Post on 18-Jul-2022
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO
“LA NECESIDAD DE LA TIPIFICACIÓN DE LAS LESIONES
CULPOSAS AL FETO COMETIDAS POR PROFESIONALES DE
LA SALUD EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO”
AUTORES :
BACH. MAYRHA INDIRA ALARCÓN DÍAZ
BACH. MARCOS OMAR CARRERA PLASENCIA
ASESOR :
DR. CARLOS ANTONIO HONORES YGLESIAS
TRUJILLO - PERÚ
2018
TESIS PARA OBTENER EL TÍTULO PROFESIONAL DE
ABOGADO
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
i
DEDICATORIA
A nuestros padres, quienes con
paciencia y amor nos han brindado en
todo momento su apoyo incondicional,
y al Todopoderoso, quien es el que da
todas las cosas.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
ii
AGRADECIMIENTOS
A Dios, por permanecer con nosotros a
lo largo de este camino, haciendo
posible el logro de nuestras metas.
A nuestros queridos padres, por su
soporte emocional y económico, sin los
cuales no hubiera sido posible la
realización de la presente
investigación.
A Rodolfo, porque su ayuda ha sido
fundamental para la culminación de
nuestra tesis, la cual nos brindó hasta
donde sus alcances se lo permitieron.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
iii
PRESENTACIÓN
Señores miembros del Jurado:
En cumplimiento de las normas establecidas por el Reglamento para la
Elaboración y Evaluación de Tesis para obtener el Título Profesional de
Abogado, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Nacional de Trujillo, pongo a vuestra consideración el presente trabajo de
investigación titulado “LA NECESIDAD DE LA TIPIFICACIÓN DE LAS
LESIONES CULPOSAS AL FETO COMETIDAS POR PROFESIONALES DE
LA SALUD EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO”.
Nuestro Código Penal no contempla la modalidad culposa del delito de
Lesiones al feto cometidas por profesionales de la salud, contemplada dentro
del Capítulo Tercero del Título Primero del mismo cuerpo normativo, y ello a
pesar de que son numerosos los casos en los que se denuncia una mala
praxis médica que afecta el bien jurídico salud e integridad del feto, siendo
estas conductas culposas, y evidenciándose con ello un vacío legal. No se
trata de una deficiencia de la ley penal, cuyos problemas al momento de
querer aplicarla se podrían resolverse a través de los criterios o métodos de
interpretación jurídica, sino de un vacío en el ordenamiento jurídico-penal
nacional, al que no se podría integrar mediante el método de la analogía, el
cual está proscrito constitucionalmente para el Derecho penal.
En esta línea argumentativa, nuestro trabajo de investigación está
orientado a brindar una propuesta sobre la necesidad de la tipificación de esta
modalidad delictiva, que actualmente es considerada atípica, debiendo en ese
sentido el legislador incorporar el tipo penal de lesiones culposas al feto cuyo
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
iv
supuesto de hecho esté construido por una conducta de lesión contra el bien
jurídico de la salud e integridad de la vida humana dependiente y que, desde
la tipicidad subjetiva, sea imputable de modo imprudente o culposo, y además
siendo el sujeto activo un profesional de la salud, se contemplaría como
consecuencia la inhabilitación correspondiente para el ejercicio de su
profesión.
Trujillo, Setiembre de 2018.
___________________________________
Mayrha Indira Alarcón Díaz
Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas
___________________________________
Marcos Omar Carrera Plasencia
Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
v
INFORME DEL PROFESOR ASESOR
En mi condición de Asesor de la Tesis: “LA NECESIDAD DE LA
TIPIFICACIÓN DE LAS LESIONES CULPOSAS AL FETO COMETIDAS POR
PROFESIONALES DE LA SALUD EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO”,
cumplo con informarle que se ha desarrollado de manera satisfactoria todas las
fases y etapas descritas en el Proyecto de Investigación Científico presentado
previamente.
El presente trabajo de investigación constituye un estudio serio sobre
una de las lagunas normativas existentes en nuestro Código Penal, el mismo
que se encuentra referido a las lesiones culposas al feto cometidas por
profesionales de la salud. Dicho estudio se basa en la problemática social en
donde la totalidad de casos referidos al tema materia de análisis constituye un
acto atípico, toda vez que dicha accionar no se encuentra regulado en nuestra
legislación penal, generando de esta manera una impunidad total.
Por lo antes expuesto, considero que la presente tesis se encuentra apta
para ser sustentada por sus autores.
Trujillo, Setiembre de 2018.
---------------------------------------------------------
Dr. Carlos Antonio Honores Yglesias
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
vi
RESUMEN
La presente tesis versa acerca del vacío legal que existe en nuestro
ordenamiento jurídico penal respecto de aquellas actuaciones imprudentes de
los profesionales de la salud al tratar con madres gestantes, que traen como
consecuencia, lesiones en la integridad física y la salud del ser humano en
formación (feto), para tal fin, en el transcurso de la investigación, se ha
recabado información bibliográfica acerca de las posturas dogmáticas a favor y
en contra de la tipificación del delito de lesiones culposas al feto; asimismo, se
ha investigado si el delito in examine se encuentra regulado en el derecho
comparado; adicionalmente, se ha revisado los antecedentes legislativos del
delito de lesiones al feto y si han existido proyectos de ley que hayan tenido
como finalidad tipificar dichas lesiones en su modalidad culposa; y por último,
también se ha indagado sobre la incidencia de investigaciones del delito de
lesiones dolosas al feto en el Distrito Fiscal de La Libertad durante los años
2007 al 2017.
De lo entes mencionado, se ha podido obtener como principales
resultados que la doctrina penal mayoritaria considera necesaria la tipificación
del delito de lesiones culposas al feto, siendo el aporte de los autores el que se
exceptúe a la madre y sea solamente considerado como sujetos agentes del
ilícito a los profesionales de la salud; de igual forma, en lo concerniente al
derecho comparado se ha podido verificar que en los países de Colombia,
Nicaragua, España y El Salvador se encuentra tipificado el delito de lesiones al
feto en sus dos modalidades, dolosa y culposa; respecto al tercer resultado, se
obtuvo que en dos oportunidades el Congreso de la República emitió proyectos
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
vii
de ley a efectos de debatir la tipificación del delito de lesiones culposas al feto,
siendo el primero el Proyecto de Ley N° 839/2001-CR, que incorporó el delito
de lesiones dolosas al feto (124°-A del Código Penal), pero fue desestimado en
el extremo que proponía la tipificación del delito en su modalidad culposa,
siguiendo la misma suerte el Proyecto de Ley N° 1478/2012-CR, bajo el
argumento que no era necesaria su regulación debido a que se encontraban
contenidas en el artículo 124° del Código Penal (Lesiones culposas); y
finalmente, en cuanto a las investigaciones por el delito de lesiones (dolosas) al
feto encontradas en el Distrito Fiscal de La Libertad, solo se han registrado tres
denuncias (dos en la provincia de Ascope y una en Otuzco), siendo que dos a
la postre han sido archivadas preliminarmente y una ha sido sobreseída en la
etapa intermedia.
Los resultados obtenidos en nuestra investigación nos han permitido
llegar a las conclusiones de que, la doctrina penal mayoritaria considera
necesaria la tipificación del delito de lesiones culposas al feto cometidas por
parte de los profesionales de la salud en nuestro Código Penal, con la finalidad
de que se cubra un vacío legal; de igual forma, tomando como referencia el
derecho comparado se cree conveniente que en nuestro ordenamiento jurídico
también se contemple dicho ilícito en ambas modalidades; más aún, que los
argumentos esgrimidos para desestimar los proyectos de ley que proponían su
incorporación en nuestro Código Penal son insuficientes y errados, como se ha
explicará en la presente, siendo considerado un desacierto el haber
incorporado el delito de lesiones al feto solo en su modalidad dolosa, como
además se revela de la mínima incidencia de investigaciones encontradas por
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
viii
esta modalidad delictiva durante un periodo de diez años (desde el 01 de enero
del 2007 hasta el 26 de diciembre del 2017) en el Distrito Fiscal de La Libertad.
PALABRAS CLAVE:
Vacío legal, lesiones culposas, feto.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
i
ABSTRACT
This thesis is about the legal vacuum that exists in our criminal
legal system regarding the printed activities of health professionals when
treating pregnant mothers, personal information, physical life and human health
in training ( fetus), for this purpose, in the course of the investigation,
bibliographic information has been gathered about the dogmatic positions in
favor and against the typification of the crime of culinary lesions to the fetus,
both of national and foreign authors; Likewise, the crime in which it is regulated
in comparative law has been investigated; In addition, the legislative history of
the crime of injury to the fetus has been reviewed and if there have been bills
that have been intended to typify such injuries in their wrongful way; and finally,
it has also been investigated on the incidence of causes of serious injuries in
the Fiscal District of La Libertad during the years 2007 to 2017.
In the aforementioned manner, it has been possible to obtain as main
results of the majority criminal doctrine the criminalization of the fetal crime is
considered, being the contribution of the authors, except the mother and the
sea, only as agents of the illicit law to health professionals; likewise, in what
refers to what is taken into account, it can be said, you can see, in the countries
of Colombia, Nicaragua, Spain and El Salvador. the third result, the first bill No.
839/2001-CR, which incorporated the crime of intentional injury to the fetus
(124° -A of the Penal Code), but was dismissed in the extreme that proposed
the criminalization of the crime in its wrongful way, following the same luck the
Project of Law N ° 1478/2012-CR The history of the Penal Code (Wrongful
injuries); and finally, in the investigations for the crime of injuries (for example,
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
ii
by its acronym in English). The dessert has been preliminarily filed and has
been dismissed at the intermediate stage.
The results obtained in our investigation have allowed us to reach the
conclusions that, the majority criminal doctrine considers necessary the
criminalization of the crime of culpable injuries to the fetus committed by health
professionals in our Penal Code, in order that a gap of punishability is covered;
likewise, taking comparative law as a reference, it is considered advisable that
in our legal system such illicit be contemplated in both modalities; moreover,
that the arguments used to dismiss the bills that proposed incorporation into our
Criminal Code are insufficient and wrong, as will be explained in this, being
considered a mistake to have incorporated the crime of injury to the fetus only in
its fraudulent modality, as it also reveals the minimum incidence of
investigations found by this criminal modality during a period of ten years (from
January 1, 2007 to December 26, 2017) in the Fiscal District of La Libertad.
KEYWORDS:
Legal vacuum, wrongful injuries, fetus.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
iii
ÍNDICE
DEDICATORIA......................................................................................... i
AGRADECIMIENTOS ............................................................................. ii
PRESENTACIÓN .................................................................................... iii
INFORME DEL PROFESOR ASESOR .................................................... v
RESUMEN............................................................................................... vi
ABSTRACT ............................................................................................... i
ÍNDICE .................................................................................................... iii
I. INTRODUCCIÓN ............................................................................... 1
II. JUSTIFICACIÓN ............................................................................ 4
III. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ................................................ 6
IV. FORMULACIÓN DE LA HIPÓTESIS .............................................. 6
V. VARIABLES ................................................................................... 6
IV.1. VARIABLE INDEPENDIENTE: .................................................... 6
IV.2. VARIABLE DEPENDIENTE: ........................................................ 7
VI. OBJETIVOS ................................................................................... 7
IV.1. OBJETIVO GENERAL ................................................................. 7
IV.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS ....................................................... 7
VII. MÉTODOS ..................................................................................... 8
V.1. Métodos generales: ...................................................................... 8
V.1.1. Deductivo: .............................................................................. 8
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
iv
V.1.2. Inductivo: ................................................................................ 8
V.1.3. Analítico: ................................................................................ 9
V.2. Métodos particulares: ................................................................... 9
V.2.1. Dogmático: ............................................................................. 9
V.2.2. Exégetico: .............................................................................. 9
V.2.1. Comparativo: ........................................................................ 10
VIII. TÉCNICAS ................................................................................ 10
VI.1. Recolección de información: .................................................. 10
VI.2. Análisis Documental o bibliográfico:....................................... 10
IX. INSTRUMENTOS ......................................................................... 10
X. MARCO TEÓRICO ....................................................................... 11
CAPÍTULO I: VIDA HUMANA DEPENDIENTE ..................................... 12
1. ETAPAS DEL DESARROLLO DE LA VIDA HUMANA
DEPENDIENTE ............................................................................................ 12
1.1. Preembrión ............................................................................ 12
1.2. Embrión ................................................................................. 16
1.3. Feto ....................................................................................... 18
2. POSTURAS SOBRE EL LÍMITE MÍNIMO DE LA VIDA HUMANA
DEPENDIENTE ............................................................................................ 20
2.1. Postura de la fecundación ..................................................... 21
2.2. Postura de la concepción ...................................................... 23
2.3. Postura de la anidación ......................................................... 24
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
v
2.4. Postura de la formación del sistema nervioso central ........... 27
3. POSICIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, CIVIL Y
PENAL SOBRE LA PROTECCIÓN DE LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE28
3.1. Según el Derecho Constitucional .......................................... 28
3.2. Según el Derecho Civil .......................................................... 29
3.3. Según el Derecho Penal ....................................................... 30
4. LÍMITE MÁXIMO DE LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE........ 33
CAPÍTULO II: EL DELITO DE LESIONES CULPOSAS EN EL CÓDIGO
PENAL PERUANO ........................................................................................... 38
1. EL BIEN JURÍDICO DEL DELITO DE LESIONES EN EL SISTEMA
PENAL PERUANO ........................................................................................... 38
2. LESIONES CULPOSAS ............................................................ 39
3. TIPO OBJETIVO ....................................................................... 43
CAPÍTULO III: EL DELITO DE LESIONES DOLOSAS AL CONCEBIDO
EN EL ARTÍCULO 124°-A DEL CÓDIGO PENAL PERUANO ......................... 48
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.................................... 48
2. SOBRE LA ERRÓNEA UBICACIÓN DEL DELITO DE
LESIONES DOLOSAS AL CONCEBIDO EN EL ARTÍCULO 124°-A DEL
CÓDIGO PENAL .......................................................................................... 50
3. TIPO PENAL ............................................................................. 50
4. NECESIDAD DE LA INCRIMINACIÓN ..................................... 53
5. TIPICIDAD OBJETIVA .............................................................. 56
5.1. Sobre el sujeto activo y el sujeto pasivo .................................. 56
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
vi
5.2. Bien jurídico tutelado ............................................................... 57
5.3. Conducta típica ....................................................................... 59
6. TIPICIDAD SUBJETIVA ............................................................ 64
7. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA ............................................... 67
8. PENALIDAD .............................................................................. 68
CAPÍTULO IV: EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN EL DERECHO
COMPARADO EN SUS MODALIDADES DOLOSA E IMPRUDENTE ............ 69
1. EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN ESPAÑA .................. 69
2. EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN COLOMBIA ............. 71
3. EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN EL SALVADOR ....... 75
4. EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN LA REPÚBLICA DE
NICARAGUA ................................................................................................ 80
CAPÍTULO V: TIPIFICACION DE LESIONES CULPOSAS AL FETO EN
EL CÓDIGO PENAL PERUANO ...................................................................... 82
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.................................... 82
2. TIPICIDAD OBJETIVA .............................................................. 84
2.1. Sujeto activo: ......................................................................... 84
2.2. Sujeto pasivo: ........................................................................ 85
2.3. Conducta típica: .................................................................... 86
3. TIPICIDAD SUBJETIVA ............................................................ 86
4. RESULTADO Y TENTATIVA .................................................... 87
5. PENALIDAD .............................................................................. 87
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
vii
6. CONSIDERACIONES ACERCA DE LA IMPRUDENCIA O
CULPA PROFESIONAL ............................................................................... 88
6.1. SOBRE LA IMPRUDENCIA MÉDICA ................................... 90
CAPÍTULO VI: IMPUTACIÓN OBJETIVA.............................................. 96
1. TEORÍA DEL TIPO ................................................................... 96
1.1. Tipo y tipicidad: ..................................................................... 96
1.2. Funciones del tipo: ................................................................ 97
2. ESTRUCTURA DEL TIPO ........................................................ 98
2.1. Los sujetos: ........................................................................... 98
2.2. La conducta: .......................................................................... 99
2.3. Aspectos descriptivos y normativos: ....................................100
2.4. Objeto de la acción: .............................................................101
3. CLASES DE DELITOS (TIPOS) SEGÚN LA ESTRUCTURA DEL
TIPO .................................................................................................102
3.1. Según los elementos del tipo objetivo: .................................102
3.2. Según los elementos del tipo subjetivo ................................107
4. TIPO Y ANTIJURIDICIDAD ......................................................107
5. IMPUTACIÓN OBJETIVA ........................................................108
5.1. Causalidad: ..........................................................................110
5.2. Imputación objetiva: .............................................................116
CAPÍTULO VII: IMPUTACIÓN SUBJETIVA .........................................142
1. EL DOLO..................................................................................142
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
viii
1.1. Elemento cognitivo (intelectual): ..........................................142
1.2. Elemento volitivo del dolo:....................................................144
CAPÍTULO VIII: IMPUTACIÓN EN LOS DELITOS IMPRUDENTES ...147
1. CONCEPTO DE IMPRUDENCIA .............................................148
2. FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD ..........................................150
3. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA .............................151
3.1. Imputación de la conducta: .....................................................152
3.2. Imputación del resultado: .......................................................154
4. IMPUTACIÓN SUBJETIVA ......................................................156
XI. RESULTADOS ............................................................................158
IX.1. RESULTADO N° 01 ..................................................................158
IX.2. RESULTADO N° 02 ..................................................................161
IX.3. RESULTADO N° 03 ..................................................................164
IX.4. RESULTADO N° 04 ..................................................................167
XII. DISCUSIÓN DE RESULTADOS .................................................167
X.1. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 01 ......................................167
X.2. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 02 ......................................174
X.3. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 03 ......................................178
X.4. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 04 ......................................185
XIII. CONCLUSIONES ....................................................................191
XIV. RECOMENDACIONES ............................................................193
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
ix
XV. BIBLIOGRAFÍA ..............................................................................194
ANEXOS...............................................................................................203
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
i
I. INTRODUCCIÓN
La Constitución Política del Perú en su artículo 2 numeral 1) reconoce al
concebido como “sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”, lo cual
además se encuentra regulado en el artículo 1° de nuestro Código Civil, al
señalarse que “la vida humana comienza con la concepción. El concebido es
sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”; siendo que en el ámbito
internacional respecto al inicio de la vida humana, la Convención Americana de
los Derechos Humanos (también conocida como Pacto de San José de Costa
Rica) en su artículo 4° precisa que “la persona comienza su vida a partir del
momento de la concepción”.
