al que fue sometido surgen cuestiones que el Tribunal consideró “curiosas” y que infieren prima facie un falso testimonio en su declaración. El Tribunal consideró que era improbable y poco creíble que, trabajando en la Armada Argentina, no averiguara lo sucedido en la casa

(19) El Tribunal sostuvo que, al haber reconocido la firma, el testigo reconoce no solo el contenido de la misma sino también que es de su puño y letra. Al leerle al testigo la parte pertinente de su declaración ante la CoNADEP dice no recordar sobre lo dicho al tiempo de hacer esa declaración.

(20) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, “Imputación falso testimonio Hugo Ciarroca“, párr. 4, en “Bayón...”, cit.

(21) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, ibid, párr. 14, en “Bayón...”, cit.

(22) En el curso de su declaración testimonial en esta audiencia, Montenegro respondió con evasivas y olvidos a numerosas preguntas de las querellas y del fiscal Horacio Azzolín, que intentó profundizar sobre su conocimiento respecto al accionar represivo de la fuerza que integraba hasta que el juez José Tripputi, a instancias de su colega Martín Bava, le exigió limitarse al caso Cereijo. Ver también la declaración, durante la misma audiencia, de Susana Alicia Cereijo.

de sus suegros o efectuara alguna gestión, incluso desde el punto de vista humano. También consideró poco creíble que ningún familiar le pidiera averiguar, aun más cuando Elvira M. Cereijo, hermana de Nancy, explicó que las personas que ingresaron en su casa eran “oficiales, guardiamari-nas, no subalternos”. (23)

En una de sus respuestas Montenegro declaró que, si bien trabajaba de noche, no sabía de la existencia de seguridad especial en esa época en el ámbito militar. Para el Tribunal esta respuesta es asombrosa dado que él debía ingresar a esa zona. Pero lo más grave es cuando se le pregunta si recuerda la fecha del golpe de Estado. Él responde que no y, ante la con-creta pregunta, recuerda someramente el año. Frente a lo sorprendente de sus respuestas, que alcanzan grado sumo de indiferencia en el marco de este juicio y ante este Tribunal, en mérito de su lugar de trabajo, su fun-ción y más allá de su grado militar, que no resulta óbice para evacuar pre-guntas elementales, se observa que sus contestaciones fueron indolentes, además de actuar de manera sistemática y con reticencia absoluta. (24)

En el caso de Herrero, ex-Director de la ENET n° 1 de la ciudad de Bahía Blanca, el Tribunal tuvo en cuenta la declaración del 01/11/2011 en horas de la tarde, en relación con la manera de actuar del Sr. Herrero en oportunidad del secuestro de varios alumnos de su instituto educativo y de un profesor de apellido Villalba. El Tribunal consideró que “es asombroso que no haya efectuado la denuncia ante el Juez Federal (…) ni hubiera tomado contacto con los padres de los mismos luego de su liberación”. (25) El Tribunal también se asombró que ninguno de los alumnos regresara a la ENET y que su Director no se preocupara por tal situación cuando algunos de esos alumnos cursaban 3°, 4° y 5° año.

uEl Tribunal valoró una coincidencia en lo que hace al tiempo, lugar y modo detallados por los testimonios de las víctimas que permiten inferir una conducta suspicaz y dudosa del ex-Director de la ENET n° 1 en opor-tunidad del arbitrario accionar del Ejército al secuestrar a ciertos alumnos y al profesor Villalba. Apoyados en un principio de fundada sospecha y con el grado de probabilidad suficiente, estos extremos permiten inferir la presunta intervención de Herrero en los hechos.

(23) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, “Imputación falso testimonio Hugo Montenegro“, párr. 5, en “Bayón...”, cit.

(24) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, ibid., párr. 8, en “Bayón...”, cit.

(25) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa,“Héctor Eusebio Herrero“, párr. 2, en “Bayón...”, cit.

