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Trabajo Fin de Grado
LAS AYUDAS PÚBLICAS Y EL CONFLICTO ENTRE
AIRBUS Y BOEING
Facu
ltad
de C
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Soci
ales
y J
uríd
icas
Alumno: Manuel Francisco Cobo Espantaleón
Mayo, 2020
RESUMEN
Tras más de quince años de disputas ante la Organización Mundial del Comercio,
el conflicto entre la Unión Europea y Estados Unidos de América sobre las ayudas
públicas concedidas a sus respectivos productores aeronáuticos -Airbus y Boeing-
continúa acentuándose y mostrando las peores facetas de una guerra comercial. Dicha
intervención se muestra necesaria por la naturaleza del sector y por su posición clave para
el desarrollo de las políticas económicas y comerciales de una y otra parte. Sin embargo,
hasta la fecha, el apoyo estatal parece haber traído más problemas que soluciones. Este
trabajo explora la realidad del conflicto desde un punto de vista jurídico, haciendo
hincapié en la regulación de las ayudas públicas con la intención de esclarecer y actualizar
la situación de dicho régimen normativo y analizar su aplicación práctica con un ejemplo
tan significativo como es el de la aviación civil.
ABSTRACT
After more than fifteen years of disputes before the World Trade Organization,
the battle between the European Union and the United States of America over state aid
granted to their civil aircraft manufacturers -Airbus and Boeing- continues escalating and
showing the worst facets of a commercial war. Such public intervention appears
necessary due to the nature of the sector and to its key role in promoting both sides’
economic and commercial policies. Nonetheless, up until now, public support in the form
of subsidies seems to have brought more troubles than solutions. This paper explores the
reality of the conflict from a legal point of view, focusing on the regulation of state aid
with the aim of clarifying and updating the situation of this normative regime, and trying
to analyze its practical implications in such a significant case as the civil aviation market.
ÍNDICE DE CONTENIDOS
1. INTRODUCCIÓN........................................................................................................................ - 3 - 2. MARCO LEGAL DE LAS AYUDAS PÚBLICAS ...................................................................... - 6 -
2.1. ATRIBUTOS QUE DEFINEN A LAS AYUDAS PÚBLICAS COMO TALES .............................................. - 6 -
2.1.1. Selectividad ..................................................................................................................... - 7 -
2.1.2. Concesión con cargo a fondos públicos ........................................................................... - 9 -
2.1.3. Beneficio económico para el receptor que suponga una ventaja competitiva................... - 10 -
2.1.4. Capacidad para producir efectos en el entorno comercial y en el ecosistema competitivo- 11 -
2.2. MODALIDADES DE AYUDAS PÚBLICAS .................................................................................... - 12 -
2.3. RÉGIMEN JURÍDICO EN EL QUE SE ENMARCAN ......................................................................... - 15 -
2.3.1. Internacional: Organización Mundial del Comercio (OMC) ........................................... - 15 -
2.3.2. Unión Europea: Comisión Europea ............................................................................... - 19 -
3. CONFLICTO ENTRE AIRBUS Y BOEING ............................................................................ - 26 - 3.1. CONTEXTUALIZACIÓN HISTÓRICA ........................................................................................... - 28 -
3.2. HITOS PROCESALES Y POSICIONAMIENTO DE LAS PARTES ......................................................... - 29 -
3.2.1. Caso Airbus (DS316): Estados Unidos demanda a la Unión Europea y a determinados Estados
miembros ................................................................................................................................ - 30 -
3.2.2. Caso Boeing (DS353): La Unión Europea demanda a Estados Unidos ........................... - 31 -
3.3. ÚLTIMOS ACONTECIMIENTOS DEL CONFLICTO Y EFECTOS EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA - 33 -
4. POSIBLES «PISTAS DE ATERRIZAJE» PARA EL CONFLICTO ....................................... - 38 - 4.1. LA ENTRADA DE COMAC (CHINA) Y EL ESPERADO TRIOPOLIO ................................................ - 39 -
4.2. DESENLACES PROBABLES EN EL MARCO DE LAS AYUDAS PÚBLICAS.......................................... - 41 -
4.2.1. La Unión Europea impone contramedidas arancelarias a Estados Unidos ..................... - 41 -
4.2.2. Cada parte hace uso de ayudas públicas ligadas a la localización .................................. - 42 -
4.3.3. Se llega a un nuevo acuerdo que actualice el LCA de 1992............................................. - 43 -
5. CONCLUSIONES ...................................................................................................................... - 45 - 6. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................ - 49 -
- 2 -
LIBROS Y MANUALES CONSULTADOS ................................................................................................ - 49 -
ARTÍCULOS E INFORMES ................................................................................................................. - 49 -
PÁGINAS WEB CONSULTADAS .......................................................................................................... - 51 -
RECURSOS AUDIOVISUALES ............................................................................................................ - 52 -
- 3 -
1. INTRODUCCIÓN
Durante las últimas décadas, hemos sido testigos de la madurez legislativa de la
rama del derecho conocida como derecho de la competencia, la cual ha ido modelando el
marco jurídico de las actuaciones de los diferentes participantes de los mercados y ha
tratado de salvaguardar la prosperidad de los logros mercantiles conseguidos hasta la
fecha.
Tras su formalización como disciplina jurídica, el derecho de la competencia
centró sus primeros pasos en la regulación de las relaciones entre agentes privados del
sistema económico; sin embargo, dentro de su amplio campo de actuación, la regulación
de las relaciones entre entres públicos y las empresas privadas ha ido convirtiéndose en
una de sus funciones principales. No son pocas las ocasiones en que, después de haber
conseguido tan alto grado de liberalización de los mercados -con consecuencias a criterio
del juzgador-, los Estados se han entrometido en la vida mercantil con mejor o peor
desenlace. Es bien sabido que esta intervención pública en el autónomo discurrir del
ecosistema económico privado es razonablemente propensa a desequilibrar las posiciones
de cada una de las empresas competidoras. Por otro lado, bien es cierto que, como ha
reconocido una buena parte de la doctrina, una libertad de mercado sin límites acabaría
con la propia libertad que tanto ansía, por lo que es necesario de algún modo restringir o
complementar el libre albedrío de las empresas para garantizar el bien jurídico superior
de la Competencia en mayúscula.
De este modo, las intromisiones del Estado en el mercado han venido, en gran
parte de ocasiones, en forma de ayudas públicas. Ya sea a modo de transferencias
patrimoniales directas, auxilios fiscales o mediante la participación pública en el capital
empresarial, los Estados han entrado en juego favoreciendo a unas u otras empresas,
regiones o industrias, supuestamente con la noble intención de perfeccionar el
funcionamiento del mercado y garantizar una distribución óptima de los recursos entre
los diferentes actores económicos.
En esta línea, han capitaneado el desarrollo legislativo de tales conductas los
sistemas jurídicos de la Unión Europea (UE) y de los Estados Unidos de América
(EEUU), cuya andanza como vanguardias concurrenciales ha dado pie a grandes logros
y a no menos importantes conflictos. Entre otros, la concesión de ayudas públicas a sus
empresas por parte de una y otra potencia han constituido un campo de batalla habitual,
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en el cual ha dado a luz uno de los principales conflictos comerciales de la historia; el de
sus respectivos fabricantes aeronáuticos, Airbus y Boeing.
El controvertido régimen jurídico de las ayudas públicas y su aplicación son, pues,
la razón de ser de este trabajo que, enfocado hacia el conflicto entre Airbus y Boeing,
realizará un estudio de la evolución del régimen de control de éstas y de su situación
actual, analizando los pormenores del mencionado conflicto y tratando de extraer
enseñanzas de utilidad para el porvenir de su regulación.
En la humilde opinión del que escribe, un altercado comercial de tal envergadura
enmarcado en el ámbito del derecho de la competencia y, especialmente, en su vertiente
de las ayudas públicas, resulta digno de estudio por la novedad del mismo, el precedente
que fijará en cuanto al modelo de control de las ayudas públicas a nivel supranacional y
lo trascendente que puede llegar a ser su resolución de manera más o menos dañina para
los numerosísimos afectados.
Finalmente, no debe ser de sobresaltado asombro para el lector percatarse también
del inminente avance de nuevos jugadores en la arena internacional. Naciones como India
o China crecen frenéticamente y pronto se convertirán en potencias comerciales a la altura
de sus homogéneas occidentales, por lo que el régimen jurídico de control de las ayudas
públicas tiene la responsabilidad de salvaguardar el respeto de las reglas de juego del
comercio internacional durante dicho crecimiento. De esta forma, y siempre en el marco
de las ayudas públicas en sector aeronáutico, finalizará este trabajo con una ampliación
del análisis incluyendo ejemplos como el de China y su estatal COMAC, para concluir
después con una propuesta de posibles desenlaces fruto de las reflexiones que se llevarán
a cabo a lo largo del mismo.
Tras la bien aprovechada lectura de esta breve introducción al caso que nos ocupa,
procede continuar con la observación de cómo la sociedad ha ido paso a paso dando forma
y reconocimiento al bien jurídico de la Competencia en mayúscula. El desarrollo socio-
económico de los últimos siglos ha demandado un avance en la regulación que defienda
los éxitos conseguidos, concediendo así una importancia vital a la libre competencia que
en otros períodos históricos no había sido concebida como tal.
En un entorno tan global como el presente en la actualidad, la defensa de la libre
competencia configura una de las ocupaciones más relevantes del derecho
contemporáneo y de la política económica moderna. No son pocas las herramientas
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disponibles para combatir y controlar las conductas con capacidad para falsear, limitar o
restringir la competencia propiamente dicha y el acceso al mercado; del mismo modo que
tampoco escasean los mecanismos lesivos del excelso bien de la libre competencia
desarrollados hasta la fecha por aquellos que, interesados más por el próspero discurrir
de sus proyectos e imbuidos en egoístas designios, no dudan en menoscabar el bienestar
general de la sociedad y la salud de los mercados.
De esta forma, el derecho de la competencia ha pasado a ser una de las ramas
jurídicas con mayor incidencia y desazón para algunas empresas, las cuales tratan
reiteradamente de buscar vías para alejar su capacidad de pactar y de actuar en el mercado
del control de los poderes públicos, cuya legítima labor es la de proteger la competencia
y, de forma indirecta, a los consumidores y demás agentes del mercado.
Sin embargo, no son solo las empresas privadas las destinatarias de las medidas
de control para proteger la libre competencia, sino que los entes públicos, en su faceta de
agentes económicos participantes en los mercados, también influyen en la salud de los
mismos y su actuación ha de someterse a igual control que sus homogéneos privados.
La defensa de la libre competencia se puede estructurar así en tres principales ejes
de actuación: el control de las concentraciones empresariales o abusos de poder, la
supervisión de los acuerdos o colusiones entre empresas que restringen la competencia y
el control de las ayudas de Estado.
Al ser amplio el abanico de la actuación del derecho de la competencia y no ser el
propósito de este trabajo el abarcarlo al completo (pues la disputa comercial de la que
trata, pese a poder enmarcarse también en la tangente de otros ámbitos como el abuso de
poder dominante, se centra en el último de los anteriormente mencionados), pasamos
ahora al análisis más profuso de las ayudas públicas para completar la base teórica que
luego nos permitirá estudiar el conflicto objeto de este trabajo sin lagunas técnicas ni
carencias contextuales.1
1 Ha considerado el autor más oportuno contextualizar el conflicto comercial en la introducción al apartado tercero de este trabajo (Conflicto entre Airbus y Boeing) y centrar ahora el discurso en la teorización y comprensión de los conceptos jurídicos que nos ocupan. Por lo cual, se irá de lo general a lo particular, estudiando primero la regulación en diferentes sedes de las ayudas públicas para después desgranar el conflicto particular de Airbus y Boeing.
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2. MARCO LEGAL DE LAS AYUDAS PÚBLICAS
«Más allá de su impacto (…), la concesión de ayudas públicas, cualquiera
que sea la forma de aquellas, constituye una forma de intervención en la
economía que puede alterar el funcionamiento de los mercados. De hecho,
en ocasiones esta actuación puede suponer perjuicios al juego competitivo
que, lejos de favorecer el interés público, pueden ir en su contra».
Ayudas Públicas, CNMC2
A la hora de concretar el concepto y alcance de las ayudas públicas, nos
encontramos en la arena internacional diferentes sistemas regulatorios que, pese a
coincidir en lo radical del concepto, difieren en distintos aspectos como el control
proactivo o reactivo de las ayudas, los procedimientos que se han de seguir para llevar a
cabo dicho control o los entes públicos competentes para accionarlas y, en su caso,
autorizar medidas compensatorias o la devolución de las que corresponda.
De esta forma, empieza este apartado desgranando los fundamentos de la noción
de ayudas públicas que pueden ser consideradas contrarias a la libre competencia,
estudiando primero los atributos que las definen como tales y, después, las diferentes
formas o modalidades de las que se suelen revestir.
2.1. Atributos que definen a las ayudas públicas como tales
Es de radical relevancia afrontar aquí la más importante prioridad para el control
de las ayudas públicas en los diferentes sistemas de defensa de la competencia: definir
los componentes que de forma acumulada atribuyen al apoyo concedido la nota de ayuda
pública como tal, en principio contraria a los principios de libre competencia.3
La línea seguida por la jurisprudencia y por la doctrina internacional no siempre
ha sido pacífica en cuanto a la delimitación de los requisitos que ha de cumplir una ayuda
2 La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) es el organismo nacional encargado en España de la defensa y promoción de la libre competencia. Pese a no ser tenido en cuenta en el presente trabajo, al tratarse el objeto de estudio de un conflicto internacional que obedece principalmente a regulación y acuerdos supranacionales (y, a lo sumo, comunitarios), sí se ha tenido a bien incluir como apunte introductorio esta breve reseña al concepto de las ayudas públicas, por ser considerada apropiada y clarificadora de lo que se va a exponer a continuación. 3 A principio considerada anticompetitiva ya que, como veremos, las diferentes regulaciones internacionales comprenden una serie de supuestos en los que las ayudas no serán consideradas anticompetitivas pues habrá otras razones que las justifiquen.
