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Derecho de la ConstrucciónTaller de Investigación de Derecho

Administrativo - TIDAUniversidad Nacional Mayor de San Marcos

“Ejecución del Contrato de Obra Pública en la Ley de Contrataciones del Estado”

Dr. Alex Campos Medina 31/01/11

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Agenda

• La ejecución contractual: Peculiaridades.

• Principales aspectos de la ejecucióncontractual en la Ley de Contrataciones delEstado.– Ampliaciones de Plazo

– Adicionales de Obra• Adicionales de supervisión,

• Adicionales de emergencia.

– Equipo parado

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La ejecución contractual

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La Ejecución contractual…

• Importa el cumplimiento de obligaciones legales?

• Importa el cumplimiento de obligacionescontractuales?

• Importa el cumplimiento de ambas?

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La ejecución contractual…

• Importa el cumplimiento no sólo de laobligación de construir, sino también deobligaciones de carácter:– Laboral: normas de seguridad, y en algunas

ocasiones, temas vinculados a “cupos”.

– Ambiental: EIAs, CIRA, etc.

– Financiero: mantener vigente Cartas Fianzas, etc.

– Administrativo: realizar todos los procedimientostendientes a obtener autorizaciones, permisos ylicencias.

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La ejecución contractual…

• Intervienen por lo menos 4 personas distintas:

– Estado, como Entidad contratante.

– Empresa, como contratista.

– Supervisor, como los ojos del Estado en la Obra.

– Contraloría, en materia de aprobación deadicionales (pero muchas veces, pretendemodificar el contenido contractual).

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La ejecución contractual…

• Ello no quiere decir queexistan 4 partescontractuales, sino quehay distintas relacionescontractuales (oadministrativas) quegiran en torno a laejecución de la obra. SUPERV. CGR

EMPRESA

ESTADO

Contractual

Contractual Inter-administrativa

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La ejecución contractual…

• Los 4 actores tienen intereses distintos:

– El Estado velando por el interés público,

– El Particular, quien paradójicamente ejecuta la Obra,tiene interés privado.

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La ejecución contractual…

• Sin embargo, igual todos ellos deben observarciertas obligaciones implícitas a todo contrato,y no exclusivamente al contrato de obrapública:

– Buena fe,

– Corrección,

– Colaboración.

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La ejecución contractual…

• Todo lo anterior por una razón simple: elcontrato es un negocio técnica yjurídicamente complejo: 4 patas de la mesa.

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La ejecución contractual…

PRECIOPLAZO

SECUENCIACONSTRUCTIVA

EXPEDIENTETÉCNICO

El Contrato de Obra(asignación de riesgos)

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La ejecución contractual en la Ley de Contrataciones del Estado

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La ejecución contractual en la LCE

• Marco normativo aplicable

– Ley de Contrataciones del Estado, aprobada porDecreto Legislativo 1017.

– Reglamento de la Ley de Contrataciones delEstado DS 184-2008-EF.

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La ejecución contractual en la LCE

• Principales aspectos que se deben observar:

– Ampliaciones de Plazo,

– Adicionales de Obra,

– Adicionales de Emergencia,

– Equipo parado.

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Ampliaciones de Plazo

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Ampliaciones de PlazoCuerpo Normativo Artículo

Ley 41º

Reglamento 200º, 201º, 202º, 203º. 204º

– Puntos Importantes:• Causales de APs:

– No atribuible al Contratista,

– Atribuible a la Entidad,

– Caso fortuito o fuerza mayor,

– Aprobación de prestación adicional

– No absolución de consultas en el plazo indicado, etc.

• Anotación en el Cuaderno de Obra.

• 15 días para sustentar AP ante Supervisor..

– Presupuesto: afectación ruta crítica

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Ampliaciones de PlazoCuerpo Normativo Artículo

Ley 41º

Reglamento 200º, 201º, 202º, 203º. 204º

– Puntos Importantes:• Supervisor emite Informe hasta en 7 días de recibido sustento

del Contratista.

• Entidad emite resolución hasta en 10 días de recibido el Informe.

– Silencio Positivo

• Ampliaciones de Plazo parciales.

• Presentación Calendario de Avance de Obra actualizado.

• Arbitraje (o conciliación): hasta en 15 días de notificadaresolución.

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Ampliaciones de PlazoCuerpo Normativo Artículo

Ley 41º

Reglamento 200º, 201º, 202º, 203º, 204º

– Puntos Importantes:• Diferencia de cálculo de mayores gastos generales dependiendo

de sistema de contratación.

