Post on 30-Apr-2020
PAGO ELECTRÓNICO Y DINERO DIGITAL
Alfredo Batuecas Caletrío Universidad de Salamanca
SUMARIO: I. CLASIFICACIÓN DEL PAGO ELECTRÓNICO: 1. Definición y elementos que
intervienen en una operación de pago electrónico. 2. Clasificación de los medios de pago e lectrónico: A) Formas de pago electrónico basados en una estructura trilateral. a.1. La tarjeta de crédito y la tarjeta de débito. a.2. La tarjeta inteligente. a.3. Pago desde el teléfono móvil. B) Formas de pago electrónico no basadas en una estructura tripolar. b.1. Monedero electrónico b.2. Algunos supuestos concretos de pago desde el teléfono móvil. b.3. Dinero digital. C) Otras formas existentes de realizar un pago electrónico: c.1. F.S.C.T. (Financial Services Technology Consertium). c.2. CheckFree. c .3. First Virtual. c.4. NetMarket. c.5. NetBill. c.6. NetCash y NetCheque. c.7. Cybercash. II. ESPECIAL REFERENCIA AL PAGO CON TARJETA: 1. Introducción. 1.1. Clases de tarjetas 1.2. Legislación aplicable al pago con tarjeta. 1.3. Supuesto de hecho objeto de análisis 1.4. El pago con tarjeta implica una modificación subjetiva pasiva 2. Teorías sobre la naturaleza jurídica del pago electrónico 3. El pago electrónico entendido como una manifestación de la delegación de deuda 4. Relaciones jurídicas en el pago electrónico 4.1. Relación que vincula al titular de la tarjeta con la entidad de crédito 4.2. Relación que une al titular de la tarjeta con el establecimiento comercial 4.3. Relación que vincula a la entidad de crédito con el establecimiento comercial. 5. Obligaciones de las partes intervinientes en una operación de pago electrónico
CLASIFICACIÓN DEL PAGO ELECTRÓNICO
1. Definición y elementos que intervienen en una operación de pago
electrónico.
El pago electrónico cobra verdadera dimensión y goza de pleno sentido sólo si es puesto en
relación con el desarrollo que en los últimos años están experimentando las nuevas tecnologías.
Afortunadamente, atendiendo a la realidad actual, España es una de las naciones con un sistema de
tarjetas de pago mejor desarrollado, situándose a la cabeza de los países que ostentan un mayor
número de cajeros automáticos y Terminales de Punto de Venta (TPV, a partir de ahora) por
habitante. España tiene la mayor proporción de cajeros automáticos por habitante de Europa,
existiendo 1000 cajeros automáticos por cada millón de habitantes (siendo Cataluña la Comunidad
Autónoma que detenta un mayor número de ellos: 8.000, y La Rioja la que menos: 256), seguida
de Luxemburgo, Bélgica, Portugal y Alemania con 900 cajeros automáticos por cada millón de
habitantes. Complementando a los cajeros automáticos, a lo largo de la geografía nacional se ha
distribuido una red de 600.000 TPVs (el 0.99% por cada establecimiento comercial), siendo
Extremadura, proporcionalmente, la Comunidad Autónoma que menos tiene (el 0.57% por
establecimiento comercial) e Islas Baleares, la que más (1.83% por establecimiento comercial).
El mercado nacional de tarjetas de crédito está dominado de una forma clara por la marca
VISA, quien ocupa el 90%. Esta supremacía ya no se observa para las tarjetas de débito en las que,
entre la tarjeta 6000 y la tarjeta de débito 4B se reparten el 58 %, dejando el 42% restante para la
tarjeta de débito Visa Electrón. Dentro de la modalidad de monedero electrónico el mercado vuelve
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a estar dominado por la marca VISA, con su monedero Visa Cash, habiéndose emitido hasta el
momento 4.500.000 monederos (que ocupa el 78% del mercado) y dejando el otro 20% para las
otras dos modalidades: Euro 6000 y monedero 4B.
Aún con ello, la trascendencia de este gran despliegue técnico en el comercio europeo es
menor de la esperada, si atendemos a que tan sólo el 9% de las operaciones se finalizan utilizando
una tarjeta de pago, por el 25% que se alcanza en Estados Unidos.
Definición
A la hora de definir el pago electrónico bien pudiéramos decir de él que es el pago
realizado por medios electrónicos.
La Recomendación de la Comisión de 8 de diciembre de 1987 sobre un Código europeo de
buena conducta en materia de pago electrónico -Relaciones entre organismos financieros,
comerciantes-prestadores de servicios y consumidores- (87/598/CEE) entiende por “pago
electrónico”: cualquier operación de pago efectuada con un tarjeta de pista/s magnética/s o con
un microprocesador incorporado, en un equipo terminal de pago electrónico (TPE) o terminal de
punto de venta (TPV).
Por su parte, la Recomendación de la Comisión de 30 de julio de 1997 relativa a las
transacciones efectuadas mediante instrumentos electrónicos de pago, en particular, las relaciones
entre emisores y titulares de tales instrumentos (97/489/CE), ofrece las siguientes definiciones de
una forma más completa en su Artículo 2: A los efectos de la presente Recomendación, se
entenderá por:
a) “instrumento electrónico de pago”, un instrumento que permita a su titular efectuar
transacciones como las especificadas en el apartado 1 del artículo 1. Quedan incluidos en esta
definición los instrumentos de pago de acceso a distancia y los instrumentos de dinero electrónico;
(por su parte, el art. 1.1. señala: 1. La presente Recomendación se aplicará a las siguientes transacciones:
a) las transferencias de fondos, diferentes de las transferencias ordenadas y realizadas por entidades financieras, efectuadas mediante un instrumento electrónico de pago;
b) la retirada de dinero en efectivo mediante un instrumento electrónico de pago y la carga (y descarga) de un instrumento de dinero electrónico en dispositivos como distribuidores automáticos de billetes y cajeros automáticos, así como en los locales del emisor o en una entidad con la que se haya suscrito un contrato para aceptar el instrumento de pago”). b) “instrumento de pago de acceso a distancia”, un instrumento que permita a su titular
acceder a los fondos de su cuenta en una entidad, por el cual se autoriza el pago a un beneficiario,
operación que normalmente exige un código de identificación personal o cualquier otra prueba
similar de identidad. Quedan incluidas, en particular, las tarjetas de pago (tarjetas de crédito, de
débito, de débito diferido o tarjetas T&E) y los servicios de telebanco y de banca a domicilio;
c) “instrumento de dinero electrónico”, un instrumento de pago recargable distinto de un
instrumento de pago de acceso a distancia -ya sea una tarjeta en la que se almacenan
electrónicamente los importes correspondientes o una memoria de ordenador- en el que se carga
electrónicamente un valor, que permita a su titular efectuar transacciones como las especificadas
en el apartado 1 del artículo 1;
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A título de anécdota, el nacimiento de las tarjetas se atribuye a Frank McNamara, un ciudadano americano especializado en crédito comercial. Una noche, McNamara, cuando se disponía a pagarle al camarero la cena que acabada de disfrutar, advirtió que había olvidado la cartera. Sorprendido por la situación, no le quedó más alternativa que llamar a su esposa para que viniera a pagarle la cena. Al día siguiente, McNamara almorzó con su abogado Ralph Schneider y, tras contarle lo sucedido, idearon las bases de lo que terminaría siendo el Diner´s Club (ARAUJO VÉLEZ, en su obra, Naturaleza jurídica de las tarjetas de crédito . Ed. Retina. Bogotá. 1972).
Elementos que intervienen
En toda operación de pago electrónico deberán aparecer, al menos, las siguientes personas:
a) Emisor del medio de pago electrónico: la persona que, en el marco de su actividad
profesional, pone a disposición de un cliente un instrumento de pago, en virtud de un contrato
suscrito con él. Un ejemplo de ello pueden ser VISA o Mastercard.
b) Suministrador de sistemas: la persona que facilita un producto financiero con una marca
comercial concreta vinculado normalmente a una red, permitiendo así que los instrumentos de
pago se utilicen para las operaciones mencionadas anteriormente; Nosotros lo conoceremos como
“gestor” y en la mayoría de las ocasiones esta posición viene siendo ocupada por entidades de
crédito. Ej. La tarjeta VISA la contratamos a través de una entidad de crédito.
No es raro encontrarnos con el supuesto en que la persona del emisor y del gestor
coincidan, como ocurre, por ejemplo, con la tarjeta VISA. Los emisores son cada uno de los bancos
y, al mismo tiempo, son los gestores de esas tarjetas.
c) Titular: la persona que, en virtud de un contrato suscrito con el emisor, posee un
instrumento de pago;
d) El establecimiento comercial.
En el modelo tipo que aquí se propondrá la entidad de crédito es, al mismo tiempo, la
emisora y la gestora de la tarjeta de crédito. Es imprescindible aludir expresamente a esta cuestión
porque puede ocurrir que el emisor de la tarjeta no sea a la vez el gestor de la misma, y esto daría
lugar a cuatro sujetos y a cuatro relaciones jurídicas. Además, puede ocurrir que el establecimiento
comercial tenga su propia entidad de crédito encargada de gestionarle la domiciliación de los
cobros provenientes de los pagos con tarjeta y que ésta sea distinta de la entidad de crédito gestora
de la tarjeta, lo que daría lugar a cinco participantes y a cinco relaciones jurídicas. Sin embargo, la
mayoría de las veces las entidades de crédito gestoras de las tarjetas son a la vez miembros de la
sociedad emisora de las mismas, por ello nos vamos a centrar en el supuesto en que la entidad de
crédito sea a la vez emisora y gestora de la tarjeta.
2. Clasificación de los medios de pago electrónico
Para nosotros, un criterio que puede ser útil al tiempo de clasificar los distintos medios de
pago electrónico que existen es el número de posiciones jurídicas que existen cuando se realiza la
operación. De este modo, puede hablarse de formas de pago electrónico basadas en una estructura
trilateral, si en la operación existen tres posiciones jurídicas diferenciadas, ocupadas todas ellas por
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personas que intervienen en la operación, y formas de pago electrónico no basadas en una
estructura trilateral, cuando faltan esas tres posiciones jurídicas.
A) Formas de pago electrónico basados en una estructura trilateral.
a.1. La tarjeta de crédito y la tarjeta de débito
Huelga decir que esta forma de manifestación del pago electrónico es la más extendida de
entre todas las posibilidades que se ofertan al día de hoy. La forma de proceder del pago electrónico
cuando es materializado a través del uso de una tarjeta de crédito o de débito es la siguiente: El
cliente le cede la tarjeta al empleado del establecimiento para que éste la pase por el lector del
Terminal de Punto de Venta (TPV). La emisión de datos que se hace desde el terminal es recogida
por la entidad de crédito del establecimiento que, a su vez, se la reenvía a VISA España. Esta última
la recibe y se la envía a la entidad de crédito del cliente que autorizará o denegará la operación,
dependiendo de las condiciones que tenga pactadas con el cliente. Si la deniega se le comunica al
titular de la tarjeta que se ponga en contacto con su entidad emisora/gestora, quien le dará las
razones, y si autoriza la operación se lo comunica en tal sentido a VISA España. VISA España, a su
vez, le remite la información de vuelta a la entidad de crédito del establecimiento comercial. El
último momento de la operatoria consiste en que la entidad de crédito del establecimiento
comercial le hace llegar a éste por el T.P.V. la autorización de la operación, posibilitando que la
operación de pago electrónico pueda efectuarse. Este ciclo de ida y vuelta de la información se
cierra con la solicitud de la firma al cliente por parte del establecimiento comercial y con la
devolución de la tarjeta.
Toda la operación de pago mediante tarjeta de crédito dura unos cuantos segundos y tiene
idéntica mecánica de funcionamiento si la tarjeta que se utiliza es de débito.
a.2. La tarjeta inteligente
Antes de pasar a analizar más concretamente cuál es la forma en que se practica un pago
electrónico desde una tarjeta inteligente es necesario advertir que en virtud de la característica de
la multifuncionalidad ofrecida por estas tarjetas su operatoria puede estar basada en una
estructura trilateral o puede no estarlo. No operan bajo una estructura trilateral cuando se utiliza la
función de monedero electrónico que llevan incorporada.
Pero, en lo que ahora nos interesa, la tarjeta inteligente (o, “smart card”, como también se el
conoce) en la mayoría de las ocasiones opera sobre una estructura trilateral idéntica a la de las
tarjetas de crédito. La operatoria de estas tarjetas no sólo es coincidente con la de las tarjetas de
crédito por la presencia de las mismas tres partes, sino que también es igual en su forma de
ejecutar la operación, ya que se siguen los mismos pasos en la transmisión de la información. Esta
similitud llega a producirse sencillamente porque las tarjetas inteligentes pueden incorporar
también la función de tarjeta de crédito o de tarjeta de débito, esto es, suponen la fase de evolución
más avanzada de las propias tarjetas de crédito o tarjetas de débito y debe ser entendida como una
evolución tecnológica en el propio soporte, más que otra cosa.
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La evolución tecnológica en el soporte conlleva la sustitución de la banda magnética en el
que se almacenaban los datos por un chip, que viene a cumplir idéntica función. El chip o
microprocesador de la tarjeta inteligente controla el acceso a la información que contiene.
En lo que respecta a la conformación del Chip de una tarjeta inteligente se debe decir que estructuralmente se divide en seis unidades distintas en las que en la primera está destinada a vigilar la identificación de la persona que utiliza la tarjeta, la segunda se dedica a controlar la entrada y salida de datos, la tercera hace las veces de Unidad Central de Procesamiento (C.P.U., que es donde realmente se encuentra localizado el sistema operativo de la tarjeta), la cuarta y la quinta se destinan a ser el almacén de memoria de la tarjeta inteligente, diferenciándose entre ellas en que una contiene la memoria ROM y la otra la memoria RAM. La última unidad que, sumada a las anteriores, hace posible el funcionamiento de la tarjeta inteligente es el comportamiento que contiene la memoria EEPROM, tipo de memoria que es, además de recargable, reprogramable. Esta última unidad es la que verdaderamente hace distintas a este tipo de tarjeta y la que le confiere una seña de identidad propia. Atendiendo a sus clases, las tarjetas inteligentes se distinguen entre tarjeta de contacto y
tarjeta sin contacto, sin que esta distinción altere en modo alguno su esquema de funcionamiento.
Las tarjetas inteligentes de contacto requieren alimentación, un reloj externo y necesitan
conexiones de entrada y salida de datos con el exterior. Además, el lector de tarjetas y la tarjeta
completan un circuito cerrado, esto es, entran en contacto. Por su parte, en la tarjeta inteligente sin
contacto, la alimentación y la comunicación con el lector se logra sin que sea necesario el contacto
físico. Este último modelo está comenzando a ser operativo (pero, realmente, a nivel probatorio) en
sistemas de pago de peaje, autoservicios, etc.
El principal logro que aportan las tarjetas inteligentes sobre las tarjetas tradicionales está
relacionado con la seguridad, ya que ninguna función o combinación de funciones puede tener
como resultado el acceso a información sensible, al estar basada su operatoria en la
implementación de una serie de algoritmos de encriptado y autentificación.
a.3. Pago desde el teléfono móvil
Pagar desde el teléfono móvil constituye la última posibilidad que se le ha ofrecido a los
consumidores de llevar a término un pago electrónico.
Antes de exponer cómo funciona en la práctica este modo de pago es necesario dejar
constancia de que, en función de las variantes que se ofrecen a los clientes por parte de las
empresas que prestan estos servicios, el pago desde el móvil puede estar situado dentro de los
pagos electrónicos basados en una estructura trilateral o no estarlo.
Hasta este momento, en España, han existido las siguientes iniciativas: Móvilpago, que es
un proyecto de pago electrónico nacido de la colaboración del BBVA y de Telefónica; Pagomóvil,
fruto de la unión entre BSCH y Airtel (Móvilpago y Pagomóvil se fusionaron en 2002, dando lugar
a la compañía MobiPay); Caixamóvil, que aúna los esfuerzos de la Caixa y VISA; y Paybox que ha
entrado en España de la mano de Deutsche Bank.