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Inchaurregui, miembro fundador del Equipo Argentino de Antropología Forense, efectuó trabajos sobre el cadáver de Mónica Morán. Los defen-sores, Dres. San Emeterio y Gutiérrez, interpretaron que el testigo fue re-ticente en sus declaraciones y solicitaron su imputación al Tribunal por falso testimonio. Los letrados interpretaron que el testigo detalló con pre-cisión las respuestas a preguntas puntuales de la Fiscalía y la querella, en tanto refirió no recordar ante cuestiones planteadas por los defensores. Los defensores fueron invitados por el Tribunal a exponer las respuestas que valoraron parcas. Ellos respondieron que, al momento de comenzar su declaración, el testigo dijo tener “muy presente” el caso de Mónica Morán. Refirió que le sacó fotos; se le preguntó si la herida en cruz hubie-ra pasado desapercibida —contestó que no—; y manifestó no recordar, cuando se lo interrogó, si dio vuelta al cadáver y si el mismo presentaba impactos de bala en la espalda y herida en la pierna; no obstante que según las constancias obrantes en autos, a Mónica Morán ya se le había practicado una autopsia. (26)

Al momento de pronunciarse, el Tribunal sostuvo que no existió falso testi-monio en la declaración de Inchaurregui. y, teniendo en cuenta el contex-to que surge de la audiencia del 28/02/2012 en horas de la tarde, estamos persuadidos de la falta de consistencia en los fundamentos para tipificar la conducta del testigo como falso testimonio pues él ha brindado explica-ciones y evacuado las respuestas de los defensores conforme su saber y su memoria, y ha ofrecido detalles que satisficieron al Tribunal.

El falso testimonio se configura cuando existe una verdadera oposición entre lo afirmado y lo que el deponente conoce como verdad y no una divergencia. Las respuestas brindadas por el perito se ajustan a su cono-cimiento y a su labor desarrollada sobre el cadáver de Mónica Morán y no resultan mendaces o indiferentes. Ellas tampoco han sido vertidas de una manera completamente diferente entre lo preguntado por el fiscal y los defensores particulares, que ponderaron en grado mayúsculo algunos aspectos fácticos del interrogatorio.

En su deposición no se calló pues afirmó lo que sabía, no negó nada que no supiera y, en caso de duda, su respuesta fue conteste con anteriores. Estos extremos permiten decir que Inchaurregui no se acogió al silencio

(26) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, “Imputación falso testimonio Alejandro Inchaurregui“, párr. 5, en “Bayón...”, cit.

o reticencia respecto de circunstancias que fueron importantes para la causa. Sus respuestas, solo y lógicamente, no fueron compartidas por las defensas. Pero ello no importa falso testimonio pues no se desprende de sus respuestas el elemento intencional o subjetivo de orden moral en este delito que tenga la voluntad de dañar a la Justicia.

En conclusión, el Tribunal sostuvo respecto de Tagliabue, Ciarroca, Mon-tenegro y Herrero la existencia de elementos suficientes para encuadrar sus declaraciones, prima facie, en el delito de falso testimonio. En conse-cuencia, ordenó extraer copia de sus testimonios y remitirlas al Juzgado Federal que por turno corresponda, a fin que se investigue la posible comi-sión del mencionado delito en los términos del art. 275 del Código Penal y los arts. 117 y 398 del CPPN. Mientras, afirmó la inexistencia de falso tes-timonio en la declaración de Inchaurregui, en tanto y en cuanto el art. 275 CP reprime la conducta tanto de quien afirme como verdadero algo que no lo es con el conocimiento fehaciente de su falsedad como de quien calle su verdad haciendo silencio u omisión acerca de una circunstancia significativa para el resultado del juicio, extremos que no se verificaron en el caso en cuestión.

La aplicación del art. 29 CP

Cuando un delito causa un perjuicio que pueda ser apreciado pecunia-riamente cabe, además de la acción penal derivada de aquel, la obliga-ción de reparar, cuya satisfacción se procura mediante el ejercicio de la acción civil.

A este respecto, corresponde analizar quién tiene legitimación activa para reclamar la indemnización pecuniaria dentro del proceso penal y es, en virtud de ello, que el Tribunal no hace lugar al pedido de indemnización por parte de la Fiscalía.

Reza la sentencia: “en torno de la manera de impetrar esta pretensión ci-vil, debemos remitirnos a las legislaciones de forma, o sea las procesales y recordar que a partir de la ley 23.984, el sistema ha reducido la pretensión en una causa penal a la vía civil reglando la intervención del actor civil (arts. 87 y concs. del CPPN)”. (1) De ello se deduce que al haberse cons-tituido las víctimas en actores civiles dentro del proceso, corresponde a ellas instar la indemnización de los perjuicios.