• Pago de mayores Gastos Generales sujeto a presentación deValorización de mayores gastos generales.

• Entidad debe cancelar en 30 días de recibida la valorización.

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Caso 1: Ampliaciones de Plazo (1)

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Caso 1: Ampliaciones de Plazo (2)

• El Ministerio de Cultura convocó a la licitaciónpública para la construcción del “museo deMomiecitas Precolombinas” en la ciudad deAyacucho.

• Finalizada la licitación, la empresa “HuaquitosSA” suscribió el respectivo contrato de obra aprecios unitarios con el Ministerio de Cultura.

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Caso 1: Ampliaciones de Plazo (3)

• Sin embargo, conforme se ejecutaban lasobras, Huaquitos SA se daba cuenta que loespecificado en el Expediente Técnico no seajustaba a lo encontrado en la realidad.

• Dichas diferencias y errores generaron unaserie de retrasos y paralizaciones al no haberpartidas por ejecutar.

• Por ello, Huaquitos SA solicitó una ampliaciónde plazo por causas imputables a la Entidad.

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Caso 1: Ampliaciones de Plazo (4)

• Cuestiones a discutir:

– ¿Quién asume los costos por errores en elexpediente técnico?

– ¿Debe existir afectación a la ruta crítica?

– ¿Los errores en el expediente técnico generanalgún incumplimiento contractual?

– ¿Existe la obligación de que el Contratista mitiguelos daños producto de los errores en elExpediente Técnico?: Replanteo y Rediseño.

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Caso 2: Ampliaciones de Plazo y Aceleración (1)

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Caso 2: Ampliaciones de Plazo y Aceleración (2)

1. El Contratista solicita Ampliación de Plazo (X) paraejecutar la Obra conforme lo pactado.

2. La Entidad concede menor plazo de lo que elContratista había planteado.

3. El Contratista muestra su disconformidad. Sinembargo, acata lo dispuesto y lo ejecuta en eseplazo reducido pero utilizando mayor personal yequipo para acelerar la Obra (lo que implicamovilización y desmovilización del equipo)

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Caso 2: Ampliaciones de Plazo y Aceleración (3)

• ¿Cuál es el problema?

– ¿Se debe reconocer los mayores costos demovilización y desmovilización incurridos por elContratista?

– ¿Cómo influye una ampliación de plazo tanreducida en los plazos y costos contractuales?

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Caso 2: Ampliaciones de Plazo y Aceleración (4)

• ¿Cuál debería ser la solución?

– El hecho que el Contratista haya mostrado su conformidadcon el Presupuesto Adicional (que simplemente incluía lascontraprestaciones de metrados y partidas) no quieredecir que esté de acuerdo con tan reducido plazo.

– No obstante para cumplir con el plazo indicado, elContratista ejecutó las Obras incurriendo en mayorescostos (por movilización y desmovilización) que deberánser reconocidos por la Entidad.

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Adicionales de Obra

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AdicionalesCuerpo Normativo Artículo

Ley 41º

Reglamento 207º, 208º

– Puntos Importantes:• Regla: < o = a 15 %

– Condiciones de procedibilidad:

» Certificación de crédito presupuestario,

» Resolución del Titular de la Entidad

• Excepción: Obra de emergencia:

– Condiciones de procedibilidad:

» Basta escrito de la Entidad al Supervisor.

• Anotación en el Cuaderno de Obra.

• Ampliación de Plazo: si hay demora en aprobación de adicionales.

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AdicionalesCuerpo Normativo Artículo

Ley 41º

Reglamento 207º, 208º

– Puntos Importantes:• Aprobación de la CGR:

– Prestaciones Adicionales sumadas > a 15% del monto del contratooriginal.

– Adicionales de emergencia sujetos a autorización de la CGR previaal pago.

• Pago de los presupuestos adicionales se realiza a través devalorizaciones adicionales.

• Aprobación de Presupuesto Adicional Ampliación de laGarantía de Fiel Cumplimiento.

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AdicionalesCuerpo Normativo Artículo

Ley 41º

Reglamento 207º, 208º

– Puntos Importantes:• Resolución del Contrato:

– Presupuesto: Prestaciones adicionales superen el 50% del montodel contrato original.

– Efectos:

» Inmediata paralización de la Obra, salvo por razones deseguridad.

» Arbitrable.

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Caso 1: PROCARRETERAS, VIAS Y MIRADOR

• PROCARRETERAS contrata ejecución de obra.

• VIAS INSTANTANEAS obtiene la buena pro yejecuta obra.