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de Estado para ser considerada tal. Cierta disparidad regulatoria en este sentido ha
supuesto que lo que en un determinado sistema jurídico sea considerado de acuerdo a la
libre competencia, en otro pueda no serlo; lo cual, en un entorno competitivo global como
el actual, puede conllevar graves efectos en el comercio. Es por ello que resulta
imprescindible unificar los criterios de legalidad de las ayudas públicas para que el juego
de la libre competencia no se vea zarandeado por diferencias geopolíticas injustificadas.
Con este fin, como veremos más adelante, la Organización Mundial del Comercio
puso de relieve la importancia del control de las ayudas públicas durante la Ronda de
Uruguay, dando forma a un catálogo de componentes que deberían reunir esas ayudas
para ser consideradas contrarias a la libre competencia. Dicha configuración, plasmada
en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, sigue los principios
fijados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien ha
«liderado la estructuración de un modelo de control idóneo de las ayudas públicas
disponiendo tal catálogo para dar precisión al concepto y otorgando así seguridad a la
labor de las autoridades de competencia de los países miembros y de la propia Comisión
Europea como máxima autoridad de competencia en la Unión» (Garrido Espá, 2003).
Contando, pues, con la experiencia jurisprudencial y regulatoria de la Unión
Europea y de la Organización Mundial del Comercio sobre esta materia, podemos llegar
a una valoración conjunta que recoja los requisitos esenciales que ha de reunir una ayuda
pública para ser considerada tal a ojos del derecho de la competencia. Una ayuda pública
será así considerada en principio anticompetitiva si cumple estos cuatro elementos
radicalmente necesarios; sin embargo, al ser tan amplio el elenco de instrumentos para
conceder dichas ayudas, será necesaria una pormenorizada valoración caso por caso para
evaluar la anticompetitividad provocada por de la misma.
De esta forma, los cuatro principales criterios de configuración de una ayuda de
Estado anticompetitiva quedan clasificados como sigue;
2.1.1. Selectividad
El criterio de selectividad o especificidad (como fue inicialmente referido en el
GATT) da respuesta a la pregunta fundamental de si la ayuda favorece a ciertos agentes
del mercado previamente determinados -como alguna o algunas empresas en concreto-,
y no a todos aquellos que se encuentren en el mismo sector de la industria.
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La clave aquí es determinar el grado de discrecionalidad del poder público a la
hora de conceder la ayuda a ciertas empresas o productos. En última instancia, la ayuda
pública se concretará en el favorecimiento de unos u otros agentes económicos, pero lo
que tilda de selectiva a la medida es si tales beneficiarios han accedido a la misma en un
marco igualitario por sus propios méritos o si la ayuda les ha sido asignada «a dedo» por
los poderes públicos por una u otra razón.
No se escapa de lo comprensible el hecho de que los entes públicos traten de
«barrer para casa» y favorecer a sus empresas frente a los competidores foráneos. Sin
embargo, pese a los motivos sociales o culturales que subyagan debajo de tal empeño
proteccionista, es cierto que la intervención selectiva de los poderes públicos puede
conllevar ineficiencias que menoscaben los intereses de los consumidores y el bienestar
de los mercados en general.
En esta línea, el criterio de selectividad es indispensable a la hora de diferenciar
las medidas generales de apoyo al sector productivo de las ayudas públicas
anticompetitivas pues, aunque ambas producen un beneficio a operadores del mercado a
costa de los recursos del Estado, las medidas generales conceden beneficios permitidos
por tener una nota de generalidad que hace que la distorsión que producen en la libre
competencia sea casi nula. Los agentes económicos optan a los beneficios de las medidas
generales mediante el cumplimiento de los requisitos objetivados en la norma, no
habiendo discrecionalidad por parte de la autoridad pública para concederlos. Además,
las medidas generales se encuadran en la normativa general de carácter económico, fiscal
o laboral, surgiendo así de la propia naturaleza o economía del sistema.
Esto no supone que las medidas generales beneficien a todas las empresas de igual
modo, pues sus efectos dependerán en gran medida de las particularidades de las empresas
o productos benefactores. A modo de ejemplo, una medida general que permita conceder
exenciones o aplazamientos de los pagos a la Seguridad Social por parte de productores
que cumplan los requisitos establecidos, beneficiará más a las empresas con intensidad
de mano de obra que otra medida que facilite la amortización acelerada, más beneficiosa
para aquellas otras empresas con mayor intensidad de capital.
En definitiva, para distinguir una ayuda pública por su especificidad, es necesario
atender a su carácter excepcional al sistema jurídico general y a la existencia de un margen
de discrecionalidad por parte de la administración pública en la misma, ambos elementos
inexistentes en las políticas de medidas generales referidas en los dos ulteriores párrafos.
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No obstante todo lo dicho hasta ahora, la determinación de una ayuda pública
como selectiva no es tarea fácil pues, en algunas ocasiones, la producción de mayores
beneficios en algunos agentes que en otros no está directamente relacionado con la
especificidad de la medida. Se hace necesaria, por tanto, una valoración conjunta de todos
los aspectos que componen la ayuda para evaluar el sistema discrecional utilizado por el
poder público para el otorgamiento de dicha ayuda, ya que, «de no existir un sistema
discriminatorio puesto en marcha con el ánimo de favorecer a algunos agentes
excluyendo a otros análogos, la ayuda pública no atendería al criterio de selectividad
aquí analizado» (Soto Pineda, 2017).
2.1.2. Concesión con cargo a fondos públicos
Como se puede adivinar de su denominación predominante en este trabajo, la
ayuda habrá de tener un origen «público», entendido de manera amplia respecto a la
procedencia de los fondos de los cuales surge. De esta forma, para que se dé este
componente es necesario que la ejecución del subsidio responda a una asignación directa
o indirecta de recursos públicos, dirigida a favorecer los intereses económicos y
empresariales de los beneficiarios.
Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que no es
necesaria la concesión directa de la ayuda por las autoridades estatales para la
configuración de este criterio, sino que cualquier otro tipo de entidad adscrita al poder
público (entidades territoriales, locales, entidades de crédito públicas o mixtas,
fundaciones o entidades participadas por el poder público en diversos niveles, entre otras)
podrá del mismo modo adoptar medidas de ayudas públicas que se consideren
anticompetitivas en función a este criterio.
Este elemento se justifica, por un lado, en la capacidad que tiene cualquier
intervención de capital público en la actividad económica del sector productivo para
desequilibrar el ecosistema competitivo basado en los principios de libre competencia y
de capacidad de los agentes participantes para alcanzar logros de forma autónoma. Por
otra parte, se entiende también la importancia de este elemento de las ayudas públicas
dentro del control de la legalidad de las mismas por la relevancia económica y social que
conlleva la correcta administración del caudal público.
Es común entender automáticamente este elemento como la transferencia líquida
de recursos desde el poder público hacia el sector productivo. No obstante, la evolución
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de los instrumentos de apoyo público ha conllevado una ampliación del concepto que
recoja también aquellas operaciones que, sin suponer una transferencia patrimonial
directa de las arcas públicas a agentes privados, genere una reducción del patrimonio
estatal. Siendo necesario en estos casos que el subsidio en concreto que ha impedido el
incremento de los ingresos públicos, esté por fuera de cualquier lógica de mercado que
pudiese justificarlo. En este sentido, es importante considerar la posible intervención
pública siguiendo criterios de mercado (Principio del Operador de la Economía de
Mercado -MEO, por sus siglas en inglés-), según el cual «no existe ventaja concedida por
la ayuda pública si el ente público se comporta como lo haría una empresa privada en
circunstancias similares» (Comisión Europea, 2019)b.
2.1.3. Beneficio económico para el receptor que suponga una ventaja competitiva
Tras desarrollar los dos primeros elementos configuradores de la raíz del auxilio
público ilegal en términos competenciales, pasamos ahora a analizar los otros dos
elementos referentes a los efectos de la ayuda, tanto en los beneficiarios como en el
sistema económico en el que operan.
De esta forma, este primer elemento alude al efecto que debe generar el subsidio
en el destinatario; de forma que constituya un beneficio económico en su favor que,
suponiendo una ventaja frente a sus competidores, no habría podido alcanzar en el
ejercicio habitual y autónomo de su actividad productiva4. Esta ventaja económica que
conlleva la ayuda pública puede generarse por medio de prestaciones positivas como
transferencias directas o participación con fondos públicos en empresas privadas; o
mediante prestaciones inversas que configuren un paliativo presupuestario en los
beneficiarios, como reducciones fiscales u otros favores análogos. 5
Un sector de la doctrina ha concebido este elemento en el marco de
«enriquecimiento injusto» (Malaurie-Vignal, 2008) al considerar este beneficio como
obtenido discrecionalmente al margen de los méritos comerciales o productivos del
receptor y atendiendo más a criterios políticos o sociales. Esto supone, pues, que los
poderes públicos asumen de esta forma parte esencial del esfuerzo competitivo de la
4EstateoríaseexponedeformaclaraenloscasosBacchusImportsLtdvDias.USSupremeCourt,468US 263 (1984); yOregonWaste Systems Inc v Department of Environment Quality of Oregon,USSupremeCourt,511US93,99(1994)5SentenciaTribunaldePrimeraInstanciadelaUniónEuropea,KimberlyClark,AsuntoC-232/05,de5deoctubrede2006,apartado34
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empresa del sector productivo sin necesidad de que ésta asuma compromisos para su
compensación.
Bajo una u otra visión, lo que sí han asentado tanto los preceptos del GATT de la
Organización Mundial del Comercio, como los pronunciamientos jurisprudenciales del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es que las ayudas públicas bajo este
componente recogidas «suponen una ventaja económica en el receptor del auxilio que
conlleva un alivio en sus cargas financieras y presupuestarias, que a su vez repercute
positivamente en sus capacidades competitivas» (Rodríguez Curiel, 2002).
Entendiendo el juego competitivo como aquella situación en la que las empresas
luchan por conseguir un mejor posicionamiento en el mercado, este «empujón»
competitivo que la ayuda pública conlleva, generará así también un menoscabo
transversal en terceros agentes que deberán competir haciendo uso exclusivamente de las
eficiencias que han alcanzado de forma autónoma. Esta afectación a terceros y al
ecosistema competitivo en general será el objeto del siguiente y último elemento
configurador.
En relación a este atributo, como veremos más adelante como una de las posibles
exenciones aceptadas por la Comisión Europea para que los Estados miembros no tengan
que buscar su aprobación, hemos de tener en cuenta la regla de minimis; según la cual,
cuando la cantidad de la ayuda concedida no supere ciertos umbrales considerados
necesarios para que el efectivo perjuicio a la competencia se produzca, la ventaja
competitiva obtenida por el beneficiario de la ayuda será de tal entidad que no apenas
suponga una distorsión en el normal transcurrir de los mercados. En este caso, autoridades
de competencia como la CE, si efectivamente incluyen esta cláusula en su regulación,
concederán trato preferencial a dichas ayudas públicas (por ejemplo, eximiéndolas del
deber de notificar a la Comisión en la UE).
2.1.4. Capacidad para producir efectos en el entorno comercial y en el ecosistema
competitivo
Como su propio nombre indica, la consideración de este elemento configurador
dependerá de la capacidad de la ayuda pública para afectar el comercio en un mercado
concreto, geográfico o de producto. De esta forma, los efectos no habrán de ser reales y
palpables, sino que bastará con que exista un potencial efecto sobre el entorno comercial
y el ecosistema competitivo.
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Ya que lo esencial es la idoneidad del auxilio para afectar al entorno económico
en el que se materializa, la prueba de este componente no comporta especial dificultad,
pues bastaría con demostrar la presencia del beneficiario en el mercado o mercados
involucrado(s) y, con el cumplimiento del anterior precepto, quedaría acreditada la
aptitud de la ayuda para alterar el equilibrio competitivo.
Este elemento queda, de esta forma, especialmente sujeto a la determinación del
mercado relevante. En un entorno globalizado como el actual, es imprescindible, además
de atender al nivel concreto en el que se ha gestado la ayuda, ampliar el enfoque y
considerar también la posible amenaza a mercados que sobrepasen las fronteras dentro de
las cuales se ha producido. Pasa a ser esencial, por tanto, la definición del ámbito de
acción del receptor del auxilio, ya que «su sola presencia en entornos comerciales sirve
de demostración de la configuración de este elemento» (Soto Pineda, 2017).
Puede ilustrarse este último precepto con el ejemplo de un entorno comercial tan
significativo como el de la Unión Europea, donde ha sido reconocido por la jurisprudencia
más emblemática del TJUE6 que el simple desequilibrio económico que potencialmente
se origina mediante una ayuda pública al sector productivo en un territorio parte de la UE,
es suficiente para que sea determinado comunitariamente que dicha ayuda tiene
capacidades para generar impactos generales más allá del territorio en el cual se engendró.