Señalan los jueces que el fiscal carece de legitimación para requerirla por no estar comprendido dentro de los sujetos habilitados para tal solicitud. (2)

No obstante, entendemos que en los delitos de lesa humanidad se debe replantear el concepto de “particular ofendido” que prevé el art. 82 de la

(1) Trib. Oral Crim. Fed., bahía blanCa, ”Respecto de la aplicación del art. 29 del Cód. Penal”, párr. 5° (sic), en “Bayón...”, cit.

(2) Están legitimados: las personas físicas; las personas por nacer (art. 64 CC) al asumir el rol de actor civil; las víctimas sobre las que recae directamente el delito y lesiona su persona, sus bie-nes, sus derechos, el goce de sus cosas o sus aficiones legítimas y el daño moral, por pedidos de sus herederos y sucesores universales como damnificados directos (arts. 1077 y 1078 CC).

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ley adjetiva, por cuanto, si existe algo de particularidad en estos delitos, ellos tienen a la humanidad por ofendida.

No obstante, entendemos que, en los delitos de lesa humanidad, el con-cepto de “particular ofendido” debe ser reinterpretado, toda vez que los bienes jurídicos comprometidos, que conforme la legislación penal nacio-nal serían individuales —integridad personal y libertad—, adquieren una incidencia colectiva fundamental al interpretar a la humanidad toda como particular ofendido.

La obligación de reparar el daño es solidaria entre todos los responsables del delito; y el que participare de los efectos del ilícito de modo de obte-ner un beneficio de lucro es responsable hasta el monto en que hubiere participado (arts. 31 y 32 CP).

Corresponde apuntar que, en la sentencia, el Tribunal resalta que la indem-nización comprendería el daño material y moral causado por los delitos.

En relación a la vida humana señala que no tiene un valor per se, sino en atención a lo que produce o pueda producir, por lo que tal pérdida debe indemnizarse como daño patrimonial en la medida en que repre-sente un detrimento para quien reclama la reparación. Comprende o se repara no solo el hecho de la muerte, sino también el perjuicio económi-co concreto que dicho deceso causó en el patrimonio de los familiares de las víctimas, pues esa pérdida es lo que configura el daño resarcible comprendido en el inc. 1° del art. 29 CP, y en los arts. 1068, 1069, 1077, 1083 y concs. CC.

En lo que concierne al daño moral, para determinar tal indemnización es me-nester computar las circunstancias particulares de la víctima y de los damnifi-cados o familiares. Básicamente, en lo que fue materia de este juicio, como por ejemplo edad, sexo, educación, profesión, condición social, tiempo de detención o secuestro con la consabida angustia de no poder predecir su futuro: la libertad, la muerte, su desaparición o la cárcel, todas sensaciones que indudablemente generaron momentos mortificantes en las personas sometidas a ese terrible estado de secuestro y en sus familiares.

PENAS IMPuESTAS PoR EL TRIBuNAL oRAL CRIMINAL FEDERAL DE BAHÍA BLANCA

Nombre Cargo Condena

Juan Manuel BayónGral. de Brigada (R)

del Ejército ArgentinoPrisión Perpetua

Héctor Jorge AbelleiraComisario Gral. (R)

de la Policía Federal ArgentinaPrisión Perpetua

Norberto Eduardo Condal

Coronel (R) del Ejército Argentino Prisión Perpetua

Carlos Alberto Contreras Policía Federal (R) 18 años de prisión

Hugo Jorge Delmé Coronel (R) del Ejército Argentino Prisión Perpetua

Hugo Carlos Fantoni Coronel (R) del Ejército Argentino Prisión Perpetua

Vicente Antonio ForchettiComisario (R) de la Policía

Federal ArgentinaPrisión Perpetua

Carlos Alberto Taffarel Coronel (R) del Ejército Argentino Prisión Perpetua

Héctor Arturo Gonçalves Coronel (R) del Ejército Argentino Prisión Perpetua

Jorge Horacio GranadaTeniente Coronel (R)

Jorge Enrique Mansueto Swendsen

Coronel (R) del Ejército Argentino Prisión Perpetua

Andrés Reynaldo Miragliaoficial (R) del Servicio

Penitenciario Bonaerense17 años y 6 meses

de prisión

Jorge Aníbal MassonTeniente Coronel (R)