De estos sistemas, que se encuentran prácticamente en pruebas, sólo MobiPay y Caixamóvil
utilizan la tarjeta bancaria, como soporte del sistema, mientras que los otros dos sistemas usan
tecnologías diferentes, al cargar los pagos de las compras en la factura telefónica o directamente en
una cuenta del banco.
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El servicio, al que en principio no se le ha establecido un límite máximo de gasto, se dirige a
cubrir un mercado que no está siendo cubierto en la actualidad por las tarjetas como es el de las
compras de pequeña cuantía (entradas de cine, taxis, etc), por lo deficitario que resultaría el
sistema si se utilizaran éstas.
Es coincidente a todos los modelos que se basan en una estructura trilateral la presencia de
una entidad de crédito autorizando o negando la operación. Coincide que todos ellos operan sobre
una tarjeta de crédito o una tarjeta de débito. Así, por ejemplo, unos modelos proponen que el pago
por medio del móvil vaya asociado a una cuenta de tarjeta de crédito o de tarjeta de débito
siguiéndose la secuencia de la operación del siguiente modo: el cliente le propone al
establecimiento comercial pagar por medio del móvil y le da el número de ese móvil (si la compra
es en Internet, introduce el número del móvil en el espacio reservado para ello) y se envía la
información a la entidad de crédito. Se requiere que tanto el cliente como el establecimiento
comercial pertenezcan al mismo sistema de pago con móvil. Seguidamente, la entidad de crédito
llama al teléfono móvil del usuario para que confirme la operación de compra e introduzca el
Número de Identificación Personal (NIP o PIN) que se le solicita. El NIP viene a identificarse
jurídicamente con la prestación de consentimiento del cliente a la operación. Una vez que el cliente
ha introducido el NIP y se lo ha enviado a la entidad de crédito, ésta comprueba que tiene saldo
suficiente (si la tarjeta es de débito) o se ratifica en que entra dentro del crédito concedido a ese
cliente (si la tarjeta asociada a ese móvil es de crédito) y autoriza la operación comunicándoselo, de
nuevo, tanto al cliente como al establecimiento comercial.
Junto a esta modalidad existe otra en la que también subyace de fondo la presencia de la
entidad de crédito haciéndose cargo o no de la operación y es aquella en la que la propia tarjeta
SIM del teléfono hace las veces de tarjeta de crédito. Esta tarjeta SIM (Módulos de Identidad del
Abonado) que actualmente tiene una capacidad superior a 64 kbits está desarrollando ya la
posibilidad de realizar varias funciones a la vez, siendo una de ellas la de actuar como tarjeta de
crédito. En esta modalidad de pago, la entidad de crédito identifica el teléfono desde el que se
pretende hacer el pago (precisamente, por medio de la tarjeta SIM), autorizando o negando la
operación dependiendo de que tenga crédito o no lo tenga asignado a esa tarjeta.
Llama la atención, por la originalidad del sistema, el modelo de pago electrónico que se está
proponiendo desde la compañía fabricante de teléfonos NOKIA. Esta compañía está probando un
nuevo sistema de pago por medio de móvil que actuará como tarjeta de débito. Según este modelo,
lo único que tendrá que hacer el usuario cuando quiera pagar es pasar su teléfono móvil por un
scanner. El scanner contactará con una red inalámbrica y el pago será descontado de su tarjeta de
débito.
B) Formas de pago electrónico no basadas en una estructura tripolar.
Se introducen dentro de este epígrafe todas las modalidades de pago electrónico que no
operan sobre la estructura clásica de las tarjetas de crédito en la que la entidad de crédito, en algún
momento de la ejecución de la operación, tiene que conceder su autorización para que la operación
pueda llevarse a efecto.
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b.1. Monedero electrónico
El monedero electrónico constituye el ejemplo más claro de pago electrónico no basado en
la “clásica” estructura trilateral que se había venido observando en los modelos anteriores. En el
orden de aparición de las clases de pago electrónico ocupa el tercer lugar después de la tarjeta de
crédito y de la tarjeta de débito, siendo en este campo el fenómeno inmediatamente posterior a
aquellas. Sin duda alguna, ayudó muchísimo en su nacimiento la facilidad de su manejo y lo
práctico que era el cometido que estaba llamado a cumplir, ya que siempre ha sido concebido como
la herramienta válida que sustituya a ese dinero conocido bajo la expresión “calderilla” (no en vano,
el monedero electrónico ha nacido para “captar” el 85% de los pequeños pagos que se realizan en
España, cuyo volumen asciende a diez billones de pesetas anuales).
El soporte sobre el que opera el monedero electrónico también es una tarjeta, con las
mismas dimensiones estándar que tiene cualquier tarjeta de crédito o de débito.
La forma de operar del monedero electrónico es totalmente distinta a cualquiera de las que
hemos visto para los modelos de pagos electrónicos anteriores, viniendo a consistir en que en el
chip que va inserto en la tarjeta monedero se carga una determinada cantidad de dinero (cuyo
límite máximo se suele situar en 60 €) desde cualquier cajero automático, para que, cuando se
quiera utilizar en un establecimiento comercial con el ánimo de pagar una compraventa realizada,
se pueda introducir en el Terminal de Pago Electrónico (a partir de ahora, TPE) de ese
establecimiento y proceder a la descarga de la cantidad requerida desde esta tarjeta monedero. En
esta operación no existe intermediación bancaria. Por otra parte, en ningún momento se requiere
la autorización de la entidad de crédito a la operación, a semejanza de lo que ocurre en el pago
mediante tarjeta de crédito o de débito, que pueda hacer pensar que se está operando sobre el
esquema clásico de la delegación.
El monedero electrónico nació para operar en un ámbito del mercado que quedaba fuera del
campo de actuación de las tarjeta, como es el de los micropagos o pagos de pequeñas sumas
conformado por el pago en pequeños establecimientos comerciales, cines, cafeterías, quioscos, etc.
Aún con ello, al día de hoy, no se puede mantener que el monedero electrónico haya cumplido con
las expectativas levantadas, ya que su implantación real ha sido menor de la esperada y su
operatividad se ha visto bastante reducida, al no ser alto el número de establecimientos que lo
aceptan.
Los problemas con los que se está encontrando el monedero electrónico son básicamente
dos: el uso del dinero en metálico que, aunque ha disminuido progresivamente su utilización,
todavía continúa siendo el medio de pago más importante de las transacciones dinerarias y, en
segundo lugar, la falta de interoperabilidad que ha existido hasta ahora entre los distintos sistemas
de monedero electrónico. Aunque en un primer momento la interoperabilidad no se lograba por
existir barreras entre los sistemas nacionales, actualmente ese problema ya no existe, habiéndose
trasladado a un nivel internacional y traduciéndose en que los monederos electrónicos no se
pueden utilizar, en la mayoría de los casos, fuera de cada una de las fronteras nacionales.
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La excepción la constituyen los monederos electrónicos Suecos y Finlandeses,
señaladamente el monedero electrónico finlandés Avant, que se puede recargar vía Internet y sirve
también paga realizar pagos en la Red. (Vid. Rader, M. Böhle, K. Y Riehm, U. Forschungszentrum
Karlsruhe, ITAS, 2001).
Lógicamente, la razón de la no interoperabilidad entre sistemas de pago con monedero
electrónico es consecuencia de la insuficiente infraestructura que se acusa en estos momentos.
Desde la UE se está presionando a los bancos para que creen una estructura común, al estimarse
que para los usuarios actuaría a modo de revulsivo y haría salir a esos medios de pago de la falta de
aceptación que han tenido a nivel nacional.
A lo largo de los últimos años han sido varios los proyectos que se han hecho en Europa
buscando conseguir una mayor interoperabilidad y una mejor profusión de los monederos
electrónicos. Aunque de fondo late la cuestión de la implantación de los medios de pago
electrónico, unos abordan el tema del pago electrónico de una forma más directa que otros. El
FIWG (Grupo de Trabajo de Asuntos Financieros) influyó directamente sobre el ECBS (Comité
Europeo para las Normas Bancarias) que ha perseguido encarecidamente la idea de un monedero
electrónico europeo multimoneda. Y, junto a estos proyectos, el CEPS (Grupo de Especificación
Común sobre el Monedero Electrónico), formado por Europay, VISA Internacional, Proton, ZKA
Germany, Sermepa España y American Express, lleva tiempo intentando aunar esfuerzos con el
ánimo de lograr, lo más rápidamente posible, la tan ansiada interoperabilidad.
Y, definitivamente, si la interoperabilidad es el fin inmediato a conseguir, la cooperación es
el único medio de lograrlo y el camino a seguir.
El problema que supone la interoperabilidad a nivel estructural viene dado porque los
monederos electrónicos implicaron, en su momento, la primera clase de tarjetas que incorporaba
un chip, dejando atrás a la banda magnética. Además de eso, otro problema que se plantea a nivel
de interoperabilidad viene dado porque los chips de los monederos electrónicos son recargables, lo
que supone habilitar y unificar medios que permitan que esa tarea pueda llevarse a efecto.
Para terminar este apartado dedicado al monedero electrónico se ha de señalar que se
pretende pasar de un modelo que pueda desarrollar distintas funciones (las propias del monedero
electrónico, las de monedero telefónico, y las de monedero virtual) pero sin que sean interoperables
entre sí, de tal forma que las cantidades depositadas en la parte destinada a monedero telefónico,
por ejemplo, no puedan ser destinadas a pagar una compraventa realizada, a otros modelos en que
sus funciones sí sean interoperables entre sí (intentando, ahora sí, que los saldos sean
intercambiables).
b.2. Algunos supuestos concretos de pago móvil
Como ya apuntamos cuando estudiamos el pago electrónico realizado a través de móvil, de
entre los distintos proyectos o alternativas que se están proponiendo sobre esta forma de pago,
existen algunas modalidades de pago a través del teléfono móvil que no están basadas en esa
estructura trilateral. Un ejemplo de esta forma de operar lo constituye el sistema de pago Paybox,
que ha entrado en España de la mano de Deutsche Bank. En su operatoria, únicamente se exigen
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tres requisitos: poseer un teléfono móvil, una cuenta bancaria en cualquier entidad financiera de
España y darse de alta en Paybox.
Su forma de proceder es la siguiente: una vez seleccionado un producto en Internet, hay que
elegir la modalidad de pago Paybox (que el establecimiento virtual debe ofrecer en su Web) e
introducir el número del teléfono móvil. Cuando se ha hecho esto, se procede a enviar los datos de
la transacción a Paybox, que, a su vez, llamará al móvil del cliente para solicitar la autorización de
la compra. Si el comprador autoriza el pago (tecleando en el móvil el número secreto que recibió),
Paybox confirmará la transacción en el móvil y en la página Web. Por último, se cargará en la
cuenta corriente del comprador la compra efectuada.
b.3. Dinero digital
El dinero digital representa la generación más avanzada de estos medios de pago y su futuro
más prometedor.
El estado de incipiente desarrollo en el que se encuentra trae consigo que cualquier
mención que de él se haga pueda ser contradicha por la historia, ya que los cambios propiciados
por su propia evolución hacen que sea incierto su futuro más cercano.
La Directiva 2000/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de
2000, sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio así como la
supervisión cautelar de dichas entidades, cuando trata de definir el dinero electrónico en su
artículo 1 dice de él que es “un valor monetario representado por un crédito exigible a su emisor:
(i) almacenando en un soporte electrónico,
(ii) emitido al recibir fondos de un importe cuyo valor no será inferior al valor monetario
emitido,
(iii) aceptado como medio de pago por empresas distintas del emisor”.
En el dinero digital, la entidad de crédito o la entidad emisora de dinero digital crea billetes digitales por la cantidad que el cliente requiera, estando formado cada billete por una secuencia de 15 dígitos que opera en Internet mediante un software específico para él. Una vez que el banco ha creado los billetes digitales, el particular sólo podrá utilizarlos desde su ordenador personal si posee el software y el hardware necesario para hacerlo. Se requiere que el ordenador personal tenga una tarjeta inteligente (al igual que tiene una tarjeta de red o una tarjeta de televisión) llamada “wallet”, que será en la que se almacene el dinero digital hasta que su propietario decida utilizarlo. En concreto, la forma de operar del dinero digital, que es lo que sirve para diferenciarlo de
las otras formas de dinero electrónico, es la siguiente: El comprador adquiere el dinero digital del
banco o entidad emisora (cada unidad monetaria digital es un fichero que lleva incorporado un
número identificativo). Una vez que lo tiene incorporado en su ordenador personal, donde
necesitará de un hardware especial para operar con él (conocido como wallet), podrá utilizarlo
para realizar compras en Internet, de tal forma que, cuando decida comprar un producto, a la hora
de realizar el pago, le enviará un billete digital al vendedor por cualquiera de los Potrocolos de
seguridad (SET ó SSL). El comerciante recibe el dinero digital y lo reenvía a la entidad que lo
emitió para que ésta compruebe su validez y anote su uso. Una vez comprobada su validez se lo
hace saber en tal sentido al establecimiento comercial, al tiempo que se lo abona en la cuenta de ese
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establecimiento. Por último, el establecimiento comercial procede a realizar el envío de la
mercancía.
Aunque los términos de dinero electrónico y dinero digital son utilizados como sinónimos
por muchos autores y en la práctica suele utilizarse en el mismo sentido, siendo precisos, cabría
establecer diferencias entre ellos en cuanto el primero es más amplio que el segundo, que es sólo
una de las clases de dinero electrónico junto a otras modalidades como Netcheque (posibilidad de
emitir cheques digitales), Cibercash (posibilidad de realizar pagos en Internet a partir de una
tarjeta de crédito), el propio dinero que va en un monedero electrónico, o el pago realizado por
medio de tarjetas. Todas y cada una de estas formas son distintas variantes de dinero electrónico,
entendido como contraposición al dinero clásico.
El dinero digital se distingue del monedero electrónico (otra variante distinta del dinero
electrónico) en que mientras que en éste último las unidades monetarias van en el propio chip, en
el dinero digital no ocurre así y las unidades monetarias no son las que circulan, sino que lo que
circula son equivalentes de ese valor monetario en soporte digital.
En el artículo 3 de la Directiva 2000/46/CE se señala que:
1. El portador de dinero electrónico podrá, durante el período de validez, solicitar al emisor que se
lo reembolse al valor nominal por monedas y billetes de banco o por transferencia a una cuenta
sin otros gastos que aquellos que resulten estrictamente necesarios para realizar la operación.
2. El contrato entre el emisor y el portador estipulará claramente las condiciones de reembolso.
3. El contrato podrá prever un límite mínimo para el reembolso. El límite no podrá superar los
diez euros. La compañía con más prestigio que opera en este campo del dinero digital es Digicash.
Fundada en 1990 en Ámsterdam por David Chaum, ha sido una de las empresas que más han aportado al concepto de dinero digital. La diferencia con otras compañías que persiguen ganarse el mercado del pago en Internet radica, para una parte, en que éste es un sistema de pago anticipado donde se adquiere previamente el dinero del banco y, por otra, en que permite la compra anónima ya que no requiere autentificación. En la forma de pago ofrecida por Digicash, será ella misma quien emita dinero digital.
Las entidades emisoras de dinero digital deben ser, según manda el artículo 1.4. de la
Directiva 2000/46/CE, entidades de crédito tal como se definen en el punto 1 del artículo 1 de la
Directiva 2000/12/CE, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio
artículo éste que, a su vez, fue modificado por la Directiva 2000/28/CE en el que se establecía que
serían entidades de crédito:
a) una empresa cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos
reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia o,
b) una entidad de dinero electrónico con arreglo a la Directiva 2000/46/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo.
