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Derecho a la cultura en México. Su constitucionalización, sus características,

alcances y limitaciones*

Francisco Javier Dorantes Díaz**

Sumario: Introducción / I. La incorporación del derecho a la cultura en nuestra Constitución / II. Las características del derecho a la cultura / III. Los alcances del

derecho a la cultura / IV. Conclusiones / Fuentes de consulta

* Elpresenteensayosepresentóenlamesadereflexión“DerechosCulturales”enelmarcodelProgramaIdentidad y Cultura en Iberoamérica. Institucionalización del Sistema de Fomento y Desarrollo Cultural de la Ciudad de México 2010-2012.

** DoctorenDerecho,ProfesorenlaUniversidadNacionalAutónomadeMéxico,ProfesorInvitadoenlaUniversidadAutónomaMetropolitana.

El derecho a la cultura, dentro de nuestro sistema constitucional, es

uno de los derechos humanos menos estudiados. Desde su inclusión en la Constitución prácticamente su

evoluciónhasidonula.Enelpresenteartículo, se analiza su naturaleza y

alcancesconlafinalidaddeconseguirun mejor desarrollo, tanto desde la

perspectivadelaspolíticaspúblicas,comoensudesarrollolegislativo,por

medio de una Ley General de Cultura.

Right to culture, within our constitutional system is one of the least studied human rights. Since its inclusion in the Constitution, its evolution has been practically non-existent. In this article, the nature and scope are analyzed in order to get better development, both from the view of public policy, and legislative development, through a General Law of Culture.

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Introducción

Enelsistemaconstitucionalmexicano,aúnnonoshemospercatadode la impor-tancia y alcances del reconocimiento del derecho a la cultura dentro de nuestros derechosfundamentales.Esmás,meatrevoaafirmarqueparalagranmayoríadelosmexicanosestaadiciónesdesconociday,quizá,enelpeordeloscasos,hastairrelevante.Enesesentido,mepareceoportunoanalizar,enelpresenteensayo,laimportancia del reconocimiento de ese derecho y, primordialmente, cómo podría regularse.

Elcontenidodelderechoculturalestanimportanteque,desuyo,yaimplicalanecesidaddeserdiscutidoportodanuestrasociedadynosóloporlossujetosinvo-lucradosdirectamente.Debemoscomprenderquecualquieresfuerzolegislativoquesehagasiempreseráprovisional,porqueenlamedidaenquelosmexicanossevayaninvolucrandolasnecesidadesculturalessemodificaránytransformarán,yconellaselmarcoregulatorio.Estarealidadnodebegenerardesánimo.Alcontrario,permiteconocer la naturaleza compleja de este derecho.

Antesdeiniciarelanálisisquisierahaceralgunasprecisiones:1)Legislarenma-teriadelderechoalaculturanoimplicalanecesidaddeunconceptopreviodecultu-ra; 2)tampoco,significanormarloquenuncapodráregularse,esdecir,convertirenderecholasdiferentesmanifestacionesculturales,comolascancionespopulares,lasartesanías,losbailestradicionales,pormencionaralgunas.Esimportanteaclararloanterior,sobretodosiseconsideraquelosargumentosexpuestossonlasprincipalesobjecionesalaregulacióndelosderechosculturales.Dehecho,sonideasqueheescuchadodevariaspersonasinvolucradasconelsector.Parademostrarlaequivo-cacióndeestosargumentos,esconvenienteentrarenmateria.

I. La incorporación del derecho a la cultura en nuestra Constitución

Comoloheexpresadoenotrosestudios,lamateriaculturalnosólorequieredeunaadiciónaalgúnartículo,sinodelacreacióndeunsistemaconstitucionalespecífico.1 Noobstante,lareformaalartículo4constitucionalesunbuenprincipio.Recorde-moseltextodelpárrafonuevededichoartículo:

TodapersonatienederechoalaccesoalaculturayaldisfrutedelosbienesyserviciosqueprestaelEstadoenlamateria,asícomoelejerciciodesusderechosculturales.ElEstadopromoverá losmediospara ladifusiónydesarrollodelacultura,atendiendoaladiversidadculturalentodassus

1 Sobre el particular, Cfr.FranciscoJavierDorantesDíaz,Derecho cultural mexicano. Problemas jurídi-cos,(Pról.)RaúlÁvilaOrtiz, México,FundaciónUniversitariadeDerecho,AdministraciónyPolítica,2004,(Col.Derecho,AdministraciónyPolítica),pp.19yss.

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manifestacionesyexpresionesconplenorespetoalalibertadcreativa.Laleyestablecerálosmecanismosparaelaccesoyparticipaciónacualquiermanifestacióncultural.

Paraunamejorcomprensióndelosalcancesylimitacionesdeestepárrafo,aconti-nuaciónharéalgunasprecisiones,enelentendidoquelainterpretaciónqueexpongaesmipuntodevista;Enconsecuencia,porestanaturalezaesdiscutible.

i.1. Qué significa el derecho a la cultura2

Paraencontrarnosenposibilidaddeentenderlosalcancesdelderechoalacultura,esnecesariosaberquedentrodelateoríaconstitucionaldenuestrotiempolosde-rechossocialespuedentener,desdeelpuntodevistaestructural,tresformasbási-cas:primero,puedetratarsedenormasqueconfierenderechossubjetivosonormasqueobliganobjetivamentealEstado;segundo,puedensernormasvinculantesonovinculantes,esdecir,derechosprogramáticos;tercero,sepuedenfundamentarde-rechosydeberesdefinitivosoprima facie,3esdecir,puedenserreglasoprincipios.4

Atendiendoaestaclasificacióndenaturalezaestructuralsepodríadecirquelaprotección jurídicamás fuerte laotorganaquellasnormasque sonvinculantesygarantizanderechossubjetivosdefinitivosaprestaciones;lamásdébilseríalaqueserefiereanormasnovinculantesquefundamentanunmerodeberdelEstadoaotorgarciertasprestaciones.5Sisequeríalegislarunderechoalaculturademaneratécnicamentecorrecta,deberíabuscarselaprotecciónjurídicamásfuerte.Ahora,seríaválidopreguntarnos,¿estoselogróenlaConstitución?