Mario Carlos Antonio Méndez

Teniente Coronel (R) del Ejército Argentino

Prisión Perpetua

osvaldo Bernardino PáezTeniente Coronel (R)

Héctor Luis SelayaJubilado del Servicio

Penitenciario Bonaerense17 años y 6 meses

de prisión

Walter Bartolomé Tejada Coronel (R) del Ejército Argentino Prisión Perpetua

Conclusiones personales

Sin duda, en primer lugar, lo que me ha impulsado a participar en esta ac-tividad, propuesta por el Departamento de Derecho, ha sido lo que estos juicios implicaban tanto a nivel histórico local como nacional. Creí impor-tante formar parte, de alguna manera, del cierre a un círculo de impunidad que había permanecido intacto por demasiado tiempo, o al menos el su-ficiente como para que muchos responsables no fueran jamás alcanzados por la ley.

La respuesta, evidentemente tardía de la justicia, en mi humilde opinión, no quita el más mínimo mérito a estos juicios que trascienden la historia personal de las víctimas y de sus familiares y son parte de nuestra historia como Nación. Ella repara (nadie puede dudar de ello, aunque en qué gra-do sea discutible) y nos permite, a partir de allí, pensar en un futuro sobre bases diferentes o al menos eso pensé en aquel entonces.

Desde el plano jurídico, el atractivo también era notable, no se parecía en nada a los juicios que habíamos presenciado anteriormente. Las dificulta-des en la composición del Tribunal (que tanto costó conformar), los años transcurridos desde los hechos analizados, la escasez de prueba directa con la que se trabajaría; todo esto hizo que fuera una experiencia novedo-sa y compleja para poder abordar desde todos los frentes.

Más allá de las especulaciones del comienzo, creo que todas las integran-tes de este trabajo recién tuvimos en cuenta la dimensión de lo que se trataba al pasar por las primeras audiencias, supongo que nadie pasó por ellas indemne. Fueron muchas horas de análisis y de compartir tanto ma-terial como también opiniones de los distintos sujetos del proceso, desde el desgarrador relato de los testigos hasta también, y por qué no, sobre el rol que ejerció la defensa.

CAuSA 982

Tras el camino transcurrido, y habiendo llegado hasta el final, hoy puedo decir que solo me ha quedado satisfacción por el trabajo cumplido y por el aprendizaje acumulado no solo a nivel personal sino como equipo, sin el cual esto no hubiera sido posible.

melisa CasanOva

Este trabajo representa varios años de investigación y estudio sobre una parte importante de la historia reciente de nuestro país. Abordar la temá-tica de derechos humanos desde la causa 982 significó involucrarse emo-cionalmente con cada una de las historias de estas personas, más allá de la finalidad académica de este trabajo.

Durante estos años en que fuimos a todas y a cada una de las audiencias logramos dimensionar —desde el mismo recinto judicial— otra forma de ver, de pensar y de sentir lo que significó el proceso de reorgani-zación nacional: una de las etapas más oscuras y trágicas de la historia argentina.

Estos juicios vienen a echar luz a años de silencio y a las complicidades de aquellos que fueron parte de este genocidio y que creyeron que su impu-nidad duraría para siempre.

Esta sentencia representa no solo una reparación moral de parte del Es-tado para con las víctimas y sus familiares sino para con la sociedad en su conjunto. A partir del esclarecimiento de estos hechos es posible construir un presente y un futuro basado en el reconocimiento de las víctimas, la verdad de los hechos y los derechos humanos.

JudiT gOnzález

•Corría el 2011. Luego de ser varias veces pospuesto, comenzaba en Bahía Blanca el primer juicio por delitos de lesa humanidad. Era un hecho histó-rico para una Bahía Blanca siempre marcada y reconocida por el silencio y la impunidad. La fecha estaba fijada, 28 de junio de 2011. El día significaba mucho más que el inicio de un proceso penal, significaba que la lucha de muchos no había sido en vano.