Por último, es menester decir que las preocupaciones a los que de una forma constante
hacen referencia los autores que han tratado la materia se recogen en un informe dado por el Banco
Central Europeo (Report on Electronic Money, agosto, 1998, pp. 13 y ss.) y vienen a ser: el
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funcionamiento eficaz de estos medios de pago, la confidencialidad de las transacciones, la
protección de los consumidores y comerciantes, la estabilidad de los mercados financieros y la
protección frente a delitos.
C) Otras formas existentes de realizar un pago electrónico
Dentro de este epígrafe entran el resto de formas que existen actualmente de realizar un
pago electrónico y que pueden estar basadas en una estructura trilateral (propia del sistema de
pago con tarjeta) o no estarlo. Los que están basados en un sistema de tarjeta han quedado
recogidas aquí y no en los del grupo A), porque acuden al esquema propio de las tarjetas de una
forma indirecta o residual. Esto es, cada una propone un modelo de pago electrónico distinto de los
demás y sólo es coincidente con el resto en que, al final, el último paso consistente en dar el
número de una tarjeta.
Conforman este grupo de posibilidades de pago electrónico, basados o no en un sistema de
tarjeta, los siguientes:
c.1. F.S.C.T. (Financial Services Technology Consertium)
F.S.C.T. es un consorcio americano de bancos y organismos gubernamentales que tiene
entre sus fines la creación de un sistema de cobro de Cheques Electrónicos.
La operatoria de esta forma de pago electrónico es la siguiente: Se requiere que el
ordenador personal del cliente y el del comerciante asociados a esta modalidad de pago tengan un
software y un hardware especialmente adaptado para que pueda practicarse. El hardware se
implementa en el ordenador personal del pagador en forma de tarjeta inteligente y hace las veces
de un procesador seguro.
Este procesador seguro genera los cheques electrónicos que consisten simplemente en
órdenes de pago firmadas digitalmente. Una vez generado, el cheque es enviado electrónicamente
al establecimiento comercial, que lo recibe y lo acepta firmándolo digitalmente para, seguidamente,
enviárselo al banco con el fin de que lo haga efectivo.
c.2. CheckFree
CheckFree Corporation es una entidad financiera estadounidense que exige, para poder
operar con ella, que sus clientes (particulares o empresas) posean una cuenta en ella.
En el modelo de pago electrónico que ofrece esta compañía, el usuario debe ponerse en
contacto con ella vía módem (sin pasar por Internet) y enviar una orden de pago. CheckFree,
dependiendo del tipo de contrato que haya concertado con el cliente, de crédito o débito, procederá
a realizar la Transferencia Electrónica de Fondos (a partir de ahora, T.E.F.) a favor del
establecimiento comercial beneficiario de la misma.
c.3. First Virtual
First Virtual también es una compañía que ofrece la posibilidad de que, a través de ella, se
realicen pagos en Internet, con la particularidad de que es de los pocos modelos que no hace uso de
la criptografía. También exige que tanto el la persona que quiere realizar el pago como el
establecimiento comercial estén afiliados a su red. Con la afiliación, al consumidor se le facilita un
12
PIN que utilizará en cada transacción, previa aportación por parte de éste de un número de tarjeta
de crédito, VISA o Mastercard.
La forma de ejecutar un pago electrónico por First Virtual es la siguiente: El cliente le
presenta (vía Internet) su número de identificación de FV al comerciante quien, a su vez, se lo
remite a FV para que certifique la legitimación del particular y autorice la operación. comprobado
ese extremo, FV le envía un correo electrónico al cliente para que confirme la operación con los
datos que le ha dado a ella el comerciante. Si el cliente autoriza o confirma la operación, también
vía correo electrónico, FV le comunicará al comerciante la autorización y éste, a su vez, le
informará al consumidor de que ha procedido a realizar el envío de la mercancía.
c.4. NetMarket
Es un sistema de fácil funcionamiento en el que el único requerimiento que se exige es que
tanto el usuario del sistema como el establecimiento pertenezcan a NetMarket.
Consiste en un intercambio de correos electrónicos en el que el consumidor le da una orden
de pago a NetMarket y esta compañía, a su vez, le devuelve con otro correo electrónico su intención
de autorizar o denegar la operación.
En la operatoria de este sistema también se exige que el usuario del sistema haya facilitado
previamente un número de tarjeta de crédito a cuyo cargo se anotará el importe de las compras
efectuadas. La confidencialidad de los datos se logra mediante el modelo Pretty Good Privacy para
encriptar los números de tarjeta de crédito que van en los mensajes.
c.5. NetBill
NetBill ha surgido de la Unión de Visa Internacional y la Universidad Carnegie Mellon y
tiene por finalidad dar solución de pago al mercado formado por la venta de información digital
que puede ser enviada electrónicamente: música, libros electrónicos, software, etc.
Se exige que, con carácter previo a realizar cualquier operación, todos los usuarios tengan
una cuenta abierta en NetBill.
Su forma de ejecutar una operación es la siguiente: Cuando, por ejemplo, un usuario desea
recibir electrónicamente un periódico, a cambio le envía una orden de pago al vendedor y éste, a su
vez, según le llega, la reenvía a NetBill que deberá autorizar la compra realizando una transferencia
de la cuenta del comprador a la del comerciante. Tanto la orden de pago que emite el consumidor
como la información y detalles de la compra que da el comerciante es información cifrada y cada
parte no conoce los datos que la otra le ha remitido a NetBill. El usuario conocerá los datos
completos de la compra después de que NetBill previamente le haya facilitado la Clave de
Encriptación.
La operación termina cuando, tras aceptar la compra, el Servidor NetBill realiza la
transferencia y emite los justificantes de la operación para cada una de las partes.
c.6. NetCash y NetCheque
Tanto una forma de pago electrónico como otra utilizan el mismo sistema creado por la
Universidad Sur California en 1997. NetCash y NetCheque operan bajo el mismo protocolo, que
puede adoptar dos formas distintas: la de E-cash (NetCash) o la de cheque digital (NetCheque).
13
NetCash es similar a DigiCash y opera de la misma forma, mientras que NetCheque sigue una
forma de operar similar a la de CyberCash (que seguidamente veremos) y opera sobre la estructura
de una tarjeta de crédito.
Lo más característico de NetCheque es que la seguridad del protocolo se basa en Kerberos.
Para utilizar un cheque el usuario especifica los datos y el software del cliente obtiene un ticket de
Kerberos para esa operación. Parte del cheque luego se codifica y se envía al destinatario. Al
recibirlo el vendedor, el software de su ordenador lee la parte no codificada del mismo, extra el
ticket de Kerberos y lo reenvía a NetCheque que es quien en último lugar valida la operación.
c.7. Cybercash
Es uno de los modelos de pago electrónico que más trascendencia ha tenido dentro de las
formas de pago en el comercio electrónico desde 1994, año en que se fundó la compañía.
Exige que todos los usuarios del Sistema tengan su software y opera a modo de pasarela
entre Internet y los emisores de tarjetas. El software del consumidor, llamado “wallet”, está unido
a varias cuentas bancarias o a las tarjetas de crédito y con él se encriptan los datos, realiza un
registro de todas las transacciones y está protegido por contraseña. El comerciante tiene otro
similar.
Los pasos a seguir, al tiempo de realizar una operación acudiendo a Cybercash son los
siguientes: Una vez seleccionado por el cliente en Internet el producto que desea adquirir, el
software del vendedor le envía una factura firmada digitalmente al wallet del consumidor. Cuando
éste lo recibe manda una petición de pago al vendedor que, a su vez, se la reenvía a Cybercash.
Cybercash comprobará en su directorio de claves públicas si la clave que viene en el mensaje es la
que le corresponde a ese usuario y, si es así, redirige el mensaje al banco emisor de la tarjeta
solicitándole la autorización a la operación. (A cada usuario le corresponden dos claves: una
pública y una privada. Únicamente Cybercash conoce las claves públicas de todos sus afiliados. La
comunicación entre consumidor y comerciante se lleva siempre en claro, mientras que la
comunicación de cada uno de ellos con Cybercash es siempre protegida, de tal forma que el
comerciante nunca verá el número de la tarjeta y Cybercash no sabrá cuál es el producto que se
compra, ya que únicamente se requiere que se detalle la referencia y el tipo.) El banco emisor de la
tarjeta contesta a Cybercash autorizando la operación quien, a su vez, se lo transmite al vendedor.
En el último momento, el vendedor le confirma al comprador que su pago ha sido aceptado y le
comunica que procede a efectuarse el envío de las mercancías. La realización de toda la operación
no excede de un minuto de tiempo.
Los modelos aquí expuestos de cómo se puede realizar un pago electrónico son sólo unos
pocos, de los muchos que existen. Aunque la diversidad de formas de pago electrónico puede
parecer grande, llama la atención cómo existe un esquema común a muchos de ellos sobre el que
operan. En efecto, muchos de estos sistemas operan de igual forma (sobre la estructural trilateral
de las tarjetas), siendo la única diferencia que existe entre ellas la compañía que ofrece el servicio.
Y es que en un gran número de las propuestas que se hacen actualmente, el modelo ofrecido
termina por recurrir a la autorización que debe conceder el emisor de una tarjeta, porque una gran
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cantidad de estos modelos exigen a los que pretenden participar como usuarios del sistema que
faciliten el número de una tarjeta donde se le irán repercutiendo los cargos.
ESPECIAL REFERENCIA AL PAGO CON TARJETA
1. Introducción
1.2. Clases de tarjetas
Seguiremos en este extremo la clasificación ofrecida por BARUTEL MANAUT y
distinguiremos atendiendo a los siguientes criterios:
A. Por el emisor:
- Tarjetas bancarias: las emitidas por una entidad de crédito.
- Tarjetas no bancarias: las emitidas por establecimientos comerciales. Ej. T. de El
Corte Inglés.
B. Por la titularidad de la marca:
- Tarjetas de marca propia: El emisor es el propietario de la marca. Ej. Cortefiel.
- Tarjetas de marca compartida. El emisor comparte la marca con otros emisores.
T. 6000.
- Tarjetas compartidas por varias marcas. Aquí dos marcas figuran como emisores
de la tarjeta. Desarrolladas especialmente por compañías aéreas. Ej. T. TWA
VISA.
C. Por su ámbito de aplicación.
- Tarjetas de ámbito local. T. Unicuenta (sólo para Madrid); Carte D’Or (sólo para
Paris).
- Tarjetas de ámbito nacional.
- Tarjetas de ámbito internacional.
D. Por los elementos personales que intervienen.
- Tarjetas bilaterales. Ej. El Corte Inglés.
- Tarjetas trilaterales. Ej. Ts. Bancarias.
- Tarjetas familiares.
- Tarjetas de empresa.
E. Por la función que realizan:
- Tarjetas de crédito.
- Tarjetas de débito.
- Tarjetas de pago.
F. Otros elementos de clasificación: Por su aceptación; por los elementos materiales que
incorpora; por los servicios accesorios o complementarios que prestan al titular; por el
segmento de clientela al que van destinadas; por las contraprestaciones del titular
(gratuitas vs. Onerosas); por el modo de gestionar la tarjeta.
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1.2. Legislación aplicable al pago con tarjeta
LEGISLACIÓN NACIONAL
- Circular n.º 8/1990, de 7 de septiembre, de Entidades de crédito. Transparencia de las
operaciones y protección de la clientela.
- Art. 46 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista.
- Art. 3 del Proyecto de Ley de modificación de la LOCM.
- Proposición de Ley 122/000017 Transacciones efectuadas mediante tarjetas como
instrumento electrónico de pago. Presentada por el Grupo Parlamentario Socialista.
LEGISLACIÓN DE LA UE.
- Directiva 2000/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de septiembre de
2000 sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio así como la
supervisión cautelar de dichas entidades.
- Recomendación de la Comisión de 8 de diciembre de 1987 sobre un Código europeo de
buena conducta en materia de pago electrónico (Relaciones entre organismos financieros,
comerciantes-prestadores de servicios y consumidores) (87/598/CEE).
- Recomendación de la Comisión de 17 de noviembre de 1988 relativa a los sistemas de pago
y en particular a las relaciones entre titulares y emisores de tarjetas (88/590/CEE).
- Recomendación de la Comisión de 30 de julio de 1997 relativa a las transacciones
efectuadas mediante instrumentos electrónicos de pago, en particular, las relaciones entre
emisores y titulares de tales instrumentos (97/489/CE).
1.3. Supuesto de hecho objeto de análisis
De entre todas las formas en que puede practicarse un pago electrónico, sólo el pago a
través de tarjeta de crédito será tenido en cuenta para desarrollar este trabajo.
En concreto, el modelo de operación de pago con tarjeta de crédito que se analizará será el
siguiente: la operación comienza con la identificación del titular de la tarjeta mostrando su DNI.
Inmediatamente después, el cliente cede la tarjeta al empleado del establecimiento para que éste la
pase por el lector del TPV. La emisión de datos que se realiza desde el terminal es recogida por la
entidad de crédito del establecimiento que, a su vez, la reenvía al gestor nacional del sistema. Éste
último la recibe y la hace llegar a la entidad de crédito del cliente que emitió la tarjeta para que
autorice o deniegue la operación, dependiendo de las condiciones pactadas. Si la deniega se lo
comunica al titular de la tarjeta y le dará las razones, y si la autoriza se lo comunica en tal sentido al
gestor nacional del sistema. Éste, a su vez, le remite la información de vuelta a la entidad de crédito
del establecimiento comercial. El último momento de la operación consiste en que la entidad de
crédito del establecimiento comercial le hace llegar la aceptación de la operación a éste por el TPV,
posibilitando que la operación de pago electrónico pueda efectuarse. Este ciclo de ida y vuelta de la
información se cierra con la firma de la nota de cargo que realiza el cliente. La última fase de la
operación se corresponde con el pago de la entidad de crédito al establecimiento comercial.
16
Toda la operación se ejecuta en unos cuantos segundos y tiene idéntica mecánica de
funcionamiento si la tarjeta que se utiliza es de débito.
1.4. El pago con tarjeta implica una modificación subjetiva pasiva
Partiendo del modelo de pago electrónico descrito para las tarjetas de crédito, la sustitución
de deudores se presenta como una de las consecuencias más importantes que acontece con su uso.
El cambio de deudor se produce cuando la entidad de crédito emisora/gestora de la tarjeta acepta
la orden de pago que le envía el titular de la tarjeta. Desde ese momento será dicha entidad de
crédito quien tenga que responder de la deuda frente al establecimiento, representando esta
circunstancia la variación principal que experimenta la relación obligatoria que vincula al cliente
(usuario de tarjeta) con el establecimiento comercial.
Ofrecer una visión del pago electrónico desde esta perspectiva y no desde otra (como puede
ser la concesión de crédito que lleva consigo la tarjeta) tiene sus inconvenientes, al ser la
modificación subjetiva pasiva de la relación obligatoria un tema polémico entre la doctrina, que ha
generado opiniones enfrentadas y más de una legendaria discusión doctrinal todavía abierta al día
de hoy.
La razón de que este planteamiento sea espinoso y complicado reside en que detrás del
cambio de deudor laten un número de instituciones difíciles de distinguir y de delimitar entre sí,
como son la delegación de deuda, la asunción, la expromisión, o el pago del tercero.
Una vez señalado que cuando la entidad de crédito emisora/gestora de una tarjeta admite la
orden de pago cursada por un titular jurídicamente está aceptando hacerse cargo de la deuda de
ese titular, el paso siguiente consistirá en dilucidar si esa modificación implica novación extintiva
de la obligación o si, por el contrario, se queda en una simple modificación.