Esimportantetomarencuentalaevoluciónlegislativadeestederecho,quepasódedisposicionesjurídicasinternacionalesaformarpartedenuestroderechointer-no.6Estacircunstancianoresultaextrañaparamuchosdelosderechoscolectivosquehantenidosuorigenenelordenjurídicointernacional.Larazónprincipaldeelloesqueestetipodederechossehancreadoporyparasujetoscolectivos.7

Enloqueconciernealderechoalacultura,laDeclaración Universal de los De-rechos Humanos,del10dediciembrede1948,emitidaporlaAsambleaGeneraldelasNacionesUnidas,proclamaensupreámbulocomounidealcomúnquetodoslos

2 Ibídem.,p.30. 3 Vid.RobertAlexy,Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,

1997,(ElDerechoylaJusticia,núm.34),p.484. 4 Ladiferenciaentrereglasyprincipiosesque,entanto,lasprimerassólopuedensercumplidasono,es

decir,contienendeterminacionesenelámbitodelofácticoyjurídicamenteposible;lossegundossonmandatosdeoptimización,esdecir,ordenanquealgosearealizadoenlamayormedidafactible,dentrodelasposibilidadesjurídicasyrealesexistentes.Alexy,op. cit., p. 86 y s.

5 Ibídem., p. 484. 6 Paraanalizarlamaneraenquemuchosderechoscolectivoshantenidosuorigenenelderechointerna-

cional para ser parte de los derechos internos, Vid.NicolásLópezCalera,¿Hay derechos colectivos?, Individualidad y socialiad en la teoría de los derechos,Barcelona,Ariel,2000,pp.37yss.

7 Loc. cit.

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pueblosynaciones,mediantelaenseñanzaylaeducación,promuevanelrespetoalosderechosylibertadesdelhombreyaseguren,pormediodemedidasprogresivasdecarácternacionaleinternacional,sureconocimientoyaplicaciónuniversalesyefectivos.

ComopuedeapreciarseenestePreámbulodelaDeclaración Universal de los Derechos Humanos, la cultura es uno de los instrumentos indispensables para ha-cerposiblelaexistenciayvalidezdelosderechosfundamentales.Esdecir,enesteinstrumentojurídicointernacional,laculturajuegaundoblepapel.Nosóloesunderechohumanofundamental,sinotambiénelmecanismoprincipalparaconoceryrespetarlosderechoscontenidosenladeclaracióndereferencia.

Ahorabien,siseapreciaelderechoalaculturadesdeelpuntodevistadeunderechofundamental,elartículo27delacitadadeclaraciónprevélosiguiente:

1 Todapersonatienederechoatomarpartelibrementeenlavidaculturaldelacomunidad,agozardelasartesyaparticiparenelprogresocien-tíficoyenlosbeneficiosquedeélresulten.

2 Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materialesquelecorrespondanporrazóndelasproduccionescientífi-cas,literariasoartísticasdequeseaautora.

Confundamentoenesteartículo,elderechoalaculturatienelassiguientescaracte-rísticas:a)protegeelaccesoalosbienesyserviciosculturales,b)protegeeldisfrutede los mismos y c)protegelaproducciónintelectual.8 De las mismas, se considera quelanocióndeaccesoalosbienesyserviciosculturaleses,ennuestropaís,unodelosprincipalesproblemasparalegislar.9Paraentenderesteaspecto,esimportanteanalizarcómoseregulanennuestropaíslasdiferentesvertientesdelderechoalacultura.

EnlaConstituciónPolíticadelosEstadosUnidosMexicanossereguladema-neraexpresaelderechoalaculturaenloreferentealaproducciónintelectual.Enefecto,losartículos6º,7ºypárrafonovenodel28,hacenreferenciaalalibremani-

8 Enelmismosentido,verel“PactoInternacionaldeDerechosEconómicos,SocialesyCulturales”,pu-blicado en el Diario Oficial de la Federaciónel12demayode1981,mismoqueensuartículo15señala:“1.LosEstadosPartesenelpresentePactoreconocenelderechodetodapersonaa:a)Participarenlavidacultural;b)gozardelosbeneficiosdelprogresocientíficoydesusaplicaciones;c)beneficiarsedelaproteccióndelosinteresesmoralesymaterialesquelecorrespondanporrazóndelasproduccionescientíficas, literariasoartísticasdequeseaautora.2.Entre lasmedidasquelosEstadosPartesenelpresentePactodeberánadoptarparaasegurarelplenoejerciciodeestederechofiguraránlasnecesariasparalaconservación,eldesarrolloyladifusióndelacienciaylacultura.3.LosEstadosPartesenelpresentePactosecomprometenarespetarlaindispensablelibertadparalainvestigacióncientíficayparalaactividadcreadora.4.LosEstadosPartesenelpresentePactoreconocenlosbeneficiosquederivandelfomentoydesarrollodelacooperaciónydelasrelacionesinternacionalesencuestionescientíficasyculturales”.

9 Sobre este tema, vid.JaquesBordón,JeanMariePontieryJeanClaudeRicci,J,Droit de la culture, 2ª ed. Paris,Dalloz,1996.(Droit Public. Science Politique; Précis), p.43ys.Enestemismolibroseencuentraunestudiosobrelaevolucióndelderechoalacultura.