CoNCluSIoNES pErSoNAlES

Desde el Departamento de Derecho de la universidad Nacional del Sur, surgió realizar una convocatoria para alumnos con el fin de realizar un proyecto que se llamó observatorio Jurídico de Crímenes de Lesa Huma-nidad. La idea de participar me motivó desde un principio. No sabía de qué se trataba, pero sabía que tenía que estar. En la reunión que le dio inicio al proyecto conocí los objetivos principales del espacio: generar una mayor conciencia social sobre los juicios al difundir información de los mismos y analizar los aspectos procesales en el transcurso del proce-so. Allí me encontré con otras cinco chicas que, igual a mí, se acercaron para trabajar. Durante más de un año y medio concurrimos en dos turnos —mañana y tarde— a cubrir las audiencias del juicio, tomábamos apuntes —cuando se pudo lograr que nos dejaran ingresar con papel y lápiz— y luego nos reuníamos periódicamente a analizar y evaluar los diferentes aspectos del proceso.

Nos hicimos cada vez más cercanas, el juicio nos unía. La idea de que la justicia llegara de una vez por todas a Bahía fue lo que me motivaba a seguir junto a la posibilidad de formar un grupo de investigación que me permitiera aplicar y desarrollar lo que elegí como vocación: el derecho.

Las horas de audiencias, dos veces por semana, fueron largas e incluyeron testimonios durísimos acerca de cómo el plan sistemático impunemente secuestraba, torturaba, desaparecía y mataba.

Analizamos, escribimos, discutimos e intercambiamos ideas hasta llegar al día de hoy. Realizamos este trabajo con la idea de aportar; con la idea de que en algún momento ese material pudiera publicarse y así, acercar el trabajo que hicimos no solo a la gente de derecho, sino también al público en general. Este es su resultado.

La idea fue no solo que quede escrito en un papel; la expectativa que llegue, que sea utilizado, que se sepa que en esta ciudad se juzgaron y condenaron delitos de lesa humanidad, y que la lucha no se detiene. Que muchos siguen luchando por la verdad, la memoria y la justicia para que nunca más suceda un 24 de marzo de 1976.

Agradezco enormemente a mis compañeras de grupo Ju, Bea, Meli y Bren. Por no aflojar, por la paciencia y la constancia. A yanel, nuestra coordinadora de grupo, que desde principio a fin estuvo siempre con nosotras, ayudando y motivándonos a seguir. Sin ella, esta publicación no hubiese sido posible.

daniela guerrieri

CAuSA 982

El observatorio de los Juicios de Lesa Humanidad es un espacio de estu-dio donde analizamos distintos aspectos de la causa 982. Las integrantes y la coordinadora nos dividimos en dos grupos para asistir a las audien-cias que se desarrollaron desde el 28 de junio de 2011 hasta el 12 de sep-tiembre de 2012. Es decir, durante casi 15 meses transitamos los pasillos de Colón 80 al igual que testigos, víctimas, familiares, letrados y jueces. Vivimos una experiencia única e irrepetible: el primer juicio por delitos de lesa humanidad cometidos en la ciudad culminaría con una condena a quienes cometieron los crímenes más atroces en la época más oscura del país.

Presenciamos la declaración de los testigos y revivimos con muchos de ellos recuerdos de cosas que nunca debieron ocurrir. Vivimos esta ex-periencia de manera colectiva, lo que les pasó a ellos nos pasó a todos; todos formamos parte de esa Argentina que vio morir a muchos de sus hijos, que vio desaparecer a otros 30.000 y que calló durante más de treinta años los miles de secuestros, torturas, vejaciones, robos de iden-tidades, etc.

Recibimos ese veredicto aquel 12 de septiembre con mucha emoción, como un bálsamo que vino a aliviar una herida abierta por demasiado tiempo, que cicatrizará solo cuando las Madres hayan encontrado a todos sus hijos y las Abuelas le hayan podido contar su historia a todos sus nie-tos. Me atrevo a decir esto porque después de escuchar en la voz de esos testigos las atrocidades cometidas por los represores, nadie puede mirar para otro lado, negar lo que pasó o convencerse con ese argumento vacío que reza “algo habrán hecho”. Aunque sí, hicieron algo, pensaron distinto a quienes detentaban ilegítimamente el poder, defendieron lo que pensa-ban, se ocuparon del otro. No se acobardaron ante la injusticia, la miraron a los ojos y la enfrentaron.