Eso sí, es importante diferenciar a este punto las diferencias entre la posición de
la Unión Europea y de la OMC pues, mientras que aquella limita su criterio de afectación
al mercado comunitario, ésta amplía las fronteras a sus miembros (casi la totalidad de
países del mundo) y entiende que habrá afectación del mercado siempre y cuando los
bienes afectados sean o puedan ser destinados a la exportación, lo cual ya afectaría directa
o indirectamente a otro miembro de la organización. Estas diferentes posiciones serán
aclaradas en el siguiente apartado sobre los distintos regímenes jurídicos presentes a nivel
global y europeo.
2.2. Modalidades de ayudas públicas
De acuerdo con el profesor Calvo Caravaca (2001), podemos definir de manera
concisa las ayudas públicas, en el ámbito del Derecho de la competencia, como «ventajas
selectivas que se confieren con cargo a fondos públicos a actores de los diversos sectores
6 STJUE de 15 de julio de 1964, Costa/Enel
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productivos de la economía». Estas configuran, pues, una «conducta con un gran
potencial de distorsión del ecosistema competitivo y por ello ameritan un control
exhaustivo usualmente liderado por la autoridad de competencia del sistema de
referencia», como veremos posteriormente.
En el ámbito de la UE, inspirador de los principios seguidos por la OMC para
concretar la definición de las ayudas públicas, uno de los principales intentos de
definición de éstas lo encontramos en la Sentencia TJUE de 27 de marzo de 1980 (Asunto
61/79; Administrazione delle Finanze dello Stato c. Dencavit), en la cual el Tribunal
define la ayuda de Estado como «aquella decisión de los Estados miembros por la cual
éstos, para la consecución de los objetivos económicos y sociales que les son propios y
en virtud de decisiones unilaterales y autónomas, ponen a disposición de las empresas o
de otros entes determinados recursos o les procuran ventajas destinadas a favorecer la
realización de los objetivos económicos y sociales que persiguen».
Para analizar de forma holística el concepto de ayuda pública, se comenzará aquí
por la mención previa de sus modalidades o formas más comunes, careciendo este punto
de mayor relevancia material puesto que, debido a los mecanismos de inmensa
complejidad en los que han evolucionado, resulta estéril realizar un esfuerzo más extenso
en cuanto a la estructuración taxativa de sistemas de apoyo público, además de ser
indiferente para los instrumentos jurídicos que las controlan; para después ahondar a
párrafo siguiente en los elementos necesarios para ser consideradas anticompetitivas,
siendo lo cual el principal tema de interés a propósito de este trabajo.
Así las cosas, podemos clasificar de forma esquematizada las principales
modalidades de ayudas públicas utilizadas por los poderes públicos en:
a. Prestaciones positivas
i. Transferencias patrimoniales: definidas por el catedrático Alberto Bercovitz
(2015) como «atribuciones patrimoniales directas con cargo a fondos públicos y
en favor de una o varias empresas determinada, dirigidas a otorgar una ventaja
competitiva que, en estricta atención de las condiciones habituales del mercado,
no hubiese sido posible obtener». Entre las más comunes se encuentran la venta
de propiedades públicas a agentes privados a precios inferiores a los de mercado;
la prestación de servicios públicos a precios inferiores a los de mercado; la compra
de activos privados a precios superiores a los de mercado; la recurrencia reiterada
de la administración a los servicios de una empresa frente a los de las
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competidoras; o la construcción de infraestructuras que beneficien a determinadas
empresas. Lo más relevante aquí es que el actuar de la Administración se aleje de
lo que sería razonable en condiciones de mercado.
ii. Participación pública en el capital empresarial: esta forma de intervención
pública en el tránsito económico es considerada una de las modalidades de mayor
complejidad al estructurarse en un sinfín de casos particulares de mayor
especialización, como procesos de rescate ordinarios para socorrer a empresas
habitualmente con mayor poderío (favoreciendo normalmente a las de mayor
tamaño frente, por ejemplo, a las PYMES).
iii. Aplicación excepcional de regímenes concursales especiales: pese a no estar
considerada por algún sector de la doctrina un mecanismo distinto a la
transferencia patrimonial (i), la particularidad de este método que, en
consideración del que escribe, lo hace independiente, es «la creación de sistemas
excepcionales que, vinculados con la dinámica concursal, están a su vez
asociados a profundos riesgos económicos» (Cárdenas Ortiz, 2003).
b. Intervenciones que aligeran las cargas que gravan el presupuesto de las empresas
iv. Los auxilios fiscales: considerados el epicentro de los esfuerzos que deben
realizar las autoridades a cargo del control de ayudas públicas en el marco
concurrencial, al contar los instrumentos tributarios con una «capacidad casi
inigualable para reducir la carga presupuestaria de las empresas y para
generarles ventajas competitivas» (Martín Jiménez, A. 2012). El control de las
ayudas de estado otorgadas mediante medidas fiscales ha ido evolucionando
progresivamente durante los últimos años, aumentando su importancia para las
autoridades de competencia nacionales e internacionales.
v. Otros métodos: en los últimos años se ha ido incrementando la utilización por
parte de las administraciones públicas de otras formas complejas e innovadoras
de subsidios. Entre los más reseñables, se encuentran la concesión de gravámenes
extraordinarios en favor de un sector industrial, empresa o grupo de empresas; y
la «disminución u otorgamiento de facilidades a una o varias empresas en el pago
de obligaciones al sistema de Seguridad Social» (Cárdenas Ortiz, 2003).
Sin embargo, como se ha comentado al inicio de este punto, este elenco de ayudas
ha sido entendido de manera amplia por parte de las autoridades de la competencia y de
los tribunales nacionales y comunitarios, y por la OMC, quedando abierto a cualquier otra
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forma y superando así al concepto de subvenciones -el cual recoge únicamente
intervenciones positivas de los poderes públicos-.
2.3. Régimen jurídico en el que se enmarcan
Una vez dada respuesta a las sustanciales preguntas de qué atributos hacen de una
ayuda pública un peligro para la libre competencia y qué formas pueden estas adoptar, es
necesario pasar a analizar lo quizá más importante desde el punto de vista jurídico, que
guía nuestro estudio y obra: su régimen jurídico y regulación en las diferentes instancias
de competencia.
De esta forma, siguiendo el discurrir guía de este trabajo (de lo general a lo
particular), comenzará este punto por estudiar la regulación a nivel internacional que, en
este caso, es de mayor relevancia al ser la encargada del seguimiento, análisis y resolución
del conflicto que posteriormente desarrollaremos. Serán así la Organización Mundial del
Comercio (OMC) y sus diferentes acuerdos en materia de ayudas públicas los que ocupen
los esfuerzos de la primera y más importante parte de este apartado. En el segundo
subapartado, se desarrollará la regulación de la Unión Europea en esta cuestión; insignia
y vanguardia mundial que sobrepasa la regulación de la OMC y que, aunque en el
mercado global de la aeronáutica civil no es tan protagonista, aporta una serie de
enseñanzas y principios aplicables al mismo y a todos los demás y ayuda a comprender
el complejo tema de las ayudas públicas y su control por las autoridades de competencia
desde una perspectiva diferente a la de la OMC, como veremos.
2.3.1. Internacional: Organización Mundial del Comercio (OMC)
La Organización Mundial del Comercio es un foro internacional donde casi la
totalidad de los países del globo se ponen de acuerdo sobre las bases que regulan el
comercio y donde resuelven sus disputas comerciales. Desde la concepción tras la
Segunda Guerra Mundial del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
(GATT, por sus siglas en inglés), contemporáneo a la creación de otras instituciones de
envergadura tal como el Fondo Monetario Internacional (FMI) o el Banco Mundial, se
había ido perfilando el diseño de una organización internacional que sirviera de asamblea
negociadora para que los diferentes países acordaran los principios que servirían de
columna vertebral al incipiente comercio internacional. Sin embargo, mientras que el
sistema comercial iniciado por el GATT ahonda sus raíces en los años de la posguerra, la
OMC como institución formal ve la luz tras las largas negociaciones de la Ronda de
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Uruguay, las cuales acaban en 1995 dando entidad como tal a la organización y
concluyendo una labor recopiladora ingente que constituyó el grueso del sistema que
ahora conocemos y que veremos seguidamente.7
En primer lugar, cabe hacer referencia a los acuerdos tomados en esta línea antes
de la ya mencionada Ronda de Uruguay pues, como se pondrá de relieve a párrafo
seguido, han tenido impacto directo en la regulación del mercado objeto de este trabajo.
En este sentido, los acuerdos iniciales a los que se llegó tras las negociaciones iniciadas
en Bretton Woods a finales de los años cuarenta contaron con una carencia que les
impidió la consecución su propósito y que posteriormente vislumbraría a la OMC; id est,
una institución formalizada que controlase el cumplimiento de los acuerdos a los que se
había llegado.
Una segunda etapa de regulación comercial, dentro de las consideradas pre Ronda
de Uruguay, la encontramos en la Ronda de Tokio de 1979, mediante la cual se regula
por vez primera sectores clave como los subsidios y el mercado aeronáutico civil. Este
neófito regulatorio, al no concretar en lo que se debía considerar por subsidio, se quedó
en un mero conjunto de benévolos principios en vez de un acuerdo ejecutable. Y en este
estado llegamos, en 1992, a la regulación concreta del mercado de la aviación civil
mediante el acuerdo bilateral de los dos productores por antonomasia – las entonces
Comunidades Europeas y los Estados Unidos de América- para prohibir ciertos tipos de
subsidios explícitos y a la exportación (el Acuerdo sobre Grandes Aeronaves Civiles;
LCA, por sus siglas en inglés).
Este LCA de 1992 sienta las bases para la regulación comercial del mercado que
nos ocupa, por lo que la relevancia a esta sazón es aún mayor para nuestro correcto
entender del conflicto. Por este motivo, este acuerdo y sus propuestas serán estudiados en
mayor profundidad bajo el siguiente apartado, al suponer uno de los mayores hitos de la
contextualización histórica del conflicto.
Llegados a este punto, tras largas negociaciones sobre la reforma del GATT en el
marco de la Ronda de Uruguay, se constituye la creación del GATT de 1994, que
actualiza los acuerdos GATT de 1947, y se publica también el texto del Entendimiento
7 La propia OMC, en su página web oficial, presenta una descripción de su recorrido histórico un tanto confusa y sin ahondar en la concreción de las diferentes etapas por las que ha pasado hasta llegar a lo que es ahora (www.WTO.org).
- 17 -
sobre Solución de Diferencias (Dispute Settlement Understanding, DSU), lo cual será de
gran importancia para la resolución de conflictos comerciales de distinta índole acaecidos
desde entonces. De vital trascendencia es también el Acuerdo sobre Subsidios y Medidas
Compensatorias (Acuerdo SMC), que marcará un antes y un después en la regulación y
control de las subvenciones por parte de la OMC y en las medidas que se tomarán para
remediar sus efectos lesivos para el comercio internacional, y al que volveremos tras el
inciso del párrafo siguiente.
Una vez planteadas las bases del sistema que se origina tras la Ronda de Uruguay,
conviene hacer este inciso en pro de no perder el enfoque al que este trabajo confluye sus
esfuerzos. Como bien explica el profesor Robertson, «debido a la naturaleza de la
industria civil aeronáutica, los productos son tan caros de producir que una empresa no
podría hacer frente al riesgo de inversión sin algún tipo de asistencia financiera como la
concedida por las subvenciones públicas» (Hunter Robertson, 2019). De este modo, sería
razonable regular dicho mercado de forma accesoria o adjunta a la regulación planteada
por el Acuerdo SMC, incluyendo las correspondientes salvedades que admitan y recojan
las particularidades de este mercado y planteen un sistema paralelo en consecuencia. Pese
a la conveniencia de la propuesta y al interés de la mayor parte de negociadores de la
OMC, los principales competidores del mercado -EEUU y la UE- no llegaron a un
acuerdo y lo único que quedó sobre la idea fue una nota a pie de página.
Volviendo al Acuerdo SMC, el cual sienta las bases de la regulación sobre la
financiación de las industrias de los Estados miembros de la OMC, la estructura no se
aleja demasiado a la seguida en el punto anterior sobre los atributos generales que ha de
tener una ayuda pública para ser considerada como tal. Así, la primera parte del acuerdo
se encarga de definir el término «subvención» (existencia de una contribución financiera
por parte de un ente público en un Estado miembro) y el criterio de «especificidad» (el
cual no existirá si la autoridad concedente de la ayuda establece criterios objetivos para
el acceso a la misma o condiciones conseguibles por los demás operadores del mercado).
En segundo lugar, y marcando aquí una particularidad caracterizadora de este acuerdo, se
clasifican las subvenciones específicas en dos categorías: prohibidas y recurribles.
Por un lado, las subvenciones que requieran a los beneficiarios que cumplan
ciertos objetivos de exportación, o que usen productos domésticos en lugar de importados,
serán consideradas subvenciones prohibidas (art. 3 del Acuerdo SMC); ello es así pues
están específicamente concebidas para distorsionar el comercio internacional y,
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consecuentemente, son propensas a menoscabar el comercio de otros países. Si el
procedimiento de resolución de disputas concluye con la calificación de una subvención
como prohibida, el país miembro que la haya concedido deberá eliminarla de manera
inmediata o afrontar medidas compensatorias de parte de otros Estados afectados.