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festacióndelasideasyaquenoconstituyenmonopolioslosderechosdeautor.Estasdisposicionestienensuregulaciónenlalegislaciónsecundaria,básicamenteenlaLey de Imprenta y en la Ley Federal del Derecho de Autor; así como en la Ley de Propiedad Industrial.

Encuantoaldisfruteyproteccióndelosbienesculturales,lafracciónXXVdelArtículo73Constitucional,facultaalCongresodelaUniónparalegislarenmateriade vestigios o restos fósiles y sobremonumentos arqueológicos, artísticos e his-tóricos,cuyaconservaciónseadeinterésnacional.EstadisposiciónconstitucionaltienesuregulaciónespecíficamediantelaLey Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos.

Encuantoal accesoydisfrutede losbienesy servicios culturales: enprimerlugar,seencuentralafracciónVdelArtículo3ºConstitucional,quehacereferenciaaqueelEstadoalentaráelfortalecimientoydifusióndenuestracultura.Estadis-posiciónjurídica,vistacomoobligacióndelEstado,deningunaformaeragarantíasuficienteparalosparticularesparaaccederydisfrutardelosbienesyservicioscul-turales.Deahí,sepresentólanecesidaddeincorporarelpárrafonovenoalArtículo4Constitucional.Evidentemente,enesteúltimoaspecto,aúnnoexistelalegislaciónfederalylocalpararegularelaccesoalosbienesyserviciosculturalesdemaneraadecuada.

Conestosantecedentes,referentesalaevolucióndelderechoalacultura,resultaconvenientehacerunaprimera reflexión.Elderechoa laculturanoseencuentraprevistoenunsóloartículoconstitucional.Debeserinterpretadodemaneraarmó-nicaentrelosdistintostratadosinternacionalesaplicablesylasdiferentesnormasconstitucionales relacionadasconelmismo.Ahorabien, la reformaalArtículo4vinoatratardellenarunalaguna,pero¿fuetécnicamentecorrectasuinclusiónenlaConstitución?

Podríamos decir que entérminos generales, sí. Meexplico:cuandoelArtículo4Constitucionalseñalaque:“Toda persona tiene dere-cho al acceso a la cultura y al disfrute de los bienes yserviciosqueprestaelEsta-do en la materia, así como el ejercicio de sus derechos culturales”, encontramosque, al menos, esta redac-ción ya da cabida a ser con-siderado este derecho como un derecho fundamental.Perodesdemipuntodevis-ta, el problema de que sea

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El derecho a la cultura no se encuentra previsto en un sólo artículo constitucional.

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underechorealmentevinculantenofueresueltoensutotalidad.Veamos,continúaelArtículo4:“ElEstadopromoverálosmediosparaladifusiónydesarrollodelacultura,atendiendoaladiversidadculturalentodassusmanifestacionesyexpresio-nesconplenorespetoalalibertadcreativa.La ley establecerá los mecanismos para el acceso y participación a cualquier manifestación cultural”.Subrayoestaúltimaparte,puessetratadelgranaciertodeladisposición.Alobligarlaleyaestablecerlosmecanismosdeacceso,vuelverealmentevinculanteelartículo.Dehecho,diríaquede losderechossocialescontenidosennuestraConstitución,ésteeselúnicoquecomprometeallegisladorconunaacciónconcreta.Noobstante,fueposibleirmásallá.Underechoescompletamenteválidocuandopuedehacersevalerjurisdic-cionalmente.SiestaafirmaciónsehubierahechodesdelaConstitución,sehubiesecerradoelcírculocompletamente.Deotramanera,almomentodelegislar,bastaráconelestablecimientodealgunasmedidas—administrativasporejemplo—parasatisfacerloprevistoenlaConstitución.Desdemipuntodevista,nodebiódejarsemargenalgunodeinterpretaciónenestesentido,poresoconsideroqueentérminosgenerales,técnicamentefuecorrectasuredacción.

Alrespecto,quedanvariasinterrogan-tespordelante.Sólopormencionaralgu-nas:¿cómoserelacionaestederechoconotros derechos?, ¿es correcto hablar dederecho a la cultura o de derechos cultu-rales?, ¿cuáles son las principales carac-terísticas de este derecho? ¿cuál sería elcontenidomínimodelasleyesculturales?Son tantas y complejas estas preguntas,quequizásólopuedaesbozaralgúninten-to de respuesta.

I.2. Derecho a la cultura y dignidad humana Resultahastaciertopuntoevidentequedetrásdecualquierderechoseencuentrapresenteladignidadhumana.Noobstante,traigoacolaciónesteconceptoporlaes-casaimportanciaquetieneparalasociedadmexicanayporqueresultaindispensablepara el ejercicio del derecho a la cultura.

Ladignidadhumananosóloesunconceptoético,sinounabasenormativa,lacual encontramos, precisamente, en todos los derechos sociales.10Ladignidadhu-manapuedeaproximarseasurealizaciónalolargodenuestravida,

[…]ensusdimensionesfundamentales,quesonlasquenosdistinguendelosrestantesanimales:nuestracapacidaddeelegir;deconstruirconcep-

10 GregorioPeces-Barba,“Reflexionessobrelosderechossociales”,enRobertAlexyet. al., Derechos so-ciales y ponderación,2ªed.,Madrid,FundaciónColoquioJurídicoEuropeo,2009,(FundaciónColoquioJurídicoEuropeo;núm.1)p.86.

Resulta hasta cierto punto evidente que detrás de cualquier derecho se encuentra presente la dignidad humana.