Llegado el momento de tener que pronunciarnos sobre el alcance de las modificaciones que
se ocasionan en la obligación que vincula al titular de la tarjeta con el establecimiento comercial
por la utilización de estos modernos medios de pago estimamos que esas alteraciones no tienen
efectos novatorios, sino simplemente modificativos. No obstante, sólo nos inclinamos por esta
solución después de realizar una valoración en conjunto de los argumentos de ambas teorías y
atendiendo especialmente a las siguientes razones:
En primer lugar, según el artículo 1203 Cc, que es el artículo en el que gran parte de la
doctrina fundamenta el cambio de deudor, la sustitución de sujetos pasivos en la obligación genera
una novación meramente modificativa. Independientemente del esfuerzo vertido con el ánimo de
aclarar su verdadero significado, lo que sí parece claro es que existe un acuerdo doctrinal
mayoritario coincidente en señalar a este artículo como cimiento sobre el que se asienta toda la
figura del cambio de deudor.
El segundo argumento del que nos servimos para justificar que el cambio de sujeto pasivo
acontecido en el pago electrónico produce una novación “simplemente modificativa” viene
otorgado por la jurisprudencia.
17
En este sentido, el Tribunal Supremo se muestra favorable a admitir que la sustitución de
deudores produce una novación modificativa como puede observarse, de entre las sentencias más
recientes de la Sala Primera, en las siguientes: Sentencia de 7 de junio de 1982 (RJA 3407); 22 de
noviembre de 1982 (RJA 6554); 10 de enero de 1983 (RJA 161); 20 de marzo de 1984 (RJA 1311);
27 de noviembre de 1990 (RJA 9056); 27 de junio de 1991 (RJA 4632); 20 de mayo de 1997 (RJA
3890); 9 de diciembre de 1998 (RJA 9881); de noviembre de 1999 (RJA 7529); 9 de marzo de
2000 (RJA 1349).
El tercer argumento surge de la voluntad de las partes que actúan en el negocio. En el
contrato de emisión de tarjeta que celebran el titular y el emisor de la tarjeta no se estipula
expresamente que quieran otorgarle efectos novatorios al cambio de deudor, exigencia ésta que,
como hemos visto, viene siendo requerida por el artículo 1204 Cc para que se produzca la extinción
de la obligación y la posterior creación de otra nueva (ni existe incompatibilidad entre
obligaciones). Verdaderamente, más bien, parece que lo deseado por el titular de la tarjeta es
liberarse temporalmente de hacer el pago y retrasarlo hasta un momento posterior (no pagar
efectivamente en el momento de realizar la compra, sino en un tiempo ulterior) y frente a otra
persona (no pagar efectivamente frente al establecimiento comercial, sino frente a la entidad de
crédito). Este modo de pensar conduce a la idea de que las tarjetas pueden ser entendidas como un
instrumento cuyo uso implica una modificación de las obligaciones o, lo que es lo mismo, el titular
de la tarjeta interfiere el curso natural de la obligación con el uso de la tarjeta (que le llevaba
irremediablemente a pagar en ese instante), en el sentido de que sirve de mecanismo perturbador
de la obligación en el momento justo en que le corresponde a él hacerse cargo del pago,
transmitiendo ese deber a la entidad de crédito emisora de la tarjeta.
Además de estas razones, el pago con tarjeta de crédito cumple los requisitos solicitados
para la novación modificativa. La doctrina que ha venido estudiando la figura clásica se muestra
coincidente en reclamar los siguientes requisitos para que pueda hablarse de novación
modificativa: 1. Existencia de una obligación válida; 2. Alteración de alguno de los elementos
(estructurales, para algunos) de la obligación; 3. Declaración expresa de las partes de querer
modificar, o ausencia de incompatibilidad entre la obligación y las alteraciones introducidas en la
misma. Uno a uno, estos elementos se cumplen para el pago electrónico: la obligación contraída
por el titular de la tarjeta con el establecimiento comercial ha sido válidamente celebrada; la
alteración producida en la obligación a causa del uso de un medio de pago electrónico viene dada
por la sustitución del sujeto pasivo; Y, sobre el tercero de los requisitos, nos remitimos a lo ya
explicado en este mismo apartado y que justifica su cumplimiento.
Por otra parte, a las variaciones que experimenta el quantum debido (la entidad de crédito
recibe una cantidad menor de la debida, al aplicársele el descuento), la forma de pago (no se paga
con dinero en efectivo, sino por un medio alternativo) y el tiempo (el establecimiento comercial
recibirá el dinero “efectivamente” unos días después de realizarse la operación) la doctrina le
otorga simplemente valor modificativo.
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2. Teorías sobre la naturaleza jurídica del pago electrónico
Teoría de la estipulación a favor de tercero
De entre las distintas teorías que han hecho referencia a la naturaleza jurídica de las tarjetas
como medio de pago, la mantenida por NÚNEZ LOZANO es la que de un modo más completo
desarrolla la idea de que estas formas de pago operan sobre una estipulación a favor de tercero. El
autor mantiene que la institución jurídica en la que se funda el pago electrónico es la estipulación a
favor de tercero, pero con la particularidad de que no alcanza esa conclusión después de realizar un
análisis global de toda la operación, sino atendiendo exclusivamente al contrato de afiliación al
sistema de tarjeta celebrado entre el emisor y el establecimiento comercial.
El argumento principal que ofrece NÚNEZ LOZANO es el derecho que tiene el titular de la
tarjeta a utilizarla. Para él ese derecho nace de la estipulación a favor de tercero y permite que los
titulares de las tarjetas de crédito no tengan que ser entendidos como simples beneficiarios
indirectos, ni como simples destinatarios de la prestación, sino como titulares de un verdadero
derecho de crédito ejercitable frente al obligado: el derecho a utilizar en el establecimiento
comercial sus tarjetas como medio de facilitación de los pagos.
Los argumentos que hacen debilitarse la opción por la estipulación a favor de tercero
pueden resumirse en los siguientes:
En primer lugar, esta teoría propugna que el derecho a poder utilizar la tarjeta lo otorga el
contrato de admisión de tarjetas de crédito celebrado entre el establecimiento comercial y la
entidad de crédito, amparándose para ello en una cláusula (de redacción confusa) que
comúnmente aparece recogida en los contratos de aceptación de tarjeta. En la mayoría de estos
contratos existe una cláusula redactada de forma parecida a esta: “El establecimiento adherido se
compromete a aceptar, en pago de ventas efectuadas o de los servicios prestados, cualquier
tarjeta admitida por SISTEMA 4B, S.A. identificable por las características detalladas en los
emblemas y distintivos enviados a los establecimientos”. En nuestra opinión, la no concesión más
explícita de un derecho a un tercero es un impedimento importante para que esta cláusula sea
concebida como una estipulación a favor de tercero porque, más que el otorgamiento de un
derecho a un tercero, lo que contiene es la imposición de una obligación al establecimiento
comercial. Aparte de esto, también se necesitaría que en ella se contuviera alguna referencia clara
al tercero, aunque no fuera a un tercero determinado sino sólo determinable, y esto es algo que no
se aprecia.
Por otra parte, el derecho a utilizar la tarjeta no le viene dado a su titular en forma de
estipulación a favor de tercero contenida en el contrato de aceptación de tarjeta, sino que le es
conferido por el contrato de emisión de tarjeta celebrado entre la entidad de crédito y el propio
titular de la tarjeta. El autor postula que el contrato de admisión de tarjeta es el que le concede el
derecho a utilizarla, pero para indicar inmediatamente después que ese derecho resulta
configurado en su contenido por las condiciones generales reguladoras del contrato que liga al
titular de la tarjeta y al emisor. Con ello tenemos que, según esta teoría, mientras que es un
contrato el que le concede el derecho, es otro distinto el encargado de regularlo, algo que no parece
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muy lógico. Se puede pensar que es más coherente la teoría que mantiene que el derecho a utilizar
la tarjeta lo concede y regula el mismo contrato, el contrato de emisión de tarjeta.
Otra prueba determinante que lleva a descartar la teoría de la estipulación a favor de tercero
viene constituida por el doble consentimiento que debe prestar la entidad de crédito. Si el pago
electrónico se construyera sobre una estipulación a favor de tercero, una vez que el estipulante y el
promitente (entidad de crédito y establecimiento comercial) se ponen de acuerdo en la estipulación
sólo se requerirá el consentimiento del tercero para que ésta no pudiera revocarse. Y, sin embargo,
en el pago electrónico la entidad de crédito debe prestar dos veces el consentimiento, una de un
modo general cuando se perfeccionan los contratos y otra a cada una de las operaciones. Al tener
que prestar el consentimiento a cada una de las operaciones se descarta la estipulación a favor de
tercero, porque después de concertada se continúan requiriendo nuevas manifestaciones de
consentimiento, algo que no es solicitado por la figura. La justificación de que la entidad de crédito
tenga que prestar por segunda vez su consentimiento reside en el propio interés que tiene en la
operación y es lo que distingue a la estipulación de otras instituciones como la delegación o la
asunción que cumplen una finalidad parecida.
Teoría de la expromisión
Es BARUTEL el autor que propone entender el pago electrónico como una asunción de
deudas novativa y realizada por medio de una expromisión.
En concreto, BARUTEL mantiene en su obra que la razón principal por la que hay que
catalogar al pago electrónico como una expromisión reside en que la iniciativa en la operación
parte de la entidad de crédito, que haría las veces de expromitente.
Con este planteamiento, en nuestra opinión, BARUTEL parece confundir el momento de
perfección del contrato de aceptación de tarjeta con la perfección de una expromisión ya que
cuando el establecimiento comercial presta su consentimiento a la entidad de crédito en el contrato
de adhesión al sistema de tarjeta no presta el consentimiento a una expromisión, sino a afiliarse al
sistema de pago electrónico para, de ese modo, pasar a formar parte de la red de establecimientos
adheridos al sistema de tarjeta, y desde aquí entendemos que ambos momentos no son
equiparables.
Admitido esto, la cuestión siguiente consistirá en determinar el momento en que el
establecimiento comercial y la entidad de crédito podrían haber acordado la expromisión. Ello nos
lleva necesariamente a un segundo tiempo o momento que se corresponde con aquél en que se
utiliza la tarjeta. Más bien habrá que entender, en contra de la opinión de BARUTEL, que será este
acto el que deba ser tenido en cuenta para saber de quien parte la iniciativa en la operación que
permite el cambio de deudor (y no aquél otro en que se celebran los contratos). Pensar que es éste
el tiempo que debe considerarse, y no aquél que proponía BARUTEL, produce una variación
importante, porque de concederle la iniciativa a la entidad de crédito pasará a ostentarla el titular
de la tarjeta, lo que implicará, a su vez, que desde ese momento la operación no pueda estar regida
por la expromisión (en la que la iniciativa en la operación nunca podrá recaer en el deudor
originario) y sí por otras figuras distintas como son la delegación de deuda o la asunción.
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La segunda razón que nos lleva a pensar que en el pago electrónico no rige una expromisión
tiene en cuenta la orden de pago que el titular de la tarjeta emite a la entidad de crédito. Desde el
instante que el nuevo deudor actúe movido por una orden que recibe del antiguo la operación no
podrá calificarse como una expromisión, al haberse eliminado la espontaneidad que preside y exige
esta figura. Ésta es, sin lugar a dudas, una de las razones de mayor peso que alejan al pago con
tarjeta de crédito de la expromisión y lo acercan a otras instituciones como la delegación y la
asunción en las que la operación se inicia a partir de una orden de pago emitida por el deudor
originario. La potestad de emitir órdenes de pago está basada en la relación contractual que les
une, al ser contemplada esa posibilidad como un derecho que le corresponde al titular de la tarjeta.
Además de ello, esa orden se puede interpretar como que el titular está prestando su
consentimiento a la operación (consentimiento éste que no se contempla en la institución de la
expromisión).
Teoría de la asunción de deuda
Para nosotros, en el pago electrónico opera la asunción de deuda como efecto pero no como
mecanismo (o, al menos, no como mecanismo final), ya que estimamos que la asunción de deuda
debiera ser entendida como un “efecto” al que se llega después de que operen otras instituciones
(como la delegación o la expromisión) que actúan como su mecanismo.
La asunción de deudas no debiera ser concebida como un mecanismo final (como hace el
Tribunal Supremo), básicamente porque siempre se remite a otros tipos negociales para ponerse en
práctica, como puede comprobarse en el hecho de que, desde sus orígenes, siempre ha tenido dos
formas de materializarse: por acuerdo del nuevo deudor con el acreedor (expromisión) o por
acuerdo del antiguo deudor con el nuevo más el consentimiento del acreedor (delegación).
Dos son las razones que han influido para que estimemos más correcta esta concepción de
la institución: En primer lugar, la configuración tan particular que tiene nuestro ordenamiento
jurídico (en relación con otros) en lo que respecta a la modificación de la obligación, donde se
admite la posibilidad de que exista una novación meramente modificativa. La necesidad que se
manifiesta en los Derechos vecinos de buscar un mecanismo alternativo a la novación, y que se
generó con el debate a que dio lugar la obra de DELBRUCK, no surgió en el nuestro, al verse
aminorada esa necesidad por el desarrollo histórico que experimentó la novación hacia una
novación meramente modificativa. El espacio dentro del Derecho que se reclamaba en esos países
vecinos para la asunción de deuda, con el fin de que sirviera como alternativa o excepción a la
novación, ya estaba cubierto en el nuestro por la novación modificativa. Admitiendo que en
Derecho español pueda existir una delegación de deuda que produzca una simple novación
modificativa (y no necesariamente una novación extintiva), no urge la necesidad de tener que
“adoptar” la institución de la asunción de deudas (a diferencia de otros ordenamientos).
En segundo lugar, ya comienzan a surgir posturas doctrinales que le conceden a la asunción
un valor distinto al que le viene otorgando el Tribunal Supremo. De este modo, mientras que gran
parte de la doctrina la sitúa a la par de la expromisión y de la delegación (los dos mecanismos
clásicos de actuación de la novación subjetiva pasiva), la obra monográfica que ADAME o
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BASOZÁBAL le dedica a la institución la emplaza en un plano inmediatamente superior a esas dos
instituciones. Este autor admite tácitamente que la asunción no debe ser entendida en sí misma
como un mecanismo final, sino que en su actuación recurre para materializarse a la delegación o a
la expromisión.
Teoría del pago por tercero
El pago que realiza la entidad de crédito emisora/gestora de la tarjeta libera al titular y esto
lleva a plantearnos si ese pago debe ser entendido como un pago por tercero.
Es importante conocer si la entidad de crédito está actuando como un tercero cuando
realiza estos pagos, porque de ser así estaría sujeta a la regulación de las acciones y excepciones que
propone el artículo 1158 Cc.
Si el pago del tercero, tal y como ha sido concebido, alude al supuesto en que paga un
“tercero”, o, lo que es lo mismo, una persona distinta del deudor, en las tarjetas de crédito nunca
podrá hablarse de pago de tercero. Al tercero se le exige “ajeneidad” o extrañeza con respecto a la
relación que vincula al deudor con el acreedor, de tal forma que no importa que el tercero tenga
interés en la obligación o que no lo tenga, lo importante es que no sea deudor.
La entidad de crédito no puede ser identificada como un tercero del artículo 1158 Cc, ni su
pago entendido como el pago de un tercero, porque cuando paga lo hace en calidad de deudor
principal. Desde que acepta la delegación de deuda (que se corresponde con el momento en que
pasa la tarjeta por el TPV y que está obligada a aceptar por haber celebrado previamente con el
titular el contrato de tarjeta), la entidad de crédito deja de ser un tercero “ajeno” para el acreedor y
pasa a ser deudor principal y único (habiéndose liberado el titular), y la obligación que antes
vinculaba al titular con el establecimiento ahora es la suya.
Por otra parte, para que el pago de una persona pueda ser calificado como verdadero pago
de tercero se exige que esa persona no tenga ningún tipo de relación con el acreedor, de tal suerte
que sólo podrá ser considerado tercero quien se presente a pagar frente al acreedor sin que ninguna
obligación concertada entre ellos le obligue. Esto tampoco se cumple cuando se utiliza una tarjeta
de crédito como medio de pago, ya que la entidad de crédito tiene firmado un contrato con el
establecimiento comercial que le obliga a ello. La entidad de crédito tiene firmados contratos que le
obligan frente al titular de la tarjeta y frente al establecimiento comercial.