Por otra parte, puede ocurrir que una subvención que no sea prohibida
inicialmente tenga efectos adversos para otro Estado miembro, en cuyo caso la
subvención será considerada accionable o recurrible por dicho afectado, el cual tendrá
que demostrar el daño potencial en el que puede incurrir a causa de la subvención. La
mayor parte de subsidios se enmarcan en esta categoría, como es el caso de los subsidios
a la producción. La naturaleza del daño que una subvención puede producir varía mucho
dependiendo cada caso en particular y la situación del mercado; sin embargo, el Acuerdo
SMC tipifica tres clases de daño por el que un Estado miembro podrá recurrir una
subvención. Estos son:
a. Menoscabo de la industria doméstica en un país importador del bien
subvencionado;
b. Incidencia negativa en exportadores rivales que compiten en mercados
terceros;
c. Daño a exportadores de países terceros que estén tratando de acceder al
mercado subvencionado.
En caso de ser considerada recurrible una subvención por tener efectos adversos
para otro país a ojos del Dispute Settlement Body (DSB), ésta habrá de ser terminada o
sus efectos nocivos corregidos. Si el efecto adverso, al menos, no ha sido eliminado en
los seis meses siguientes a la calificación de la ayuda como recurrible por parte del DSB,
el país afectado podrá tomar medidas compensatorias en el mismo grado de afección
causado por los efectos dañinos de la subvención.
Por último, cabe hacer mención al concepto de los «aranceles compensatorios»
como contramedida aplicable por parte de un Estado miembro afectado por una
subvención de las del tipo arriba descrito. Los aranceles compensatorios no son más que
un impuesto a la importación de los bienes subvencionados, el cual pretende devolver el
precio de éstos al nivel real de mercado que habrían tenido si no su hubiera producido la
ayuda. En definitiva, con esta medida se busca volver a nivelar el campo de juego entre
los bienes domésticos y los importados con los que compiten. Esta particular medida, tan
ampliamente utilizada por los Estados miembros como solución a numerosísimos
- 19 -
conflictos comerciales, juega un gran papel en nuestro caso ya que, siguiendo este
precepto, con el Acuerdo SMC en mano, los Estados miembros de la OMC afectados por
la subvención de ciertos bienes de exportación por parte de sus respectivos gobiernos,
sólo podrán imponer aranceles compensatorios a dichos bienes subvencionados; como
estudiaremos en el siguiente capítulo, en nuestra contienda se ha excedido dicha
provisión, imponiendo aranceles a diversos productos importados de los países que
concedieron la subvención a un determinado bien.
2.3.2. Unión Europea: Comisión Europea
La Unión Europea, uno de los espacios económicos y jurídicos de mayor
importancia a nivel global, mantiene una regulación específica de las ayudas públicas
concedidas por sus Estados miembros para garantizar la nivelación del mercado
comunitario y evitar que dentro del mismo se den comportamientos anticompetitivos que
puedan lesionar a otros Estados o al mercado como tal. Este punto se ocupa de recoger
de la manera más comprensiva y esquemática posible dicho régimen regulatorio para, por
una parte, permitir al lector comprender las diferentes regulaciones a las que los
contingentes del caso que nos ocupa se encuentran sometidos en primera instancia y, por
otra, tener un elemento comparativo para poder captar de mejor modo las particularidades
del esquema internacional.
A pesar de que el concepto de subvenciones al que se refieren los acuerdos de la
OMC y el de ayudas públicas utilizado por la UE es prácticamente el mismo, la regulación
jurídica a la que este está sometido en la UE es bastante más estricta que la estudiada en
el apartado anterior. Esto es principalmente así debido a que, mientras la OMC parte de
una concepción de legitimidad inicial de las subvenciones, la UE, por el contrario,
considera que las ayudas públicas que reúnen los respectivos atributos son generalmente
ilícitas. Además, el régimen internacional de la OMC actúa de manera reactiva, mientras
que la actuación en la UE se realiza de forma prospectiva.
En principio, toda ayuda pública será prohibida por la regulación europea, a no
ser que sea de aplicación alguna de las exenciones que se comentarán más adelante o que
haya sido previamente autorizada por la Comisión Europea, autoridad reguladora con
competencia para decidir si las ayudas públicas concedidas en la UE son o no contrarias
al derecho de competencia de la Unión. La razón de ser de esta prohibición es la
peligrosidad de las ayudas para distorsionar la competencia en el Mercado Común
Europeo (MCE), ya que dicho mercado común persigue la creación y el mantenimiento
- 20 -
de lo que conocemos como el «level playing field» -un campo de juego equilibrado, en
términos anglosajones-.
Sin embargo, las ayudas públicas también pueden hacer el papel de herramientas
clave para el desarrollo de objetivos políticos y para corregir fallos del mercado. En este
sentido, cuentan con un gran potencial transformador en materias tan relevantes como el
desarrollo económico de regiones menos favorecidas o la protección medioambiental. Por
ello, una adecuada regulación de las mismas hace las veces de muro de contención para
proteger la equidad en el MCE y de motor potenciador de políticas sociales europeas.
Como hemos visto, estamos viendo y veremos a lo largo del trabajo, las ayudas públicas
se nos presentan como arma de doble filo, con fuerte capacidad bienhechora a la vez que
dañina, como lo que son y es verdad que lo son.
Dentro de los atributos que una ayuda pública ha de reunir para ser considerada
como tal en la Unión Europea encontramos los ya mencionados en el apartado 2.1. de
esta obra, pues estos han sido extraídos de su regulación. Con ello, es destacable la
incidencia particular que en este caso tiene el último atributo sobre la capacidad de la
ayuda de distorsionar el mercado en el que se da. En este sentido, al concebirse las ayudas
públicas europeas en el seno del MCE, el ámbito de afección de las mismas es dicho
mercado, por lo que se habrá de analizar su impacto en otros Estados miembros. Este
requisito para ser considerada ayuda pública es interpretado de forma amplia por las
autoridades europeas, ya que la única condición que se exige es que los bienes o servicios
beneficiados por la ayuda sean posible objeto de negocio entre Estados miembros (lo cual
es muy normal en un mercado único como el europeo).
Llegados a este punto, hemos comprendido la necesidad del estudio del marco
comunitario en el ámbito de las ayudas públicas, sus particularidades más destacables y
su estructuración. Como ya ha sido dicho, toda ayuda pública será prohibida por la
regulación europea, salvo que cumpla con alguna de las posibles exenciones o sea
autorizada previamente por la CE. De tal forma, el esquema es el siguiente: un Estado
miembro que plantee conceder una ayuda pública deberá estudiar si dicha ayuda se
enmarca en alguna de las exenciones recogidas en la norma – si es así, podrá concederla
sin más requisitos-; si no es así, deberá solicitar aprobación a la Comisión Europea, la
cual analizará la legalidad y adecuación de la misma y podrá dar respuesta positiva o
negativa, mediante la cual el EM será autorizado a concederla o no.
- 21 -
Empezando por el principio, vamos a analizar las tres categorías de exenciones
disponibles, para después ahondar en el proceso de solicitud de aprobación a la CE y
terminar con los posibles resultados del procedimiento y sus consecuencias.
Regla de minimis
De acuerdo con esta regla, toda ayuda que no supere los 200.000 € por receptor
en un período de tres años estará permitida y no necesitará buscar aprobación previa de
la CE. Como todas, esta regla tiene dos excepciones: en el sector del transporte por
carretera, dicho umbral será de 100.000 €; en el caso de la agricultura, éste bajará hasta
los 15.000 € (ambos también por empresa y período de tres años).
Es reseñable la importancia que juega en esta exención el nivel de transparencia
de las ayudas, pues aquellas que no cumplan con altos estándares para poder ser
cuantificadas con precisión (y que puedan llegar a precisar de un análisis de riesgo), no
podrán beneficiarse de dicha exención, por pequeña que sea la cantidad.
Ayudas enmarcadas en planes ya aprobados
La Comisión Europea cuenta con la potestad de aprobar planes de ayudas, con sus
respectivas cantidades máximas y condiciones; dentro de los cuales y respetando dichas
condiciones, los Estados miembros no necesitarán buscar aprobación de cada ayuda que
concedan. Este tipo de planes suelen darse en políticas de apoyo tales como aquellas
destinadas al desarrollo de pequeñas empresas.
Reglamento General de Exención por Categorías (GBER8)
Este Reglamento de la Comisión pretende tipificar las diferentes materias que, por
ser consideradas en línea con las pretensiones del MCE y no perniciosas para el mismo
(o, mejor dicho, con un efecto negativo menor que el positivo), se encuentran exentas de
notificación previa a su concesión. De esta forma, están exentas las ayudas públicas que
fomentan:
a. Las Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES)
b. La Investigación, el Desarrollo y la innovación (I+D+i)
c. El empleo y la formación, en especial para trabajadores con discapacidad
8 General Block Exemption Regulation. Aprobada por el Reglamento de la Comisión (UE) nº 651/2014, de 17 de junio de 2014, la GBER declara ciertas categorías de ayudas públicas compatibles con el mercado interno en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
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d. La ayuda regional: estas ayudas serán permitidas si mejoran la cohesión
económica de las áreas menos favorecidas.
e. Las infraestructuras
f. La protección medioambiental; en particular, inversiones en energía renovable
g. La cultura y la conservación patrimonial9
h. Ayudas para combatir daños causados por desastres naturales
Con todo ello, no serán permitidas las ayudas para la exportación, a pesar de que
por su cuantía o fin puedan estar amparadas por las exenciones de la regla de minimis o
la GBER.
Por último, cabe hacer mención al conjunto referido en el argot europeo como
Servicios de Interés Económico General (SGEI, por sus siglas en inglés). De acuerdo con
el derecho comunitario, «los SGEI son actividades económicas que proveen beneficios al
público en general que, en ausencia de intervención pública, no estarían disponibles o
no alcanzarían los mismos estándares en cuanto a calidad, seguridad, asequibilidad,
tratamiento igualitario o acceso universal» (Jozepa, 2019). En este sentido, el problema
puede surgir al considerar ciertos Estados miembros como SGEI algunos servicios que
en otros Estados miembros no sean considerados tales; para compensar este riesgo, la
Comisión Europea y el TJUE tienen la potestad de determinar si un Estado miembro ha
incurrido en «error manifiesto» a la hora de definir un servicio como SGEI y haberle
provisto de ayuda pública. De esta forma, los servicios considerados SGEI tienen su
propia regulación, de acuerdo con la cual no serán enmarcados como ayudas públicas
siempre y cuando cumplan los siguientes requisitos: (i) las obligaciones del beneficiario
estén claramente definidas, (ii) la cuantía sea calculada utilizando métodos objetivos y
transparentes y (iii) el proveedor sea elegido en concurso público.
Pasamos ahora a tratar de forma concisa el proceso de notificación a la Comisión
Europea para comprender el funcionamiento del control europeo de las ayudas públicas
en su conjunto y cerrar así este apartado.
En el caso de que una ayuda pública reúna las condiciones para ser considerada
tal, y ninguna de las excepciones anteriormente vistas sean de aplicación, dicha ayuda
9 Los umbrales de este tipo de ayudas fueron modificados por el Reglamento de la Comisión (UE) nº 1084/2017, de 14 de junio de 2017. Del mismo modo, por este Reglamento se añadieron también las ayudas a las infraestructuras portuarias y aeroportuarias.
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deberá recibir aprobación previa por parte de la Comisión Europea. Con este fin, los
Estados miembros de los que emanan las respectivas ayudas deberán notificar a la CE, la
cual procederá con una investigación preliminar de un máximo de dos meses de
duración10, mediante la cual decidirá si (i) no hay consideración de ayuda pública como
tal, (ii) la ayuda pública es compatible con los Tratados de la UE, o (iii) hay serias dudas
sobre la compatibilidad de la ayuda con los Tratados, por lo que se abrirá una
investigación a fondo (Comisión Europea, 2013).
La investigación formal se abrirá conforme a los términos del art. 108.2 TFUE y
contará con la participación del Estado miembro involucrado y de otros posibles Estados
miembros afectados. La Comisión emitirá su decisión final sin fecha límite, la cual podrá
resultar en (i) autorizar la ayuda pública, (ii) autorizar la ayuda con condicionalidad en su
implementación o (iii) denegar la implementación de la ayuda por ser incompatible (en
cuyo caso se podrá ordenar la recuperación del monto ya entregado11). Por regla general,
la Comisión aprobará las ayudas públicas basándose en criterios de proporcionalidad,
efectividad, apropiación y equilibrio.
Pese a la posible falta de relación que pueda argüir el lector entre la regulación
europea de las ayudas públicas y el conflicto comercial objeto de este trabajo, es
imprescindible conocer aquella ya que, por una parte, las ayudas concedidas de la parte
europea (a Airbus), que estudiaremos a continuación, han sido llevadas a cabo bajo dicho
marco regulatorio; y, por otra, la regulación en el mercado comunitario ha ocupado el
primer puesto en la carrera regulatoria de este ámbito a nivel global, constituyendo el
10 Existe, a la par, un procedimiento simplificado para los casos más simples enmarcados en ciertas categorías, mediante el cual la Comisión resolverá sobre la aprobación en un plazo no superior a 20 días laborables a contar desde la fecha de notificación. 11 En los últimos años se ha ido desarrollando un amplio elenco regulatorio y jurisprudencial acerca de la recuperación de las ayudas públicas incompatibles ya entregadas que ha concluido con la Nota de la Comisión Europea de octubre de 2019, la cual actualiza la anterior de 2007. Dicha Nota establece ciertos aspectos de relevancia como son: el plazo de recuperación o devolución (generalmente, cuatro meses); la posibilidad de la Comisión de acudir ante el TJUE e incluso imponer sanciones al Estado infractor, de acuerdo con el art. 206.2 TFUE; o la imposibilidad del Estado miembro infractor para poder conceder otra ayuda pública (incluso a pesar de que sea compatible). El principio de cooperación sincera entre los Estados miembros de la UE juega un papel primordial en este aspecto, pues una colaboración temprana y eficaz suele resultar en decisiones de recuperación más fácilmente aplicables y evitar la apertura de procedimientos de mayor litigiosidad y costo. El resto de los principios aplicables al cuerpo de derecho europeo son también de aplicación en la recuperación de las ayudas ilegales. Por último, la identificación del beneficiario último es de especial relevancia para conseguir el objetivo de la devolución de la ayuda, para lo cual el principio de la continuidad económica actuará de vehículo para llegar al verdadero y último receptor de la ayuda. (Comisión Europea, 2019).