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tosgeneralesyderazonar,queestáenlaraízdelpensamientofilosófico,científicoytécnico;decrearbellezadesdepluralescánonesestéticos,queestáenelorigendelarteylaliteratura;decomunicarnosydedialogar,queestáenelorigendellenguajeydelacultura;devivirbajounsofisticadosistemadenormasparaafrontarlaescasez,elegoísmoylaviolencia.11

Enconcreto,eselorigendelderecho.Ladignidadhumanaesindividualperotambiénescolectiva.Eslabasedenues-

traautonomíaynuestracapacidaddeautodeterminación.Poresarazón,estáenelorigendelosderechossociales,altratardesatisfacernecesidadesbásicasquemu-chosindividuosnopodríanalcanzarporsímismos,locualafectaríasudesarrollocomopersonas.Enesesentido,nodeberesultarnosextrañoqueenalgunospaíses,porejemplo,AlemaniayEspaña,sepongacomovalorfundamentaldesussistemasconstitucionales.

Pero,¿cómovamosahablardedignidadhumanaennuestropaís,sinohemosgeneradolascondicionesnecesariasparatenerla?Tenemosdesempleo,faltadeedu-cación,nohayuniversalizacióndeciertosservicioscomolosdesaludyvivienda;carecemosdepensionesadecuadas,loquemotivaquenuestrosviejostenganquetrabajar;contamosconungrannúmerodeniñosenelmercadolaboral;enfin,nues-trascondicionesdevidarealesgeneranenormesdesigualdades.Desdeelpuntodevistadelatécnicadelosderechossociales,ladignidadhumanasepresentaencon-dicionesdeigualdad.Enconsecuencia,esdifícilcontarconunderechoalaculturasindignidadhumana.12

Quisieraaclararunúltimopuntoenesteapartado.Precisamente,elderechoalaculturapuedesertambiénunmecanismoquenosayudearomperconesasdesigual-dades.Noobstante,mientrashayadesigualdadnohabráplenitudenelejerciciodecualquierade losderechossociales.Enesesentido,elderechoa laculturapuedejugarundoblepapel:factorparadisminuirciertasdesigualdades;ycomounodelosobjetivosenunasociedadmoderna.

I.3. Derecho a la cultura y Estado DemocráticoComojurista,siempreheconsideradoquecontamosconunadelasmejoresdefi-nicionesdedemocraciaque cualquier sistema jurídico tiene.NuestroArtículo3ºConstitucional, inciso a)fracciónII,definealademocracianosólocomounaes-tructurajurídicayunrégimenpolítico,sinocomounsistemadevidafundadoenelconstante mejoramiento económico, social y culturaldelpueblo.Esdecir,inclusive

11 Ibídem., p. 86 y s 12 Dehecho,hellegadoaconsiderarlaposibilidaddereformarnuestraConstituciónparaincluirlanoción

dedignidadhumana.NosetratadeengrosarconnocionesmeramentedeclarativasnuestraCartaMagna,sinodecontarconuncriterioorientadoreinterpretadorenlaaplicacióndenuestrosderechosfundamen-tales.

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como mandato Constitucional, el mejoramiento de la cultura de los mexicanos es una condición indispensable para la existencia de su democracia.

Enlosúltimosaños,sehandedicadomuchosrecursostantoeconómicoscomohumanos,parafortalecer,porejemplo,nuestrosistemaelectoral,comosiestafue-ralaúnicaformadegarantizarnuestraexistenciademocrática.13 Hay un Instituto FederalElectoral,TribunalesElectoralesFederalesyLocales,yunservicioprofe-sionaldecarreraparalosfuncionariosenlamateria,entreotroslogros.Lomismosi se tratadepartidospolíticos, los recursosfluyenconprestancia.Olvidamos lacomplejidaddenuestrotextoConstitucional.Almenos,enestaocasión,tratemosderecordarqueelmejoramientoenlaculturadenuestrosciudadanosesfundamentalpara consolidar nuestro Estado Democrático. Este principio puede ayudarnos a darle alaculturalarelevanciaquerealmentetiene.

I.4. Derecho a la cultura o derechos culturalesContinuamenteescuchoaversadosenlamateriaquemecorrigencuandohagore-ferenciaalderechoalacultura,indicándomequelaalocucióncorrectaesderechosculturales. La discusión no puede ser más bizantina. Los dos términos son correctos, dependiendodelareferenciaquequierashacer:lanocióndederechoalaculturaabarca los derechos culturales en su totalidad. Es decir, los derechos a la creación, a laprotecciónydifusióndelosbienesculturalesyalaccesoalosbienesyserviciosculturales.Encambio,cuandosehacereferenciaaunderechocultural,significalaexpresiónenloindividualdealgunodelosderechosmencionados.

Enconcreto,nuestroArtículo4Constitucionalnoestableceelderechoalacul-tura.Enefecto,estederechoyaseencuentraconsideradoendiversosartículosdenuestraCartaMagna,comolohemosmencionadoalolargodelpresenteensayo.Lo

queseencuentraprevistoendichoArtículoconstitucionales un derecho en concreto, el derecho al acceso a los bie-nesyserviciosculturales.

Laanteriordiferenciaciónes muy importante. Debe quedar claro que la ley queseoriginedel párrafonuevede nuestra Constitución, no es una Ley de Cultura en su generalidad.Setratadeunaleyquehará referencia, ex-

13 Nosepuedehablardedemocraciaenunasociedadenlaqueprevaleceladesigualdad.Nuestrafrágildemocracia debería hacer todo lo posible por combatir esta situación tan injusta para millones de mexi-canos. Sobre este tema, vid. Luis Salazar Carrión, Para pensar la democracia, México, Fontamara, 2010, (BibliotecadeÉtica,FilosofíadelDerechoyPolítica,113),pp.202yss.

Al menos, en esta ocasión, tratemos de recordar que el mejoramiento en la cultura de nuestros ciudadanos es fundamental para consolidar nuestro Estado Democrático.