Como la entidad de crédito se ha obligado previamente a realizar los pagos frente al titular y
frente al establecimiento, y como paga en concepto de deudor principal, su actuación no puede ser
calificada como pago de un tercero. Desde que celebra los contratos de emisión de tarjeta y de
aceptación queda obligada a realizar los pagos y, consecuencia de ello, no podrá gozar de la
ajeneidad de la que participa el solvens que realiza un pago por tercero.
3. El pago electrónico entendido como una manifestación de la delegación de
deuda
Llegado el momento de tener que decantarnos por la institución del Derecho que sirve de
mecanismo de actuación al pago electrónico estimamos, al igual que ya lo hiciera GETE-ALONSO,
que detrás de este fenómeno moderno se encuentra la vieja institución de la delegación.
22
Antes de todo, queremos comenzar expresando que la relación que mantiene esta figura con
otras afines (como la novación, el mandato o la asunción de deuda) puede considerarse como uno
de los más complejos y tormentosos institutos de nuestro Derecho privado.
Ha resultado determinante para pensar de esta manera comprobar cómo esta forma de
pago cumple con todos los elementos identificadores de aquella. Una a una, las características que
actúan como señas de identidad de la delegación aparecen en el pago electrónico, de tal modo que
éste se presenta ante nosotros como su más fiel reflejo moderno.
Las razones que nos han llevado a entender definitivamente el pago electrónico bajo el signo
de la delegación son:
1º En ambos existen tres consentimientos; una orden de pago dirigida de una persona a
otra; idéntico juego de reembolsos entre los participantes en la operación; y la posibilidad de un
mismo ejercicio de acciones y excepciones. Además de ello,
2º Un elemento que para nosotros ha resultado definitivo en la identificación del pago
electrónico a la delegación es el de la finalidad perseguida, en cuanto que el pago electrónico
persigue como finalidad principal que el titular de una tarjeta pueda acceder a una serie de
productos u obtener servicios sin que tenga que realizar a cambio una remuneración en efectivo
inmediata, esto es, liberarse de una obligación que tenga contraída sin haber llegado aún a
cumplirla “efectivamente”, siendo éste, justamente, el cometido que históricamente ha venido
cumpliendo la delegación de deuda.
3º La delegación de deuda opera en el pago electrónico como mecanismo idóneo de
modificación de obligaciones:
En este sentido, y como venimos diciendo, el pago electrónico persigue como finalidad
última realizar una sustitución de deudores, para beneficiar con ello al titular de la tarjeta. Hasta
alcanzar la liberación de ese titular, en su modo de proceder, esta forma de pago reúne todos los
requisitos exigidos por la figura de la delegación, que se reducen a dos en la mayoría de las
descripciones que se han hecho sobre ella: que una persona cumple indirectamente la obligación
que ha contraído con otra (recurriendo para ello a la intermediación de un tercero), y que el
cumplimiento de la obligación por parte del delegado comienza tras una orden que recibe del
delegante.
Tomando como referencia la definición que de la delegación ofrece DÍEZ-PICAZO (que, a su
vez, se basa en la de GIDE), es posible advertir cómo la operación de pago electrónico representa la
materialización exacta de lo que en ella se describe. Según DÍEZ-PICAZO: “Hay delegación siempre
que en lugar de proporcionar a una persona directamente y por nosotros mismos un valor
cualquiera, se lo proporcionamos indirectamente, dando a otra persona la orden de
suministrárselo”.
4º Comparten Idéntica estructura tripolar
Una de las características que mejor define a la delegación es la de su tripolaridad. En toda
delegación aparecen perfectamente delimitados tres sujetos intervinientes y tres relaciones
jurídicas que los vinculan. A semejanza de la delegación, en el pago electrónico también
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intervienen tres sujetos en la operación y existen tres las relaciones jurídicas que los vinculan. El
titular de la tarjeta es el delegante y es quien emite la orden de pago a la entidad de crédito
emisora/gestora de la tarjeta, que es el delegado en la operación de pago electrónico. El
establecimiento comercial desempeña el papel de delegatario frente a quien el delegado debe
cumplir.
5º Especial importancia de las relaciones subyacentes
Si la delegación de deuda puede llevarse a efecto es porque subyacen a ella una serie de
relaciones jurídicas que la posibilitan. Al igual que en la delegación, en el pago electrónico estas
relaciones jurídicas también desempeñarán una función principal, ya que si éste llega a ponerse en
práctica es, precisamente, porque previamente existen contratos que vinculan a las partes: el
contrato de emisión de tarjeta, que se corresponde con la relación de cobertura en la delegación y
que une al titular de la tarjeta (delegante) con la entidad de crédito (delegado); la relación jurídica
que vincula al titular de la tarjeta (delegante) y al establecimiento comercial/prestador de servicios
(delegatario) y que se corresponde con la relación de valuta en la delegación; y por el contrato de
admisión de tarjeta, que vincula a la entidad de crédito (delegado) y al establecimiento comercial
(delegatario) y que se corresponde con esa tercera relación innominada que acontece en la
delegación y que vincula al delegado con el delegatario.
Para que exista delegación se exige un dibujo básico trilateral formado por tres relaciones
jurídicas, por una parte, y la interconexión entre ellas, por otra. En la existencia de estas tres
relaciones jurídicas y en su interconexión se encuentra la causa del negocio de la delegación. A esto
lo ha llamado LACRUZ externidad de la causa. Según este autor: “En la prestación, impulsada por
una delegación (la del delegado al delegatario), se observa lo que podríamos llamar “externidad de
la causa” que la justifica, y que no consiste en una relación antecedente entre tradens y accipiens
porque no la hay: la entrega o promesa del delegado al delegatario, o la recepción, por aquél, de
una prestación o promesa de éste, obedece a relaciones (constituidas o, incluso, a constituir) de
uno y otro con el delegante”.
De esta forma, el pago electrónico queda caracterizado bajo las siguientes clases de
delegación:
- delegación titulada, porque la entidad de crédito cumple su prestación teniendo en cuenta
las relaciones jurídicas subyacentes que vinculan a las partes. Frente a la delegación titulada está la
delegación abstracta, en la que las relaciones subyacentes no son la causa del cumplimiento del
delegado.
- delegación promisoria, porque la entidad de crédito se compromete a ejecutar una
obligación asumiéndola previamente como propia. Frente a la delegación promisoria está la
delegación solutoria, en la que el delegado se compromete simplemente a ejecutar una prestación,
pero sin asumirla como propia.
- delegación liberatoria, porque el titular de la tarjeta se libera frente al establecimiento
comercial desde el momento que la entidad de crédito acepta la operación. Frente a la delegación
liberatoria está la delegación cumulativa, en la que la aceptación del delegado sólo significa que, a
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partir de ese momento, pasa a ser nuevo deudor junto al delegante, pudiendo dirigirse el acreedor
indistintamente frente a cualquiera de ellos.
4. Relaciones entre las partes intervinientes en una operación de pago
electrónico
La delegación de deuda está formada por un triángulo de tres relaciones jurídicas: la de
valuta (que vincula al delegante con el delegatario), la de cobertura (que une al delegante con el
delegado) y la relación jurídica que une al delegado con el delegatario.
A semejanza de esto, en el pago electrónico también se advierte la presencia de las mismas
relaciones jurídicas: la operación que realiza el titular en el establecimiento comercial y a la que le
quiere poner fin utilizando la tarjeta (que se corresponde con la relación de valuta en la
delegación), el contrato de emisión de tarjeta (que se corresponde con la relación de cobertura en la
delegación) y, por último, el contrato de afiliación al sistema de tarjeta por el que el establecimiento
pasa a formar parte de la red de tarjeta, que cierra definitivamente el triángulo.
4.1. Relación jurídica que vincula al titular con la entidad emisora/gestora de
la tarjeta
La relación jurídica que vincula al titular de la tarjeta con el emisor/gestor de la misma
deriva del contrato de emisión de tarjeta.
Dicho contrato es el que le permite al primero realizar delegaciones de deuda. La
celebración del contrato de emisión de tarjeta no persigue practicar una delegación de deuda en ese
mismo momento, sino que su finalidad principal consiste en posibilitar que puedan materializarse
delegaciones futuras de deuda cada vez que el titular de la tarjeta la utilice. Y es que, en sentido
contrario, para que sea posible utilizar la tarjeta (esto es, practicar delegaciones de deuda) es
necesario que previamente se haya logrado el acuerdo entre titular y emisor/gestor.
Recordemos que en el triángulo que caracteriza a toda delegación de deuda (delegante–
delegado–delegatario) la relación titular de la tarjeta–emisor/gestor representa a la relación de
cobertura.
4.1.1. El contrato de emisión de tarjeta como concesión de crédito
Con la emisión de la tarjeta de crédito se perfecciona un contrato de apertura de crédito
(hablándose entonces de contrato de apertura de crédito mediante tarjeta) en virtud del cuál el
titular se sirve de una línea de crédito puesta a su disposición por el emisor/gestor de la tarjeta.
El problema surge cuando hay que indicar si todas y cada una de las distintas modalidades
de reembolso que se le conceden a los titulares de las tarjetas de crédito verdaderamente llevan
implícita una concesión de crédito, aunque todas ellas se amparen bajo la denominación de tarjeta
de crédito.
Dependiendo de la modalidad de reembolso elegido, las tarjetas en general (y no sólo la
tarjeta de crédito) se dividen en tres grupos: Las de cargo inmediato, en las que el emisor procederá
a efectuar el cargo de la operación realizada en la cuenta corriente designada para ello por el titular
en el mismo instante de producirse ésta o en un tiempo inmediatamente posterior (y que se
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corresponde con la forma de operar de las tarjetas de débito). Aquellas en las que el reembolso de
las cantidades utilizadas se realiza de una sola vez, esto es, en un sólo pago, y en un plazo de tiempo
fijado de común acuerdo por las partes (normalmente el día primero de cada mes se pagan todas
las deudas generadas durante el mes anterior) y que son conocidas como tarjetas de cargo diferido
(aunque englobadas dentro de las tarjetas de crédito). En tercer lugar, aquellas en las que, llegada
una determinada fecha de vencimiento previamente fijada por las partes, el titular de la tarjeta
paga al emisor un porcentaje del total de las deudas generadas para poder seguir disponiendo del
crédito, ya que las amortizaciones de lo debido son las que generan nuevamente derecho a disponer
del crédito. En esta última clase de tarjeta las cantidades adeudadas devengarán un tipo de interés
previamente pactado.
Mientras que el primer tipo de tarjeta, el propio de las tarjetas de débito, está claro que no
lleva implícita la concesión de crédito y el tercero, por el contrario, sí que opera sobre una previa
concesión de crédito por parte del emisor (ya que se contrata expresamente esa concesión de
crédito), es en la segunda modalidad donde se originan las dudas.
En general, los autores que han tratado la cuestión se muestran reacios a aceptar que la
separación temporal que existe entre el momento en que el titular utiliza la tarjeta y aquel otro en
que efectivamente se carga la operación en su cuenta pueda ser entendida como una concesión de
crédito del emisor/gestor. Para éstos, lo único que aquí acontece es un “anticipo de pago” o un
“anticipo de la provisión de fondos”.
Propugnan que la concesión de crédito es un acto jurídico que exige voluntad de las partes
de querer realizarlo, algo que en este tipo de tarjeta, cuando se elige esta forma de pago, no se
recoge. Precisamente, cuando el titular contrata esta modalidad concreta de pago lo que quiere es
evitar cualquier otra forma que implique concesión de crédito, siendo su única motivación la de
quedar liberado de una deuda cuando la contraiga frente al establecimiento comercial.
El segundo argumento que ofrecen se funda en el hecho de que el emisor/gestor de la
tarjeta no recibe como contraprestación el pago de intereses.
Además de lo dicho, esgrimen que estas modalidades de pago han quedado fuera de la
normativa que regula el crédito al consumo.
Nosotros, adhiriéndonos a esta forma de pensar, estimamos que esta modalidad de
reembolso no es susceptible de ser equiparada a una concesión de crédito, tal y como hoy es
entendida ésta.
La concesión de crédito bancario es eminentemente onerosa, de tal forma que resulta difícil
imaginar una concesión crediticia por parte de una entidad de crédito que no vaya unida al
correspondiente pago de intereses.
En nuestra opinión, en el titular de la tarjeta no existe voluntad de solicitar un crédito
cuando elige esta modalidad de pago, ni en la entidad de crédito de concederlo.
Negada la posibilidad de que en esa actuación de la entidad de crédito exista concesión de
crédito y debiendo calificarla jurídicamente, nos inclinamos por pensar que se trata de un anticipo
de provisión de fondos efectuado por el emisor/gestor (como hace BARUTEL), o como un contrato
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de apertura de crédito “gratuito” (como nos gustaría llamarlo a nosotros, aún siendo conscientes de
la desnaturalización que padecería la figura y de la contradicción que podría suponer negar
primero que hay concesión de crédito y utilizar después lo expresión “contrato de apertura de
crédito”) necesario para que funcione y tenga sentido el sistema de pago electrónico.
4.1.2. El contrato de emisión de tarjeta de crédito como contrato de gestión
El contrato de emisión de tarjeta de crédito que vincula al titular y a la entidad de crédito
emisora/gestora les concede a cada uno de ellos una serie de derechos y obligaciones que lo
terminan asimilando a los contratos de gestión.
Los servicios tan variados que la entidad de crédito le ofrece a un titular cuando celebran un
contrato de tarjeta (por ejemplo, consultar saldos de cuentas corrientes, realizar recargas en
teléfonos móviles, utilizarla como medio de pago, etc) hacen que ese contrato haya de ser
catalogado como complejo o mixto. No obstante esta calificación, la naturaleza jurídica de cada una
de las funciones de la tarjeta por individual no debe resultar afectada por la calificación jurídica
global que merezca el pago que el titular anualmente debe realizar a la entidad de crédito por la
expedición de la tarjeta y su mantenimiento.
4.1.3. Función que cumplen las actuaciones del titular y del emisor
Aún siendo conscientes de que corremos el riesgo de ser reiterativos, estimamos necesario
aludir brevemente a la función que cumplen el titular y el emisor cada vez que se ejecuta una
operación de pago electrónico, por la especial importancia que dicha relación tiene en el pago
electrónico.
Como ya venimos viendo, mientras que la intención que mueve al titular de la tarjeta
cuando la utiliza es la de delegar una deuda, la que del emisor/gestor (recíprocamente) es la de
asumirla.
Responsabilidad ante el uso fraudulento de la tarjeta por parte de un tercero
En la práctica, en ocasiones se plantean disputas entre titulares de tarjeta y entidades de
crédito que tienen como argumento el siguiente supuesto de hecho: el titular de la tarjeta advierte
que se le han practicado unos cargos en su cuenta corriente que provienen del uso fraudulento de la
tarjeta por parte de un tercero y se dirige a la entidad de crédito solicitándole que le sea devuelta
esa cantidad. Frente a este requerimiento del titular, la entidad de crédito se niega aduciendo que
no ha sido diligente en la custodia de la tarjeta.
En la mayoría de estos casos, normalmente, los comprobantes de la operación que presenta
el Banco no están firmados, o la firma en ellos recogida no es la del titular.
La cuestión de fondo radica en dilucidar quién debe soportar las consecuencias del uso
fraudulento de la tarjeta y a este respecto entendemos que, si la negligencia en la custodia es
imputable al titular de la tarjeta, será él quien deba responder, mientras que si, por el contrario, ha
sido un comportamiento negligente del emisor/gestor lo que ha permitido que un tercero haya
podido utilizarla, el titular recuperará su dinero y será la entidad de crédito quien deba asumir las
consecuencias. En caso de que ninguno de ellos tenga culpa del uso fraudulento, la entidad de
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crédito (atendiendo a criterios comerciales, principalmente) asumirá la pérdida aplicando unas
reglas previamente establecidas:
1. Después de la notificación de la pérdida o sustracción de la tarjeta a la entidad de crédito
será ella la única responsable de todas las operaciones que se efectúen por parte de terceros no
autorizados.