• MIRANDA S.A. obtiene buena pro para serSupervisor de la Obra.

• Conforme se ejecuta la obra, se dan hechos quehace que VIAS INSTANTANEAS solicite ampliaciónde plazo.

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Caso 1: PROCARRETERAS, VIAS Y MIRADOR

• PROCARRETERAS otorga ampliación de plazo.

• Como consecuencia, MIRANDA S.A. solicita unadicional que cubra el mayor plazo de supervisiónque deberá permanecer en la obra.

• Dicho adicional del Supervisor supera el 15% de sucontrato, con lo cual se solicita aprobación de CGR.

• CGR, en primera instancia, la declara improcedenteal considerar que la ampliación de plazo otorgada aVIAS INSTANTANEAS fue incorrectamente otorgadadebido a falta de sustento.

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Caso 1: PROCARRETERAS, VIAS Y MIRADOR

• PROCARRETERAS apela la decisión de la CGR.

• CGR, en segunda instancia, confirma ladecisión en primera instancia, y agrega quePROCARRETERAS debe observar lo señaladoen la Nueva Directiva 02-2010-CG/OEA.

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Caso 1: PROCARRETERAS, VIAS Y MIRADOR

• Cuestiones a discutir:

– Legalidad

– Acto Administrativo o acto contractual?

– Seguridad Jurídica

– Buena Fe

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Caso 2: Adicionales de Emergencia

• Art. 207º del Reglamento de LCE: Refiriéndose a adicionales menores a 15%.

“Excepcionalmente, en el caso de obras adicionales que por su carácter deemergencia, cuya no ejecución pueda afectar el ambiente o poner en peligro a lapoblación, los trabajadores o a la integridad de la misma obra, la autorizaciónprevia de la Entidad podrá realizarse mediante comunicación escrita a fin de que elinspector o supervisor pueda autorizar la ejecución de tales obras adicionales, sinperjuicio de la verificación que realizará la Entidad previo a la emisión de laresolución correspondiente, sin la cual no podrá efectuarse pago alguno.”

• Art. 208 del Reglamento de LCE: Refiriéndose a adicionales mayores a 15%.

“En el caso de adicionales con carácter de emergencia la autorización de laContraloría General de la República se emitirá previa al pago”

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Caso 2: Adicionales de Emergencia

• Nueva Directiva 02-2010-CG/OEA :Disposiciones Generales.

“prestación adicional que comprende obras cuya no ejecución puede afectar el

ambiente o poner en peligro a la población, los trabajadores o a la integridad dela misma obra, que demanda una actuación inmediata. La prestación adicionalde obra con carácter de emergencia, debe incluir sólo la ejecución de obrasnecesarias y urgentes para mitigar la emergencia…”

“En caso de prestaciones adicionales de obra con carácter de emergencia, alautorización de la CGR se emitirá previa al pago”.

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Caso 2: Adicionales de Emergencia

• Cuestiones a discutir:

– ¿Qué es adicional de emergencia?

– CGR

– Arbitrabilidad

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Equipo parado

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Equipo parado

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Caso: Equipo parado

• PROCARRETERAS convocó a la LicitaciónPública Nº 001-2010-MTT para ejecutar laobra “Mejoramiento y Rehabilitación de lacarretera Chumbivilca – Cerro Dormido, en laciudad de Celendín”.

• Celendín era una ciudad que se caracterizabapor su clima pacífico, siendo que no se habíaregistrado antes un conflicto social.

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Caso: Equipo Parado

• Conforme se ejecutaba las obras,sorprendentemente se produjo el bloqueo delúnico acceso a la zona de trabajo, que era elpuente “Cerro Dormido”.

• Este bloqueo se produjo en parte portrabajadores de la obra, quienes exigíanbeneficios laborales, pero también pormanifestantes que tendenciosamente sesumaron a ella.

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Caso: Equipo Parado

• Este bloqueo generó la paralización total delas obras, incluida en ella la paralización totalde los equipos.

• En consecuencia, el Contratista solicitó unampliación de plazo por el número de días dela paralización.

• Asimismo, solicitó el reconocimiento de losmayores costos por el equipo parado.

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Caso: Equipo Parado

• Cuestiones en discusión:

– ¿Gastos generales incluyen mayores costos porequipo parado?

– ¿El eventual equipo parado es un riesgo quedebería ser asumida por el Contratista o por elEstado?

– ¿Los mayores costos es un concepto que deberíaregularse a nivel contractual frente a la ausencianormativa?