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clusivamente,alaccesoalderechocultural.Consideroque,desdeestaperspectiva,laleypodríallamarseLeyGeneraldeAccesoalosBienesyServiciosCulturales,paranogenerarconfusiónalguna.Deotraforma,existiríaelpeligrodelegislarcontraslapes competenciales.

Comopuedeapreciarse,elderechoalaculturaescomplejo.EnMéxicoseregulatantoporleyesfederalescomoporleyesgenerales.Esahasidolavoluntaddellegis-lador y debe respetarse.

II. Las características del derecho a la cultura

No sepuede legislar sobreunderecho social sin abordar, aunque seademaneragenérica,lascaracterísticasprincipalesdeestetipodederechos,conlafinalidaddeentender sus limitanciones.

II.1. Un derecho difusoEnladogmáticajurídicatradicionalsólopuedenaccederalostribunaleslasperso-nasjurídicasconuninterésjurídicoespecífico.Enotraspalabras,serequieredeunaafectacióndirectaalámbitojurídicodelaspersonasparaqueéstaspuedanhacervalerunderecho.14 Elindividuo,comosujetodederechosydeberes,seencuentrafrenteaunEstadomeramenteexpectante.Estaideadelinterésjurídicoprotegidoindividualmente,esfrutodelosprincipiosliberales-individualistasque,apartirdelsigloXIX,haninspiradoaladogmáticajurídica.15

Esta tradición ha empezado a sermodificada en el sistema jurídico romano-canónico.Ennuestropaís, se hapresentadoun avance jurídico importante en loqueconciernealderechoadministrativo,alefectuarseladistinciónentreelinterésjurídico,que tienecualquier titulardeunderechosubjetivopúblico,yun interéslegítimo,queposeenquienesinvoquensituacionesprotegidasporelordenjurídico,tantodeunsujetodeterminadocomodelosintegrantesdeungrupodeindividuos,diferenciadosdelconjuntodelasociedad.

14 EnesesentidolaSupremaCortehadistinguidoentreinteréssimpleeinterésjurídico.Elprimero,sepresentacuandolanormaconsignaunasituaciónquepuedeserfavorableaunsujeto,peroéstenopuedeexigircoactivamentesurespeto;elsegundo,sepresentacuandohaylafacultadopotestaddeexigenciaprevistaenunanormaobjetivadederecho.Vid.AmparoenRevisión,Núm.2747/69.AlejandroGuajardoyotros.Dieciochodeenerodemilnovecientossetentaydos.SentenciadelTribunalPlenodelaSupremaCortedeJusticiadelaNación.Sobreelparticular,véansetambiénlosinteresantescomentariosaestasentenciadeGenaroGóngoraPimentel,Introducción al estudio del juicio de amparo, 4ª ed., México, Porrúa,1992,pp.68yss.

15 Vid. MaríadelPilarHernández,Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos, México,Uni-versidadNacionalAutónomadeMéxico,1997,(InstitutodeInvestigacionesJurídicas;SerieG:EstudiosDoctrinales;184),p.39.

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Estadistinción,quesepresenta tantoenelderechopositivocomoen la juris-prudencia,hapermitidoquesereconozca laexistenciae integracióndederechosindividualesycolectivosennuestrostribunales.

Laparticularidadtécnicadeprotegerexclusivamentederechosjurídicos,nopue-deseraplicablealosdenominadosderechosdifusos,entendiendoporestos,aaque-llosquepertenecenatodosycadaunodelosqueconformamosunacolectividadhumana,16mismosqueseparticularizanentornodeunbienyque,siendolesiona-dos,carecendevíasdetutelaenfuncióndeldesconocimientorealdeaquellosquehansidoafectadosoconocidos,porfaltadelegitimaciónprocesaldelcolectivoparahacervalerelinterésparticular.17

Unproblemaespecialdelosderechosdifusos,esaquelque“obiennadietieneelderechoderemediareldañoalinteréscolectivoobienelinterésdecadaquienpararemediarloesdemasiadopequeñoparainducirloaemprenderunaacción”.18

El derecho a la cultura, caracterizado comodifuso, debe ser regulado dejandoa un lado la caracterización de interés ju-rídicoyderechosubjetivotradicional.Lanocióndeinteréslegítimopuedeserunasalida técnica a este problema.

Apesardeloaquídicho,elderechoala cultura no puede ser un derecho ilimita-do,yaquetododerechoimplicaunlímiteensuaplicaciónyejercicio.Loquesíde-bedepermitirseesquecualquierpersona,en casos expresamente determinados en la ley, pueda solicitar la actuación de las autoridadesadministrativasojurisdiccio-

nalesantelalesióndeciertosinteresescolectivos.Quizáenunprimermomento,entanto se determinan otros ámbitos de actuación, este derecho podría aplicarse en la protección del patrimonio cultural.

Enlamayorpartedelospaísesenlosquesereconocenlosinteresesdifusos,loúnicoquesepermiteesdependerdelamaquinariagubernamentalparasuprotec-

16 Amiconsideración,elprecedentemásimportantedentrodelajurisprudenciamexicanasedioalresol-verelamparo2231/97,enelcual,laSupremaCortedeJusticiadeterminóquelagarantíaconstitucionalde protección a la salud incluye el derecho a recibir los medicamentos necesarios para el tratamiento deunaenfermedad.UnasíntesisdeestaresoluciónpuedeverseenPoderJudicialdelaFederación,100 decisiones relevantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Novena Época), 2ª ed., México, MiguelAngelPorrúa,2000,pp.223yss.

17 MaríadelPilarHernández,op. cit.,p.96.Cabeseñalarquelanociónde“difuso”sedabásicamenteenladoctrinaitaliana,porqueseconsideraquesonderechosqueseencuentranenprocesodeagregaciónaunsistemanormativoenelcualtenderánaindividualizarse.