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sistema quizá más restringente y apropiado a las necesidades del mercado, por lo que ha
servido y servirá de ejemplo y guía a muchos otros ordenamientos jurídicos.
Para ilustrar esta necesidad de conocer el marco regulatorio europeo y concluir
este apartado, hacemos mención a uno de los principios más remarcados en los últimos
años, el cual ha tenido y tendrá gran protagonismo en los conflictos relacionados con las
ayudas públicas: la transparencia.
Ya en 2016 publicaba la Comisión Europea una nota sobre la transparencia en el
marco de las ayudas públicas12. En el caso de la regulación europea, el programa de
Modernización de las Ayudas Públicas requiere que las autoridades nacionales aporten
información individual sobre todas las ayudas que concedan con valor superior a
500.000€, concediéndoles un plazo de seis meses para ello. De esta forma, un incremento
de la transparencia conlleva una mejor contabilidad y el desarrollo de políticas más
efectivas, permitiendo monitorizar mejor el mercado y contribuyendo al establecimiento
de un campo de juego equilibrado entre los diferentes agentes económicos; en definitiva,
la transparencia mejora la utilización del dinero de los contribuyentes. Sin embargo, de
acuerdo con esta publicación de la CE, «los beneficios de la transparencia solo podrán
percibirse si los interesados pueden hallar, entender e interpretar la información
suministrada. A no ser que los participantes del mercado -ciudadanos, competidores,
sociedad civil- conozcan los datos y contrasten los informes oficiales con la realidad, la
transparencia no será explotada en su máximo potencial» (Comisión Europea, 2016).
Como ilustración de esta realidad, el documento presenta un gráfico con datos del
Eurobarómetro que muestra la precepción de los europeos sobre este tema; a la pregunta
de cómo de informados se sentían sobre las ayudas públicas en sus respectivos países, los
europeos contestaron lo siguiente:
12 Competition Policy Brief: State aid transparency: Why? What? When? Where? How? (septiembre 2016)
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Figura 1: Nivel de información de los europeos acerca de las ayudas públicas
concedidas por sus respectivos países
Fuente: Eurobarómetro 13 de julio de 2016
Como podemos observar, una amplia mayoría de los europeos estaban de acuerdo
en que deberían tener mejor acceso a la información sobre las ayudas públicas concedidas
por sus gobiernos. Cerca de otro 80%, opinaron que la transparencia sería de igual ayuda
tanto para empresas como para contribuyentes. Como vemos, es extendida la opinión
favorable y el beneficio que obtendría una política de ayudas públicas que tuviera la
transparencia como pilar esencial, tanto a nivel regional como -incluso más-
internacional.
81%
17%
2%
No bien informados Bien informados No saben
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3. CONFLICTO ENTRE AIRBUS Y BOEING
«Merece la pena recordar que el IMF, al igual que muchos otros, consideran
los conflictos comerciales uno de los principales riesgos de la economía global»13
Andrew Walker (BBC)
Desde los albores del conocimiento como ciencia, la larga experiencia docente y
las buenas prácticas didácticas no han dejado de reafirmar las virtudes y beneficios del
estudio de un caso concreto para comprender una teoría o axioma general.
En esta línea, tras la profundización en el estudio del marco teórico de las ayudas
públicas y su regulación, es momento ahora de pasar a la concreción en el ejemplo
práctico en el que se enfoca este trabajo: el conflicto comercial que la Unión Europea y
Estados Unidos mantienen ante la Organización Mundial del Comercio por las
respectivas ayudas públicas concedidas a sus productores aeronáuticos Airbus y Boeing.
No son pocas las diferentes disputas traídas cada año ante la OMC en el marco de
las ayudas públicas pues, como se ha señalado con anterioridad, constituyen una de las
herramientas más utilizadas por los Estados para llevar a cabo su política económica, lo
cual suele llamar a conflicto en un mercado global tan interconectado como el presente
en la actualidad. Desde sectores como el agroalimentario hasta el de las nuevas
tecnologías, pasando por otros estratégicos como el energético o el del turismo, se ha
visto a las ayudas públicas convertirse en protagonistas de la intervención estatal en el
mercado; sin embargo, si hemos de seleccionar un sector significativo donde el impacto
de las ayudas públicas sea de tal relevancia que, sin ellas, la supervivencia del mismo
peligrase, ese es, sin duda, el sector de la producción de aeronaves.
Por un lado, encontramos el bienintencionado propósito de los mecanismos
reguladores de la competencia que tratan de mantener un campo de juego equilibrado y,
en el sentido de las ayudas públicas, corregir las distorsiones que el mercado pueda sufrir
a causa de las intervenciones estatales. Sin embargo, por otro lado, nos damos de bruces
con un mercado como el aeronáutico, donde jamás ha existido una situación cercana a
ese campo de juego equilibrado o mercado exento de distorsión que la competencia
13 Traducción libre del original publicado en la BBC (BBC, 2019): «It´s worth remembering that the International Monetary Fund and others see trade conflict as one of the biggest risks to the global economic outlook».
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pretende proteger. En palabras del investigador de la Brookings Institution, Geoffrey
Gertz, «No solo existen ingentes cantidades de subsidios en el lado de la producción, sino
que los propios gobiernos son los consumidores más importantes de aeronaves,
comprando tanto aviones militares para sus ejércitos como aviones comerciales para las
aerolíneas estatales» (Gertz, 2017). De esta forma, el resultado de esta estratagema
comercial viene en forma de un proceso cíclico por el que los gobiernos subvencionan a
sus productores aeronáuticos locales para, posteriormente, adquirir ellos mismos parte de
su producción y, al mismo tiempo, presionar a terceros países a comprar sus aviones -
normalmente ligando estas decisiones de compra a relaciones diplomáticas14. Además de
todo esto, la propia estructura de la industria aeronáutica cuenta con fuertes barreras de
entrada que requieren de altas inyecciones de capital inicial, cuyo coste y riesgo están
dispuestos a afrontar los gobiernos debido principalmente a su enorme significación
estratégica tanto militar como económica.
De esta forma, es inevitable que un mercado con tales características se vea
abocado a convertirse en el centro de atención de disputas comerciales como las que
procedemos a estudiar a continuación. La capacidad distorsionadora de las ayudas
públicas ha quedado ya expuesta y argumentada, por lo que es momento de centrar
nuestros esfuerzos en el análisis de la interpretación de cada una de las partes sobre la
afectación del mercado internacional a causa de las ayudas concedidas por su contrario.
Comenzaremos así el capítulo que nos ocupa por un breve recorrido histórico
donde veremos las diferentes instancias y sucesos remarcables, para después conocer las
posiciones y acciones tomadas por cada una de las partes, tanto a lo largo del conflicto
como en la actualidad. Dejaremos, pues, para el final, el estudio de las resoluciones
dictadas por los órganos de la OMC al efecto y su repercusión en el ámbito del derecho
de la competencia, constituyendo ello el punto clave de este capítulo sin el cual el resto
arriesga quedar como una mera aproximación comercial ajena a la disciplina jurídica que
la envuelve.
14 Un análisis del New York Times sobre filtraciones diplomáticas desveló cómo distintos embajadores estadounidenses habían servido como agentes comerciales de Boeing en la última década.
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3.1. Contextualización histórica
Durante el siglo pasado, el mercado de la aviación estuvo dominado por gigantes
estadounidenses como Boeing, Lockheed o McDonnell Douglas. Sin embargo, desde
finales de los años noventa, tras la adquisición de su archirrival McDonnell Douglas por
parte de Boeing (empresa fundada en 1916), ésta última ha ostentado el indiscutible
liderazgo del sector. Esta historia habría quedado tal cual, con un monopolio global
ejercido despóticamente por Boeing y los descendientes del tío Sam y sin posibilidad de
interferencia de otros competidores, si varios países europeos no hubiesen tomado la
iniciativa de unificar sus productoras aeronáuticas independientes y crear, en 1969, el
consorcio europeo Airbus – inicialmente constituido por Francia y Alemania,
incorporándose España y Reino Unido posteriormente15. Desde entonces, la fuerza de
Airbus ha ido in crescendo hasta llegar a convertirse en rival directo de Boeing e, incluso,
usurparle el liderazgo del mercado desde 2003.
Así las cosas, debido a las duras barreras de entrada a las que se enfrentaba la
neófita Airbus en el último tercio del s. XX, los diferentes gobiernos europeos que la
constituían le concedieron ayudas públicas a través de préstamos para cubrir los altos
costes de desarrollo iniciales16. Sin embargo, a un año de su décimo aniversario, en 1978
Airbus fue ya acusada por Boeing debido a su estrategia de precios predatorios que le
estaba desplazando en el mercado, haciéndole perder acuerdos de venta con aerolíneas
como la Eastern Airlines o Air India. Desde entonces, tras más de una década de disputas
y acusaciones mutuas que escalaba de las empresas a los respectivos gobiernos, ambas
potencias económicas llegaron al acuerdo sobre el Comercio de Grandes Aeronaves
Civiles, de 1992 («LCA Agreement», por sus siglas en inglés).
En cómputo, se estimaba que las ayudas de lanzamiento recibidas por Airbus de
parte de los diferentes países europeos sumaban cerca del 75 por ciento de los costes de
desarrollo de las nuevas aeronaves. En la otra orilla del Atlántico, mientras Boeing no fue
receptora de ayudas directas de ese tipo, sí lo fue de otras indirectas de equiparable
cuantía, las cuales llegaban en forma de innovación tecnológica subvencionada por el
15 Las empresas aeronáuticas de estos cuatro países fueron la francesa Aerospatiale, la alemana Deutsche Airbus, la británica British Aerospace y la española CASA. 16 Dichos gobiernos argumentaban que estaban tratando de nutrir una industria en su etapa incipiente («infant industry»), por lo que dichas ayudas eran esenciales para la supervivencia de la misma en ese momento.
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gobierno, programas de desarrollo y un elevado número de contratos militares. De este
modo, se llegó a un acuerdo en ambas costas para restringir los programas de ayuda y
tratar de nivelar el campo de juego del mercado aeronáutico civil.
Los términos del Acuerdo LCA de 1992 eran más estrictos que aquellos recogidos
en el acuerdo de la OMC sobre los Subsidios y Medidas Compensatorias («Acuerdo
SCM») previamente estudiado. De esta forma, las principales provisiones que
actualizaron la incómoda situación del sector aeroespacial mediante dicho acuerdo fueron
las siguientes:
a) Las ayudas públicas directas concedidas en el marco de desarrollo y lanzamiento
de aviones («launch-aid subsidies») fueron limitadas al 33 por ciento de los
costes de desarrollo totales.
b) Dichas ayudas tendrían que ser devueltas a una tasa de interés no inferior a
aquella con la que el gobierno obtuviese créditos, y en un plazo no superior a 17
años.
c) Por último, las ayudas indirectas resultantes de la aplicación de programas
financiados por el ejército u otras entidades nacionales quedarían limitadas al 4
por ciento de los ingresos totales por la venta de aeronaves comerciales de cada
empresa.
Adicionalmente, el acuerdo LCA incorporaba también ciertos requisitos de
transparencia e información, principalmente derivados de las dificultades que encontraba
Estados Unidos a la hora de llevar a cabo la trazabilidad de las ayudas públicas concedidas
por los diferentes estados europeos que constituían Airbus17.
3.2. Hitos procesales y posicionamiento de las partes
Desde 2004, se han ido sucediendo diferentes procedimientos en sede de la OMC
que han ido componiendo el cuerpo jurídico de un conflicto de tal envergadura. Pese a
las medidas tomadas por una y otra parte, la solución al mismo está aún lejos de ser
atisbada y, como veremos, ninguna de las dos potencias económicas está dispuesta a
perder cuota en un mercado tan estratégicamente importante como el aeronáutico.
17 Las entonces Comunidades Europeas estaban constituidas por Estados con diferentes legislaciones y preferencias relativas a las ayudas públicas. Airbus aprovechaba espacios legislativos favorables, como por ejemplo la flexibilidad de la norma mercantil francesa que le permitía eximirse de la obligación de proveer cuentas financieras anuales al no ser capaz de retener beneficios.
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Para una mejor visión general y comprensión de las diferentes posiciones
adoptadas por una y otra parte, estudiaremos este apartado haciendo referencia por
separado a cada uno de los casos planteados ante la OMC. Terminará el apartado con un
«timeline» o gráfico temporal resaltando los acontecimientos más importantes del
proceso, para proveer al lector de un rápido repaso visual que le permita situar en el
tiempo cada uno de los hitos de los que hablaremos.