Respecto a lo antes señalado, cabe resaltar que en el transcurrir del
siglo pasado la mayoría de los ordenamientos jurídicos constitucionales o
normas complementarias, se han ido perfeccionando paulatinamente para
lograr tutelar el derecho a la vida humana desde sus inicios, desarrollándose
una discusión sobre las diferentes posturas en lo concerniente al momento
desde el cual se debe considerar la existencia de un nuevo ser durante el
proceso de gestación (embarazo), tales como las teorías de la fecundación, la
concepción, la anidación y la actividad cerebral. Ante ello, la ciencia de la
embriología ya ha logrado comprobar que desde el instante en que el
espermatozoide se une con el óvulo se determinan todas las características
somáticas que hacen de ese nuevo ser, único e irrepetible; sin embargo, en la
ciencia penal existe la polémica -nada pacífica- sobre la interrogante de
establecer cuándo se inicia la vida para ser protegida penalmente (límite
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
2
mínimo), por lo que para un sector de la doctrina la vida comienza con el
fenómeno de la fecundación del óvulo por el espermatozoide (teoría de la
fecundación), en tanto que para otro sector mayoritario el inicio de la vida se
produce desde la implantación del óvulo ya fecundado en el útero (teoría de la
anidación). Es así que en la doctrina penal peruana actualmente existe una
posición mayoritaria en considerar que la vida humana dependiente se inicia
desde el momento de la anidación del óvulo fecundado por el esperma en el
útero de la mujer (SALINAS SICCHA, 2010).
Siguiendo este hilo conductor, todo medio que impida la anidación del
óvulo fecundado en el útero será considerado como un método anticonceptivo,
puesto que el delito de aborto protege la vida humana desde el instante en que
se produce la anidación; contrariamente, todo mecanismo que se utilice con
posterioridad a la anidación, podrá ser considerado abortivo, siempre y cuando
exista el ánimus de querer atentar contra la vida del feto. En este sentido, es
cuestionable que el legislador haya optado por utilizar el término “concebido” en
el tipo penal contenido en el artículo 124°-A del Código Penal, cuando con la
figura del aborto se protege la vida humana desde el momento de la anidación,
es decir, desde que el producto de la concepción alcanza el desarrollo de feto.
En otras palabras, nuestro ordenamiento penal está protegiendo la salud de un
ser al que no se le protege su derecho a la vida aún en este cuerpo normativo,
sino hasta que se produce la anidación, donde pasa a denominarse como feto.
No obstante, lo señalado en forma precedente, el problema más grave
que se ha generado en torno al presente debate y que es objeto de nuestra
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
3
investigación es que el legislador a través de la Ley N° 27716 ha decidido
incorporar en nuestro código sustantivo sólo la modalidad dolosa, más no la
culposa, como lo proponía el Proyecto de Ley N° 839/2001-CR, a pesar de que
es esta última modalidad la que se produce con mayor frecuencia por
negligencia médica (mala praxis).
En ese orden de ideas, se puede apreciar que el problema latente es la
impunidad que se genera con respecto a las conductas que lesionan al feto de
manera imprudente o culposa, al no haber sido consideradas para su
tipificación por la Ley N° 27716, siendo el argumento principal de los
congresistas que se opusieron a la inclusión de esta modalidad el que pueda
verse involucrada la propia gestante (madre) al ingerir en forma negligente
medicamentos o sustancias que puedan afectar la integridad física o salud del
feto, incluso muchas veces desconociendo que se encuentran en estado de
gestación. Básicamente, esta razón es similar a las que se esgrimen en contra
de la criminalización del delito de aborto culposo, entre las que se citan el
control excesivo y una reglamentación de todo el modo de vida de la mujer y su
entorno social dentro del embarazo (CASTILLO ALVA, 2008); no siendo este el
sentido que se propone en el presente proyecto de investigación, sino que
deba reprimirse únicamente en los supuestos de que el sujeto activo sea un
profesional de la salud por mala praxis, que son los casos de mayor incidencia
en la realidad; puesto que en virtud del artículo 12° de nuestro Código Penal,
las conductas culposas son reprimibles en los casos expresamente previstos
por la ley, motivo por el cual las lesiones culposas al feto actualmente son
consideradas atípicas y por lo tanto no son sancionadas penalmente.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
4
Ante esta coyuntura, la existencia de este vacío legal comenzó a
sentirse cada vez más intolerable en la medida en que las posibilidades de
realizar conductas que afectan la salud del feto han ido creciendo en forma
paralela al desarrollo de la medicina en el ámbito del diagnóstico y la terapia
prenatal; de manera que suele ser habitual en la doctrina afirmar que se trata
de un delito que básicamente dará cobertura a conductas negligentes de los
profesionales sanitarios (BAJO FERNANDEZ, 2003).
Bajo las consideraciones precedentes, en la presente investigación se va
a analizar la necesidad de la tipificación del delito de lesiones culposas al feto
en base a los métodos que se han propuesto para llevarla a cabo.
II. JUSTIFICACIÓN
El presente trabajo de investigación surge como resultado de la polémica
y discusión motivada entre los estudiosos del Derecho Penal por la inclusión
dentro de nuestro ordenamiento de las lesiones al feto en su modalidad
culposa, delimitando a los sujetos activos de este delito solo en el ámbito de las
actuaciones de los profesionales de la salud. La polémica en cuestión está
referida a si es necesaria su tipificación en nuestro Código Penal, esto debido a
que en la actualidad la incidencia de lesiones culposas a la integridad física o
salud del feto son las más numerosas por parte del personal sanitario. En
referencia al tema que es materia de esta investigación, se encuentran diversos
enfoques, es decir, aquellas posiciones que se encuentran en contra de la
criminalización de dichas lesiones y otras que se encuentran a favor, cada una
de ellas con sus respectivos argumentos, añadiendo desde luego nuevos
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
5
alcances que se vayan hallando en el trayecto de la investigación, teniendo
como objetivo principal el poder encontrar la solución pretendida.
En lo referente a la justificación, y teniendo en cuenta el bien jurídico
protegido y puesto en peligro (salud e integridad física de la vida humana
dependiente) -el mismo que tiene contenido constitucional directo- se pretende
esclarecer la necesidad de su tutela dentro de nuestro Código Penal, puesto
que la medicina es una actividad profesional donde con mayor frecuencia
ocurren negligencias, precisando que no son los errores del diagnóstico los que
se pretende subsumir en la conducta penal propuesta -al no ser exigible ni en
éste ni en ningún aspecto de la vida la infalibilidad- sino que la culpa estriba en
un comportamiento inadecuado a determinadas exigencias de cuidado, en la
inobservancia del cuidado objetivamente debido, como el practicar pruebas
diagnósticas, extraer líquido amniótico o sangre fetal de la placenta, el someter
a un tratamiento quirúrgico o medicamento al feto, bien in-útero, bien ex-útero
para reintroducirlo en el útero después (Castro Olaechea, S. f.).
En nuestro medio, sobre todo en los hospitales públicos (no descartando
de ninguna manera la posibilidad de que se puedan producir en clínicas
privadas), es común escuchar casos sobre negligencias médicas al momento
de la atención al feto durante el embarazo, originando muchas veces como
consecuencia patologías permanentes tales como hipoxia cerebral, es decir, la
falta de oxígeno en el cerebro con su consecuente parálisis cerebral, casos de
cuadriplejía, entre otros; frente a lo cual, los familiares de las víctimas tienen
que asumir los costos que implican los tratamientos de por vida, quedando la
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
6
conducta del personal médico impune hoy en día, en razón a que no existe una
norma penal que los sancione por su accionar culposo.
Por las razones esbozadas anteriormente, puede concluirse que el
presente trabajo de investigación se justifica en que la propuesta legislativa que
se propone incorporar en nuestro Código Penal responde a la elevada
incidencia en nuestro país de las conductas culposas de los profesionales de la
salud al tratar con madres gestantes que traen como consecuencia lesiones al
ser humano en formación, y que lamentablemente, quedan impunes.
III. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Es necesaria la tipificación del delito de lesiones culposas al feto
cometidas por profesionales de la salud en nuestro Código Penal?
IV. FORMULACIÓN DE LA HIPÓTESIS
Sí es necesaria la tipificación del delito de lesiones culposas al feto
cometidas por profesionales de la salud en nuestro Código Penal, a fin de
llenar un vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico penal.
V. VARIABLES
IV.1. VARIABLE INDEPENDIENTE:
Llenar un vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico penal.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
7
IV.2. VARIABLE DEPENDIENTE:
La necesidad de la tipificación del delito de lesiones culposas al feto
cometidas por profesionales de la salud en nuestro Código Penal.
VI. OBJETIVOS
IV.1. OBJETIVO GENERAL
• Demostrar si es necesaria la tipificación en nuestro Código Penal
del delito de lesiones culposas al feto cometidas por profesionales
de la salud.
IV.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
• Determinar si según la doctrina penal se considera un vacío legal
la no tipificación dentro de nuestro Código Penal el delito de
lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud.
• Indagar si en el derecho comparado de habla hispana se
encuentra tipificado el delito de Lesiones culposas al feto.
• Revisar los antecedentes legislativos del delito de lesiones al
concebido contemplado en el artículo 124°-A del Código Penal, y
si han existido propuestas sobre la regulación de dicho delito en
su modalidad culposa.
• Indagar sobre la incidencia de investigaciones por el delito de
lesiones dolosas al feto en el distrito fiscal de La Libertad durante
los años 2007 al 2017.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
8
VII. MÉTODOS
V.1. Métodos generales:
V.1.1. Deductivo:
El presente método requiere de un proceso puramente intelectual, y
mediante el cual, se arriba de un enunciado general o universal a uno
particular. En la presente tesis, se parte de la regla general prescrita en el
artículo 12° del Código Penal, que señala que el agente de infracción culposa
es punible en los casos expresamente establecidos en la ley, de la cual, se
llega a la conclusión que el delito de lesiones al feto se encuentra regulado solo
en su forma dolosa, ya que señala “el que causa daño en el cuerpo o en la
salud del concebido…”. De igual forma, se partirá del análisis del precepto
constitucional que consagra que el concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece, por tanto, es merecedor de una adecuada tutela de su
derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, entre otros, siendo que se
tratará de analizar si actualmente dicha tutela es completa en el campo penal.
V.1.2. Inductivo:
El método inductivo también requiere de un proceso puramente
intelectual, y consiste en llegar a un enunciado general o universal partiendo de
varios enunciados particulares. Este método ha sido especialmente útil al
analizar las diversas posturas doctrinarias que adoptan los más destacados
penalistas, tanto en el ámbito nacional como internacional, para llegar a una
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
9
conclusión que permita determinar la necesidad de la tipificación del delito que
es materia de investigación.
V.1.3. Analítico:
Consiste en descomponer una realidad o fenómeno en aspectos o notas
singulares para estudiarlas aisladamente y así comprender la estructura de la
totalidad. Este método servirá para analizar los elementos del tipo penal de
lesiones al feto del artículo 124°-A, a fin de proponer una adecuada tipificación
del mismo en su modalidad culposa.
V.2. Métodos particulares:
V.2.1. Dogmático:
Este método pretende explicar el orden jurídico tal como es, pero al
mismo tiempo lo complementa y lo desarrolla al hacerlo más inteligible. Trabaja
con las nociones de la distinción entre validez o vigencia de las normas y
eficacia práctica, así como la distinción entre lo que la norma dice (lege lata) y
lo que debiera decir (lege ferendae). En el presente trabajo se ha recopilado
doctrina nacional que analiza el delito que es materia de investigación.
V.2.2. Exégetico:
Es la primera fase de toda interpretación legal que consiste en
establecer el sentido o los sentidos posibles de cada una de las palabras de la
ley. Se utilizará este método para descomponer los enunciados normativos que
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
10
analizaremos en sus partes gramaticales y proceder a un comentario de cada
una de ellas.
V.2.1. Comparativo:
Este método se aplica confrontando diversos ordenamientos jurídicos
que operan actualmente con el fin de analizar sus semejanzas y diferencias.
Servirá para analizar el derecho comparado, respecto de los países que
contemplen la tipificación del delito de lesiones culposas al feto.
VIII. TÉCNICAS
VI.1. Recolección de información:
En la presente investigación se utilizará la técnica de la recolección de
información a efectos de seleccionar y obtener los diversos datos necesarios
para la investigación.
VI.2. Análisis Documental o bibliográfico:
Se revisarán distintos libros referentes a la materia de investigación, así
como, las legislaciones de países extranjeros, a fin de conocer con mayor
amplitud su regulación, empleando para ello fichas bibliográficas, textuales y de
resumen.
IX. INSTRUMENTOS
VII.1. Fichas Bibliográficas:
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
11
Utilizadas con la finalidad de anotar las ideas centrales y más
importantes de cada documento revisado.
VII.2. Documentales:
Como los libros, artículos, revistas jurídicas, leyes nacionales e
internacionales, jurisprudencias, entre otras, a fin de realizar el análisis
documental.
X. MARCO TEÓRICO
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
12
CAPÍTULO I: VIDA HUMANA DEPENDIENTE
1. ETAPAS DEL DESARROLLO DE LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE
Con la finalidad de tener una mejor comprensión de las diversas
posturas que se han esgrimido en la ciencia del derecho penal respecto del
inicio de la vida humana dependiente, creemos necesario definir, en primer
lugar, las etapas biológicas del proceso de desarrollo de la vida humana
dependiente que han sido reconocidas por las ciencias biomédicas,
especialmente, la embriología.
1.1. Preembrión
El término “preembrión” ha sido utilizado por algunas revistas científicas,
especialmente, las que tratan de las técnicas de reproducción asistida, para
referirse al producto inicial de la concepción hasta las dos semanas de su
desarrollo.