18 Vid. Mauro Cappelleti y Bryant Garth, El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, Trad.MónicaMiranda,México,FondodeCulturaEconómica,1996,p.20.

El derecho a la cultura, caracterizado como difuso, debe ser regulado dejando a un lado la caracterización de interés jurídico y derecho subjetivo tradicional. La noción de interés legítimo puede ser una salida técnica a este problema.

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ción.Sinembargo,nosepuededependerexclusivamentedelEstadoparalaprotec-ciónyejerciciodeestetipodederechos.Esnecesario,sinnegarsudificultad,buscarmecanismosprivadosquesuperenlasdebilidadesdelatutelatradicionaldeestosnuevosderechos.19

II.2. Un derecho colectivoElderechoalaculturatambiénesunderechocolectivo.Enefecto,estederechotie-necomofundamentoelinteréscolectivo,entendiendocomotalelquetienen“unapluralidaddepersonasenunbienidóneoparasatisfacerunanecesidadcomún”.20

Esdecir,uninterésdeestetipodeningunamaneraeslamerasumadeinteresesindividuales.Eselinterésdetodoslossujetosqueformanpartedeunacomunidad.

Ladificultaddelosderechoscolectivosestribaentrescuestionesjurídicasbási-cas: a) Elproblemade la titularidad.Mismoquepodríaplantearsede la siguiente

manera:¿Quéesunsujetocolectivo? b) Elproblemadelejercicio.Esdecir,¿cómosepuedeejercitarunderechode

estanaturaleza?y¿cómoexpresarunavoluntadcolectiva? c) Elproblemadelinterésjurídicamenteprotegido.Enotraspalabras,¿cuálesla

supuestanecesidadhumanafundamentaldeestetipodederechos?21

Cabeseñalarqueenlaactualidadningunodeestostresproblemashasidoresuel-todemanerasatisfactoriaporladogmáticajurídicaoelderechopositivo.Estohaprovocadounafaltadedefinicióndelanocióndederechocolectivo.Quizá,elúnicopuntodecoincidenciaactual,entrelasdistintasposturasjurídicas,esladiferenciaentrederechosindividualesyderechoscolectivos.

Desdeestepuntodevista,estetipodederechosnoesexcluyentedelosderechosindividuales;son,másbien,complementarioseintegradoresdeunsistemanorma-tivoespecífico.Enconsecuencia,noresultacorrectobuscarunatensiónconstanteentreestosdistintosderechos,sinolamaneraenquepuedanarmonizarsusámbitosde incidencia.

Paraqueestosderechosrealmenteseaneficacesnodebenquedarcomomerosmandatosdeautoridad,másbienreconocersuexistenciacomoderechossubjetivos.

II.3. Un derecho de tercera generación Losderechosdetercerageneración22 nacen por la necesidad de imponer límites a la disponibilidaddelosrecursosenfavordesuconservaciónparalasfuturasgenera-

19 Ibídem., p. 21. 20 MaríadelPilarHernández,op. cit.,p.89. 21 Cfr. NicolásLópez,op. cit., p. 116. 22 Losderechosdeprimerageneraciónserefierenalallamadalibertaddelosmodernos,esdecir,derechos

referentesalaslibertadesburguesas;losdesegunda,sonderechosalaigualdadypromoción,queco-

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ciones.Enloqueconciernealderechoalacultura,supretensiónnosóloseríacon-servarelpatrimoniocultural,sinotambiénalgunasotrasmanifestacionesculturalespropias de nuestra mexicanidad.

Estosderechostienenuncaráctermásoriginarioyradicalqueotrotipodedere-chos.Enefecto,conestosderechossebuscanocombatiralEstadoniallibremerca-do.Másbien,tratandeprotegeralindividuocontralatendenciaalahomogeneidad,procurando mejorar su calidad de vida y, por ende, su dignidad humana.

Paraentenderestosnuevosderechosesnecesariosuperarlasideasdepatrimo-nialismoyvoluntarismo,cualidadesquerevistenalderecholiberalburgués.23Porsunaturaleza,soninalienablesysuámbitoeseldelosbienescomunales,“aquellosdelosquetodostienenderechoaluso,yporellonadietienederechoalabuso”.24

Losderechosde tercerageneraciónnosonuna falacia, representanelcaminoparaconsolidarunsistemademocrático.Poresarazón,debenserejerciblesjudicial-mente,25sinimportarlaexistenciaonodelavoluntadylacapacidaddedisposiciónsobre ciertos bienes.

Elderechoalaculturaimplica,además,demaneraforzosa,eldesarrollodeunapolíticaculturalporpartedelEstado.Estaideaesfundamental,yaquepormediodelaleyquesecrearaconfundamentoenelArtículo4Constitucional,sepodríanestablecer las líneas generales de política pública en estamateria, tanto para lasautoridadesfederalescomoparalaslocales.Laventajadeestoslineamientos,desdelaley,esquelosplanesculturalestendríanuncontenidomínimo,sinlosavataressexenales.

Enadiciónaloexpuesto,técnicamente,laregulacióndeestosderechosesdifícilporlanaturalezapluriculturaldelanaciónmexicana,mismaquegeneranecesidadesdeserviciosculturalesdistintas.Atenderesacaracterísticanoserátareafácil.

III. Los alcances del derecho a la cultura

Porloaquíseñalado,losverdaderosalcancesdelderechoalaculturaseencuentranprevistosenlasnormasconcretasqueregulanlasdistintasdisposicionesconstitu-cionalesenlamateria.Sóloenlasleyessecundariassepodráapreciarlosverdaderosalcancesylimitacionesdelderechoalacultura.Paraentenderloanterior,recorde-moslatipologíadelosderechosculturales.

nocemos como derechos sociales. Sobre la importancia de estos derechos para el mundo moderno, Vid. JesúsBallesteros,Postmodernidad: decadencia o resistencia, 2ª ed., Madrid, Técnos, 2000, (Ventana Abierta),p.151.