3.2.1. Caso Airbus (DS316): Estados Unidos demanda a la Unión Europea y a
determinados Estados miembros
Tras abandonar unilateralmente el Acuerdo LCA de 1992, en octubre de 2004
Estados Unidos demandó ante la OMC el incumplimiento por parte de la UE y algunos
Estados miembros de las obligaciones adquiridas bajo el Acuerdo SCM. El principal
objetivo de EEUU eran las ayudas de lanzamiento («launch aid») que había obtenido
Airbus para la producción inicial de los aviones de la familia A300; sin embargo, la
reclamación incluía otras cinco categorías de medidas anticompetitivas como los
préstamos por parte del Banco Europeo de Inversiones, concesiones de infraestructuras,
medidas de reestructuración empresarial favorables y la financiación de la investigación
y del avance tecnológico. Entre las principales pretensiones de dicha demanda, instada
por Boeing, se encontraba la de imposibilitar que la UE continuara concediendo ayudas
el desarrollo del Airbus A350, competidor directo del Boeing «787 Dreamliner».
Dichas ayudas de lanzamiento, según EEUU, constituían una infracción del
artículo 3.1(a) del Acuerdo SCM (ayudas prohibidas – ayudas a la exportación). Se
apelaba también a la violación de los arts. 5(c) y 6.3 ASCM (efectos adversos – perjuicios
graves), al haberse producido un desplazamiento pernicioso para Boeing y una respectiva
pérdida de ventas causada por dichas infracciones.
Tras más de un lustro desde la presentación de dicha reclamación y después de la
distribución del informe del Grupo Especial de la OMC en 2010, se publica el informe
del Órgano de Apelación en 2011, el cual considera parte de las ayudas concedidas por
la UE (aquellas bajo el marco de ayudas de lanzamiento y apoyo en infraestructuras)
como accionables en virtud del art. 5(c) ASCM, al haber causado serios perjuicios a los
intereses de EEUU. De acuerdo con este informe, Boeing sufrió desplazamiento en la
exportación de Grandes Aeronaves Civiles de pasillo individual y de pasillo doble (LCA)
en los mercados europeos, chino, coreano y australiano, por lo que el impacto de la
infracción fue a escala global. Por otra parte, el Órgano de Apelación resolvió que la
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mayoría de las ayudas concedidas a través de programas de investigación y desarrollo
eran conformes al art. 5(c) ASCM. Por último, en virtud al art. 7.8 del mismo acuerdo, el
Órgano de Apelación instó a la UE a «tomar las medidas necesarias para acabar con los
efectos adversos o … terminar las ayudas públicas».
Ante esta resolución del Órgano de Apelación, la UE «presentó un amplio
conjunto de acciones tomadas para abordar las recomendaciones de la OMC» (Airbus,
2020). Sin embargo, EEUU puso en marcha una nueva consulta en diciembre de 2011
ante la OMC para determinar si la UE había cumplido con la implementación de dichas
medidas. Dichos procedimientos sobre cumplimiento finalizaron en mayo de 2018 con el
informe del Órgano de Apelación, ratificando la casi totalidad del informe del Grupo
Especial de 2016. El Órgano de Apelación concluyó entonces que la UE había cumplido
con las recomendaciones de la OMC en cuanto a las ayudas de lanzamiento concedidas a
los programas de los Airbus A300, A310, A320, A330 y A340; sin embargo, los
programas del A350 y del A380 seguían pendientes de ajustes para adaptarse a las
recomendaciones de la OMC.
3.2.2. Caso Boeing (DS353): La Unión Europea demanda a Estados Unidos
El mismo día de octubre de 2004, la UE inició un procedimiento paralelo contra
EEUU por el apoyo concedido a Boeing18. En este caso, la reclamación se centraba en:
(i) diferentes mecanismos de ayudas fiscales concedidas a Boeing por los Estados de
Washington y Kansas en cuantías superiores a los 3 billones de dólares (USD); (ii)
transferencias tecnológicas de parte del Departamento de Defensa de los EEUU; (iii) más
de USD 15 billones en ayudas públicas concedidas por la NASA y el Departamento de
Defensa de EEUU; (iv) incentivos para la reubicación concedidos por el Estado de Illinois
y la ciudad de Chicago; y (v) más de USD 2 billones de ayudas a la exportación bajo el
programa Foreign Sales Corporation («FSC»).19
Según la UE, la suma de todas estas ayudas provenientes de diferentes fuentes
gubernamentales había permitido a Boeing el desarrollo de nuevas aeronaves (en especial
el Boeing 787) a un coste notablemente inferior al de mercado, lo cual «había perjudicado
18 La descripción del caso que aquí se hace es resultado del análisis conjunto de las reclamaciones DS317 (2004) y DS353, unificadas por el organismo resolutorio de la disputa en 2005. Por lo tanto, las reclamaciones aquí enumeradas reflejan las alegaciones de ambas instancias o «dispute settlement proceedings». 19 Datos publicados en la web de Airbus (www.airbus.com/company/WTO.html#Air)
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a Airbus haciéndole perder ventas y cuota de mercado de forma anticompetitiva»
(Chanda, 2011). La demanda por parte de la UE establecía que las ayudas públicas
concedidas por EEUU contravenían el Acuerdo SCM, ya fuere porque se encontraban en
contraposición con el art. 3 como ayudas prohibidas, o bien porque fueran consideradas
recurribles conforme los artículos 5 y 6 por el grave perjuicio que ocasionaban.
El informe del Grupo Especial de la OMC constituido al efecto fue emitido en
2011 y reafirmado al año siguiente por el del Órgano de Apelación. Según el informe de
este último órgano (2012), los incentivos fiscales concedidos por los Estados de
Washington y Kansas, además de las ayudas bajo el programa FSC, causaron un daño
directo a Airbus. A ello se le sumaban los casi USD 4 billones que Boeing había recibido
por parte de la NASA y del Departamento de Defensa de EEUU para investigación y
desarrollo20, concediéndole una ventaja competitiva que perjudicaba las campañas de
ventas de Airbus.
Al igual que en el Caso Airbus, el Órgano de Apelación terminó su informe
instando a Estados Unidos a «tomar las medidas necesarias para acabar con los efectos
adversos o … terminar las ayudas públicas», bajo el marco del art. 7.8 del Acuerdo SCM.
Sin embargo, ante la falta de cumplimiento por parte de Boeing de las resoluciones
de la OMC - llegando incluso a incrementar los incentivos fiscales que obtenía del Estado
de Washington- la UE requirió en septiembre de 2012 consultas acerca de la falta de
eliminación de los efectos adversos, constituyéndose un «compliance panel» que emitió
su informe en 2017. Después de la esperada réplica de EEUU, el Órgano de Apelación
reafirmó el mismo en marzo de 2019, rechazando los argumentos de EEUU y
confirmando que los incentivos fiscales concedidos por el Estado de Washington, por el
Estado de Carolina del Sur y por el programa FSC, además de los subsidios de la NASA
y del Departamento de Defensa, no habían sido eliminados y seguían causando daño a
Airbus.
20 El entonces presidente de EEUU, Barack Obama, coincidía con el informe del Órgano de Apelación de la OMC afirmando, durante una visita a una planta de producción de Boeing en 2012, lo siguiente: «Government research helped to create this plane. A lot of those ideas came out of government research. We’ve got to support this kind of cutting-edge research».
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Figura 2: Línea temporal del conflicto Airbus-Boeing (principales acontecimientos)
Fuente: elaboración propia en base a datos de la pág. web de Airbus
3.3. Últimos acontecimientos del conflicto y efectos en el derecho de la
competencia
Llegado a este punto, conocedor de las resoluciones dictadas por la OMC desde
el inicio del conflicto y de las peripecias legales esgrimidas por EEUU y por la UE para
acogerlas de la «mejor» forma posible, se preguntará el lector a qué ha avenido este
2004
2012
1992
2010
2018
2019
EEUU y la UE firman el acuerdo «LCA» sobre las ayudas públicas al sector de la aviación civil.
Boeing insta a EEUU a revocar unilateralmente el Acuerdo LCA de 1992 y a iniciar una demanda ante la OMC por la ayuda concedida por la UE a Airbus. El mismo día, la UE plantea otra demanda frente a EEUU por la ayuda concedida a Boeing en forma de préstamos de parte del gobierno e incentivos fiscales regionales.
El Órgano de Apelación de la OMC, tras revisar las medidas tomadas en Europa, confirma que la UE ha implementado correctamente sus recomendaciones, salvo las relativas a los modelos A350 y A380.
El Órgano de Apelación de la OMC, tras revisar las medidas tomadas en EEUU, confirma que han sido insuficientes y que no han conseguido eliminar los efectos de las ayudas concedidas a Boeing.
La OMC y el Órgano de Apelación concluyen que tanto EEUU como la UE concedieron ayudas públicas contrarias a los preceptos de la OMC.
La UE por su parte y EEUU por la suya, vuelven a la OMC reclamando la falta de implementación de medidas de cumplimiento por ambas partes.
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proceso y cómo se está librando en la actualidad esta batalla comercial -pues se encuentra
en momento de fragor-.
Dejamos el Caso Airbus con la resolución del Órgano de Apelación de 2018, que
resolvió que la UE continuaba incumpliendo las recomendaciones en cuanto a los
modelos A350 y A380. Tras varias medidas tomadas por la UE en este respecto, un Grupo
Especial de Cumplimiento fue creado a instancias de la OMC en octubre de 2019 para
comprobar si la UE aun mantenía ayudas públicas que perjudicaran a Boeing. Sin
embargo, adelantándose al informe del mismo, EEUU pidió autorización a la OMC para
imponer medidas compensatorias contra la UE, la cual fue concedida en forma de
aranceles a la importación de productos europeos en una cuantía de hasta USD 7,5
billones. A pesar de las numerosas peticiones que recibía de las aerolíneas
estadounidenses -incluso la propia compañía Boeing advirtió al gobierno sobre la
necesidad de conmensurar las medidas-, y desoyendo las ofertas de la UE para abrir una
mesa de negociación que permitiera poner un final menos dañino a este largo conflicto,
EEUU impuso un arancel del 10 por ciento a los aviones importados de la UE, al que se
sumaron otros del 25 por ciento sobre un amplio abanico de otros productos (en su
mayoría agroalimentarios) con origen UE.
Paradójicamente, estas medidas compensatorias fueron impuestas poco más de un
mes antes de que el Grupo Especial de Cumplimiento establecido por la OMC en 2019
para determinar si la UE había implementado correctamente los ajustes relativos a la
concesión de ayudas al A350 y al A380 dictara su resolución (con fecha diciembre de
2019). En ella, el organismo regulador considera que las ayudas destinadas al A380, al
haberse retirado éste de la comercialización, no continúan dañando la posición de Boeing
y, por tanto, han sido adaptadas a las recomendaciones de la OMC. Sin embargo, aquellas
concedidas al A350 siguen sin estar en línea con las condiciones establecidas. De este
modo, atendiendo a la lógica matemática y comercial, los aranceles de hasta USD 7,5
billones que EEUU impuso meses previos a las importaciones provenientes de la UE,
deberían ser ajustados a esta decisión final sobre el daño que las ayudas públicas
concedidas por la UE efectivamente producen a Boeing y al comercio estadounidense.
De forma paralela, la resolución del Caso Boeing, que confirmará a la UE la
autorización o no para imponer aranceles a las importaciones estadounidenses de cuantía
equivalente al daño causado por los subsidios concedidos a su productor aeronáutico por
parte de EEUU, se espera para este año (en principio, se esperaba a más tardar en
- 35 -
primavera de 2020). Esta contramedida encontraría apoyo legal en el informe del Órgano
de Apelación de la OMC publicado en marzo de 2019, el cual confirma que «EEUU se
inhibió de retirar las subvenciones otorgadas a Boeing por las autoridades federales,
estatales y locales, y de reparar los daños que dichas subvenciones ocasionaron a
Airbus.» (Airbus, 2019).
Con un escenario de contramedidas como el presente, con aranceles ya
establecidos por EEUU sobre numerosos productos europeos y con potenciales aranceles
de parecido calado por parte de la UE a productos estadounidenses, la repercusión del
conflicto comercial del mercado aeronáutico comienza a traspasar fronteras y a afectar,
de manera directa, otros mercados y el comercio en su conjunto.
Por una parte, los efectos de un resultado de este tipo sobre el propio mercado
aeronáutico estadounidenses podrían ser considerablemente negativos. Varias de las
principales aerolíneas norteamericanas, como Delta Airlines, han advertido del potencial
impacto que un incremento de precio de los aviones Airbus supondría para su propio
perjuicio y el de sus clientes. Del mismo modo, miembros del ejecutivo de Boeing -
Theodore Austell, 2019- han destacado el efecto negativo que tendría imponer aranceles
a ciertos componentes aeronáuticos para las cadenas de montajes estadounidenses.
Por otra parte, una potencial respuesta europea en este sentido, en caso de ser
autorizada por la OMC (como se espera para este año 2020), supondría un duro golpe
para Boeing al incrementar considerablemente sus precios en los países europeos donde
vende sus aviones. Además, cerca del 40% de los suministros aeronáuticos utilizados por
Airbus provienen de proveedores estadounidenses, lo cual apoya el mantenimiento de
más de 270.000 puestos de trabajo en 40 Estados de EEUU. La retaliación en forma de
aranceles supondría así un daño irreparable para ambas partes, y lo más lamentable del
mismo es que, mientras los gigantes aeronáuticos seguirán produciendo y vendiendo sus
aviones, serán los trabajadores de la industria y los pasajeros los que probablemente más
noten el resultado del conflicto.