Desde su aparición, éste término ha recibido muchas críticas en la
comunidad científica, al considerarse que no existe una etapa anterior al
embrión. Ferrer Colomer & Pastor García en un interesante artículo señalan
que dicho neologismo se originó con la finalidad de “convalidar o neutralizar
éticamente la pérdida o destrucción deliberada de embriones que va
inevitablemente unida a los procedimientos de reproducción asistida y a la
investigación sobre embriones” (1998:25).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
13
Si buscamos el término “embrión” en la Real Academia Española, se
señala, “en la especie humana, producto de la concepción hasta fines del tercer
mes de embarazo”. Como vemos, el periodo al que algunos científicos
denominan “preembrión”, se encuentra dentro del término “embrión” según la
Real Academia Española.
En un estudio realizado por Ferrer Colomer & Pastor García acerca del
uso del término “preembrión” en la literatura científica, desde su origen en 1979
hasta finales del año 2014, se encontró a través de PubMed1, 437 artículos
publicados en 156 revistas que utilizan el término “preembrión”, y al hacer una
comparación de éste término con otros, usados en la embriología para referirse
a la misma etapa, tales como blastocisto, cigoto o, inclusive, embrión; se
observó que para éstos últimos hay una tendencia de crecimiento en su
utilización, a diferencia del término preembrión que después de un incremento
importante en los comienzos de la década de los años 90 no ha cesado de
disminuir (2017:118).
Estos datos recopilados por los autores antes mencionados, dan indicios
reveladores, a nuestro parecer, de que el uso del término “preembrión” en la
literatura científica, es producto de la necesidad coyuntural de finales de la
1 El sistema de búsqueda PubMed es un proyecto desarrollado por la National Center for Biotechnology Information (NCBI) en la National Library of Medicine (NLM). Permite el acceso a bases de datos bibliográficas compiladas por la NLM: MEDLINE, PreMEDLINE (citas enviadas por los editores), Genbak y Complete Genoma. Medline contiene subbases: AIDS, Bioethics, Complementary Medicine, Core Clinical Journals, Dental Journals, Nursing Journals, PubMed Central que podemos consultarlas individualmente pulsando la opción Limits y seleccionando Subsets.
MEDLINE es la base de datos más importante de la NLM abarcando los campos de la medicina, enfermería, odontología, veterinaria, salud pública y ciencia preclínicas. Actualmente contiene más de 11 millones de referencias bibliográficas de artículos de revistas desde el año 1966. Según la Página Web de la Federación Argentina de Cardiología: “Guía para la utilización de PubMED-Medline”. Consulta realizada el 05 de junio del 2018. Disponible en: http://www.fac.org.ar/fec/cursofac/pubmed/index.htm.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
14
década del 80, cuando algunos países como Inglaterra, Estados Unidos,
España, entre otros, necesitaron justificar la aprobación de leyes que permitían
la experimentación y eliminación de embriones de menos de 14 días de
desarrollo.
En el artículo publicado por Ferrer Colomer & Pastor García se trata
sobre el nacimiento y la justificación del término “preembrión”, que se remonta
al Informe Warnock de 1984 emitido por el Comité de Investigación sobre
Fertilización y Embriología Humanas del gobierno de Gran Bretaña, en el que
se recomendó el plazo de 14 días postfecundación que podía utilizarse para la
investigación embrionaria, pero en el intento de justificación, el informe aporta
dos tipos de argumentos, uno utilitarista (mencionando que los progresos en el
tratamiento de la esterilidad no habría sido posible sin la investigación) y otro
científico (postulando que la aparición de la línea primitiva es señal del inicio
del desarrollo individual del embrión); más tarde, se impulsó una palabra que
encajara y diera expresión verbal a esa nueva realidad que se da entre el
producto inicial de la concepción y el embrión de más de dos semanas, y fue
creada la palabra “preembrión”, utilizandose por primera vez dicho término en
1986, en tres diferentes publicaciones2 (1998:6).
En el ámbito jurídico, el término “preembrión” ha tenido una escasa
aparición. En la publicación citada anteriormente de Ferrer Colomer & Pastor
2 Siendo estas las siguientes: 1) Nota explicativa de la Dra. Penélope Leach adjunta al Primer Informe de la Autoridad de Patentes Voluntaria para la Fertilización in vitro y Embriología Humanas. 2) Un documento ampliamente influido por el pensamiento del profesor Clifford Grobstein, titulado “Consideración Ética de la Nueva Tecnología de la Reproducción por el Comité de Ética de la Sociedad Americana de Fertilidad”. Y, 3) El documento de la Anne McLaren “Preludio a la Embriogénesis”, desarrollado el año anterior al Simposio de la Fundación CIBA sobre la Investigación en embriones.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
15
García, se tiene registros de que en la exposición de motivos de la Ley
española 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida, se habla por
primera vez de preembrión, aclarando que se trata de un “grupo de células
resultantes de la división progresiva del óvulo desde que es fecundado hasta
aproximadamente 14 días más tarde, cuando anida establemente en el interior
del útero y aparece en él la línea primitiva3 (1998:9). Años más tarde, se
promulga la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida
(que abroga la Ley 35/1988), indicando en el segundo inciso de su primer
artículo que “A los efectos de ésta ley se entiende por preembrión al embrión in
vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del
ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde”. No obstante ello,
ésta terminología que aparece en la legislación española, no ha sido recogida
en otros ámbitos jurídicos.
Zurriaráin, al hacer un análisis de las leyes españolas de Reproducción
Humana Asistida y de Investigación Biomédica4, afirma que “la aparición de las
técnicas de reproducción asistida motivó que el Derecho se pronunciase acerca
de la protección que merecía el embrión humano, y considerando los últimos
desarrollos científicos que han transformado significativamente el paradigma
valorativo acerca de la utilización de embriones humanos, concluye la urgencia
3 Añade la mencionada exposición de motivos que esta terminología ha sido adoptada por los Consejos de Europeos de Investigación de Dinamarca, Finlandia, Alemania, Italia, Suecia, Países Bajos, Reino Unido, Austria y Bélgica.
4 Refiriéndose a la Ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida, la Ley 42/1988 sobre Donación y Utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos y órganos, la Ley 45/2003 que modifica los artículos 4 y 11 de la Ley 35/88, la Ley 14/2006 sobre Reproducción Humana Asistida y, por último, la Ley 14/2007 sobre Investigación Biomédica.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
16
de un cambio en la legislación española dirigido a un auténtico régimen de
protección legal de la vida humana desde su inicio” (2009:156).
Como vemos, autorizada doctrina científica de la materia, ha puesto de
manifiesto la inutilidad del término “preembrión” y que su creación se debió a la
necesidad de justificar la eliminación de embriones humanos con fines
investigativos, siendo que una vez que cumplió su objetivo, el cual fue de dotar
a los gobiernos de argumentos científicos para autorizar tales prácticas a través
de la legislación, devino en desuso por su carácter anticientífico, destacando
que en la actualidad se prefiere el término embrión para referirse al periodo
comprendido desde el momento posterior a la fecundación hasta los tres
meses de desarrollo.
Por estas consideraciones, en nuestra investigación no se hará uso del
término “preembrión” para referirse a las primeras dos semanas del desarrollo
intrauterino del ser humano, prefiriendo el término embrión para designar a la
primera etapa biológica del ser humano.
1.2. Embrión
Es el primer periodo de la vida prenatal del ser humano. Tiene su punto
de partida en el momento de la fecundación, “a partir de la cual se inicia un
desarrollo constante en la que cada fase de la vida humana creada conduce sin
solución de continuidad a la siguiente” (Spaemann, 1997: 1029).
Varsi señala que esta etapa biológica corresponde a la fase de
organogénesis, en la que se forman los órganos humanos (2013: 115).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
17
Hacia la cuarta semana el embrión empieza a ser visible a simple vista
alcanzando un tamaño de unos dos milímetros y empieza a formarse la
cabeza, el corazón y el intestino. A partir de la sexta semana se empiezan a
distinguir en la cabeza rasgos de los ojos, los oídos y nariz, y en la séptima
semana comienzan aparecer las manos y los pies. Al terminar este periodo, el
embrión tiene aproximadamente unos tres centímetros y su forma se parece ya
a la de un ser humano, al tiempo que comienzan a observarse los primeros
movimientos, aunque la madre no perciba esos movimientos hasta el cuarto o
quinto mes. Éste es el periodo más delicado del desarrollo intrauterino en el
que pueden producirse alteraciones en la formación de los órganos (Delval,
2008: 88).
Al final del periodo embrionario se han establecido los sistemas
orgánicos principales, ya se ha formado la columna y el canal vertebral, se ha
formado una gran cabeza y rostro y es posible detectar con el estetoscopio el
latido cardiaco. (Mora, 2012: 88)
Entre los factores que afectan al desarrollo embrionario se ha
encontrado que la talidomida, una medicina que en los años 60 se utilizaba
como tranquilizante y que no parecía tener ningún efecto en los adultos,
cuando era ingerida por mujeres embarazadas conducía a graves
malformaciones que llegaban hasta producir niños sin brazos ni piernas. La
investigación posterior permitió determinar que los efectos más graves se
producían en los embriones de tres a cinco semanas.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
18
Hoy se ha recogido mucha información sobre los efectos de sustancias o
de enfermedades de la madre en el desarrollo del concebido, lo que se
denominan teratógenos (etimológicamente, productores de anomalías o de
monstros), los que son especialmente perjudiciales en el periodo embrionario.
En los países desarrollados las embarazadas continúan ingiriendo una
gran cantidad de medicamentos y parece que los somníferos, calmantes,
incluida la aspirina, estimulantes e incluso las vitaminas pueden producir
alteraciones en el desarrollo del embrión o del feto. Por ello, las embarazadas
no deben tomar medicinas sin consultar previamente al médico.
1.3. Feto
Sobre feto, la Real Academia Española señala que este término alude al
embrión de los mamíferos placentarios y marsupiales, desde que se implanta
en el útero hasta el momento del parto.
Definición distinta es la que indica Cabanellas de Torres, atribuyendo al
“producto de la concepción humana, desde fines del tercer mes de embarazo
en que deja de ser embrión, hasta el parto” (1993, 24).
Como vemos, hay una diferencia en el momento desde el cual el
producto de la concepción pasa a denominarse feto. En ese sentido, veamos lo
que la ciencia del derecho penal señala al respecto.
En relación a lo anterior, debemos destacar que no existe definición
jurídico-penal del término feto; sin embargo, según lo señalado por el autor
nacional Portocarrero Hidalgo, en la doctrina penal existen dos posiciones
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
19
opuestas en cuanto a la definición jurídica de feto, las cuales han surgido en
base a la legislación española en la Ley N° 35 del 22 de noviembre de 1988
sobre técnicas de reproducción asistida que distingue tres etapas de desarrollo
intrauterino: preembrión o embrión pre implantado, embrión o embrión post
implantado y feto (2003, p. 170-171).
El citado autor añade que estas dos posiciones opuestas representadas
por un lado por Peris Riera, entro otros, sostienen la tesis restrictiva, ellos son
los que se adecuan al contenido expuesto en la ley sobre técnicas de
reproducción asistida, esto es, circunscribir el concepto de feto a la etapa
posterior a la post implantación, dejando atípicas las conductas desarrolladas
durante el embrión pre implantado y el post implantatorio; por otro lado, los que
sostienen el concepto amplio de feto se dividen en dos versiones distintas, la
primera considerada por Valle Muñiz que el concepto de feto debe incluir al
embrión post anidatorio, y otros, como Gracia Martín y Romero Casabona
consideran que comprende todo el desarrollo embriológico, esto es, el embrión
pre implatatorio inclusive.
Por su parte, Portocarrero Hidalgo se adhiere a la tesis amplia
moderada, a la cual se van adherir también los autores, tomando en cuenta lo
señalado por este al afirmar que “(…) lo que nos lleva a diferenciar entre el
concebido y el feto, aquél se inicia con la concepción y termina con la
anidación, este se inicia con la anidación y termina con el nacimiento: la
atención penal se concreta al feto, a ello obedece que rotulemos a la figura
como lesiones al feto” (2003, p. 164).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
20
En cuanto al desarrollo del feto, podemos agregar que a finales del
cuarto o quinto mes la madre suele sentir el movimiento fetal. Al final del quinto
mes el feto pesa cerca de medio kilo y mide casi 30 centímetros. Duerme y
despierta, succiona y cambia de posición. Hacia el final del sexto mes se
forman los ojos, parpados y pestañas. Los ojos del feto son sensibles a la luz,
puede escuchar los sonidos uterinos y responder a las vibraciones y a la
estimulación acústica.
Durante el tercer trimestre la cabeza y el cuerpo del feto se hacen más
proporcionados. Se forman capas de grasa bajo la piel. Al término del octavo
mes el feto pesa un poco más de dos kilos y mide alrededor de 45 centímetros.
Para el final del noveno mes han crecido las uñas y los extremos de los dedos
de manos y pies (Mora, 2012: 88).
Entre los factores que afectan al desarrollo del feto se encuentra que la
exposición repetida a los rayos X produce graves malformaciones. Asimismo, la
desnutrición, a diferencia de otros factores, afecta más intensamente al feto
durante los últimos meses del desarrollo intrauterino cuando el número de
células se multiplica muy rápidamente. Los efectos de la desnutrición parecen
ser especialmente intensos sobre el desarrollo del sistema nervioso y también
aumentan la mortalidad infantil. (Delval, 2008: 93).
2. POSTURAS SOBRE EL LÍMITE MÍNIMO DE LA VIDA HUMANA
DEPENDIENTE
Una discusión de larga data en el Derecho y, específicamente, en la
ciencia penal, ha girado en torno a determinar cuál es el momento en el que se
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
21
inicia una vida humana, para conforme a ello, disponer todo un ordenamiento
legal que tenga como finalidad proteger éste bien jurídico tan trascendental e
imprescindible, para salvaguardar la eficacia del principio de la dignidad del ser
humano como fin supremo de la sociedad y el Estado.
Como sabemos, el Derecho se basa en otras ciencias a fin de obtener
los conocimientos especializados y técnicos de ellas, sobre los cuales poder
construir los conceptos y normas que regulen la vida humana en sociedad.
Sin embargo, a pesar de los avances de las ciencias médicas aún no se
ha logrado la uniformidad en la determinación del momento exacto del inicio de
la vida humana dependiente. Es así, que se han esgrimido diversas posturas
que tratan de explicar el origen del ser humano, siendo las que pasamos a
detallar a continuación las más importantes por tener el mayor número de
seguidores.
2.1. Postura de la fecundación
Los partidarios de ésta postura, afirman que la fecundación es el inicio
del ciclo vital del ser humano. Debemos decir, que la fecundación no se limita a
un acto, sino que es el resultado de todo un proceso biológico (Varsi, 1995: 29).
Éste proceso se denomina cascada de fecundación (Varsi, 2013:105).
El proceso que da origen a la fecundación se puede describir de la
siguiente manera:
❖ Fase 1.- Penetración de la corona radiada: Una vez
depositados los espermatozoides en la cavidad vaginal,
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
22
experimentan un proceso de capacitación, que consiste “en la
preparación de su cabeza para la penetración de la corona
radiada del óvulo, y una calibración y ejercitamiento de la cola
para permitirse la adecuada movilidad” (Varsi, 2013: 105).
❖ Fase 2.- Penetración de la zona pelúcida: En esta fase, como
menciona Langman (2007: 38), una vez que el espermatozoide
atraviesa la corona radiada, entra en contacto con la zona
pelúcida, que es una capa de glucoproteínas que rodea el ovocito
y permite la reacción acrosómica, que consiste en la liberación de
las enzimas necesarias para atravesar la zona pelúcida, y es en
este acto en que las propiedades de dicha zona se alteran,
volviéndose hermética a la penetración de más espermatozoides.
Para Lejeune éste es el punto de partida del inicio de la vida
humana, es decir, una vez que está reunida toda la información
necesaria y suficiente para definir a un ser humano (1992:122).
Sucede que en este estado, el óvulo ya no es tal, sino que ahora es un
óvulo fecundado y está sufriendo grandes cambios. Es una célula única puesto
que contiene dos núcleos con 23 cromosomas cada uno, el del hombre y el de
la mujer, con diferente información genética. Ambos núcleos diferenciados
pueden ser vistos al microscopio.