2. El titular de la tarjeta será responsable de todas las operaciones que se hagan con su
tarjeta por parte de terceros no autorizados hasta el momento de la comunicación de su robo o
extravío. No obstante, su responsabilidad se ve atenuada por la intercesión de dos medidas
distintas que se vienen adoptando: Según una primera, es práctica habitual introducir en los
contratos una cláusula en la que se limite la responsabilidad del titular de la tarjeta hasta una
cantidad determinada (normalmente 150 €), siempre que no haya incurrido en alguna negligencia
grave o conducta fraudulenta y siempre que la tarjeta no esté sujeta a un límite de disposición
menor, porque si lo estuviera el titular sólo responderá hasta ese límite máximo de disposición que
tiene concedido. La segunda parte de que los tribunales de justicia pueden atenuar la
responsabilidad del titular de la tarjeta por aplicación del principio de compensación de culpas, no
respondiendo el titular de la tarjeta si existe negligencia en los establecimientos comerciales (por
ejemplo, aceptaron una tarjeta sin realizar las debidas comprobaciones de identidad del usuario).
3. Estas dos reglas anteriores se aplican siempre que no se aprecie negligencia en el
comportamiento del titular de la tarjeta, porque si éste fuera negligente en la custodia de la tarjeta
las reglas anteriores podrían alterarse y variar la responsabilidad del titular, teniendo que soportar
él enteramente con los gastos que se hayan producido.
En todo caso, en los supuestos en los que la entidad de crédito se niegue a respetar el límite
de responsabilidad del titular de la tarjeta alegando que éste último ha sido negligente, “hay que
tener en cuenta que la carga de probar la culpa del titular de la tarjeta incumbe a la entidad
demandada que opone esta causa excluyente del límite de responsabilidad pactado” (SAP de
Toledo de 1 de julio de 1999 –AC 1999/1739-).
4.1.4. Extinción del contrato de tarjeta
La extinción de la relación obligatoria que vincula al titular de la tarjeta con la entidad
emisora/gestora de la misma viene dada en el mayor número de ocasiones por el desistimiento de
alguna de las partes.
La resolución del contrato por desistimiento del titular de la tarjeta no implica ninguna
especialidad con respecto a la teoría general del contrato para los supuestos de resolución
unilateral de contratos de duración indeterminada.
En la práctica, si bien lo deseable sería que existiera un plazo de preaviso al que tuvieran
que atender las partes e informar dentro de él a la otra de su intención de extinguir el contrato, los
emisores permiten que los titulares de la tarjeta no tengan que atender a ningún plazo de preaviso.
Cuando el titular decida resolver el contrato de emisión de tarjeta tendrá la posibilidad de
devolver al emisor las cantidades que le adeude aunque no haya llegado todavía el plazo para
realizar la devolución, pudiendo renunciar a ese plazo (artículo 10 LCC).
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El desistimiento del emisor/gestor de la tarjeta también es causa de extinción del contrato
de emisión de tarjeta. No obstante, en este caso, para que proceda, se requiere el cumplimiento de
mayores exigencias, algo que entendemos acertado: la comunicación al titular deberá hacerse por
escrito y antes de llevarse a efecto, indicando la fecha efectiva del vencimiento del contrato y la
causa que motiva su decisión.
Con el cumplimiento de estos requisitos se busca una mayor protección de los
consumidores y se quieren evitar posibles abusos de los emisores como, por ejemplo, retirarle la
tarjeta de forma discrecional a los titulares o no renovársela sin alegar causa alguna (práctica ésta
que fue comúnmente generalizada durante algún tiempo).
Nosotros entendemos ( y también las Recomendaciones del Banco de España) que estas
cláusulas han de ser declaradas nulas, porque con ellas se establece un claro desequilibrio entre las
partes y se crea inseguridad en los titulares. Su presencia en los contratos vulnera el artículo 1256
Cc, por dejarse el cumplimiento del contrato a decisión de una de las partes (y si es consumidor, el
art. 10 LGDCU y la LCCGG). La no renovación de la tarjeta por parte de la entidad de crédito
emisora/gestora deberá justificarse en alguna causa objetiva contemplada previamente en el
contrato de emisión de tarjeta, de tal forma que la entidad de crédito sólo podrá negarse a renovar
la tarjeta si es por alguna de estas causas.
La propia Recomendación 87/598/CEE manifiesta, dentro de los principios generales, en su
letra e), que todas “las condiciones de rescisión del contrato se precisarán y comunicarán a las
partes antes de la celebración del contrato”.
4.2. Relación jurídica que vincula al titular de la tarjeta con el establecimiento
comercial
Con esta relación se genera la deuda que el titular de la tarjeta delegará en la entidad de
crédito y que en sede general de delegación recibe el nombre de relación de valuta. Para BIANCA,
la doctrina tradicional centraba la delegación, especialmente, en esta relación delegante–
delegatario.
La relación de valuta es la que justifica frente al titular de la tarjeta la adquisición de la
deuda por parte de la entidad de crédito, ya que cuando la entidad de crédito tenga que justificarle
al titular de la tarjeta los descuentos practicados en su cuenta corriente acudirá a todas y cada una
de las operaciones comerciales celebradas. Al mismo tiempo, el establecimiento comercial debe
saber que lo recibido de la entidad de crédito es en concepto de la operación celebrada con el titular
de la tarjeta.
4.2.1. Vinculación del pago efectuado por la entidad de crédito a la relación
de valuta
La relación de valuta que se establece entre el titular de la tarjeta y el establecimiento
comercial está en el origen de toda operación de pago electrónico, al ser ella la que justificará el uso
de la tarjeta.
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Para que el pago electrónico despliegue todo su sentido, la entidad de crédito debe anunciar
la operación por la que actúa cuando efectúa el pago (algo que también ocurre en la delegación,
donde el delegatario ha de tener conocimiento de que la actuación del delegado viene motivada por
la operación del delegante). Por ello, cuando el establecimiento le comunica a la entidad de crédito
electrónicamente que uno de sus clientes pretende utilizar la tarjeta está obligado a transmitirle, al
mismo tiempo, el concepto por el que debe pagar. Esa es la razón de que en la factura o nota que
firmará el cliente aparezca detallado claramente el concepto por el que se realiza el pago.
4.2.2. Cumplimiento indirecto de la prestación debida
La prestación inicial a la que se obliga un deudor cuando realiza un contrato de
compraventa en un establecimiento comercial es a entregar una suma de dinero a cambio de los
bienes que ha adquirido y, en sentido estricto, aunque esto será lo que finalmente se haga cuando
se utiliza la tarjeta, el modo de llevarse a efecto implicará un cumplimiento indirecto de la
prestación debida.
Si el deudor no realiza el cumplimiento de su prestación de la forma esperada, el artículo
1166.1 Cc exige que el acreedor preste su consentimiento para que ese cumplimiento se tenga por
válido, algo que se cumple en el pago electrónico desde que el establecimiento comercial celebra el
contrato de admisión de tarjeta con la entidad de crédito y, después, al autorizar cada operación en
concreto.
Los creadores del sistema de pago electrónico, al ponerlo en práctica, buscaban que el
usuario de la tarjeta se liberara frente al establecimiento comercial, algo que se consigue por medio
de los contratos, ya que la prestación indirecta que supone el uso de una tarjeta comporte alguno
de los efectos que son consustanciales a la prestación directa, como el de la liberación del usuario
de la tarjeta.
Por medio del contrato de emisión de tarjeta y del contrato de aceptación de tarjeta se le
concede la liberación al titular frente al establecimiento, anteponiendo la voluntad particular de los
intervinientes en el sistema al régimen general aplicable a los modos indirectos de cumplimiento,
ya que, en principio, con los modos indirectos de cumplimiento el deudor no se libera frente a
todos los intervinientes en la operación hasta que no se haya realizado efectivamente ese
cumplimiento.
Solamente es una “alteración de la forma directa de cumplimiento” porque, al final, se
terminará entregando una suma de dinero. La tarjeta tan sólo es un instrumento o medio que
facilita la realización del pago, sustituyendo momentáneamente la entrega de dinero. Con el uso de
la tarjeta no hay entrega de cosa distinta de la debida con consentimiento del acreedor, pero el
consentimiento de éste debe darse para que se produzca la alteración en la forma de cumplimiento
de la prestación debida, especialmente si atendemos a que esa alteración produce un cambio de
deudores.
4.2.3. La tarjeta como supuesto de hecho del artículo 1170 Cc
El artículo 1170 Cc es el artículo encargado de regular el cumplimiento de las deudas
dinerarias, por lo que debe ser tenido en cuenta para el pago con tarjeta. La aparición de las formas
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modernas de pago no es sino otra muestra más de que la pervivencia de la literalidad de este
artículo cada vez encuentra mayores dificultades, al no haber sido modificado a pesar del
transcurso del tiempo y de las vicisitudes.
Según su párrafo primero, “el pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie
pactada, y, no siendo posible entregar la especie pactada en la moneda de plata u oro que tenga
curso legal en España”. Atendiendo a su contenido, aunque vulgarmente las tarjetas pueden ser
consideradas un signo representativo de dinero, jurídicamente no lo son, porque los únicos signos
representativos de dinero son los billetes y las monedas que emite el Banco de España y los
documentos mercantiles del artículo 1170.2 Cc.
¿Significa esto que cuando se utiliza una tarjeta se está pagando una deuda de dinero con
algo que no es dinero? En nuestra opinión la respuesta debe ser negativa. Como decíamos en el
epígrafe anterior, el uso de la tarjeta no debe ser entendido como uno de los supuestos de los
subrogados en el cumplimiento. Con la utilización de la tarjeta, la deuda contraída se está
cumpliendo en la especie debida, que es dinero, lo que ocurre es que en vez de entregar la suma
económica en el momento en que se realiza la operación se introduce una variación que altera el
modo de la entrega (pero no su contenido, ya que, al final de todo el proceso se terminará
entregando dinero).
Calificar de este modo la utilización de la tarjeta significa que su proceder entra dentro de lo
contenido en el párrafo primero del artículo 1170 Cc., eso sí, precisando que la entrega de la suma
monetaria no se hace físicamente en ese momento, sino en un tiempo ulterior (existiendo cierta
semejanza en este extremo con lo que ocurre, por ejemplo, con el pago mediante ingreso en
cuenta).
La tarjeta no cumple con las características que se exigen para los documentos del artículo
1170.2 Cc. De los tres elementos que los caracterizan: legitimación por la posesión, literalidad del
derecho incorporado y autonomía del derecho incorporado, sólo se cumple el primero de ellos, ya
que ni la literalidad es absoluta, ni se da la autonomía.
Los documentos a los que se refiere el artículo 1170.2 Cc son signos representativos del
dinero, mientras que la tarjeta no lo es. Por otra parte, con su uso surgen algunos efectos propios
del pago, como es el de la liberación de su titular que no se producen con esta clase de documentos,
ya este artículo mantiene que la entrega de dichos documentos sólo producirá los efectos del pago
cuando hubiesen sido realizados (esto es, cuando se produzca la entrega de dinero en efectivo). Por
último, en esos documentos, la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso,
durante el tiempo que media entre su emisión y la realización de pago en efectivo, algo que no
ocurre con la tarjeta, ya que en ella su usuario se verá liberado frente al establecimiento comercial
desde que la utiliza, sin que éste pueda dirigirse a partir de ese momento frente al titular.
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4.3. Relación jurídica entre la entidad de crédito y el establecimiento comercial
La relación jurídica entre la entidad de crédito y el establecimiento comercial nace con la
celebración del contrato de aceptación de la tarjeta.
Por este contrato, el establecimiento comercial se compromete a aceptar las tarjetas en las
que aparezca el logotipo del emisor, obligándose a no exigirle otra forma de pago a los clientes que
decidan utilizarlas y a no aplicarle tratos discriminatorios en el precio con respecto a los que pagan
en efectivo, aunque en la práctica, como hemos visto, en numerosas ocasiones no se cumple.
4.3.1. Correspondencia entre la relación de valuta y el contrato de aceptación
de tarjeta
Dentro del marco general conformado por este contrato que celebran la entidad de crédito y
el establecimiento comercial encuentra acomodo el estudio de la importancia que debe
concedérsele a la relación entre el nuevo derecho de crédito que nace, fruto de haberse utilizado
una tarjeta, y el antiguo que vinculaba al titular con el establecimiento comercial, ya que este nuevo
derecho de crédito se origina, precisamente, por la existencia de este contrato.
El primer aspecto que merece destacarse de la conexión que se establece entre la relación de
valuta y el contrato de aceptación de tarjeta es que con ella se facilita el cambio subjetivo de
deudores.
La ejecución de lo contenido en el contrato de aceptación de tarjeta acarrea, como hemos
visto, un desplazamiento en la posición deudora y esto afecta directamente a la obligación que ya
existía entre el titular de la tarjeta y el establecimiento comercial. La situación nueva que se crea
con la existencia de los dos deudores más el acreedor queda perfectamente caracterizada por lo que
se recoge en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio
de 1991 (RJA 1991/4631): “De esta manera, no puede reputarse la coexistencia de dos deudores,
alineados en idéntica postura frente al acreedor, sino dos sujetos obligados a cumplir la obligación,
en su caso, por distintos títulos y por lo que su posición no es acumulativa, sino disyuntiva, ante la
relación contractual que permanece idéntica, si bien con obligados pasivos diferentes y por ello, las
acciones de reintegro y reembolso que asisten al acreedor, han de dirigirse contra el nuevo deudor,
que se incorporó con posterioridad, no contra el deudor primitivo, que quedó desvinculado
plenamente, al darse la precisa aceptación del sujeto acreedor”.
4.3.2. Extinción del contrato de aceptación de tarjeta
En los contratos de aceptación de tarjeta estudiados se reserva una parte de los mismos a
regular su tiempo de duración y las causas que dan lugar a su conclusión.
Es cláusula común a estos contratos aquella que establece el plazo de duración de un año
natural desde la firma del contrato, añadiendo inmediatamente después que el contrato se
prorrogará por anualidades sucesivas si, llegado el plazo de vencimiento, las partes guardan
silencio.
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Al ser un contrato de duración indefinida, en el mismo se suele reconocer el derecho a
desistir de él a ambas partes, a su propia voluntad y con el sólo requisito de la comunicación a la
otra parte por correo certificado con dos meses de antelación a la fecha de vencimiento de
cualquiera de las prórrogas.
Por lo que respecta a la extinción del contrato, ésta produce los siguientes efectos:
a) El establecimiento deberá retirar los distintivos, publicidad, material y documentación
que se le entregó en su momento.
b) Ninguna de las partes se liberará, para con la otra, de las obligaciones pendientes
contraídas con anterioridad. Esto parece razonable si atendemos a que al término del contrato las
partes tendrán que liquidar todas las operaciones que estén pendientes. A estos efectos, es común
encontrar una cláusula en la que el establecimiento comercial autoriza a la entidad de crédito a
compensar las deudas pendientes con cualquiera de las cuentas que tenga abiertas en esa entidad
de crédito.
5. Obligaciones de las partes intervinientes en una operación de pago
electrónico
5.1. Titular de la tarjeta
a) Utilizar la tarjeta correctamente
La introducción de esta obligación en los clausulados contractuales viene a significar que el
titular de la tarjeta ha de tener en cuenta todas las cláusulas contractuales recogidas en el contrato,
dentro de las cuáles se encuentra la que explica cómo debe utilizarse la tarjeta.
Esta cláusula resulta especialmente importante para todos esos supuestos en los que el
titular de la tarjeta la utiliza sin tener fondos suficientes, pues con su inclusión se quiere evitar
precisamente eso, que se utilice la tarjeta sin que existan fondos en la cuenta corriente a la que está
adscrita. La utilización correcta de la tarjeta se manifiesta, de entre otras formas, no dando lugar a
descubiertos con su uso.