Sin embargo, con todo esto, los efectos de susodicho y esperado resultado no
quedarán en el mercado aeronáutico, sino que, como ya hemos visto con los aranceles
estadounidenses a la importación de productos europeos, tocarán otras ramas del
comercio transatlántico. Concretamente, los aranceles impuestos por EEUU afectarían a
productos provenientes de los cuatro países accionistas de Airbus (los mismos que la
constituyeron en sus orígenes; Francia, Alemania, Reino Unido y España), lo cual tendría
- 36 -
unas consecuencias gravísimas en el derecho de la competencia comunitario, al no
considerar el principio de unidad del mercado común europeo y «generar una fuerte
distorsión dentro de la propia UE, ya que los mismos productos, si son de procedencia
italiana o griega, quedarían exentos de gravamen extra» (El Confidencial, 2019).
La estrategia retaliatoria llevada a cabo por EEUU supone un impacto de extrema
gravedad para el comercio comunitario y global. Como especifica en la Nota publicada
el 21 de febrero de 2020 la US Trade Representative, que corrige a la anterior de finales
de 2019 aumentando el porcentaje de ciertos aranceles y clarificando varias
consideraciones, los aranceles serán impuestos a una serie de productos ordenados por
secciones según los países de procedencia afectados. Entre todos los productos afectados,
a algunos como las naranjas/mandarinas o productos lácteos variados se le impondrán
aranceles de un 25% sin tener en cuenta su país de procedencia siempre y cuando vengan
de la UE. Sin embargo, encontramos otras secciones las cuales diferencian los productos
gravados según vengan de uno u otro Estado miembro; por ejemplo, aceitunas y aceite de
oliva provenientes solo de Alemania, España o Reino Unido. Otros productos de países
concretos afectados son, por ejemplo, bienes de maquinaria y miras telescópicas
alemanas, whisky irlandés/escocés, productos textiles de lana de Reino Unido, etc.
Como se ha mencionado anteriormente, esta diferenciación por procedencia de
distintos Estados miembros de un mismo mercado común como es el europeo, conlleva
una serie de efectos gravemente perjudiciales para dicho mercado común, al desequilibrar
el campo de juego que tienen establecido por mutuo acuerdo los distintos EEMM. De esta
forma, considerando un aceite de oliva exportado de España o de Francia con las mismas
condiciones de mercado que otro exportado de Italia, aquel se verá afectado con un
arancel del 25% al entrar al mercado estadounidense mientras este no.
De acuerdo con los preceptos declarados de la OMC, la intención de la regulación
de las ayudas públicas es evitar que, a través de ellas, los Estados interfieran
negativamente en la economía de libre mercado. Sin embargo, medidas retaliatorias de
este tipo pueden acabar teniendo peores consecuencias para el libre comercio que la
propia ayuda pública. Podemos incurrir, pues, en una solución para el conflicto Airbus-
Boeing que ejemplifique el aforismo de «peor el remedio que la enfermedad», ya que una
expansión de dicho conflicto a otras ramas del comercio y una subsiguiente mayor tensión
comercial entre las superpotencias europeas y de EEUU, supondría avivar las ascuas de
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una posible guerra comercial más espinosa entre ambas, cuyo resultado acabaría
anegando las estructuras y relaciones comerciales de una y otra orilla del Atlántico.
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4. POSIBLES «PISTAS DE ATERRIZAJE» PARA EL
CONFLICTO
«Airbus espera que EEUU y la UE acuerden encontrar una solución negociada antes
de que se produzcan daños irreversibles tanto en la industria de la aviación como en
las relaciones comerciales y la economía global»21
Guillaume Faury (Airbus CEO)
Aventurarse a proponer posibles soluciones a un conflicto de estas características,
el cual ocupa durante más de 15 años los esfuerzos de la OMC y provoca las medidas
retaliatorias más costosas de la historia comercial, puede ser de todo menos fácil. Bien es
cierto que, a causa de la extraordinaria rapidez con la que está avanzando el fenómeno de
la globalización, cada vez son más los interesados en romper un duopolio tan arcano y
asentado como el aeronáutico y competir para tratar de llevarse un trozo de tan apetitoso
pastel, por lo que tanto Boeing como Airbus deberán adaptarse a una nueva situación que
va acercándose a pasos agigantados y, quizá, ceder en pro de un mayor grado de
competitividad en el mercado.
En primer lugar, cabe hacer mención preliminar al incremento de actividad de
fusiones y adquisiciones (M&A, por sus siglas en inglés) que han tenido lugar en los
últimos años, las cuales han ido perfilando la estrategia de Airbus y Boeing para limitar
la competencia que recibían en el mercado de vuelos regionales (aviones de corto y medio
alcance). De esta forma, mientras Airbus ha decidido hacerse con el programa C (C-
Series) de la canadiense Bombardier, Boeing ha anunciado a principios de 2020 la
adquisición de la brasileña Embraer, habiendo recibido autorización por parte de la
administración de Jair Bolsonaro22.
Por otra parte, ha tenido lugar una incorporación al mercado sin precedentes: la
de China y su productora aeronáutica estatal, COMAC (Commercial Aircraft
Corporation of China, Ltd.), que estudiamos a continuación.
21 Traducción libre del original (BBC, 2019): «Airbus is therefore hopeful that the US and the EU will agree to find a negotiated solution before creating serious damage to the aviation industry as well as to trade relations and the global economy». 22 Actualización en base a la fuente documental VisualPolitik (2020).
- 39 -
4.1. La entrada de COMAC (China) y el esperado triopolio
A pesar de numerosos vaivenes a los que ha tenido que hacer frente en su proceso
de entrada (los cuales le han supuesto importantes retrasos), los aviones «made in China»
comienzan ya a surcar los cielos del gigante asiático y COMAC amenaza con convertirse
en el próximo proveedor de aviones comerciales de un mercado geográfico tan lucrativo
como es el chino, el cual espera ver un fuerte incremento de la demanda de pasajeros en
los próximos años debido a la constantemente creciente clase media. Conseguir los
certificados para poder operar en el espacio aéreo europeo o estadounidense es algo que
se escapa de la estrategia a corto plazo de la compañía, por lo que todo parece indicar que
sus esfuerzos expansionistas irán dirigidos a otros países asiáticos o incluso hacia África.
Las repercusiones de la entrada de COMAC en el mercado de la producción
aeronáutica son inmensas desde el punto de vista del derecho de la competencia. Como
hemos estudiado a lo largo del trabajo, las altas barreras de entrada del mercado requieren
una fuerte inversión inicial, la cual ha sido apoyada en el caso de los gigantes Airbus y
Boeing a lo largo de las etapas de desarrollo de sus principales aeronaves de una u otra
forma por parte de sus respectivos gobiernos. En el caso chino, sin embargo, nos
encontramos ante una empresa de naturaleza cien por cien estatal, por lo que no puede
modelarse a la experiencia de las empresas previamente estudiadas -empresas privadas
con participación e interés público-. De todas las consecuencias que derivan de esta
consideración, las más relevantes podrían ser las siguientes:
(i) A la hora de ejercer un control sobre las ayudas públicas concedidas a
COMAC por el gobierno chino, el nivel de dificultad será aun mayor a los
casos europeos y estadounidenses;
(ii) El grado de transparencia que permita conocer a los afectados si ayudas
públicas chinas les han producido algún efecto puede sufrir un deterioro, al
tratarse de una regulación diferente y con estándares de transparencia más
relajados hasta la fecha;
(iii) La actuación de COMAC está dirigida por el gobierno chino, con lo cual se le
impide a la empresa el actuar libremente en el mercado como cualquier otro
agente, produciéndose así ineficiencias difíciles de sortear23.
23 Uno de los principales errores que está cometiendo China es enfocar el proyecto COMAC como una iniciativa puramente estatal, sin dejar espacio a la iniciativa empresarial, exigiéndole, entre otras cosas,
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Las implicaciones comerciales del posicionamiento de COMAC como futuro
competidor en un oligopolio global del mercado de la aviación comercial son de inmensa
magnitud, pudiendo suponer una reducción de los precios al contar con una oferta más
amplia -entre otros posibles resultados. Sin embargo, al centrarse este trabajo sobre el
estudio de las implicaciones más jurídicas, nos vemos obligados a dejar las más
económicas a un lado y ahondar en las posibles consecuencias legales que tal cambio en
la estructura de este mercado pueda conllevar.
En primer lugar, tratando de abordar los principales escollos que de este potencial
«triopolio» pueden surgir, sería necesario tratar de equilibrar el campo de juego
internacional con el establecimiento de un marco legal que fije una serie de requisitos
mínimos que han de ser respetados por todos los competidores. Para ello, como veremos
en el apartado siguiente, China se uniría a los países firmantes del Acuerdo LCA 1992 y
tratarían de renovarlo y adaptarlo a la situación a medio plazo.
En segundo lugar, haría falta conseguir un sistema de control que garantice el
cumplimiento de dichos mínimos. La OMC, pese a no ser el foro más adecuado para
resolver las potenciales disputas comerciales que puedan surgir, sería el organismo hasta
ahora legalizado para ello. Como también veremos en el próximo apartado, el
establecimiento de un canal apropiado para dirimir los posibles conflictos a través de la
negociación multilateral en lugar de la litigación entre las partes sería uno de los
principales objetivos en esta línea de actuación.
Por último, para permitir dicho control del cumplimiento de los requisitos
acordados, y fijándose como ejemplo en la Unión Europea, sería necesario implementar
una política de transparencia que equilibrara el nivel de acceso a los movimientos de unos
y otros competidores y sus respectivos gobiernos, para asegurar que todos los esfuerzos
anteriormente mencionados no son en vano.
Estas tres hipotéticas medidas, que formarán parte del apartado posterior, vendrían
también derivadas de la entrada de China en el mercado, lo cual puede o bien avivar o
bien aliviar la batalla comercial en el marco de las ayudas públicas que atosiga a este
sector.
construir una lista de proveedores solamente nacionales. Las ineficiencias que surgen de una falta de competitividad en los mercados globales pueden hacer mucho daño a la empresa china.
- 41 -
4.2. Desenlaces probables en el marco de las ayudas públicas
Sin duda, lo más interesante -e importante- del estudio de un caso práctico como
es el conflicto comercial entre Estados Unidos y la UE, es el planteamiento de probables
desenlaces o, como lo llaman en inglés, «outcome».
Las similares acciones que han llevado a cabo tanto una como la otra parte han
provocado graves daños para el bienestar comercial de una y otra, además de para el
comercio en su conjunto. Conseguir equilibrar una situación tan abrupta y marcada por
los esfuerzos desequilibradores de uno y otro bando es, cuanto menos, complicado; mas
una correcta actuación a tiempo puede suponer el florecimiento de una nueva realidad
comercial que permita competir a unos y otros en un mercado global más justo y saneado
de los perniciosos efectos de una inadecuada intervención estatal.
De esta forma, y siguiendo la estructura planteada por el profesor Hunter
Robertson en su artículo de 2019, vamos a tratar de desgranar en este último apartado los
futuros pasos que se esperan en el mercado de la aviación comercial. De mayor a menor
lesividad para el mercado, se exponen a continuación tres probables acciones que tratarían
de encauzar el conflicto a su fin.
4.2.1. La Unión Europea impone contramedidas arancelarias a Estados Unidos
El hecho de que la OMC no haya considerado ninguna ayuda pública concedida
por EEUU como prohibida bajo el art. 3 ASCM, no quita a la UE la posibilidad de
imponer contramedidas de similar calado a las impuestas por EEUU a las importaciones
de productos UE, siempre y cuando estas sean admitidas por la OMC como consecuencia
de la falta de corrección de los efectos de ayudas públicas consideradas accionables o
recurribles.
En este sentido, es importante que la UE y los Estados miembros afectados aporten
evidencias sobre los daños causados por las ayudas concedidas a Boeing por parte de
EEUU, lo cual ya ha sido cuantificado por le UE en una estimación de USD 12 billones
al año.
Ya se advirtió sobre los posibles peligros de iniciar una carga de medidas
compensatorias en forma de aranceles a productos de uno y otro lado. El propio CEO de
Airbus, Guillaume Faury, manifestó que «Airbus seguirá trabajando con sus socios,
clientes y proveedores estadounidenses para abordar todas las posibles consecuencias
de dichos aranceles, que supondrían una barrera para el libre comercio y tendrían un
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impacto negativo no solo para las aerolíneas estadounidenses sino también para el
empleo, los proveedores y los viajeros aéreos» (Airbus, 2019)b.
Sin embargo, una vez puestas en marcha las medidas arancelarias por parte de
EEUU, la UE se enfrenta a graves pérdidas en la balanza comercial y una respuesta
distinta a la imposición de aranceles a los productos estadounidenses comprometería su
posición y la dejaría en peligrosa desventaja.
De este modo, no es de extrañar que, quizá no en su totalidad, pero sí en una parte
equivalente al daño que va a sufrir por los aranceles impuestos por EEUU, la UE trate de
equilibrar la situación respondiendo del mismo modo e imponiendo los aranceles que le
sean autorizados por parte de la OMC.
4.2.2. Cada parte hace uso de ayudas públicas ligadas a la localización
Conforme evoluciona el conflicto, sería positivo que se fueran desarrollando
distintos tipos de ayudas públicas legales o más respetuosas con los preceptos de la OMC.
Las ayudas públicas concedidas a Boeing por el Estado de Washington podrían jugar aquí
un papel importante, ya que pueden ser consideradas no dañinas al permitir ayudas de
Estado sin crear contingencias en favor de bienes domésticos contra importados.