A éste estado se le denomina ovocito pronucleado y dura unas cuantas
horas (de 2 a 4 aproximadamente). Para algunos autores, en éste estadio se
inicia la vida al formarse el ovocito.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
23
2.2. Postura de la concepción
Los que postulan ésta teoría afirman que “el inicio de la vida como ser
humano, no sucede en el instante de la rotura de la membrana que envuelve al
ovocito y la penetración del espermatozoide (lo que se conoce como
fecundación), sino que sería el resultado de la fecundación.
Ello viene a ser la singamia, es decir, el intercambio de información
genética y la fusión de los dos pronúcleos de las células germinales dando
lugar a la formación del cigoto, célula diploide con 46 cromosomas (Varsi,
1995: 31). Ésta fusión se realiza en un proceso que dura de 22 a 23 horas,
contadas desde la concepción. Para algunos autores la vida se inicia con la
singamia (Bossert, 1995).
Langman añade que, como consecuencia de dicha fusión, el cigoto tiene
una nueva combinación de cromosomas, diferente de ambos progenitores. En
este momento, también se determina el sexo del nuevo individuo. Finalmente,
se inicia el proceso de segmentación del cigoto (2007:39).
Luego de este estadio, Varsi continúa diciendo que comienza un proceso
de multiplicación celular, conforme va efectuando su recorrido hasta llegar al
útero – cuyas paredes están listas para recibirlo -, se va reproduciendo,
segmentando y aumentando celularmente de tamaño (mórula), haciendo
contacto con la pared uterina entre los 7 a 9 días de realizada la concepción
(blastocito) (2013:108). De ahí que, al terminar la primera semana de
desarrollo, el cigoto humano ha pasado por las etapas de mórula y blastocisto y
ha comenzado su implantación en la mucosa uterina” (Langman, 2007: 42).
Figura 1
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
24
Por su importancia y trascendencia, muchos autores le han otorgado una
categoría jurídica a este proceso biológico. Entre dichos autores se encuentran
Borda, Llambías, Arauz Castex y Cifuentes, quienes expresan que se es
persona desde el momento de la concepción. Carlos Fernández Sessarego
establece que como producto de la concepción surge un sujeto de derecho: el
concebido (2001: 39).
Sin embargo, otros autores como John Harris, contrariamente a ésta
postura, sostiene que varias cosas pueden comenzar con la concepción, ésta
puede dar lugar a un quiste, a un tumor, a dos individuos o a un futuro ser
(Varsi, 2013: 115).
2.3. Postura de la anidación
Para esta teoría, el comienzo de la vida humana se origina con la
implantación en el útero del óvulo fecundado que se produce recién a los 14
días de la fecundación. Aunque, como lo refiere Langman, la implantación es
un proceso que se inicia al término de la primera semana de vida del embrión y
se consolida al finalizar la segunda semana (2007: 55).
Según señala Donna, “hasta el momento en que ocurre la anidación, el
embrión no tiene contacto fijo con el organismo materno, motivo por el cual solo
existe un 50 % de probabilidad de su implantación en el útero y otro 50 % que,
por causas naturales, no llegue a anidarse. Por ello, si toda destrucción del
óvulo fecundado fuera aborto, surgiría el problema de demostrar, precisamente,
si ese óvulo fecundado murió como consecuencia de maniobras abortivas o por
causas naturales” (2011: pág. 188).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
25
También apoya esta teoría el hecho que recién se confirma el embarazo
a partir de la implantación en el útero. En ese sentido, el autor argentino Donna
añade que “las conductas abortivas ocurridas durante el período anterior a la
anidación no podrían castigarse sino como tentativa imposible, pues los medios
científicos actualmente disponibles no permiten probar el embarazo en dicha
etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia mujer solo puede
sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo realmente se
ha producido” (2011: pág. 188).
En los casos de la utilización de técnicas de fecundación asistida, la
anidación determinada el límite entre la obra del hombre y la obra de la
naturaleza, ya que una vez implantado el embrión, éste queda librado a su
suerte natural (Álvarez, 2012: 4). De tomar como punto de partida a la
fecundación para la protección del ser humano en formación, habría que
considerar aborto la destrucción del óvulo fecundado en el laboratorio
(fecundación in vitro), como también la interrupción del embarazo extrauterino.
Simo Sevilla indica que para los que se suman a esta teoría, lo
trascendente es “determinar en qué momento aparece un nuevo individuo, ‘la
individualización’, entendida como: 1) la unicidad (ser único e irrepetible) y 2) la
unidad (ser una sola cosa)” (1995: 43).
De igual forma, se señala que esta teoría permite la utilización de
medios anticonceptivos, los cuales son de irrelevancia penal, puesto que no
inciden en la vida ya surgida, puesto de que de lo contrario, según como señala
Donna, “uno de los medios anticonceptivos más utilizados es el dispositivo
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
26
intrauterino (DIU), que actúa evitando la anidación del óvulo fecundado, con
relación a ello, se manifiesta que de fijarse el comienzo de la protección penal
en la fecundación, la utilización de dispositivos intrauterinos (DIU) como medios
de control de la natalidad quedaría comprendida dentro de las conductas
prohibidas por la norma ya que, como es sabido, dichos dispositivos no impiden
la concepción sino la anidación del óvulo fecundado en el útero materno”
(2011: pág. 187-188).
En nuestro país, la Defensoría del Pueblo mediante Resolución
Defensorial N° 040-2003/DP, emite recomendación referente a la
anticoncepción oral de emergencia afirmando que “recién a partir de la
anidación que se considera iniciado el embarazo… antes de la implantación no
es posible determinar que la fecundación se haya producido”. Asimismo, en el
Sétimo Informe del Defensor del Pueblo al Congreso de la República 2003-
2004, menciona:
De acuerdo a la Organización Mundial de la Salud, al Comité de
Ética de la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO),
así como a la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología, el
embarazo se inicia con la implantación o anidación. Desde el punto de
vista penal es sólo a partir de este momento que se puede producir la
comisión del delito de aborto (artículo 114° del Código Penal), en tanto el
embarazo es un presupuesto indispensable para la configuración de tal
delito. En consecuencia, atendiendo a que el anticonceptivo oral de
emergencia actúa antes de la anidación, su uso carece de relevancia
penal (Defensoría del Pueblo, 2004: 311).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
27
2.4. Postura de la formación del sistema nervioso central
Finalmente, Fernández Sessarego nos refiere que “cierto sector médico
hace depender el surgimiento de la vida humana a partir del instante en que se
inicia la actividad cerebral, esto es entre los 43 y 45 días [aproximadamente la
sexta semana] contados desde la fecundación” (Citado en Varsi, 2013: 120).
Los seguidores de ésta teoría toman como base que siguiendo un
razonamiento lógico deductivo, “si el fin de la persona se da con estado
irreversible de las funciones cerebrales (encefalograma chato, lineal o plano),
entonces la vida humana se inicia con la actividad cerebral” (Varsi, 2013: 121).
Éste autor, como crítica a ésta teoría, cita a Dominique Foscheid, quien
sostiene que la noción de muerte cerebral no puede aplicarse a un ser que
carece de actividad cerebral, pero que la tendrá si se le deja desarrollarse, a
diferencia del diagnóstico de muerte cerebral.
De otro lado, autores como Velayos y Santamaría (1996: 8) mencionan
que la insostenibilidad de esta teoría radica en que, bajo este criterio, no se
consideraría persona a un individuo en coma o un sujeto afectado por una
patología degenerativa del sistema nervioso en fase avanzada.
Como vemos, esta postura es ciertamente, muy criticada debido a que
no puede hacerse depender el inicio de la vida humana con la existencia de un
sistema nervioso, ya que como lo han explicado los especialistas, éste se
encuentra en constante desarrollo desde el momento de la concepción hasta
años luego del nacimiento del nuevo ser.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
28
3. POSICIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, CIVIL Y PENAL
SOBRE LA PROTECCIÓN DE LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE
3.1. Según el Derecho Constitucional
La Constitución Política del Perú, en el artículo 2 inciso 1, refiere que
“Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece”.
Asimismo, el Tribunal Constitucional Peruano se ha pronunciado acerca
del momento desde el cual se considera sujeto de derecho al ser humano. En
el expediente 02005-2009-PA/TC teniendo en cuenta los principios de
interpretación constitucional pro homine y el principio pro debilis ha sostenido
que el inicio de la vida humana se da con la concepción, más no con la
anidación; afirmándolo bajo los siguientes términos: “… este Colegiado se
decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce
con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una
nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio
de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e
individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso
vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación,
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
29
en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no
constituye su inicio”5.
3.2. Según el Derecho Civil
En nuestro Código Civil, artículo 1, se señala que “La vida humana se
inicia con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece”.
La Ley de Política Nacional de Población – Decreto Legislativo N° 346
en el inciso 1 del artículo IV del Título Preliminar indica que “La política nacional
garantiza los derechos de la persona humana: a la vida. El concebido es sujeto
de derecho desde la concepción”.
La Ley N° 26842 - Ley General de Salud en el artículo III del Título
Preliminar dice que “Toda persona tiene derecho a la protección de su salud en
los términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de la
salud es irrenunciable. El concebido es sujeto de derecho en el campo de la
salud”.
El Código de los Niños y Adolescentes señala en el artículo I del Título
Preliminar que “Se considera niño a todo ser humano desde su concepción
hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta
5 Donde la ONG “Acción de Lucha Anticorrupción” demanda al Ministerio de Salud con el objeto de que dicha dependencia estatal de abstenga: a) de iniciar el programa de distribución de la denominada "Píldora del Día siguiente" en todas las entidades públicas, asistenciales, policlínicos y demás centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita, b) de distribuir bajo etiquetas promocionales proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Método de Anticoncepción Oral de Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la República.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
30
cumplir los dieciocho años de edad. El Estado protege al concebido para todo
lo que le favorece”. Y, en su artículo 1, dice “El niño y el asolescente tienen a la
vida desde el momento de la concepción. El presente Código garantiza la vida
del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas
contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental”.
De la normativa nacional, resulta evidente que la vida es protegida
desde la concepción, aunque del conjunto de normas anotadas, se aprecia que
ninguna de ellas explica o define en qué momento del proceso vital se produce
la concepción.
3.3. Según el Derecho Penal
La doctrina penal, por el contrario, prefiere adoptar la teoría de la
anidación para brindar protección jurídica a lo que denomina la “vida humana
dependiente” –sobre todo frente al delito de aborto (Salinas, 2013: 152).
Salinas Siccha señala que “en la doctrina penal peruana actual existe
unanimidad en considerar que esta se inicia desde el momento de la anidación
del óvulo fecundado por el esperma en el útero de la mujer”6, y agrega que, por
su parte, “los académicos Bustos Ramírez, Muñoz Conde y el argentino
Buompadre, adoptan la teoría de la anidación debido a que es a partir del
6 Salinas Siccha cita entre los autores nacionales que comparten esta postura a Roy Freyre, 1989, pág. 254, Peña Cabrera, 1994, pág. 72, Hurtado Pozo, 1995, pág. 57, Prado Saldarriaga, 1985, pág. 84, Villavicencio Terreros, 1991, pág. 14, Bramont-Arias Torres/García Cantizano, 1997, pág. 36, Villa Stein, 1997, pág. 25, Salinas Siccha, 1998, pág. 32 y Portocarrero Hidalgo, 2003, pág. 163 (2010, pág. 236).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
31
momento de la anidación que se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida
humana”. (2010, p. 236).
Para el Derecho Penal es mejor tutelar la vida humana a partir de la
anidación del cigoto en el útero porque sólo a partir de este momento el nuevo
ser es biológicamente viable para desarrollarse naturalmente (Buompadre,
2000: 181).
Sin embargo, cabe resaltar, que es la doctrina la que ha sido uniforme
en afirmar que desde la anidación el producto de la concepción merece ser
objeto de tutela jurídica, ya que en la legislación penal no se hace referencia
alguna al inicio de la vida humana. Ello en base a que se considera que desde
el instante en que el embrión logra anidarse en el útero tiene más posibilidades
para seguir desarrollándose.
En esta misma línea señala Gracia Martín, que lo que se protege es el
bien jurídico vida como bien jurídico individual, y ello solo se consigue en el
momento en que esa individualidad está plenamente constituida, esto es, con
la anidación (1997: 292).
Para el autor nacional Felipe Villavicencio, el criterio de la anidación
como límite mínimo de protección de la vida humana es el más adecuado por
las respectivas pruebas científicas de la biomedicina que acreditan que la vida
humana comienza con la implementación del embrión en la pared del útero que
se presenta a los catorce días de la fecundación, refiriendo que es cuando el
embrión adquiere la individualización, fenómeno de naturaleza genética y por
cuestiones de política criminal. Añade que según las consideraciones político-
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
32
criminales, especialmente de acuerdo al principio de subsidiariedad penal, la
vida humana del concebido se estima como bien jurídico digno de protección
penal; no obstante, en un plano diferente, vinculado al principio de
fragmentariedad resulta que: no todos los atentados contra éste antes de la
anidación resultan adecuados de penalización, sino solo aquellos donde ya
exista la unión del óvulo y el espermatozoide en el útero es ahí valorativamente
donde existe “en potencia un futuro ser humano”. Finaliza señalando que la
política criminal no determina cuándo se inicia la vida humana dependiente sino
trata de decidir a partir de cuándo o hasta qué momento corresponde la
protección jurídica del derecho a la vida humana teniendo en cuenta el grado
de certeza de su existencia.
Menciona que el carácter complejo de la vida humana, encarnada en un
devenir donde paulatinamente se van produciendo avances cuantitativos y
cualitativos que reclaman una protección más intensa, demanda del derecho
penal y del principio de fragmentariedad la necesidad de establecer etapas o
segmentos clasificatorios para obtener una adecuada respuesta punitiva a los
diferentes grados de protección acorde con el principio de proporcionalidad.
El citado autor concluye que los principales motivos de la política
criminal para determinar al momento de la anidación como el punto de partida
de la protección de la vida humana dependiente son: a) la técnica de
fertilización in vitro implica la producción de una cantidad relativa de embriones
de los que algunos se implantaran en el útero de la mujer, constituyendo aborto
la primera acción y b) métodos anticonceptivos que impiden la anidación del
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
33
óvulo fecundado en el útero materno tendrían que ser considerado como
abortivos. Si no se tomaría esta postura, implicaría graves inconvenientes
prácticos, sociales y jurídicos (Villavicencio Terreros, 2015: 5), finaliza.
4. LÍMITE MÁXIMO DE LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE
El Derecho le presta especial importancia a dos momentos biológicos:
concepción y nacimiento, creando hipótesis legales y supuestos de hecho para
su protección y seguridad.
En la doctrina penal dominante, ya vimos que la postura mayoritaria
marca el inicio de la protección jurídica de la vida humana dependiente con el
momento histórico de la anidación.
Ahora, corresponde analizar cuándo es que, en la doctrina penal, se
considera que finaliza la vida humana dependiente e inicia, a su vez, la vida
humana independiente.
Así, se identifican posiciones discrepantes, siendo el criterio de la
percepción visual, la exteriorización, la autonomía de vida y el criterio de las
contracciones, entre los más resaltantes.
Entre los partidarios del criterio de la percepción visual se encuentran
Bramont-Arias y García Cantizano, quienes consideran que la vida humana
empieza “con la posibilidad de apreciar en la fase de expulsión el feto, una vez
que comienza a salir del claustro materno” (1998: 40); también Haro señala que
“la protección de la vida se inicia con el nacimiento que se produce con la
expulsión del feto”; sin embargo, esta posición es criticada por Castillo Alva
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
34
(2000: 33) y Vásquez Shimajuko (2002: 374) quienes sostienen que “sus
defensores no han explicado con claridad si la posibilidad de apreciar a la
persona siendo expulsada del claustro materno es una posibilidad en el caso
concreto, como por ejemplo, en un sujeto invidente o el hecho que se produzca
en una habitación totalmente oscura. Agregan, que, en todo caso, se trataría de
una posibilidad in abstracto, válido para todos los supuestos que se presenten.