El cumplimiento de esta obligación conlleva la observancia de una serie de cargas por parte
del titular de la tarjeta como por ejemplo: mantener bajo secreto el NIP, notificar al emisor
cualquier situación de irregularidad, etc.
b) Identificarse cada vez que utilice la tarjeta
La obligación de identificación que asume el titular de la tarjeta es de necesario
cumplimiento para el correcto funcionamiento del sistema de pago electrónico.
La entidad de crédito debe conocer en todo momento quién es la persona que solicita
delegar la deuda para que, después de comprobar oportunamente todos los datos, autorice o
deniegue la operación. Además de esto, el titular de la tarjeta debe identificarse frente al
establecimiento para poder beneficiarse de los derechos que le otorga tal condición. La
identificación se practica de diferente manera, dependiendo de la operación que vaya a realizarse
con la tarjeta. En la operación de pago electrónico, la identificación se consigue mediante la
33
exhibición del DNI, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, cuando se utiliza la tarjeta en un
cajero automático que se logrará con la introducción del NIP.
La identificación del titular de la tarjeta ante el establecimiento comercial le habilita para
ocupar la posición propia de un delegante y para liberarse frente al establecimiento de la obligación
que con él tiene contraída, recurriendo para ello al mecanismo de la delegación. La posibilidad de
acudir a delegaciones de deuda que la entidad de crédito le concede a los titulares de las tarjetas es
nominativa, en cuanto que la tarjeta es personal e intransferible, algo lógico si atendemos a que la
entidad de crédito expide las tarjetas comprobando previamente la situación financiera del sujeto.
c) Pagar el precio acordado por su expedición y mantenimiento
El titular que solicita una tarjeta a una entidad de crédito debe remunerar a dicha entidad
por la expedición de este documento y por su mantenimiento. Este pago que realiza el titular es
consecuencia de la onerosidad del contrato de tarjeta.
Con la expedición de la tarjeta, la entidad de crédito se compromete a prestarle una serie de
servicios a la persona que la contrata. En general, el conjunto de posibilidades de actuación
(“aplicaciones”) que ofrecen las tarjetas son susceptibles de ser situadas dentro de las propias de un
arrendamiento de servicios, donde la entidad de crédito es el prestador del servicio. De este modo,
el pago al que está obligado el titular de la tarjeta debe ser entendido como la contraprestación a los
de servicios que recibe de la entidad de crédito.
d) Firmar las notas de cada una de las operaciones
El contrato de tarjeta obliga a los titulares a firmar las notas en las que se recogen los datos
de la operación: importe, día, fecha, hora, tarjeta utilizada, número de la autorización a la
operación que concede la entidad de crédito, TPV desde el que se realizó la operación, etc.
Esta obligación impuesta por la entidad de crédito pretende servir de prueba de que la
operación se ha efectuado e impide que el titular pueda rechazar la operación una vez efectuada. En
las operaciones realizadas con tarjeta en los cajeros automáticos (y que no quedan recogidas en
notas de cargo) esta misma función la cumple el NIP, ya que la entidad de crédito se ampara en que
se ha introducido el NIP para justificar que el titular de la tarjeta ha autorizado la operación
(operando como una presunción que juega en contra del titular de la tarjeta).
A su vez, estas notas que firma el titular de la tarjeta son las que posteriormente el
establecimiento comercial deberá presentarle a la entidad de crédito, si no quiere asumir las
consecuencias del repudio de la operación por el titular. Aunque esta obligación bien pudiera
reconducirse a la que está destinada a regular la correcta utilización de la tarjeta, cobra autonomía
por ella misma y tiene una significación particular tan característica que la hace independiente con
respecto a aquélla.
5. Devolución de la tarjeta al emisor al término del contrato
Esta obligación es consecuencia lógica de que la entrega de la tarjeta por parte del
emisor/gestor sea catalogada como préstamo. Atendiendo a esta calificación, las entidades de
crédito serán sus legítimos propietarios, mientras que los titulares de las tarjetas van a ser meros
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poseedores. La definición que se ofrece del comodato en el Código civil explicita claramente que el
comodatario, después de usar la cosa, debe restituirla a la persona que se la prestó.
La devolución de la tarjeta debe realizarse cuando se alcance la fecha de caducidad señalada
en la misma, o cuando se sustituya por otra por motivos técnicos, o cuando se extinga el contrato
de emisión. En la práctica, algunas entidades de crédito les ofrecen la posibilidad a los titulares de
devolverlas o de destruirlas ellos mismos, algo que es jurídicamente válido desde el momento que
las entidades de crédito son sus legítimas propietarias. El ofrecimiento de esta doble posibilidad
por parte de las entidades de crédito es una prueba de que lo verdaderamente perseguido por ellas
cuando solicitan la devolución es que no circulen tarjetas ya caducadas o de titulares que han
dejado de serlo para evitar posibles fraudes.
6. Reintegrar a la entidad de crédito emisora de la tarjeta las cantidades que
haya adelantado, atendiendo a las órdenes del titular de la tarjeta, en concepto de
pagos realizados a establecimientos comerciales
Esta obligación que debe cumplir el titular de la tarjeta, a semejanza del delegante de
deuda, goza de una importancia especial con respecto a las anteriores. En concreto, consiste en
devolver en las condiciones pactadas las cantidades que la entidad de crédito hubiera adelantado.
Para facilitarlo, las órdenes de pago emitidas por el usuario de una tarjeta estarán domiciliadas en
una cuenta corriente en la que el beneficiario de la tarjeta deberá aparecer como titular. La entidad
de crédito emisora/gestora de la tarjeta suele dejar constancia en los clausulados contractuales que
el titular deberá abstenerse de disponer por encima del límite que se haya establecido para cada
una de las modalidades de uso.
El reintegro de las cantidades por parte del titular se hace atendiendo a lo estipulado en el
contrato de tarjeta y en función de la modalidad elegida, identificando la procedencia de la
operación por la que se efectúa. En las tarjetas de crédito se pacta por la entidad emisora y por el
titular si el pago se realizará de un modo íntegro de todo lo adeudado, llegada una fecha
determinada previamente pactada, o si se prefiere un pago aplazado del capital pendiente en cuotas
fijas mensuales a determinar.
5.2. El emisor/gestor de la tarjeta
a) Entregar la tarjeta
Es la primera obligación que se desprende del contrato de emisión de tarjeta.
En la entrega de la tarjeta, la entidad de crédito deberá extremar las precauciones si se
realiza por correo, procurando no enviar juntos la tarjeta y el NIP para evitar los problemas que
puedan surgir del extravío durante el envío.
No tendría sentido que la entidad de crédito ofreciera un servicio como el del pago
electrónico y que seguidamente no quisiera asumir la entrega de los instrumentos necesarios para
que ese servicio pudiera ponerse en práctica. Antes bien, dentro del ofrecimiento del servicio de
pago electrónico está incluido también la entrega de todos los instrumentos necesarios para su
funcionamiento, por lo que no estaría de más que lo que hasta ahora viene siendo recogido
35
indirectamente en los contratos como un “acto de gentileza” de la entidad de crédito para con el
titular sea tenido como una auténtica obligación.
Cuestión distinta de ésta, de gran relevancia práctica y de importante repercusión por sus
efectos, y que ha suscitado un mayor interés por parte de la doctrina, dando lugar a que se haya
generado un acalorado debate en torno a ella, es aquella que hace referencia a quién ostenta la
propiedad sobre la tarjeta. Entre la doctrina que ha estudiado el pago electrónico se discute si la
propiedad debe recaer sobre su titular o si, por el contrario, puede seguir manteniéndola la entidad
emisora. Los clausulados contractuales han venido calificando la entrega de la tarjeta de un modo
generalizado, reproduciendo literalmente el clausulado contractual de unos a otros, como depósito,
siendo el titular un mero depositario y el emisor su auténtico propietario, lo que ha suscitado una
reacción en contra casi unánime por parte de la doctrina.
Los emisores han venido calificando la entrega de la tarjeta como depósito movidos, quizá,
por el afán de tener el mayor control posible sobre el sistema de pago electrónico, especialmente en
todo lo referente a la resolución del contrato de tarjeta. En concreto, las entidades de crédito están
interesadas en mantener que el titular de la tarjeta la ostenta en calidad de depositario, porque ésa
es una forma de que ellos continúen ostentando la propiedad de la misma. Piensan las entidades de
crédito que la propiedad de la tarjeta se convertirá en un argumento más a tener en cuenta que
ayudará a justificar alguna de las causas de resolución unilateral del contrato de tarjeta puestas a su
favor y cuya justificación jurídica resulta, cuanto menos, dudosa de aceptar. Así, no debe resultar
extraño encontrarse en los contratos de tarjetas giros y expresiones que vienen a señalar que “el
titular de la tarjeta deberá devolverla al no ser su propietario”, o que “la entidad de crédito puede
solicitar la devolución de la tarjeta como propietario que es de la misma”.
Pero, independientemente de que sea ésta u otra la razón que subyace de fondo a la
presencia de dicha cláusula en los contratos de tarjeta, lo que sí parece claro es que va a resultar
difícil calificar la entrega de la tarjeta como depósito cuando el artículo 1768 Cc explicita que si el
depositario tiene permiso para servirse o usar de la cosa depositada, el contrato pierde el concepto
de depósito y se convierte en préstamo o comodato. Este artículo imposibilita que la entrega de la
tarjeta pueda ser calificada como depósito, al recogerse claramente en los contratos que su titular
podrá hacer uso de la misma para efectuar pagos en los establecimientos comerciales o realizar
cuantas operaciones le sean permitidas.
Descartada la posibilidad de que la entrega de la tarjeta deba ser calificada como un
contrato de depósito y ante la necesidad que surge de llenar ese vacío estamos en disposición de
afirmar que la entrega de la tarjeta por parte de la entidad de crédito constituye un préstamo de
uso de cosa no fungible o conmodato del artículo 1740 Cc. Configurar la entrega de la tarjeta como
un comodato concuerda perfectamente con lo mantenido en ese artículo en cuanto que “por el
contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o una cosa no fungible para que use de
ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato...”, ya que la tarjeta (según
están configurados al día de hoy los contratos) es utilizada por su titular durante un cierto tiempo,
para ser devuelta o destruida en un tiempo posterior.
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Esto implica que, en lo referente a la tenencia de la tarjeta, se produzca una disociación de
posiciones jurídicas, según la cuál el propietario de la tarjeta será la entidad de crédito y el titular
un mero poseedor. Ello conlleva que la propiedad de la tarjeta recaiga en la entidad de crédito, sin
que eso represente ningún obstáculo para el buen funcionamiento del sistema de pago electrónico.
Y, estando así las cosas, no entendemos que obligatoriamente la propiedad de la tarjeta deba
adscribirse a su titular, sino que con que el titular sea un mero poseedor es suficiente para que
cumpla con los cometidos a los que está llamada a desempeñar.
Nosotros, siendo conscientes de que esta cuestión cada vez es más irrelevante en la práctica
(porque los dispositivos informáticos actuales cada vez son más seguros e impiden su uso aunque
no se destruya), entendemos que la propiedad de la tarjeta recae sobre el emisor mientras que el
titular detenta la mera posesión. Aún así, bien es cierto que es necesario dejar constancia clara (y
en eso coincidimos con quienes defienden que la propiedad y la posesión debería recaer en el
titular de la tarjeta) de que en modo alguno esta distinción que se establece entre posesión y
propiedad en la titularidad de la tarjeta puede ser aprovechada por el emisor para, amparándose en
ella, conseguir que se admitan como válidos supuestos de resolución unilateral del contrato que, en
principio, no lo serían (pensemos, por ejemplo, en el supuesto en que la entidad de crédito
pretende ampararse en esa “propiedad” para, sin alegar ninguna otra causa, retirarle la tarjeta a
unos de sus clientes).
b) Facilitar el Número de Identificación Personal
A semejanza de lo que ocurría para la entrega de la tarjeta, que no aparecía recogida en el
clausulado de los contratos de emisión de tarjeta dentro de la sección de las obligaciones del
emisor, en los contratos tampoco se alude a la obligación de entrega del Número de Identificación
Personal.
El NIP viene descrito por la CNUDMI como “la clave secreta utilizada para autentificar las
órdenes de transferencia de fondos iniciados por conducto de terminal activada por el cliente”.
Según esta definición, el NIP desempeña dos funciones principales: la primera es que sirve de
elemento de identificación, ya que por medio de ese NIP el establecimiento presume que la persona
que está realizando la operación de pago electrónico es la que en un principio estaba autorizada a
ello (es un complemento a la tarjeta). La segunda es que el NIP también le confiere seguridad al
sistema, en cuanto que la operación no podrá realizarse si no se ha introducido el NIP.
Lógicamente, en atención a que la tarjeta es un instrumento de pago personal e
intransferible, la entidad emisora únicamente le facilitará el NIP al titular de la tarjeta. Esto no es
incompatible con que el titular de la tarjeta pueda cambiar el NIP, una vez que lo haya recibido,
siguiendo las instrucciones que se le hayan dictado al efecto.
Por otra parte, el NIP permite la utilización de la tarjeta en los Cajeros Automáticos y en los
TPVs. En lo que respecta a los TPVs., es necesario hacer constar que no siempre será necesario
introducir el NIP para efectuar la operación. En ocasiones no será preciso que el titular de la tarjeta
introduzca el NIP, y en estos casos será la entidad de crédito la que asuma el riesgo (movida por
política comercial).
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En torno al NIP se generan obligaciones para todas las partes implicadas en el pago
electrónico. Así, el establecimiento comercial únicamente deberá solicitarlo al titular de la tarjeta
en aquellas operaciones en que así se lo haya indicado la entidad emisora. La propia entidad de
crédito deberá tener los mecanismos adecuados para leerlo, sin poder revelárselo más que a su
titular, y deberá ofrecer asistencia en caso de que surjan problemas. Las obligaciones del titular de
la tarjeta, por su parte, van encaminadas a lograr un sistema de pago lo más seguro posible.
En lo que atañe a la responsabilidad en caso de que la tarjeta sea utilizada por una persona
distinta de su titular es necesario tener en cuenta que para todos aquellos supuestos en los que se
utilice una tarjeta sustraída o extraviada que necesite para operar que sea marcado el NIP, la
pérdida económica sufrida será de cargo del titular de la tarjeta. Por otra parte, el emisor está
obligado a dejar sin efecto toda tarjeta que haya sido hurtada, robada, o perdida, etc., desde que el
titular le haya comunicado su robo o pérdida. Si después de la comunicación la entidad emisora
autoriza algún pago será exclusivamente responsabilidad suya. Al contrario, todas las operaciones
que se realicen hasta que el titular de la tarjeta denuncie su falta serán de cuenta suya. Cuando
ocurre esto último, la entidad emisora presume que quién está utilizando la tarjeta es su legítimo
propietario y el titular de la tarjeta asume el riesgo.
Por último, la diligencia que se le exige al titular de la tarjeta en la custodia del NIP es la
diligencia media o del buen padre de familia y para su determinación habrá que tener en cuenta lo
contenido en el artículo 1104 Cc: “La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de
aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las
personas del tiempo y del lugar”. Las sentencias que han emanado de los tribunales sobre este tema
atienden al caso concreto, por lo que no existe una línea muy definida en la que se señalen las
normas generales aplicables a la determinación de la negligencia del titular de la tarjeta. Así, por
ejemplo, dejar la tarjeta en el vehículo es un supuesto de negligencia grave (SSAP de Castellón de
12 febrero de 2000 -AC 2000\753- y 26 de junio de 1998 -AC 1998\2131-), mientras que llevar el
NIP en el bolso en el que también se encuentra la tarjeta no lo supone, si no es anotado
directamente en la misma tarjeta (SAP Toledo de 1 de julio de 1999 -AC 1999\1739-).