23 Ibídem.,p.153. 24 Ibídem., p. 152. 25 Sobre los problemas de aplicación de este tipo de derechos, el lector puede consultar el interesante caso

sobrelímitesalalibertaddeexpresión,enManuelAtienza,Tras la justicia. Una introducción al derecho y al razonamiento jurídico, Barcelona,Ariel,1993,pp.36yss.Enesecasoenparticular,lasentenciaresultóineficienteporlascaracterísticaspropiasdelosderechosdifusos.

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III.1. La tipología de derechos culturales Líneasarribasecomentabaqueelderechoalaculturasedivideentrestiposgene-ralesdederechosculturales:a) el derecho a la creación; b) el derecho a la protección ydifusióndelpatrimoniocultural;yc)elderechoalaccesoalosbienesyserviciosculturales.TambiénhacíamosreferenciaaqueesesteúltimoderechoelcontenidodemaneraexclusivaenelArtículo4Constitucional.Vamosatratardesermáses-pecíficosentornoaestetipodederechocultural.

III.2. El derecho al acceso a los bienes y servicios culturalesPor medio de este derecho se debe ga-rantizar que todo mexicano, indepen-dientemente de su posición económica o situación geográfica, tenga acceso a losbienes y servicios culturales, por ejem-plo:quepuedaacudiramuseos,escucharmúsica,irazonasarqueológicas,estudiarcualquier manifestación artística, y de-dicarse a ella si demuestra aptitudes. En fin,sólopormencionaralgunos,perolosejemplos pueden resultar numerosos. En este caso, puede notarse un primer pro-blemaoperativo:lainfraestructura.

Veamos, también como ejemplo, el modelo cultural alemán. Cada Länder, cadapequeñopueblo,tienesumuseo,suescuela de artes y, en ocasiones, su propia orquesta sinfónica o de cámara. Existeuna verdadera descentralización de losservicios culturales; pero, más que eso,tienenlosrecursosmateriales,financierosyhumanosparahacerlo.

Siqueremosabordardefondoestaproblemáticadelaccesoalosbienesyserviciosculturalessetienenquehacertresgrandesacciones:a)aprovecharlainfraestructuraexistente,porejemplo,muchosmunicipiostienencasasdeculturaquepodríanserútilessiseadecuanymodificansusactividades;b)llevaracabounagrancruzadanacionalenfavordelacultura(algosimilaralesfuerzoquehizonuestropaísparatratardeerradicarelanalfabetismo),yc) fomentar lasmanifestacionesculturalesquenogeneraelEstado,sinolapropiagente,porejemplo,todaslasartesaníasre-presentativasdealgunasregiones,sumúsicayfiestas.Enpocaspalabras,fomentarelpatrimoniointangible.Esteúltimopuntoesfundamental,sobretodosisepiensaqueenmuchasocasionesse tratade laúnicamanifestacióncultural realmentealalcance de las mayorías.

Por medio de este derecho se debe garantizar

que todo mexicano, independientemente de

su posición económica o situación geográfica, tenga

acceso a los bienes y servicios culturales, por ejemplo:

que pueda acudir a museos, escuchar música, ir a zonas

arqueológicas, estudiar cualquier manifestación

artística, y dedicarse a ella si demuestra aptitudes.

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Enotrostérminos,laculturadebeconvertirseenuna“metadelEstado”,26queselea como la imposición de deberes culturalesalospoderespúblicosylacorrelativaatribución de derechos culturales a los ciudadanos.27 Si estamos de acuerdo con esta afirmación,tratemosahoradeanalizaralgunospuntosrelacionadosconelaccesoalosbienesyserviciosculturales.

III.3. La libertad artística y el fomento del arteEn El ogro filantrópico, OctavioPazmanifestabaeltemordequeelEstadofueraelúnicodictaminadordelaspolíticasculturales,unpoderososensordeloquedeberíaconsiderarsecomoarte,unúnicocreadordeunaculturaoficialista.Enpocaspala-bras,unaentidadtotalitariaenlamateria.Elrecelonoeragratuito.EnsumemoriaseencontrabalaURSS,Chinayporquéno,nuestropropiopaísylosvaloresprote-gidoscomolaauténticamanifestacióndenuestraRevolución.Siemprequeselegislesobrecultura,elOgroFilantrópico,esdecirelEstadototalitario,nosacechará.

Para alejar estos fantasmas, que realmentehanperjudicado a nuestro país, esnecesariocontar conunprincipio regulador: lanecesarianeutralidadestéticadelEstado.28Elpoderpúbliconopuedeconvertirseeneljuezdelarte.Nopuedehaberarte“inferior”y“superior”o“bueno”y“malo”.Jurídicamenteestaactituddebeserinadmisible.Enconcreto,elEstadonopuederealizarjuiciosvalorativosquecons-triñan los derechos culturales.

Loquelaleydebegarantizareslalibertadartísticayelfomentodelarte.Enam-boscasos,setratadeunaprolongacióndelagarantíadelibertad,mismaque,comosehacomentado,resultainexistentesincondicionesmínimasdedignidadhumana.Ahorabien,paralograrambosaspectos,nosedebeconstreñir,comoúnicapolítica,elqueelEstadomantengaalosartistas,desdeunaperspectivaindividual;serequie-requeestasaccionestenganuninteréspúblico,queexistaunapolíticadeEstadoquegaranticesuejercicio.Porejemplo:nosepuededejaralartetotalmenteenmanosdelmercado;hacerestonosllevaríaaunempobrecimientocultural.Semeocurre,parareferirmeaunasituaciónconcreta,nuestro teatro.Al regularsepor las reglasdelmercadoexclusivamente,segeneralizanmalasobrasdeteatro.Lasbuenas,oestánfinanciadasosepresentaneninstitucionespúblicas.Pero,¿yelteatroindependien-te?,¿elteatroquenoapuestaalocomercial?Unúltimoejemplo,¿cuántaseditorialescomercialesestáncomprometidasconpublicarcuentosopoesía?,¿cuántoscreado-res,simplemente,tienenobraynopuedenpublicarla?