En cuanto al criterio de la exteriorización está representada por la
opinión de Roy Freyre, quien afirma que la frase “durante el parto” debe
entenderse como “durante el nacimiento”, el mismo que comienza “cuando una
parte del cuerpo del infante se asoma al exterior, terminando en el instante en
que el niño ha sido totalmente expulsado del claustro materno” (1996: 209). De
esta manera, según la opinión de este autor no es necesaria la posibilidad de
apreciar visualmente al infante, sino que es suficiente que una parte de su
cuerpo se asome al exterior.
En cuanto al criterio de la autonomía de la vida, tenemos a Bustos
Ramírez, quien señala que se considera la existencia de vida humana
independiente “en el momento de la autonomía funcional del sujeto” (1991: 19);
asimismo Diez Ripollés & Gracia Martín, señalan que “no se requiere una
acción sobre la madre (trabajo de parto o cesárea), sino una actuación directa
sobre el feto (corte del cordón umbilical o excitar la respiración)” (1997: 42). En
el mismo sentido, Calderón Cerezo y Choclan Montalvo nos dicen que “El
nacimiento se produce cuando la criatura se independiza físicamente de la
madre, lo que se manifiesta a través de la respiración pulmonar autónoma”
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
35
(2001: 17-18). De igual parecer, Morales Prats, al referir que “se entiende por
nacimiento la completa salida o separación del feto del claustro materno”
(Citado en Comentario a la Parte Especial de Derecho Penal, Dir. Quinteros
Olivares, Gonzalo, 1999: 31).
Finalmente, tenemos el criterio de las contracciones. Esta posición es
mantenida por Hurtado Pozo, quien afirma que la protección jurídico-penal de
la vida humana independiente comienza “con las contracciones del útero que
involuntarias y rítmicas, al inicio, se hacen más vigorosas, insistentes y
frecuentes hasta la expulsión del nuevo ser” (1982: 23). Este autor parte, pues,
de un concepto elaborado por la ciencia médica, en la que se distinguen hasta
tres períodos que comprenden el parto: etapa de dilatación del cuello uterino,
etapa de expulsión o del nacimiento y período placentario o alumbramiento. La
primera etapa se inicia generalmente –pues el dolor en algunas ocasiones
puede manifestarse después de la dilatación– con las contracciones del útero
(fase latente del trabajo de parto), que ocasionan normalmente los dolores del
parto, y culmina con la dilatación cervical completa, es decir, cuando se
presenta una dilatación de diez centímetros (fase activa de dilatación cervical).
Este es el período más prolongado y su duración oscila entre ocho y doce
horas en las primigrávidas y entre seis y ocho horas en las multíparas. Por su
parte, el segundo período empieza con la total dilatación del cuello uterino y
culmina con la expulsión del infante y se extiende, generalmente, hasta treinta
minutos. Y, finalmente, la tercera fase, denominada placentaria, está
representada por el lapso comprendido entre la expulsión del infante y la
expulsión de las membranas a través de la cavidad vaginal (Citado en Vásquez
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
36
Shimajuko, 2002: 375). Se observa, entonces, que en esta tesis el límite
mínimo de la protección jurídico-penal de la vida humana independiente viene
determinado por un concepto extraído de la Medicina.
Luego de descritos los criterios existentes en cuanto al término de la vida
humana dependiente, Castillo Alva señala que, para decidir, resulta adecuado
el artículo 110º del Código Penal (infanticidio) que utiliza la expresión “durante
el parto”, el misma que se inicia con los primeros dolores. El suceso del
nacimiento es complejo, es todo un proceso que tiene comienzo, desarrollo y
fin. Los estudios ginecológicos indican que el parto se compone de tres fases,
periodo de dilatación, periodo de expulsión y periodo de alumbramiento, cuya
duración varía de una mujer a otra, según la edad y número de partos que se
haya tenido: el criterio decisivo que determina el comienzo del nacimiento es
las contracciones de dilatación. Así, se sostiene desde un punto de vista
médico, lo siguiente: “El proceso de parto normal comienza con las
contracciones de dilatación que pone al feto en una posición de la que luego
será expulsado por las contracciones de puje. Por ello, las contracciones de
dilatación ya pertenecen a los intentos de expulsión del seno materno y, por
ende, en ese momento debe hablarse de comienzo de parto” (Luttger citado en
Derecho Penal. Parte Especial de Donna, 2008: 31).
Así, Villavicencio Terreros puntualiza que el inicio del parto se da con las
contracciones uterinas, concretamente con las dilatantes y seguidas por las del
parto en vía de expulsión. Las contracciones dilatantes son aquellas que
permiten abrir el canal del parto hasta alcanzar plenamente la posibilidad de
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
37
atravesar dicho conducto, este proceso involucra las siguientes secuencias: la
dilatación del cuello primero y el borramiento después, continua con la ruptura
de la bolsa de las aguas (saco amniótico), la progresión y rotación del feto y por
fin la expulsión fetal. No debe confundirse entre la contracción dilatante y la
contracción expulsiva.
En cuanto al supuesto del parto por cesárea, como señala Vásquez
Shimajuko, en la doctrina nacional solo el autor Castillo Alva se ha manifestado
al respecto, afirmando que desde la primera incisión que se realice en el vientre
de la madre se considera que finaliza la vida humana dependiente. Sin
embargo, Vásquez Shimajuko no comparte esta posición y considera que la
vida humana independiente se constituirá a partir del corte del saco amniótico,
en tanto que dicha incisión soporte una interrupción irreversible del embarazo,
interrupción que no se produce con el corte del vientre ni con la incisión del
útero (2002: 375).
En ese sentido, Salinas Siccha también ha manifestado que en la
doctrina nacional la posición mayoritaria se considera que la vida humana
dependiente concluye con las contracciones uterinas que avisan el inminente
nacimiento. (2013: 152).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
38
CAPÍTULO II: EL DELITO DE LESIONES CULPOSAS EN EL CÓDIGO
PENAL PERUANO
1. EL BIEN JURÍDICO DEL DELITO DE LESIONES EN EL SISTEMA
PENAL PERUANO
Los ilícitos penales que se etiquetan con el nomen iuris de lesiones se
encuentran regulados en el Capítulo III del Título Primero del Código Penal
vigente.
Según Salinas Siccha, aparecen hasta dos posiciones encontradas que
tratan de señalar y sustentar el bien jurídico que el Estado pretende proteger
cuando tipifica como injusto penal las diversas modalidades de lesiones.
La posición tradicional y mayoritaria sostiene que con los ilícitos de
lesiones se trata de proteger hasta dos bienes jurídicos, como son la integridad
física y la salud de la persona. En tanto que la teoría más moderna7 sostiene
que el único bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación de las
diversas modalidades de lesiones es la salud de las personas (Salinas Siccha,
2013: 198).
Según el artículo I del Título Preliminar de nuestra Ley General de Salud
N° 26842 de 20 de julio de 1997, la salud es la condición indispensable del
7 Seguidores de ésta posición son Rodriguez Devesa, Quintano Ripollés, Ignacio Berdugo, Bramont-Arias Torres y García Cantizano, conforme lo señala Salinas Siccha (2013: 198).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
39
desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y
colectivo.
Refiere Salinas Siccha que “la salud de la persona puede ser definida
como el estado en el cual ésta desarrolla todas sus actividades, tanto físicas
como psíquicas, en forma normal, sin ninguna afección que le aflija” (2013:
199).
Si bien es cierto, la posición minoritaria considera que el único bien que
se trataría de proteger con la tipificación de las diversas conductas delictivas de
lesiones recogidas en el código sustantivo sería la salud (física o psicológica),
puesto que cualquier daño o perjuicio a la integridad física y mental traería
como consecuencia ipso facto la afección o deterioro a la salud del que la
sufre; no podemos apartarnos ni distorsionar la finalidad del Código Penal
Peruano, en el cual, siguiendo la posición mayoritaria, de la redacción de los
injustos penales de lesiones, se puede colegir que tienen como propósito
tutelar la integridad corporal y la salud de la persona (Salinas Siccha, 2013:
200).
2. LESIONES CULPOSAS
En la doctrina encontramos que, a diferencia del delito de lesiones
dolosas, la conducta típica tiene que ver con una tipicidad subjetiva culposa,
que implica un comportamiento negligente, imprudente o de impericia que
provoca un resultado dañoso para la víctima que es afectada en cuanto a su
salud e integridad (Arbulú Martínez, 2018, pág. 162).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
40
El autor nacional Peña Cabrera nos dice que una adecuada política
criminal debe estar atenta a los datos que le proporciona la ciencia
criminológica, a fin de que el Derecho Penal pueda ajustar su intervención a las
exigencias de la sociedad moderna, la que viene a denominarse <<Sociedad
de riesgo>> producto de los nuevos peligros que ha traído a colación el umbral
del tercer milenio.
Estos nuevos peligros (riesgos) atentan contra la indemnidad de los
bienes jurídicos fundamentales; v.gr., las innovaciones técnico-prácticas, las
cirugías plásticas, la manipulación genética, los viajes aeroespaciales, las
pruebas nucleares, armas químicas, etc.; sumado ello, a las actividades ya
existentes, como el tráfico rodado, los trabajos en las minas y en las plantas
industriales, los deportes de alto riesgo, etc.; ponen en cuestión las tareas que
debe desempeñar el Derecho Penal, según su función preventiva-protectora de
los intereses jurídicos más importantes, tanto para el hombre como para la
sociedad.
En ese sentido, en el marco de un derecho penal liberal, el injusto era
caracterizado en mayor medida por los delitos dolosos, dado su inherente
significado con la personalidad humana, en que debe basarse la imputación
delictiva, pues en principio sólo aquellas conductas que revelan una intención
lesiva deben ser objeto de punición, es decir, cuando el autor dirige su
accionar, conociendo que éste puede propiciar un estado de lesión o un estado
de peligro; por lo que se diría que son los injustos dolosos, los que importan
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
41
una desobediencia normativa, cuya manifiesta actitud de contravención,
justifica la reacción punitiva.
No obstante lo dicho, es de verse, que en esta sociedad moderna,
adecuada al paradigma de un Estado Social, la necesidad de tutelar los bienes
jurídicos fundamentales, pasa también por exigir que los ciudadanos amolden
sus comportamientos a determinados estándares, los que se determinan
normativamente, mediante prescripciones legales, que tienen por objeto
impedir que se produzcan eventos dañosos para los bienes jurídicos; de tal
manera, que ciertos individuos (destinatarios), están obligados a ceñir sus
actuaciones a los modelos conductivos que se plasman en aquellas, mediando
prohibiciones o en su defecto mandatos de realización, cuya contravención
puede generar riesgos no permitidos, que puedan acabar en situaciones de
lesión. Por consiguiente, aparece la necesidad por penalizar las conductas
imprudentes, a fin de reforzar los cometidos preventivo-generales de las
normas de sanción, sobre todo, cuando las conductas típicas atacan bienes
jurídicos personalísimos. Garantía esencial, si pretendemos encuadrar la
intervención punitiva a los principios de subsidariedad y de última ratio.
El citado autor añade que, en el caso de los delitos de homicidio, su
variante culposa despliega una importante labor político criminal, sobre todo
tomando en cuenta que la realidad social, refleja una alta estadística de
mortalidad a causa de la comisión del tipo penal previsto en el artículo 111° del
Código Penal y, si esto es así, debe concluirse que no requiere mayor tutela
penal, a través del tipo culposo, la vida humana, sino también la salud de las
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
42
personas. Máxime si las lesiones son consumadas ya en el tipo de homicidio,
por lo que sería ilógico dejar fuera de una mayor tutela el cuerpo y la salud de
los individuos.
La tipificación de las lesiones culpas constituye un fin legítimo de un
Derecho Penal Moderno, que aspira a lograr un máximo de protección para los
bienes jurídicos preponderantes, sin que ello suponga una intensificación
ilegítima del plano de actuación del mismo.
Cuestión importante a revelar, es que la aplicación del tipo penal previsto
en el artículo 124° ha de concretizarse de forma subsidiaria, cuando no resulta
de aplicación el artículo 111° del Código Penal; dicho de forma simple, si la
desobediencia normativa proviene de una infracción del deber de cuidado, a
efectos de ajustar la conducta al radio de acción de la norma, bastará con
valorar el desvalor del resultado; si luego de transcurrido un lapso de tiempo,
toma lugar la muerte de la víctima, pues no se podrá variar la tipicidad objetiva
de la conducta, no se puede sostener la imputación objetiva del resultado, en la
previsibilidad de la previsibilidad; de todos modos si el resultado letal, se da en
un tiempo corto no habrá problema de atribuir responsabilidad por homicidio
culposo, siempre y cuando dicho estado de desvalor, haya podido ser previsto
por el autor, desde la perspectiva de una diligencia ordinaria: si como resultado
de un accidente automovilístico, el tropello a un peatón en principio solo dio
lugar a unas lesiones graves, pero luego de dos días que entró en coma, el
paciente fallece (Peña Cabrera Freyre, 2017, págs. 377-379).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
43
3. TIPO OBJETIVO
La modalidad típica en cuestión hace alusión “al que por culpa” causa a
otro, daño en el cuerpo en la salud, esto quiere decir, que primero debe
descartarse el dolo, para ello debe verificarse que el riesgo no permitido creado
por la conducta del autor no era cognoscible por el mismo, que no tomó
conocimiento efectivo (dolo eventual), de que su comportamiento tenía aptitud
de lesión para el bien jurídico protegido (Peña Cabrera Freyre, 2017, pág. 379).
Asimismo, se añade que el agente, en este tipo de delitos, puede estar
realizando una actividad riesgosa como lo es manejar un auto o motocicleta.
Estos riesgos están estandarizados en la sociedad, pero si hay un aumento del
riesgo, violando un deber de cuidado, si causa un accidente es responsable del
resultado lesivo en la víctima (Arbulú Martínez, 2018, pág. 162).
Luego podrá hablarse si se trata de una culpa consciente o inconsciente,
cuestión que podría tener importancia, a efectos de graduar la pena por el
juzgador, mas dicha distinción no está contemplada de lege lata.
En segundo lugar, debe analizarse si el autor infringió una norma de
cuidado, el deber que le estaba prescrito por ley, que le exigía adecuar su
conducta conforme ciertos parámetros regulados en la normatividad aplicable,
de acuerdo a la normatividad desplegada; a dicha información, habrá que
agregar lo siguiente: que la contravención normativa haya generado un riesgo
jurídicamente desaprobado, esto es, que la acción haya desbordado el plano
de legalidad, a partir de ahí, se podrá saber si es que ha ingresado al ámbito de
protección de la norma (Peña Cabrera Freyre, 2017, pág. 379).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
44
El deber de cuidado tiene una base normativa como se desarrolla en
esta ejecutoria suprema:
Se entiende por deber objetivo de cuidado al conjunto de reglas que debe
observar el agente mientras desarrolla una actividad concreta a título de
profesión, ocupación o industria, por ser elemental y ostensible en cada
caso como indicadores de pericia, destreza o prudencia velocidad
adecuada, desplazamiento por el carril correspondiente, estado
psicosomático normal, vehículo en estado electromecánico normal y contar
con licencia de conducir oficial; reglas aplicables al caso del chofer (Gaceta
Jurídica, 2010: 225).
Esta misma orientación respecto del incremento de peligro se hace
referencia en esta ejecutoria superior:
En la aplicación de la teoría de la imputación objetiva del resultado, se
debe considerar que la acción se realice con la diligencia debida, aunque
sea previsible un resultado, manteniéndose en el ámbito de lo permitido
jurídicamente, por lo que no se plantea problema alguno; pues la acción
objetivamente imprudente, es decir, realizada sin la diligencia debida que
incrementa de forma ilegítima el peligro de que un resultado se produzca,
es junto con la relación de causalidad, la base y fundamento de la
imputación objetiva. Exp. N° 550-98-Lima (Gaceta Jurídica, 2010: 225).