La Justicia llegó, mucho tiempo después, es verdad, pero llegó. Conde-nó represores, calificó a los hechos imputados como de lesa humanidad, mandó a retirar de las fuerzas a las que pertenecían a quienes, desde ese lugar, atentaron contra la integridad del pueblo que decían defender; y más importante aún, por mayoría declararon que las acciones represivas fueron cometidas en el marco de un genocidio. Genocidio que ejecutó no solo el aparato represivo estatal, sino que contó con la complicidad de sectores civiles, judiciales y eclesiásticos que, al día de hoy, están siendo investigados.

CoNCluSIoNES pErSoNAlES

Haciendo uso de estas líneas, quiero agradecerle a mis compañeras: Judit, Daniela, Brenda y Melisa por estos tres años de trabajo juntas. A yanel —coordinadora del grupo—, por su infinita generosidad y paciencia. Tam-bién al Departamento de Derecho y a la Dra. Graciela Cortázar por crear este espacio.

Espero que este ámbito, que no solo es académico sino también de cre-cimiento personal, siga abierto por mucho tiempo más, y que más estu-diantes de abogacía se acerquen a vivir, como experiencia colectiva, estos juicios que marcan un antes y un después en la historia nacional.

beaTriz rOldán

El miedo seca la boca, moja las manos y mutila. El miedo de saber nos condena a la ignorancia;

El miedo de hacer nos reduce a la impotencia. La dictadura militar —miedo de escuchar, miedo de decir—

nos convirtió en sordomudos. Ahora la democracia, que tiene miedo de recordar,

nos enferma de amnesia; Pero no se necesita ser Sigmund Freud para saber

Que no hay alfombra que pueda ocultar la basura de la memoria... “La desmemoria” —El Libro de los abrazos—

eduardO galeanO

No es fácil sintetizar en pocas palabras qué significó, a nivel personal, la experiencia del observatorio. Desde el punto de vista jurídico, fue una oportunidad única para presenciar de cerca un juicio histórico, donde se juzgaron delitos de lesa humanidad cometidos aquí cerca, en nuestra ciu-dad, en las calles y en los lugares por donde diariamente transitamos. Des-taco la importancia que tiene que un tribunal de nuestro país sea quien haya juzgado estos hechos como un camino más (aunque no el único) para sanar las profundas heridas que han dejado los golpes de estado en nuestro país. ojalá esta haya sido la primera y única vez que tengamos la oportunidad de presenciarlos.

Por otro lado, me permitió revivir la historia reciente del país a través de los testigos que pasaron por los estrados. Luego de oírlos, me quedo con

CAuSA 982

la tranquilidad de que para muchos de ellos, víctimas y familiares, fue una experiencia dignificante y, al contrario de lo que a simple vista podría pen-sarse, una forma de honrar la vida y de saber que, frente a tanta maldad y tanto odio, la vida triunfa.

Por último, este fue mi primer acercamiento a la investigación jurídica lo cual se convirtió en todo un desafío tanto a la hora de escribir este trabajo final como en las diversas charlas que hemos dado. Estoy muy agradecida por el grupo humano que formamos y a quienes me acompañaron en el último tramo de la carrera y fueron el sostén necesario para que esta pro-puesta, que comenzó en 2011, hoy haya podido llevarse a cabo tal y como lo planeamos.

brenda sgalla

Aguirre, eduArdo Luis, “El delito de genocidio

en la jurisprudencia argentina”, en Derecho a

Réplica, Argentina, 2010, [en línea] http://

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Andreu guzmán, Federico, Retroactividad

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nes 663C (XXIV) de 31/07/1957 y 2076 (LXII)

del 13/05/1977, Reglas Mínimas para el Trata-

miento de los Reclusos.

orden de personal 591, 1975.

procurAción generAL de la Nación, Unidad

Fiscal de Coordinación y Seguimiento de las

causas por violaciones a los Derechos Huma-

nos cometidas durante el terrorismo de Esta-

do, “Informe sobre el estado de las causas por

violaciones a los derechos humanos cometidas

durante el terrorismo de Estado”, mayo 2011.

protocoLo deL Estatuto del Tribunal Militar In-

ternacional de Nüremberg, Berlín, 06/10/1945.

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Violaciones a los Derechos Humanos - Sistema Argentino de ... · rrocó al gobierno de Ramón...

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Proceso Sancionador Violaciones

Cartas 1971-1972

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Violaciones Código de Etica

Violaciones Procesales en Amparo Directo

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Terremoto Managua 1972

Derecho a Reparación Violaciones Manifiestas

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Anuario UNAV 1972

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