Sóloloquesepublicaopresenta,concriterioscomerciales,esloqueseconside-ravalioso,oloqueganaunpremio.¡Cuidado!Conestoseviolentaelprincipiodeneutralidadconelqueiniciamosesteapartado.Generemospolíticasculturalesque

26 StefanHusteret al., Estado y cultura,Madrid,FundaciónColoquioJurídicoEuropeo,2009(FundaciónColoquioJurídicoEuropeo,15),p.51.

27 Ibídem., p. 57. 28 Ibídem., p. 18.

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realmentegaranticenestosderechos.Comopuedeapreciarse, la tareanoesfácil.Implicalaparticipacióndecreadores,artistas,promotoresculturalesy,aunquenonosguste,juristas.

III.4. La cultura como fin del EstadoParaquelaculturarealmenteseconviertaenunfindeEstado,debecomenzarporlo elemental, la educación pública. Las primeras aproximaciones al arte y a susmanifestaciones tienenquehacersedesdelosprimerosañosde laniñez.¿Cuántotalento tendremosdesperdiciadoennuestras escuelas? ¿Cuántosniños concuali-dadesartísticas,paraellosynosotrosdesconocidas,sepierdenenlamasificaciónescolar?Cómoesposiblehablardeaccesoalosbienesyserviciosculturales,sinisiquierasetieneunaideadeloqueesunapintura,unapiezamusicalounaartesanía.Educaciónyculturasonconceptosquesevinculanelunoconelotro.Aquítenemosotra política cultural concreta, dar una iniciación artística a nuestros niños en las escuelaspúblicas.Quizáalguiendigaqueyasehace,¿deverdadlesparecequees

Las primeras aproximaciones al arte y a sus manifestaciones tienen que hacerse desde los primeros años de la niñez.

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así?Realmentesenecesitaunaeducaciónquefomentehabilidades,oquealmenosenseñe otras actitudes hacia lo artístico.

Después, sólodespués, puedenvenir lasotraspolíticas culturales.El fomentoa todamanifestaciónculturaly lagarantíapara lacreación.Últimamente,hemosdedicadomuchoesfuerzoinstitucionalparalosderechosdelasminorías,esloable,sobretodosipensamosenunEstadoverdaderamentedemocrático.Sinembargo,losderechos culturales son para las mayorías, ocupémonos de ellos.

III.5. La preservación de la diversidad y la libertad culturalMéxicoesunpaísdeenorme riquezacultural.Nuestragrancantidaddepueblosindígenasnoslodemuestra.Sehanhechoesfuerzosenormesporpreservarsuslen-guas,suscostumbres,suarte,sumúsica.Elderechoqueellostienenalaccesoalosbienesyserviciosculturalesdebetomarencuentaestascircunstancias.Peroantes,unavezmás,sedeberespetarsudignidadhumana.Ésteesellímitedecualquierderecho,decualquierpolíticapública.ElEstadonodebeimponerundeterminadotipodecultura,porqueestoafectaríasulibertad.

IV. Conclusiones

Noquieroconcluirrepitiendoloyadicho,prefierohacerloconalgunasreflexionesobtenidas de lo escrito.

ElArtículo4Constitucionalvinoacompletarunaimportantelagunaenelde-recho culturalmexicano al regular el derecho al acceso a los bienes y serviciosculturales.Sibienelderechoculturalquenosocupanopuedehacersevalerjurisdic-cionalmente,almenospuedesergarantizadoconpolíticasdeEstadoenlamateria.

Nohayderechoalacultura,ni laposibilidaddeejercerderechodelibertadoigualdadalguno,singarantizar,previamente,ladignidadhumanadelosciudadanosdelaRepúblicacomounderechofundamentalmás.

Lademocraciamexicana,conformeanuestraConstitución,sóloesposibleconelconstantemejoramientoculturaldelpueblo.Lograrlo,esunatareadificultosasinose atienden las particularidades jurídicas y políticas de nuestro país. La pluricultu-ralidadeslamásrelevante.

NeutralidaddelEstado,educacióncultural,fomentodelarte,libertadartística,accesoaconciertosymuseos,sonsóloalgunosdelosaspectosdelderechoalaccesoalosbienesyserviciosculturales.Sucaracterísticatécnicaprincipalesque,peseanuestrosbuenosdeseos,estosderechosnopuedenhacersevalertotalmente.Esde-cir,nosepuedebeneficiaratodoslosartistasoatodaslasobras,pordarunejemplo.Estarealidadchocaconelrequisitodeneutralidad.ElEstadoalnopodersatisfaceratodos,debeseleccionaraquién.Noobstante,enlamedidadeloposible,lanociónde neutralidaddebe ser satisfecha.Sólo así, podrán abrirsemás espacios para la

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gentecomún,losfuturoscreadoresyaquellosqueaúnnohanpodidodesarrollarsutalentoporfaltadeoportunidadesodeespacios.

Elderechoalaculturaesunderechodetodos.Reconocerestapeculiaridadnosayudaadimensionarlorealmente.Sudefensanosóloesinstitucional,tambiéndebeimplicarunactuarconstantedelasociedadcivil.LaculturanodependedelEsta-do,sedebemanifestarennuestroactuarcotidiano.Poresarazón,loúnicoquesedeseaescontarconigualdaddecircunstanciasparaejercer,conlibertad,nuestrosderechos.

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