Tercero, que el resultado lesivo acontecido, sea la efectiva concreción
del riesgo no permitido atribuido al autor, para tales efectos, debe descartarse
que el desvalor antijurídico exteriorizado en un estado de lesión, no sea
producto de otros cursos causales – concomitantes o sobrevenidos –, que
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
45
hayan de basar la imputación objetiva por el resultado; v.gr., si bien el
conductor había sobrepasado la velocidad permitida por las reglas de tránsito,
se advierte que las lesiones del transeúnte, fueron causadas como
consecuencia de su indiligencia, por haber cruzado la pista (carretera) de forma
intempestiva y por una vía anti-reglamentaria (auto-puesta en peligro), en todo
caso, ante una duda, no cabrá otra posibilidad que absolver al imputado de
acuerdo a los alcances del in dubio pro reo (Peña Cabrera Freyre, 2017, pág.
379).
Los filtros para excluir la imputación objetiva sobre un presunto autor del
delito de lesiones culposas, como lo es la autopuesta en peligro por la propia
víctima, y en el siguiente caso siendo un menor de edad, trasladada a la falta
de vigilancia de sus familiares que están cerca de él:
Al haberse acreditado que el factor determinante del accidente de tránsito
fue el ingreso intempestivo de la menor agraviada a la vía de circulación
sin prever el peligro, lo que, si bien no podía exigírsele dada su minoría de
edad, empero sí a los familiares que se encontraban en ambos extremos
de la vía; y advirtiendo, que el exceso de velocidad imputable al procesado
no ha sido determinado en el curso del proceso, es pertinente absolver al
encausado. Exp. N° 4347-98-Lima (Gaceta Jurídica, 2010: 225).
La inexistencia de la violación del deber de cuidado se contrasta con la
actuación de la propia víctima, y si esta es la que ha incrementado su riesgo
personal debe resolverse a favor del imputado. Así se afirma en un caso de
lesiones por vehículo automotor:
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
46
No existe violación del deber objetivo de cuidado en la conducta del
procesado, ya que este conducía su vehículo a una velocidad prudente y
razonable, coligiéndose por ende que su actuación no originó ningún
riesgo; existiendo por el contrario una auto puesta en peligro de parte del
propio agraviado, quien debe asumir las consecuencias de la asunción de
su propio riesgo, pues este caminaba por una vía destinada a la circulación
de vehículos en completo estado de ebriedad; fundamentos por los cuales
revocaron la sentencia condenatoria, absolvieron al procesado. Exp. N°
2505-98 (Gaceta Jurídica, 2010: 225).
La violación del deber de cuidado se explaya a cualquier actividad
riesgosa del imputado como la conducción de animales. Veamos el siguiente
caso:
El cabalgar un caballo un camino accidentado, sin prever un accidente,
hace responsable penalmente al inculpado excesiva de velocidad, por el
delito de lesiones culposas causadas al agraviado, al haber chocado el
caballo con la víctima. Exp. N° 16-96 (Gaceta Jurídica, 2010: 225).
Para Tamarit Sumalla, las lesiones culposas deben reunir las
características propias de todo delito imprudente, cuyo contenido del injusto
está integrado por: a) la parte objetiva del tipo, constituida por la infracción,
mediante acción u omisión, de la forma de cuidado, exigible en el tráfico
(desvalor de la acción), formada por un doble deber de prever el peligro y de
acomodar la conducta a tal previsión; b) la parte subjetiva, concretada en el
dolo referido meramente a la conducta peligrosa pero que no alcanza el
resultado típico, sin que sea necesaria la concurrencia efectiva de la previsión
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
47
aproximada del peligro (según se produzca o no estaremos ante una culpa
consciente o inconsciente, ambas con idénticas consecuencias punitivas); c) la
causación de un resultado típico imputable objetivamente a la conducta
peligrosa (desvalor del resultado), sin el cual el hecho permanecerá impune (no
caben las formas imperfectas de ejecución) (2005, pág. 380).
El tema del resultado en cuanto a su desvalor, como se dijo antes, no se
trata de una condición de punibilidad, pues ambos planos de desvalor forman
conjuntamente el injusto típico en las lesiones culposas; si las lesiones no
llegan a producirse, no hay conducta que penalizar (Arbulú Martínez, 2018,
pág. 163).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
48
CAPÍTULO III: EL DELITO DE LESIONES DOLOSAS AL CONCEBIDO EN
EL ARTÍCULO 124°-A DEL CÓDIGO PENAL PERUANO
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Como sabemos, el presente delito es de reciente data en nuestro
ordenamiento jurídico, fue incorporado en el Código Penal mediante el Art. 1°
de la Ley N° 27716 del 08/05/2002, habiéndose regulado sólo la conducta
dolosa y no la culposa.
Autorizada doctrina española nos dice que “el fundamento de la inclusión
de estos preceptos [refiriéndose a la modalidad dolosa y culposa puesto que
ambas están reguladas en el Código Penal Español] debe verse en la laguna
que se producía con anterioridad, al requerir los delitos de lesiones que el
objeto material sobre el que recayera fuera un ser vivo” (Vives Anión, 1996:
812).
En la doctrina penal peruana existe unanimidad en considerar que la
vida humana dependiente se inicia desde el momento de la anidación del óvulo
fecundado por el esperma en la cavidad uterina.
Según refiere Salinas Siccha se adopta esta posición por el hecho
concreto que, desde aquél momento histórico del desarrollo de la vida, el nuevo
ser alcanza y cuenta con todos los elementos biológicos necesarios e
indispensables para desarrollarse y comenzar a crecer naturalmente. Antes de
llegar al útero, el óvulo fecundado por el espermatozoide no tiene todas las
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
49
posibilidades naturales de desarrollarse fácilmente y puede ser expulsado por
razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos, por ejemplo).
Añade que el legislador al momento de redactar el delito de lesiones a la
salud del nasciturus, en lugar de referirse al feto como lo hace el Código Penal
español, por ejemplo, se ha referido al concebido, lo cual, según una
interpretación exegética, da a entender que el tipo penal protege la vida y salud
del ser humano desde la fecundación o concepción. Es decir, el legislador
nacional, desconociendo los avances de la doctrina en esta materia, ha vuelto
a la concepción tradicional ampliamente superada, poniendo en el tapete
nuevamente una discusión bizantina. La explicación de tal retroceso se debería
al hecho que en la redacción del tipo penal del artículo 124-A al parecer han
intervenido especialistas en derecho civil y no los iniciados en derecho penal
que muy bien pudieron informar a los legisladores sobre los avances de la
doctrina y legislación en esta materia.
En consecuencia, tenemos que la correcta interpretación del artículo
124-A del código sustantivo, protege la salud e integridad física del concebido
desde la anidación del óvulo fecundado en el útero.
Para reforzar esta posición, se utiliza además un argumento pragmático,
señalando que antes de la anidación, pese a lo avanzado de la ciencia y
tecnología médica, resulta imposible detectar o determinar algún daño al
concebido. Finalizando dicha protección al momento del parto, luego de lo cual
los bienes jurídicos denominados integridad física y salud son protegidos por
las figuras delictivas de lesiones a la persona (Salinas Siccha, 2013: 259).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
50
2. SOBRE LA ERRÓNEA UBICACIÓN DEL DELITO DE LESIONES
DOLOSAS AL CONCEBIDO EN EL ARTÍCULO 124°-A DEL CÓDIGO
PENAL
Es evidente que al regular el presente injusto penal, el legislador ha
incurrido en error al ubicar un delito de carácter doloso como apéndice del
delito de lesiones culposas previstas en el artículo 124 del texto sustantivo.
Además de ello, no solo yerra en cuanto al tipo subjetivo del delito, sino
que además lo que se pretende tutelar con los mencionados tipos penales
corresponden a bienes jurídicos distintos. Así, las lesiones culposas del artículo
124 tutelan la integridad física y la salud de la persona (vida humana
independiente), mientras que el delito de lesiones al concebido tutela la
integridad física y la salud de la vida humana dependiente.
3. TIPO PENAL
El artículo primero de la Ley N° 27716 publicada el 08 de mayo del 2002,
incorporó al Código Penal el artículo 124-A que tipifica el delito de daños o
lesiones al concebido con el contenido siguiente:
El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni
mayor de tres.
Arbulú Martínez al comentar este tipo penal nos dice que la conducta
típica del agente provoca daños contra el concebido o feto, sin causarle la
muerte, ya que esto último sería un delito de aborto. No hay casuística reciente
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
51
sobre este tipo penal, pero el legislador en su momento planteó abordar una
conducta no cubierta por la legislación penal. Los argumentos los encontramos
en la exposición de motivos del proyecto de la Ley N° 00839 del 2001.
Exposición de motivos8
Considerando que, el Artículo 1 de la Constitución Política del Estado
proclama que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Que, de acuerdo al Artículo 2 de la Constitución Política del Estado
toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece.
Que, el artículo 1 del Código Civil precisa que la vida humana
comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo
cuanto le favorece. Que, la praxis jurisprudencial denota situaciones en que
por intervención quirúrgica o por otras circunstancias, se daña la integridad
física del feto, el cual, no es constitutivo del delito de aborto porque este se
consuma con la muerte del producto de la concepción, en cambio en las
situaciones descritas solo se da un daño en la integridad que no origina
deceso. Sin embargo, tampoco se configura el delito de lesiones, dado que
este se configura sobre sujetos que ya han nacido; debido al concepto de
8 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley N° 27716: Ley que incorpora el artículo 124-A al Código Penal referido al delito de lesiones en el concebido, Lima: 08 de mayo del 2002. Recuperado de <http://bit.ly/2DIA7OIO>
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
52
lesión que se parte, esto es el daño injusto en el cuerpo humano (entendido
en sentido estricto) que no destruye la vida ni va encaminado a destruirla.
Que, el tratamiento jurídico – penal peruano deja impune conductas
dolosas o culposas que han afectado la integridad física del feto y estando a
la particular indefensión del concebido, es urgente y necesaria la tipificación
de esta inconducta, teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es la
incolumidad, entendida como el estado o calidad de incólume, que tanto
quiere decir sano, sin lesión ni menoscabo del concebido.
Que el feto, por un indebido tratamiento quirúrgico en la gestante o la
ingestión de medicamentos etc., cuyo fin no es la muerte del producto de la
concepción, puede originar sobre éste: castración, mutilaciones (de órgano o
miembro principal o no principal), causación de deformidad, entre otros,
afectando el proyecto de vida que el sujeto pasivo detenta.
Que, este daño no puede ser diferenciado cuantitativamente en
lesiones graves o leves, sino que por la total indefensión del sujeto pasivo y
por las consecuencias casi permanentes que puede darse en él, es que se
debe considerar como un solo tópico de lesiones de naturaleza grave,
cabiendo solo diferenciar entre una conducta dolosa y otra culposa.
Que, por lo expuesto, es necesario incluir en el Código Penal el
llamado “delito contra la integridad o incolumidad del concebido”, a fin de
brindar una mayor protección a este y evitar la impunidad de aquellos que
por su negligencia o por dolo, dañan al fruto de la concepción.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
53
4. NECESIDAD DE LA INCRIMINACIÓN
Peña Cabrera nos dice que la función esencial del Derecho Penal es la
protección preventiva de bienes jurídicos, para lograr dicho cometido el
legislador debe recoger todos aquellos intereses jurídicos –de rango
constitucional- (directa o indirectamente), a fin de reprimir aquellas conductas
que signifiquen un ataque a su intimidad (2017, p. 383).
Añade, que la política criminal desarrolla dos tareas fundamentales:
primero, analizando las normas jurídico-penales, a fin de encontrar sus
falencias, vacíos y/o defectos, determinando qué comportamientos ya no
requieren ser penalizados, lo que a su vez le permite proponer de lege ferenda,
las reformas legislativas que sean necesarias para garantizar precisamente la
labor fundamental del Derecho Penal (Peña Cabrera Freyre, 2017, p. 383).
En ese sentido, el autor señala que nuestra legislación punitiva
presentaba un vacío en cuanto a la debida protección del concebido, pues sólo
es objeto de tutela, ante aquellas conductas que se dirigen a su eliminación,
que cobran vigencia normativa mediante los injustos de aborto; pero es que, el
feto puede verse lesionado ante ciertas maniobras y/o conductas, que no
necesariamente se dirigen a la interrupción del proceso de gestación
(manipulaciones genéticas). O siendo así no adquieren concreción final según
el plan criminal del autor, nos referimos a una tentativa de aborto que, al
margen de ser ya punible, podía ya provocar lesiones al feto, lo que caía en un
vacío de impunidad (Peña Cabrera Freyre, 2017, p. 383-384).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
54
Gonzales Rus, comentando la legislación de su país (España), escribe
que el título IV constituye una novedad del Código que viene a salvar los
problemas que se planteaban en la anterior cuando se pretendía provocar el
aborto sin conseguirlo, quedando como consecuencia de ellos lesiones al feto,
o cuando las mismas se producían como efecto secundario de medicamentos
administrados durante el embarazo, por enfermedades contagiadas o
contraídas por la mujer durante el mismo o como secuela de tratamientos
médicos inadecuados aplicados al feto o a la misma madre (González Rus
citado en Peña Cabrera Freyre, 2017, p. 384).
En resumidas cuentas, Peña Cabrera resalta que el concebido merece la
mayor protección jurídica posible, en este caso el derecho punitivo ha de
extenderse su tutela a todos los ámbitos posibles, donde se advierta conductas
nocivas que pongan en riesgo su normal desarrollo, de conformidad con la
aspiración garantista que se desprende del artículo 2.1. de la Ley
Fundamental9; tomando en cuenta que hoy en día aparecen una serie de
procedimientos médicos, en el tratamiento de salud de la gestante, que pueden
fácilmente lesionar al feto (2017, p. 384).
En cuanto a la delimitación del delito de lesiones dolosas al concebido
con las lesiones personales descritas en los artículos 121° y 122° del Código
Penal, y haciendo un parangón respecto de la delimitación normativa entre los
delitos de Homicidio y Aborto, el cual viene informado por el inicio del proceso
9 Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
55
del parto, ni bien comienza los actos que dan lugar al alumbramiento del niño,
son los tipos penales del artículo 106° (Homicidio) y ss., los que resultan
aplicables cuya incidencia límite viene marcada por la anidación del óvulo en la
cavidad uterina. En igual medida, sucede en el caso de las lesiones, cuando
comienza el proceso del parto, serán los tipos penales primeros del Capítulo III,
lo que se adecuan al supuesto de hecho. Empero, la problemática surge, en el
marco de la dimensión temporal del delito, cuando la acción típica toma lugar
cuando el objeto material es el feto, pero las manifestaciones exteriorizadas de
lesión recién se hacen notorias cuando el nasciturus adquiere vida
independiente; para ello se deberá remitir a la esfera subjetiva del injusto si el
ámbito cognitivo del autor sólo abarcó la entidad del objeto material, en cuanto
al embrión, sólo será constitutivo de lesiones al feto, pero si dicha esfera cubrió
también la posibilidad de que los efectos nocivos de su acción puedan ya
repercutir en la salud de una vida independiente, será calificado por los tipos
penales ordinarios de lesiones (Peña Cabrera Freyre, 2017, p. 384)..
El bien jurídico tutelado es la salud del feto, en cualesquiera de las
dimensiones que se fijaron en el estudio preliminar de esta capitulación, que se
ve afectado ante aquellos ataques dolosos, que producen un serio menoscabo
a su integridad. Se requiere, como objeto material, la existencia de un feto
sano. Ello descarta la tipicidad de la transmisión genética de enfermedades o
malformaciones (Carbonell Mateu/González Cussac citado en Peña Cabrera
Freyre, 2017, p. 384). Se trata de alteraciones genéticas, que se generan por
ciertos factores que injiere el organismo humano, o transmisiones hereditarias.
Cuestión distinta resulta cuando la madre es afectada por el virus del SIDA, de
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
56
forma negligente de terceros, o a causa de su propia conducta; habría que ver
el nivel de conocimiento para poder verificar el dolo (Peña Cabrera Freyre,
2017, p. 385).