De acuerdo con el Órgano de Apelación de la OMC, es lógico que una ayuda
pública ligada a la localización («site-based subsidy») incluya provisiones que requieran
que parte de la producción o manufacturación de alguna porción del producto se lleve a
cabo en el lugar en el que la empresa es candidata para recibir el subsidio; sin embargo,
eso no significa que dicha ayuda crea una condición requiriendo el uso de productos
domésticos ante productos importados. Esto se entiende mejor cuando miramos la ayuda
como una ayuda basada en la localización de la producción, no en los productos utilizados
para la misma; con lo cual, el origen de los productos utilizados en el proceso de
producción no importa -aunque bien es cierto que pueda verse en mayor o menor medida
influido por la ubicación de la planta de producción (costes de transporte)-.
De esta forma, si ambos competidores utilizaran este tipo de ayudas públicas, su
uso podría ser conservado a la vez que mantendrían casi inafectado el campo de juego de
los materiales utilizados en la producción. Se permitiría, pues, el uso de bienes domésticos
e importados, sin favorecer uno u otro por parte de la ayuda estatal, no incurriendo en
riesgos de conceder ayudas prohibidas bajo el art. 3 ASCM.
- 43 -
Para que se pudieran dar este tipo de subsidios, sería necesario cumplir una serie
de requisitos que garanticen que no se contravienen los preceptos del libre comercio. Por
ejemplo, sería necesario un compromiso a largo plazo por parte del Estado que se
comprometiera a conceder este tipo de ayudas; también tendrían que fijarse criterios
objetivos para obtener dicha ayuda, lo cual permitiría a otros competidores entrar en la
puja por la ayuda y construir otra planta de producción. Esto hace que, en la práctica, este
tipo de medidas puedan no ser del todo prácticas, si lo que se quiere es favorecer una
empresa local ante una extranjera (como parece ser el caso de EEUU y la UE con Boeing
y Airbus).
Es obvio -por la idiosincrasia del mercado- que algún tipo de ayuda pública es
necesaria para que el mercado de la producción aeronáutica se mantenga a flote. Lo que
sería necesario es, pues, encontrar los cauces legales que permitan una contribución
estatal justa y transparente, que pueda ser contrastada con las utilizadas por los demás
competidores y ajustada para que no suponga un beneficio o ventaja injusta. Estas
medidas basadas en la ubicación, bien utilizadas y controladas, pueden dar resultados
favorables para el comercio y equilibrar las posiciones de uno y otro competidor mientras
se mantiene el flujo de las ayudas públicas.
4.3.3. Se llega a un nuevo acuerdo que actualice el LCA de 1992
No solo Estados Unidos y la Unión Europea han participado en las numerosas
contiendas comerciales causadas por las ayudas públicas en el sector de la aviación.
Aunque sí han sido protagonistas, también han tomado parte otras como la batalla entre
EEUU y Canadá, al acusar el primero a la segunda de conceder ayudas públicas
anticompetitivas a su productora Bombardier. Curiosamente, este caso fue resuelto a
favor de Canadá por parte de la US Trade Commission.
Un aspecto positivo del largo proceso litigador entre EEUU y la UE sobre las
ayudas públicas a la industria aeronáutica es el conocimiento de ambas acerca de qué
forma de ayudas deberían estar eminentemente prohibidas y cuáles son menos dañinas en
general al mercado global y a la competitividad de la industria. Los principales problemas
en este caso vienen de las ayudas que favorecen bienes domésticos sobre bienes
extranjeros, de las ayudas de desarrollo («launch aid»), de los subsidios específicos para
la investigación y desarrollo (I+D) y de los incentivos fiscales que contravienen las reglas
de la OMC. Sin embargo, los Estados con producción aeronáutica civil tienen los
instrumentos necesarios para empezar a diseñar un acuerdo que regule las ayudas públicas
- 44 -
a dicha industria en lugar de continuar adaptándolas a los preceptos del ASCM, el cual
no fue desarrollado con una vocación generalista, mientras el sector de la aviación civil
merece una regulación específica.
En esta dirección, interesa la reflexión que sigue el anteriormente referido autor
al proponer el Acuerdo de Agricultura como ejemplo para una posible regulación
específica del sector aeronáutico civil. Como resultado de la ya estudiada Ronda de
Uruguay de 1994, el Acuerdo sobre Agricultura, a pesar de sus errores y varias
enmiendas, ha conseguido lo que pretendía: permitir el desarrollo de la industria
agroalimentaria con ayudas públicas concedidas por sus respectivos gobiernos. Al igual
que en el mercado de la producción aeronáutica civil, los subsidios a la agricultura son
necesarios para la supervivencia de esta, al ser un sector muy volátil y contar con altos
costes (de forma proporcional). Por otra parte, este acuerdo es un buen ejemplo de cómo
los grandes competidores pueden ser convencidos para cambiar su opinión sobre la
posición y la necesidad de los países con mayores necesidades, ya que gracias a este
acuerdo se eliminaron los subsidios a la exportación y se les dio una mejor oportunidad a
los países en vías de desarrollo para crecer y competir en la industria.
Con todo esto en consideración, y tomando como base el Acuerdo LCA de 1992,
los dos líderes del mercado y sus respectivas empresas (EEUU-Boeing y la UE-Airbus),
junto con los incipientes competidores que cada vez cuentan con mayor peso, necesitan
reunirse y llegar a un nuevo acuerdo internacional. Es hora de poner fin a unas prácticas
tan perniciosas para la industria aeronáutica y para el clima comercial en su conjunto; el
momento es de valentía y aquellos que más compromiso demuestren ahora precisamente
en poner de su parte para conseguir un fin tan noble serán los que muy probablemente
lideren el mercado en un futuro no tan lejano.
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5. CONCLUSIONES
Como se ha analizado a lo largo de este trabajo, el fenómeno de las ayudas
públicas ha sido, es y será uno de los elementos determinantes de la política económica y
del derecho mercantil. El ejemplo tratado centra su atención en el mercado de la
producción de grandes aeronaves civiles, pues es un ejemplo tan evidente de la
importancia de las ayudas que, sin ellas, dicho sector arriesgaría su supervivencia como
hasta ahora lo conocemos. Sin embargo, el ámbito de afección de las ayudas públicas
alarga su alcance hasta numerosísimas ramas del tráfico comercial y económico.
Esta gran influencia se orienta hacia el venerable fin de sanear las malfunciones
de los mercados mediante una intervención pública que verdaderamente abogue por el
bien común. Sin embargo, el potencial lesivo de dicha intervención es considerable y la
tentación de los estados de utilizar esta capacidad para desequilibrar el mercado a su
favor, produciendo efectos perniciosos que acaban perjudicándonos a todos, no deja de
estar ahí.
Es por ello que, como hemos visto en el trabajo, las autoridades de competencia
se han afanado cada vez más en el desarrollo de una regulación en materia de ayudas
públicas que permita una correcta utilización de las mismas y una bien recibida
intervención estatal en los mercados. En esta línea, no han sido poco los esfuerzos
llevados a cabo a nivel nacional, mas una herramienta de estas características en un
mercado global como el actual, ha de contar con regulación que traspase las fronteras
nacionales y permita equilibrar el campo de juego para todos. La Unión Europea, con su
situación tan representativa de mercado único compuesto por diferentes países, ha
desarrollado un elenco de normas y principios que han liderado la regulación de las
ayudas públicas a nivel internacional. Basándose en máximas tan esenciales como la
transparencia, la proporcionalidad o la eficacia resolutoria, ha dado forma a la regulación
comunitaria, la cual continúa inspirando otras como la de la OMC. Sin embargo, a nivel
internacional, es necesaria una mayor colaboración por parte de los diferentes países que
favorezca el desarrollo de acuerdos multilaterales.
Hemos llegado así a la importancia de los acuerdos multilaterales en la regulación
internacional de las ayudas públicas que, complementados con una mayor voluntad
negociadora de los Estados, puede dar un resultado muy positivo para los mercados.
Como muchos otros sectores, el sector de la aviación civil ha contado con este tipo de
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acuerdos (Acuerdo LCA de 1992), gracias a lo cual consiguió desligarse temporalmente
del Acuerdo SCM (Subsidios y Medidas Compensatorias) como sector especial.
En este marco internacional, hemos visto cómo la regulación de las ayudas
públicas coincide en la enumeración de una serie de atributos que las hacen tales; (i) la
selectividad, (ii) el cargo a fondos públicos y (iii) una mejora del beneficiario que
produzca efectos anticompetitivos en el mercado. Es importante también el hecho de que
la modalidad que ayuda juegue un papel poco relevante siempre y cuando se cumplan los
anteriores requisitos bajo un análisis teleológico de la medida. Como se ha visto en el
caso analizado, las ayudas concedidas por una y otra parte han sido de muy diferente
naturaleza; mientras la UE subvencionaba a Airbus mayoritariamente con ayudas al
desarrollo y lanzamiento de nuevos productos (launch aid), Estados Unidos apoyaba a
Boeing de forma indirecta mediante programas subvencionados por la NASA o mediante
contratos militares anticompetitivos. Como ya ha sido dicho, al haber aumentado
significativamente las formas de intervención del Estado en la economía, es importante
que las autoridades de competencia estén preparadas para un análisis holístico de las
diferentes medidas. Por último, en este sentido, las ayudas públicas concedidas a Boeing
a modo de incentivos por localización han constituido un interesante tema que merece
estudio aparte (como, efectivamente, ha tenido), ya que pueden ser parte de una futura
solución o mejora del conflicto. El debate aún está abierto y no es prudente aventurarse a
considerar si son adecuadas o apropiadas para garantizar el bienestar del mercado y
salvaguardar la libre competencia, pero, aun así, resulta interesante estudiar desde el
punto de vista jurídico cómo su naturaleza les permite desligarse de los flecos
anticompetitivos en los que muchas otras modalidades incurren y servir de vehículo para
favorecer el desarrollo regional.
El caso en el que se centra el trabajo sirve de ejemplo, una vez más, en cuanto a
la consideración de la transparencia como cima del control de las ayudas públicas. Al
tratarse de regulaciones nacionales tan diferentes, es cada vez más relevante el disponer
de acceso veraz y efectivo a la totalidad de las medidas que se enmarcan en ayudas
públicas. La UE ha avanzado grandes pasos en esa dirección, aprovechando el desarrollo
tecnológico y la participación de los Estados miembros como canalizadores de
información. Muchas veces sucede que el principal problema en un conflicto comercial
es la imposibilidad material o real de acceder a la información necesaria para ponderar o
analizar las actuaciones de las partes, lo cual ha de ser dirimido si lo que se pretende es
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conseguir un campo de juego equilibrado y accesible para todos. Esta necesidad la hemos
visto en el mercado de la aviación civil en el inicio del conflicto cuando a EEUU, al estar
la UE constituida por diferentes Estados miembros con regulaciones y fuentes de
información anteriormente no consolidadas, no le era posible valorar las ayudas públicas
concedidas por unos y otros a Airbus; y la veremos aún más fehaciente con la entrada de
China en la competencia internacional del mercado de las grandes aeronaves civiles, ya
que al tratarse COMAC de una empresa estatal, las ayudas públicas del gobierno chino
contarán con difíciles filtros de acceso y la transparencia será más necesaria que nunca.
Nos encontramos, pues, en un momento clave para aprovechar la querencia global
que en varios y significantes aspectos está conduciendo a las ayudas públicas a
convertirse en determinantes factores que sustenten el desarrollo y mantenimiento de
mercados sanos y equilibrados, donde la intervención estatal sea vista como algo siempre
positivo para los diferentes competidores o, al menos, lo menos negativo posible. El
sector de la construcción aeronáutica civil ocupa una posición inmejorable para iniciar
dicho proceso transformador; tras años y años de conflicto, el resultado no deja de poner
encima de la mesa numerosas consecuencias positivas que empiezan por la experiencia
recogida en base a las decisiones de la OMC y a las diferentes instancias tomadas por una
y otra parte, con las cuales se podría mejorar la situación actual y servir dicho mercado
de ejemplo para otros muchos donde las ayudas públicas juegan también un papel
protagonista. Las propuestas recogidas en el último apartado del trabajo, donde se
reconoce la trascendencia que tendría una irrupción en el mercado de un tercer
competidor, pasando del duopolio al oligopolio y abriéndose cada vez más a la
competencia externa, plantean que, pese al malestar del sector, los beneficios de una
correcta regulación a tiempo, mediante un nuevo acuerdo multilateral, podría conllevar
numerosos e importantes resultados.
Por otra parte, encontramos el expansionismo que las medidas compensatorias
están tomando, llegando a afectar otras áreas del comercio entre las partes involucradas
en el conflicto y escalando la batalla comercial, lo cual perjudica a los diferentes
mercados y al comercio en su conjunto. Se podría decir que estamos siendo testigos de
una etapa de expiación (probablemente necesaria) que tiene el peligro de acabar
convirtiéndose en una guerra comercial sin precedentes, pero también el potencial de
conseguir liderar el derecho de la competencia hacia un estado nunca visto donde la
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intervención pública sea correctamente regulada y económicamente positiva para los
mercados y el comercio internacional.
Sería por ello hora de que tanto la Unión Europea como Estados Unidos, tanto
Airbus como Boeing, se sentaran a la mesa a negociar un nuevo acuerdo sobre las ayudas
públicas en ese mercado, poniendo así punto y final a un conflicto de envergadura tal y
sirviendo de ejemplo para otros muchos sectores. Sin embargo, la realidad del asunto nos
muestra que dicho acuerdo llegará probablemente más tarde que pronto, por lo que las
autoridades de la competencia habrán de reforzar su propia autoridad -valga la
redundancia- y seguir avanzando hacia una regulación de las ayudas públicas en el sector
de la construcción aeronáutica civil lo más justa y equilibrada posible.
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