En nuestra opinión, un hecho importante que se debería tener en cuenta cuando se valora la
negligencia del titular en estos casos es están juntos el NIP y la tarjeta, porque este hecho sí resulta
esencial para que tenga éxito la utilización fraudulenta de la tarjeta. De esta forma, el titular no
será negligente cuando le roban el NIP de su vehículo, si la tarjeta no está al alcance, porque dejar
objetos o utensilios en el coche, observando las debidas medidas de precaución como ocultarlas o
no dejarlas visibles (pensando que están seguros) entra dentro de la diligencia media exigible. Sin
embargo, entendemos que sí debería responder cuando deja juntos la tarjeta y el NIP o cuando los
deja fácilmente alcanzables o visibles.
c) Entregar al establecimiento comercial el TPV y demás material necesario
para realizar las operaciones
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La primera obligación a la que queda sujeto el emisor/gestor de la tarjeta frente al
establecimiento comercial es la de hacerle llegar el material necesario para que pueda efectuar
operaciones de pago electrónico.
Dentro del material necesario para realizar operaciones se encuentra el TPV, el papel o
impreso en el que se recogerán las operaciones, los adhesivos por medio de los cuáles se anuncia
como establecimiento adherido a sistema, etc.
En lo referente a quien ostenta la propiedad del TPV, y al igual que ocurría con la entrega de
la tarjeta, su entrega es tratada en los contratos de adhesión como un depósito.
La entidad de crédito pretende dejar claro que la propiedad de los bienes entregados es suya
y que, aunque físicamente se desprenda de ellos entregándoselos al establecimiento, no quiere
dejar de ser propietario. En su afán de conservar la propiedad de los terminales y de dejar
constancia clara de que esto es así, la entidad de crédito llega a plantear una situación jurídica tan
enrevesada como es la de que el establecimiento comercial le cede un poco de espacio de su local
para que pueda depositar en él “su” TPV.
Antes de calificar jurídicamente la entrega de estos instrumentos es conveniente hacer
mención de algunas características que ayudan a definirlos, como que son elementos necesarios
para el funcionamiento del sistema. Con ello, de nada valdría que la entidad de crédito ofreciera un
sistema de pago electrónico si luego no pone a disposición de los clientes TPVs donde poder utilizar
esa forma moderna de pago.
Su finalidad primera es la de recoger y aportar los datos necesarios para que la entidad de
crédito pueda admitir y tramitar el pago, ya que ésta sólo admitirá los pagos que se hayan
formalizado mediante estos instrumentos. Los TPVs individualizan e identifican la deuda, siendo
completada la operación con los datos necesarios para que la entidad de crédito se haga cargo de la
deuda.
En cuanto a quien ostenta la propiedad de tales instrumentos, al establecimiento comercial
se le concede la posibilidad de comprar los terminales o no comprarlos y pagar una cantidad
mensual a cambio de poder utilizarlos, lo que trae como consecuencia que el debate concluya en
todos aquellos supuestos en que el establecimiento decide comprar el terminal, pues desde ese
instante la propiedad pasará a ser suya. Partiendo de la contemplación de esta doble posibilidad
que se le ofrece a los establecimientos comerciales hay que apuntar en este momento que en la
práctica, en la mayoría de las ocasiones, los establecimientos desechan la posibilidad de adquirir
los terminales en propiedad, y es en todos estos casos donde surge el debate.
Nosotros entendemos la entrega de esos instrumentos bajo el signo de un alquiler de cosa
mueble, principalmente, porque la entidad de crédito confiere los terminales a los establecimientos
comerciales para que puedan usar de ellos a cambio de un precio. Así, por mucho que los
clausulados contractuales se empeñen en calificarlo de depósito, al ser entregados para su uso se
tiene que desestimar la opción del depósito (artículo 1768 Cc) y pasar a ser calificado como un
alquiler de cosa mueble. No obstante, independientemente de que pueda ser un comodato (para
todos los casos en los que no se le exija contraprestación económica al establecimiento por tenerlo,
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que en la práctica también existen) o un alquiler, lo que sí está claro es que si atendemos a la causa
de su entrega difícilmente puede ser tratado de depósito.
Existen otros instrumentos cuya concurrencia es necesaria para el funcionamiento del pago
electrónico y que el emisor debe facilitar al establecimiento comercial. Estos son: las notas de
cargo, que es donde se recogerán las operaciones realizadas, y los signos distintivos o emblemas del
sistema o red de pago electrónico al que está adherido el establecimiento. En las cláusulas en las
que se establece la obligación de entrega de éstos que tiene la entidad de crédito también se indican
sus condiciones de uso.
Las notas de cargo serán los medios de prueba que se tendrán por válidos entre las partes
en caso de que surjan discrepancias. En este sentido, en los contratos es común encontrar cláusulas
en las que se indica que las partes admitirán como medio de prueba los soportes documentales
resultantes del procesamiento informático relativos a las operaciones realizadas a través del
sistema.
d) Poner a disposición del titular de la tarjeta una red de establecimientos
donde poder utilizarla
Esta obligación justifica la existencia del propio contrato de tarjeta, ya que de nada valdría
proponerle a un cliente la adquisición de una tarjeta si no se le ofrecen al mismo tiempo un
conjunto de establecimientos donde poder utilizarla.
Al ser la entidad de crédito quien ofrece el sistema de pago electrónico al resto de
intervinientes (titulares de tarjeta y establecimientos comerciales) es ella también quien asume esta
obligación.
e) Cumplir con las órdenes emitidas por el titular de la tarjeta
De igual modo que ya ocurriera con la obligación de reintegro en el epígrafe dedicado a
regular las obligaciones y cargas del titular de la tarjeta, ésta obligación goza de una trascendencia
especial en atención a la orientación que hemos pretendido otorgarle al trabajo.
Como ya venimos exponiendo, la tarjeta de crédito representa un modo indirecto de
cumplimiento de la prestación debida según el cuál la entidad de crédito emisora/gestora de la
tarjeta será la persona de quien se sirva el titular para liberarse frente al establecimiento. Por el
contrato que le vincula al titular, el emisor/gestor de la tarjeta está obligado a cumplir con las
órdenes provenientes del titular de la tarjeta.
El acuerdo previo entre las partes es imprescindible para alcanzar ese cumplimiento
indirecto y el emisor/gestor de la tarjeta sólo atenderá las órdenes que le dirija el titular si la tarjeta
reúne los requisitos exigidos al efecto.
El cumplimiento de la obligación por parte del emisor/gestor de la tarjeta llevará implícito
la concesión de crédito, justificado en la disposición que realiza el titular de una cantidad de dinero
previamente concedida por la entidad de crédito y en el aplazamiento que se le aplica a su
devolución.
El emisor/gestor de la tarjeta está obligado a atender las órdenes de pago que provengan del
titular de la tarjeta, aunque también existen causas por las que puede negarse a cumplir como, por
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ejemplo, que se exceda el límite del crédito concedido, que se esté operando con una tarjeta ya
caducada, o que la tarjeta se encuentre en la lista que periódicamente facilita la entidad de crédito
de tarjetas anuladas, etc.
5.3. El establecimiento comercial
a) Aceptar la tarjeta
Los contratos de adhesión al sistema de tarjeta celebrados entre un emisor y el prestador o
establecimiento comercial comienzan imponiéndole a estos últimos como primera obligación la de
aceptar todas las tarjetas que se le presenten y que reúnan los requisitos de validez exigidos.
Sobre esta obligación de aceptación de la tarjeta se asienta la viabilidad de la existencia del
sistema de pago electrónico, de tal suerte que puede calificarse bajo el apelativo de “piedra angular”
sobre el que reposa todo el sistema.
Precisamente, esta obligación puede ser la causa de que muchos clientes se acerquen a
comprar a ese establecimiento en concreto y no a otro, movidos porque en él podrán utilizar la
tarjeta. En ocasiones, el contrato de compraventa que se gesta entre en el titular de la tarjeta y el
establecimiento comercial nacerá predeterminado a que el comprador pueda acudir al pago con
tarjeta.
Después de atender al origen de esta cláusula en los contratos (proviene de la autonomía de
voluntad de las partes) y a la mecánica de actuación del pago electrónico en su conjunto, nos
inclinamos por pensar que su presencia debe ser entendida como un aspecto que necesariamente
forma parte del propio modo de actuar del sistema de pago electrónico (consecuencia de la
materialización concreta de los artículos 1205 y 1206 Cc).
Esta obligación se corresponde con la relación innominada que existe en toda delegación.
Tanto la inclusión de esta obligación en el contrato que vincula al delegado y al delegatario como el
pago que aquél realizará a favor de este último influirán en la liberación del titular de la tarjeta.
Estas dos circunstancias concretan el modo de llevar a efecto la liberación del delegante, efecto éste
que, de un modo general, deriva del mecanismo de la delegación (por ser consustancial a esta
institución la producción de ese tipo de efectos).
En la aceptación de la tarjeta, el establecimiento se compromete a “aplicar a los titulares de
las tarjetas los precios y condiciones que vengan practicando habitualmente a su clientela, es decir,
sin recargo alguno y no realizará discriminación con relación al dinero en efectivo. No ofrecerá a
dichos titulares una forma de pago al contado o crédito en sustitución del uso de la tarjeta...”.
El establecimiento debe aceptar la tarjeta que le ofrecen los clientes porque los
emisores/gestores lo admitieron en el sistema de pago electrónico y le hicieron llegar el TPV,
precisamente, para poner en práctica esta obligación.
b) Facilitar al titular un comprobante de la operación
En los contratos se contienen cláusulas que imponen a los establecimientos la obligación de
expedir justificantes a los clientes por cada una de las operaciones que realice.
Esta obligación, que materializa lo contenido en el artículo 10.1.b de la LGDCU, también
viene recogida en el punto 6.3 del Anexo de la Recomendación 88/590/CEE en el que se establece
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claramente que “se facilitará al titular, cuando así lo solicite, un extracto de sus operaciones,
inmediatamente o poco después de su realización; no obstante, cuando se trate de un pago en el
punto de venta, el recibo de caja facilitado por el detallista en el momento de la compra, y que
contendrá la referencial al instrumento de pago deberá reunir los requisitos de la presente
disposición”.
Lógicamente, el interés primero que mueve al titular de la tarjeta al solicitar el comprobante
de la operación es el de tener una prueba en caso de que surjan controversias con la operación. El
comprobante que emite el TPV será la prueba que aporte el titular en caso de que se advierta un
error en alguna anotación en cuenta y el emisor equivoque el valor de una operación.
Salvando las distancias, podríamos decir que la finalidad perseguida por este comprobante
es parecida a la que pretende obtener el “Acuse de recibo” propuesto por la Ley de Servicios de la
Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico en su artículo 27 para las operaciones
celebradas por vía electrónica, en las que éste le garantiza a las partes implicadas en la operación
de comercio electrónico que el contrato de compraventa se ha perfeccionado, otorgándole
seguridad sobre este extremo, y cuáles son las condiciones en que se ha celebrado.
c) Pagar al emisor/gestor por el servicio que presta
El cumplimiento de esta obligación por parte del establecimiento está directamente
relacionado con las comisiones que el emisor/gestor le aplica a cada operación que se realiza,
porque esa comisión o descuento que se le practica será el precio que deba pagar por los servicios
que le presta el emisor.
Las comisiones son distintas para cada establecimiento y, como ya dijimos, se negocian por
sectores, de tal forma que el descuento aplicado para las gasolineras puede ser distinto del que
deben soportar los supermercados, fruterías, etc.
d) Ofrecer información
Se incorpora una cláusula al contrato en la que se dispone que el establecimiento comercial
le otorga su consentimiento a la entidad de crédito con el fin de que ésta introduzca los datos del
establecimiento en su fichero para servirse de ellos en el envío de cuanta información sea necesaria.
Su presencia persigue cumplir con lo estipulado en el artículo 7 LOPDCP, según el cuál el
tratamiento de datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado.
Asimismo, en esta misma cláusula se indica en un segundo apartado que el establecimiento
también otorga su consentimiento a que la entidad de crédito ceda esos datos a otras sociedades o
entidades que formen parte del grupo financiero. Esta posibilidad aparece recogida de igual modo
en la LOPDCP, en concreto, en su artículo 11, en el que se requiere la presencia obligatoria del
consentimiento del afectado para que sus datos puedan ser cedidos a un tercero.
Junto a esta obligación, en los contratos de afiliación al sistema de tarjeta se establecen
otras como la de que los establecimientos apliquen a los titulares de las tarjetas los mismos precios
y condiciones que vengan aplicando a su clientela habitual; que utilicen para la facturación al
cliente las facturas de venta que le sean facilitadas al efecto; que asuman la devolución de aquellas
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operaciones realizadas con el microprocesador sin cumplir las especificaciones contenidas en el
Manual de instrucciones; o la prohibición de realizar abonos en efectivo.
Al lado de estas obligaciones se le exige que atienda a una serie de deberes adicionales y
cargas (su cumplimiento no deviene directamente exigible, pero no realizarlo le acarrea unos
perjuicios a la persona que incumple) como:
1. Realizar controles cuando le sea presentada la tarjeta.
Estos controles consisten básicamente en verificar que la tarjeta entregada posee el logotipo
del sistema de tarjeta en el anverso o en el reverso de la misma, comprobar que la tarjeta esté
vigente y que sobre ella no consta ninguna comunicación de alerta, comprobar también la
identidad del titular de la tarjeta mediante la presentación del DNI, solicitar confirmación de la
factura de venta mediante el Terminal de Punto de Venta instalado o por consulta telefónica al
Centro de Autorizaciones de la entidad de crédito o red de tarjeta, y recoger la firma del titular en el
resguardo de la operación, comprobando que esta firma sea la misma que la estampada en el papel
de firmas de la tarjeta.
2. Instruir a sus empleados sobre las normas del sistema de tarjeta contratado, tomando las
debidas medidas para su aplicación y siendo responsable de su actuación (en correspondencia con
las reglas generales de responsabilidad contenidas en el artículo 1903 Cc). Esta carga busca que se
utilicen adecuadamente los medios técnicos necesarios para efectuar la operación.
3. Colocar los emblemas y distintivos de los sistemas de tarjetas contratados en lugar bien
visible desde el exterior del establecimiento, cuidando siempre que se encuentren en perfecto
estado. Con el cumplimiento de esta carga se hace publicidad del sistema de pago electrónico y el
establecimiento se anuncia como parte adherida al sistema de tarjeta. Su inobservancia no da lugar
a incumplimiento contractual, aunque le causa el perjuicio al establecimiento de que muchos
clientes no acudirán a él pensando que no es posible utilizar la tarjeta.
4. Usar y custodiar los TPVs. y terminales de acuerdo con las indicaciones contenidas en el
Manual de Instrucciones, asumiendo la responsabilidad de su manipulación indebida, pérdida,
robo, destrucción o cualquier otra circunstancia que le haga inservible para la finalidad establecida.
La no observancia de este comportamiento con la debida diligencia implica que el establecimiento
comercial tenga que asumir los perjuicios que se causen con su mal uso.
5. El establecimiento también deberá conservar los comprobantes por el tiempo que viene
determinado en los contratos (un año, generalmente) por si el emisor/gestor se los reclamara. Esta
necesidad de conservarlos todavía era más importante cuando el intercambio de la información no
se hacía electrónicamente, aunque actualmente continúa estando vigente en los contratos.
6. El establecimiento no deberá realizar devoluciones de abonos en efectivo, sino que éstas
deberán solicitarse a través del propio sistema de tarjeta, al ser el único modo posible de evitar
posteriores reclamaciones del titular a la entidad de crédito (por el cargo que le practicó) y de que
ésta tenga que dirigirse al establecimiento solicitándole información sobre la operación. En los
supuestos de devolución del género adquirido, el establecimiento deberá solicitar una cancelación
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de la operación, utilizando para ello el TPV y, una vez solicitado, la entidad de crédito procederá a
materializar las oportunas anotaciones en cuenta.
7. Por último, debe completar correctamente los comprobantes para que sean abonados por
la entidad de crédito.