5. TIPICIDAD OBJETIVA
5.1. Sobre el sujeto activo y el sujeto pasivo
Es un delito común puesto que el sujeto activo del delito de lesiones al
feto puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad o
calidad especial en el sujeto activo. En consecuencia, puede ser perfeccionado,
realizado o cometido tanto por un ignorante en la ciencia médica como por un
iniciado en ella. (Salinas Siccha, 2010, p. 240) Inclusive, podría ser la propia
gestante. Peña Cabrera añade, que “hubiese sido preferible establecer una
distinción penológica cuando las lesiones se cometen sin consentimiento de la
madre y, cuando son realizadas por un galeno” (Peña Cabrera Freyre, 2017, p.
385).
La víctima o sujeto pasivo de la conducta en análisis indudablemente
será el feto o ser humano en formación que comprende desde la anidación o
implantación del óvulo fecundado en el útero de la mujer hasta el momento que
comienza el parto de la gestante. Así, el Diccionario de la Lengua Española
define al feto como “el embrión de los mamíferos placentarios y marsupiales,
desde que se implanta en el útero hasta el momento del parto” (Salinas Siccha,
2013: 262).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
57
Se requiere, como objeto material, la existencia de un feto sano. Ello
descarta la tipicidad de la transmisión genética de enfermedades o
malformaciones. En estos casos no existe feto sano, sino que se engendra uno
que ya tiene la identidad genética irregular. Y ese supuesto no debe
entenderse incluido en el presente precepto. Cuestión diferente puede ser la de
la transmisión de enfermedades a través de la sangre que no comporten una
transmisión genética diferente en el individuo. Nos referimos a aquellos
supuestos en los que el feto se forma sano, pero es durante el embarazo
donde adquiere la enfermedad. Éste caso sí debería entenderse comprendido
en las lesiones al feto, puesto que de la redacción del delito en comento no se
ha excluido a la madre como sujeto agente.
Asimismo, se señala que la transmisión de la enfermedad podría ser
indirecta: así, quien transmita una enfermedad a una embarazada, consciente
de su estado, y si media dolo eventual o directo respecto de la transmisión al
feto, habrá de entenderse la autoría, que será directa no mediata, puesto que la
embarazada no actúa de manera alguna, sino que es a su vez, víctima.
En dicho supuesto estaríamos entonces ante un concurso de delitos, el
de las lesiones a la embarazada y las que transmita ésta al feto (Vives Anión,
1996: 813).
5.2. Bien jurídico tutelado
Del mismo contenido del tipo penal del artículo 124-A, se concluye que
los bienes jurídicos que el Estado pretende proteger con la tipificación de la
conducta lo constituyen la integridad física y la salud del feto. Es decir, el bien
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
58
jurídico protegido es la integridad física y la salud del ser que se encuentra en
la etapa que comienza con la anidación del óvulo fecundado en el útero de la
mujer hasta que se inicia el parto. Se protege la integridad y la salud del ser
humano que tiene vida dependiente (Salinas Siccha, 2010, p. 239).
Al analizar las figuras de homicidio hemos tenido oportunidad de
sostener y fundamentar que después que se inicia el parto comienza la vida
humana independiente y por tanto, desde que empiezan los intensos dolores
que avisan la llegada inexorable del nuevo ser, se habla ya de persona. En
suma, cualquier afectación de la salud o integridad física del ser humano
después de que se inicia la etapa del parto, será subsumida y analizada de
acuerdo con los parámetros de los tipos penales de los artículos 121, 122 y 123
del Código Penal (Salinas Siccha, 2013: 262).
Finalmente, es menester precisar que a pesar que el bien jurídico que se
trata de proteger con el delito en comento es la salud e integridad del ser que
está por nacer (vida humana dependiente), a su vez, finalmente, se trata de
proteger la salud e integridad de las personas (vida humana independiente).
En todo caso, el objeto de protección no es el feto mismo, sino la
persona que nacerá con daños en su cuerpo o en la salud. El momento de la
lesión o de la transmisión de la enfermedad, es, pues, anterior al nacimiento,
pero lo que se trata de evitar son los efectos que subsistirán con posterioridad
al mismo (Vives Anión, 1996: 813).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
59
5.3. Conducta típica
El delito de lesiones o daño al concebido se configura cuando el agente
o autor desarrolla o efectúa, haciendo uso de cualquier medio o instrumento,
una conducta orientada a causar u ocasionar daño o lesiones en la integridad
física o salud del concebido (Salinas Siccha, 2010, p. 238). Caben, por tanto,
todo tipo de actividades de las que pueda derivarse como consecuencia una
lesión o enfermedad para el feto (Suanzes Pérez, Repositorio de la Universidad
de la Coruña., 1999).
Cabe la comisión por omisión si se cumplen los requisitos del artículo
13° del Código Penal10 (omisión impropia). Para ello, el sujeto activo tendrá que
ostentar una posición de garante con respecto al bien jurídico lesionado. En el
caso concreto, se puede ubicar a la madre en una posición de garante bajo el
supuesto de relaciones familiares. En el caso de los profesionales de la salud
que causen lesiones dolosas al feto, nos encontraríamos en el supuesto de
especial confianza.
Estamos ante un delito de resultado material. Se puede abarcar
(Suanzes Pérez, Repositorio de la Universidad de la Coruña., 1999, p. 507):
- Alteraciones patológicas de carácter anatómico, funcional, como la
privación de algún miembro del cuerpo.
10 Artículo 13: Omisión Impropia. - El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: 1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo; y, 2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso será atenuada.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
60
- Alteraciones somáticas del conjunto del organismo, como la
causación de complicaciones respiratorias o cardiológicas
(enfermedad corporal).
- Alteraciones psíquicas, como la disminución de la capacidad de
desarrollo intelectual (enfermedad mental).
El resultado debe producirse durante el proceso de gestación, aunque se
manifieste también con posterioridad al nacimiento (Suanzes Pérez,
Repositorio de la Universidad de la Coruña., 1999, p. 507).
A efectos de tipicidad penal, (…) no es necesario que la lesión o la
enfermedad permanezca o sea idónea para permanecer en el nacido vivo; en
otros términos, aun cuando el feto supere a lo largo de la gestación la lesión o
enfermedad producida, el tipo se habrá consumado (Valle Muñiz citado en
Peña Cabrera Freyre, 2017, p. 384). En ese mismo sentido, Portocarrero
Hidalgo menciona que “hoy una lesión puede ser detectada al momento de su
comisión, inclusive puede ser tratada antes del nacimiento para corregir la
anomalía fetal, ya no es necesario esperar al nacimiento para que pueda
intervenir el Derecho Penal” (2003, p. 169).
El citado autor añade que aunque actualmente, las intervenciones
prenatales todavía son poco frecuentes, ello no impide que, como indica
Casabona, en el futuro constituya una terapia habitual (Portocarrero Hidalgo,
2003, p. 169).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
61
Se detecten o no se detecten las lesiones al feto antes del nacimiento,
estas son punibles, la intervención prenatal que elimine la lesión no impide la
punición a la conducta; si los deterioros como consecuencia de la lesión
perduran después de nacido, estas no pueden considerarse como lesiones a la
persona sino al feto, y por tanto se castigan como tales (Portocarrero Hidalgo,
2003, p. 169).
El error sobre los elementos del tipo excluye el dolo: error sobre las
circunstancias específicas de una intervención o un tratamiento, sobre la
ingestión de sustancias nocivas, sobre la práctica de ejercicios o actividades
peligrosas, para la integridad o la salud del feto (Suanzes Pérez, Repositorio de
la Universidad de la Coruña., 1999, p. 507).
Esta conducta típica, señala el doctor Portocarrero, está vinculada al
delito de aborto en grado de tentativa, el cual se configura cuando la acción
típica abarca la conciencia y voluntad de atentar contra la vida de feto; de lo
contrario, como menciona García Cantizano, “si ésta intención no pudiera
determinarse claramente, habrá que afirmar que la calificación correcta sería la
de lesiones al concebido” (Citado en Varsi, 2014: 201).
El autor nacional Portocarrero Hidalgo añade que “podemos encontrar el
dolo dirigido a lesionar al feto en el supuesto, entre otros, una persona que
tiene enemistad con la embarazada o con su pareja, pretendiendo ocasionar
un daño al feto, con engaños le hace ingerir por cualquier vía un nocivo
barbitúrico, tampoco pueden descartarse las conductas con propósito de
experimentación; por cierto, debe existir una relación de causalidad,
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
62
debidamente probada, entre el hecho delictivo y la lesión. Puntualizando el
citado autor que son pocos los casos en los que el agente dirige su conducta a
lesionar al feto (2003, p. 176).
La ley se refiere a dos clases de lesiones, una en la integridad física del
feto, y otra en la salud del mismo, la primera se limita a ocasionar
deformaciones, tanto en el aspecto interno como externo, en la etapa de
formación o en la etapa desarrollada; la segunda clase, se refiere al daño o
menoscabo en la salud, como en el funcionamiento de los órganos; afectación
que puede prolongarse hasta después del nacimiento. Es indudable que el feto
para desarrollarse o desenvolverse normalmente, requiere de salud, mucho
más que un ser extrauterino, pues cualquier afectación a su salud trae
consecuencias para su desarrollo futuro. No debe obviarse que un ser en
formación es más propenso a ser afectado que un ya nacido, el mismo que se
refleja en el APGAR (prueba universalmente aceptada por los pediatras que
sirve para determinar el estado de salud del recién nacido, el mismo que se
basa en la frecuencia cardiaca, esfuerzo respiratorio, no muscular, respuesta,
estímulos y coloración de piel). De donde resulta que el feto en su evolución
necesita de plena salud, su alteración puede ocasionar trastornos irreparables
que necesariamente van a influir negativamente en su vida fuera del vientre
materno (Portocarrero, 2003: 173).
Peña Cabrera señala que el encuadramiento típico que se contiene en el
artículo 124°-A no describe de forma específica la forma de cómo puede
cometerse el delito, que resulta plausible dada la variedad de modalidades, por
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
63
las cuales se pueden alcanzar la perfección delictiva, garantizando con ella la
vigencia del principio de legalidad (2017, p. 385).
Ahora bien, muchas veces será la madre la que ejecuta la conducta
típica; cuando se encuentra en el proceso de gestación, asume una serie de
restricciones, tanto en el régimen alimenticio como la abstención de ingerir
ciertas sustancias (drogas, fármacos, etc.), que por su contenido pueden
causar un grave riesgo para la indemnidad de su hijo. Así, también en algunos
casos, sobre todo en embarazos complicados, el ginecólogo puede prescribirle
la toma regular de cierta medicación o indicaciones, cuyo incumplimiento puede
dar lugar a la generación de estragos en el concebido; siendo así, concluimos
que también puede cometerse este delito en comisión por omisión (Peña
Cabrera Freyre, 2017, p. 386).
También se comprenden los casos en que es la propia mujer la que
ingiere sustancias o realiza actividades con conciencia de que pueden producir
ese efecto; en el caso de que la embarazada este buscando su propio aborto, y
empieza a ingerir sustancias, destinadas a tal fin, pero no se produce el
resultado deseado, de todos modos, pueden acaecer lesiones al feto que
podrán ser objeto de punición siempre y cuando sean cubiertos por la esfera
cognitiva de la autora (dolo eventual). En este caso, estaríamos frente a un
concurso ideal de delitos, de una tentativa de aborto con lesiones al concebido,
sin embargo, se debe descartar el primer delito, de acuerdo a las
consideraciones que se esgrimieron, en cuanto a la no punición de la tentativa
de auto-aborto (Peña Cabrera Freyre, 2017, p. 386).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
64
Puede en algunos, que la gestante a pesar de dicho estado, se someta a
operaciones de cirugía estética, sabiendo perfectamente, que pueden poner en
riesgo la incolumidad de la salud del nasciturus, y si de aquella se provocan
lesiones, será objeto de punición, en coautoría con el médico, siempre y
cuando este sabía que estaba embarazada, y que la operación constituía un
riesgo concreto para la integridad corporal y/o fisiológica del concebido (Peña
Cabrera Freyre, 2017, p. 386).
6. TIPICIDAD SUBJETIVA
Por la redacción del tipo penal se colige que se trata de una conducta
punible netamente dolosa. No cabe la comisión por culpa o imprudencia, es
decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar daño a
la salud e integridad física del ser concebido. Muy bien puede presentarse un
dolo directo, indirecto o eventual. Asimismo, en un caso concreto puede
presentarse un error de tipo, el mismo que excluirá de sanción al agente del
hecho debido que no se ha previsto como delito a las conductas culposas
(Salinas Siccha, 2013: 262).
Si se llega a determinar que el daño ocasionado al sujeto pasivo se
originó a consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se
descartará la comisión del delio en hermenéutica jurídica (Salinas Siccha,
2013: 262-263).
Es difícil, señala Portocarrero Hidalgo, encontrar una conducta de
lesiones al feto con dolo directo de primer grado, si es frecuente encontrar con
dolo directo de segundo grado, y con dolo eventual. El dolo directo de segundo
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
65
grado, se presenta cuando el autor considere que las lesiones se producirán en
el feto como efecto secundario de su acción; cuando el médico receta
determinado tratamiento a la mujer embarazada que produce en el feto efectos
secundarios; como también en la transmisión dolosa de una enfermedad
infecto contagiosa a la mujer embarazada, como el SIDA por ejemplo, cuando
considera el autor que dicha enfermedad se transmitirá al feto. El dolo eventual
se va a presentar por ejemplo cuando el autor ha previsto la posibilidad de
lesionar al feto y cuente con dicha posibilidad (2003, p. 177).
Cabe resaltar que en la práctica médica es factible el llamado error de
tipo, que puede llevar a las lesiones al concebido o la provocación de
enfermedades fetales (Salinas Siccha, 2013: 263). Como también puede
presentarse fuera de la actividad médica, cuando la madre toma sustancias
nocivas o practica ejercicios desconociendo que son nocivos para la salud del
feto; en todos estos casos el error excluye el dolo (Portocarrero Hidalgo, 2003,
p. 177).
Como se sabe, el error de tipo elimina o excluye el dolo de la acción
(Varsi, 2014: 202).
Por otro lado, Peña Cabrera nos dice que basta con el dolo eventual
para que se configure este delito, es decir, de que la esfera cognitiva del autor
cubra la alta probabilidad de que la conducta (riesgo no permitido) pueda
generar una lesión al concebido. Para estos efectos, es preciso que el agente
conozca el estado de gravidez de la mujer, pues de no ser así, por más que se
presente el resultado que la norma describe, no podrá verificarse la existencia
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
66
de al menos; dolo eventual; si el autor impulsa su acción a lesionar a la madre,
sin saber que está embarazada, solo se le podrá incriminar por lesiones
(graves o leves), con respecto a la mujer. Siguiendo el mismo ejemplo, si el
agente sabe perfectamente que está embarazada la mujer, y aún, sí la golpea
en el vientre, no obstante, el factor volitivo apuntaba solo a la causación de
lesiones a la gestante, al conocer que su conducta podía también provocar
lesiones al feto, se deberá admitir un concurso ideal de delitos, dando cabida al
artículo 124°-A (2017, p. 387).
También se configura un concurso ideal de delitos, cuando al agente
intenta eliminar la vida del concebido sin éxito (tentativa de aborto con dolo
directo), siempre y cuando se pueda imputar a título de dolo eventual las
lesiones al feto, no se puede decir en este caso que el aborto tentado consuma
las lesiones al feto, pues no necesariamente el inicio de la ejecución típica del
aborto supone una agresión directa al nasciturus, puede concurrir por otro lado,
con el tipo penal de manipulación genética (art. 324°11) (Peña Cabrera Freyre,
2017, p. 387).
Si la mujer, no es diligente al suministrarse ciertas medicinas, es decir,
toma más allá de la cantidad necesarias, y a consecuencia de ello, se causa
lesiones al concebido, habrá que negar la imputación delictiva por el injusto in
11 Art. 324.- Manipulación Genética
Toda persona que haga uso de cualquier técnica de manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanos, será reprimida con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al Artículo 36°, incisos 4 y 8. (**)
(**) Artículo incorporado por el Artículo 1° de la Ley N° 27636 de 16/01/2002.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
67
examine, pues sería en realidad una actitud negligente, y la culpa no es
punible, con arreglo al principio de legalidad (Peña Cabrera Freyre, 2017, p.
387).
El artículo 158° del C.P. español, reprime las lesiones al feto, a título de
<<imprudencia grave>>, solo con respecto a terceros, se excluye del círculo de
autores a la embarazada. Modalidad de incriminación que no se ajusta a los
patrones de un Derecho Penal Mínimo, de acorde con el principio de
subsidiariedad (Peña Cabrera Freyre, 2017, págs. 387).
7. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
El delito se consuma o perfecciona en el mismo momento en que el
agente por cualquier medio ocasiona o causa lesión en la integridad física o
causa daño a la salud el feto. Obviamente, con lo avanzado de la ciencia
médica, la lesión o daño causado puede terminar con atención médica tanto
antes del nacimiento como después del parto.
Es posible la tentativa. Habrá tentativa cuando el agente desarrolla su
comportamiento orientado a ocasionar lesión al feto; sin embargo, no logra
alcanzar su objetivo por la intervención de circunstancias extrañas a su
voluntad, o también por su propio desistimiento (Salinas Siccha, 2013: 263).
Ramón Macia Gómez y Marina Roig Lozano, sostienen que debe darse
por consumado al momento del nacimiento, porque difícilmente puede
detectarse antes, opinión que el autor Portocarrero Hidalgo no comparte
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
68
porque además de que el avance de la ciencia descarta esta tesis, no es
posible postergar la atención legal al momento del nacimiento, en todo caso, de
ser detectada la lesión después del nacimiento, es el perito el encargado de
aportar un aproximado a la fecha de comisión (2003, p. 178).
8. PENALIDAD
El autor, de ser encontrado responsable del delito de daño o lesiones al
concebido, será merecedor de una pena que oscila entre uno y tres años. La
individualización de la pena concreta dependerá de las circunstancias que
rodeen al hecho, así como a la personalidad y medio social del agente (Salinas
Siccha, 2013: 263). Acerca de la sanción penal, Portocarrero opina que se ha
omitido independizar la conducta del médico, el cual, de ser el caso, debe
hacerse acreedor a una inhabilitación (2003, p. 178). Fernández Sessarego
sostiene que, si bien la ley representa un avance en la legislación protectora
del concebido, la pena establecida debería ser mayor (Varsi, 2014: 202-203).
Es factible iniciar el proceso con comparecencia y dictar sentencia con
ejecución suspendida (Portocarrero Hidalgo, 2003, p. 178).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
69
CAPÍTULO IV: EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN EL DERECHO
COMPARADO EN SUS MODALIDADES DOLOSA E IMPRUDENTE
1. EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN ESPAÑA
En España, el delito de lesiones al feto fue tipificado por vez primera al
modificar Código Penal en el año 1995, a fin de “llenar una laguna jurídica”.
El Código Penal de 1995 en España se hizo cargo de la mayor parte de
los temas que a esa época se discutía y se criticaban de la legislación penal
española. Uno de esos temas era la que aparecía como una desprotección de
la salud e integridad física del no nacido. Si la ley (penal) protegía la vida tanto
del nacido como del que está por nacer, no se veía por qué no había de hacer
lo mismo respecto de la salud y la integridad física.
Es así como el Código Penal de 1995 introdujo en sus artículos 157 y
158 un tipo especial de lesiones al feto en forma dolosa y culposa,
respectivamente. Las disposiciones indicadas rezan:
“Artículo 157. El que, por cualquier medio o procedimiento,
causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente
su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o
psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e
inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para
prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos, consultorios
ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
70
Artículo 158. El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos
descritos en el artículo anterior, será castigado con la pena de prisión de
tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.
Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren
cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por
un período de seis meses a dos años.
La embarazada no será penada a tenor de este precepto.”
Una consideración acerca del tipo penal español de lesiones al feto está
referida al hecho de que el facultativo tiene una pena agravada, tal como ocurre
en el tipo de aborto. Esta norma encuentra fundamento en el deber de cuidado
del facultativo, cuya infracción agrava el disvalor de acción de su conducta, lo
que el código traduce en una mayor penalidad.
Asimismo, la mujer embarazada tiene un tratamiento diferenciado en lo
que respecta a las lesiones imprudentes (también lo tiene en lo que respecta al
aborto imprudente): no hay imputación a título de culpa para ella. Esta
disposición encuentra amplia aprobación en la doctrina, y se funda
principalmente en la confrontación del interés estatal en la protección de la
salud e integridad física y psíquica del feto con la autonomía reproductiva de la
mujer (Contesse Singh & Silva Boldt, 2009: 31-34).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
71
2. EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN COLOMBIA
En Colombia también se encuentra tipificado el delito de lesiones al feto
tanto en su modalidad dolosa como culposa. Así, en su Código Penal (Ley 599
– 2000) se encuentra establecido en los artículos 125 y 126, según se señala:
“Artículo 125. Lesiones al feto
El que por cualquier medio causare a un feto daño en el cuerpo o en la
salud que perjudique su normal desarrollo, incurrirá en prisión de
treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses.
Si la conducta fuere realizada por un profesional de la salud, se le
impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión por
el mismo término.
Artículo 126. Lesiones culposas al feto
Si la conducta descrita en el artículo anterior se realizare por culpa, la
pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses.
Si fuere realizada por un profesional de la salud, se le impondrá
también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión por el mismo
término”.
Cabe resaltar que, a diferencia del caso español, en Colombia no es
punible el delito de aborto imprudente. Así, mediante una sentencia de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia se resolvió anular el fallo
condenatorio que fue proferido por el Tribunal de Valledupar en contra de la
ginecóloga Núñez por el delito de lesiones culposas al feto, considerando que
en lugar de configurarse dicha conducta delictiva, lo que se habría configurado
era un aborto imprudente, y dado que este no se encuentra tipificado como
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
72
delito en su legislación penal, absolvieron a la ginecóloga por atipicidad de la
conducta que se le atribuía.
En efecto, la ginecóloga Sandra Milena Núñez que trabajaba en la
clínica Organización Médica Santa Isabel, ubicada en Valledupar, fue
condenada por el tribunal de esa ciudad a 18 meses de cárcel por el delito de
lesiones culposas al feto, debido a la muerte del bebé de una paciente.
Los hechos se dieron el 20 de octubre de 2007, cuando la señora María
Inés Álvarez Moscote ingresó a la clínica Organización Médica Santa Isabel,
para recibir atención por un parto prolongado en donde inicialmente fue
atendida por un médico general que, luego de realizar varios exámenes, pudo
establecer que tanto el feto como la madre se encontraban bien.
Más tarde, el caso de la paciente quedó en manos de la ginecóloga
Núñez Cuello quien, después de ser informada de la situación vía telefónica,
sugirió suministrarle a la señora Álvarez un cuarto de tableta del medicamento
misoprostol, cada cuatro horas, para inducirle el parto.
Luego, a la una de la tarde la médica de turno advirtió que María Inés
Álvarez presentaba monitoreo fetal reactivo y, debido a que se trataba de una
persona con partos vaginales anteriores, ella decidió comunicarse con la
ginecóloga, quien ordenó iniciar con el trabajo de parto con el suministro de
misoprostol a las 2:00 p.m.
Después de continuar con las actividades de parto, sin la paciente ser
valorada por Sandra Núñez, a las 11 de la noche, la médica que la estaba
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
73
atendiendo para ese momento encontró líquido meconio grado II a III, lo cual
era un signo de alerta.
Por esa situación y por los fuertes dolores que estaba presentando la
señora Álvarez en el vientre, ella y su esposo estaban solicitando
insistentemente que se le practicara una cesárea. De esta manera, la médica
de turno se comunicó con la ginecóloga para manifestarle los que estaba
ocurriendo y ella aseguró que llegaría para hacer dicho procedimiento.
Cuando Sandra Núñez llegó al hospital, ella dio la orden para que se
ingresara a la paciente a cirugía y allí encontró en la cavidad abdominal, fuera
del útero, la placenta y el feto al cual se le hicieron procedimientos de
reanimación, pero no respondió. Luego se declaró que este había muerto por
hipoxia. Por su parte, la madre sufrió una ruptura en el útero por lo que este
tuvo que ser extirpado.
Por estos hechos, la paciente María Inés Álvarez denunció a la
ginecóloga Sandra Milena Núñez. Así, la Fiscalía Seccional de Valledupar inició
una indagación preliminar con la que finalmente, el 9 de marzo de 2009, Núñez
fue acusada como probable autora del concurso de delitos de lesiones
culposas al feto y lesiones personales culposas con pérdida anatómica del
órgano de reproducción femenino.
Terminada la etapa de juicio de ese proceso, el Juzgado Tercero Penal
del Circuito absolvió el 10 de septiembre de 2013 a la ginecóloga de esos
delitos, pero la Fiscalía apeló la decisión. Por este recurso, el Tribunal Superior
de Valledupar revocó la primera decisión y decidió condenar a Núñez a 18
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
74
meses de prisión, una multa de cinco salarios mínimos legales vigentes, la
inhabilidad para ejercer su profesión por ese mismo tiempo y una
indemnización a la señora María Inés Álvarez de 150 salarios mínimos.
Es por estos hechos que el abogado de la ginecóloga Sandra Núñez
interpuso un recurso de casación discrecional. Al mismo tiempo, la señora
Álvarez y su apoderado entregaron un documento en el que solicitaron que
terminara el proceso en contra de Núñez debido a que ella pagó una
indemnización de 70 millones de pesos.
Teniendo esto en cuenta, la Corte Suprema de Justicia consideró que “si
la asistencia del trabajo de parto por parte de la doctora Sandra Milena Núñez
Cuello no fue atinado, como tampoco fue oportuna la asistencia que brindó a la
paciente cuando se evidenciaron sus complicaciones lo cual causó el
rompimiento del útero de María Inés Álvarez y la muerte del feto (…) no se
adecúa al delito de lesiones culposas del feto, pues corresponde a un
comportamiento de aborto culposo no tipificado como punible en la legislación
penal colombiana”.
Esto, porque en la forma en la que ocurrieron los hechos, estos no eran
asumidos como un delito.
Finalmente, el alto tribunal estableció que en cuanto a la modalidad
culposa “es necesario que el daño ocasionado al feto en el cuerpo o en la salud
sea producto de la violación del deber objetivo por parte del agente, derivado
de una conducta imprudente, negligente, imperita, inexperta o violatoria de los
reglamentos”, dice la sentencia.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
75
Agrega, que en el caso de la modalidad dolosa, se presenta cuando “se
requiere que el autor conozca los hechos constitutivos de la infracción penal,
quiera y realice el comportamiento lesivo (dolo directo), o bien, que prevea
como probable el resultado dañino y deje su ocurrencia librada al azar (dolo
eventual)”, según señala la sentencia (El Tiempo, 2015).
3. EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN EL SALVADOR
La República de El Salvador encargó a la Asamblea Legislativa elaborar
un nuevo Código Penal que reemplazaría, después de 24 años de vigencia, al
Código Penal de 1974. Sería entonces, el 13 de agosto de 1998, fecha en que
se promulgaría el Nuevo Código Penal a través del Decreto Legislativo N°
37812. Como puede observarse de los considerandos del mencionado decreto,
se decía que el viejo cuerpo legal punitivo, en la actualidad, ya no se perfila de
la misma manera, porque su contenido no guarda concordancia con el texto de
la Constitución de La República de 1983, ni con la realidad política y social que
vive el país. Además, ello se justificaba en que los Estados han visto la
necesidad de adecuar sus normativas penales a la nueva orientación
doctrinaria que considera el Derecho Penal como último recurso para resolver
los conflictos sociales y el instrumento más efectivo para lograr la paz y
seguridad jurídica de los pueblos (Michue Huacache, 2004, pág. 72).
De conformidad con el párrafo anterior, y en atención a las nuevas
formas de criminalidad y máxime si se acentuó la influencia de la doctrina
12 Publicado en el Diario Oficial N° 156, Tomo 340, de fecha 25 de agosto de 1998 (disponible en: http://www.unifr.ch/derechopenal).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
76
española en materia penal, sería uno de los primeros países de Latinoamérica
y segundo a nivel mundial que se encargaría de tipificar expresamente las
lesiones contra la vida humana dependiente bajo la denominación de
<<lesiones en el no nacido>>. Esta efigie legal está contenida en el Capítulo II
bajo la nomenclatura <<De los delitos relativos a la vida>> del Libro II <<De los
delitos y sus penas>>, del referido Código Penal (Michue Huacache, 2004, pág.
73).
“Artículo 138. El que ocasionare en el no nacido una lesión o enfermedad
que perjudicare gravemente su normal desarrollo o provocare en el
mismo una grave tara física o psíquica, será sancionado con prisión de
dos a cuatro años”.
De la redacción del tipo penal se desprende que el bien jurídico es la
integridad física y la salud del feto.
Con respecto al sujeto activo, éste puede ser cualquiera en el tipo
doloso.
En cuanto al sujeto pasivo, la doctrina de este país precisa que se
entiende por feto al óvulo fecundado a partir de la anidación y el ser
desarrollado desde él hasta el nacimiento. Las conductas agresivas contra el
óvulo fecundado antes de su anidación sólo podrán ser castigadas como delito
de manipulación genética, si coinciden con las conductas castigadas en los
artículos 140 y 141 del mismo cuerpo legal (Michue Huacache, 2004, pág. 73).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
77
Respecto de la conducta típica, se señala que se castiga a quien, por
cualquier medio o procedimiento, cause en un feto una lesión o enfermedad
que: a) perjudique gravemente su normal desarrollo, o, b) provoque en el
mismo una grave tara física o psíquica. Añaden que la ley no describe los
medios comisivos, que pueden ser todos: acciones que incidan directamente
sobre el feto durante el embarazo o el parto o acciones indirectas sobre el feto
a consecuencia de actuaciones respecto de la embarazada, realizadas
directamente o en comisión por omisión, en la que deben concurrir los
requisitos del artículo 20. La Ley sí describe el resultado de esos
comportamientos: debe causar en el feto una lesión o enfermedad que
perjudique gravemente su desarrollo normal o provoque en el mismo una grave
tara física o psíquica, gravedad que podrá ser determinada por los tribunales,
normalmente, a la vista de los correspondientes dictámenes periciales. Los
resultados a los que se acaba de hacer referencia tendrán que ser
objetivamente imputables a la conducta del sujeto activo, lo que, dado el estado
de la ciencia, en el que todavía se desconocen los motivos de muchas
malformaciones, enfermedades y taras que se pueden presentar al nacimiento,
puede hacer muy difícil o imposible saber si tal consecuencia ha sido
provocada por un determinado comportamiento, dificultad que se verá
agravada porque la constatación de las lesiones en estos casos sólo se podrá
hacer después del nacimiento, por lo que habrá un retraso entre la realización
de la conducta típica y el inicio de la persecución penal.
En cuanto al tipo subjetivo, en el artículo en comento se colige que cabe
el dolo directo como el eventual, consistente el primero en el conocimiento y
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
78
voluntad del sujeto activo que realiza un comportamiento que va a producir en
el feto una enfermedad o lesión que va a perjudicar gravemente su normal
desarrollo o le va a provocar una grave tara mientras que el eventual es la
aceptación de que esta conducta tiene altas probabilidades de causar esos
resultados.
La justificación que los autores mencionan con respecto a este delito es
el considerar que habrá casos en los que se habrán producido lesiones al feto,
de las que, en principio, son castigados con los preceptos que estamos
analizando, pero que no serán constitutivas de delito al estar justificadas por
estado de necesidad, al haber sido consecuencia de tratamiento médico al feto
o de medios de diagnóstico antenatal. Esta justificación requerirá el
consentimiento de la embarazada y que las prácticas de las que se trate sean
necesarias para los fines dichos.
Puede existir un problema para diferenciar las lesiones al feto
consumadas del aborto intentado, ya que, en estos casos, la única diferencia
es el tipo subjetivo, debiendo diferenciarse al igual que la tentativa de homicidio
de las lesiones consumadas. Si el sujeto activo deseaba provocar un aborto,
pero, pese a su intención, no logra matar al feto, pero sí lesionarle del modo
aquí castigado, el hecho será punible como tentativa de aborto, aunque se
discute si se puede castigar también por un concurso con el delito de lesiones
dolosas al feto.
Cabe resaltar, que esta disposición ha sido reformada (D.L. 703
publicado en D.O. del 4 de octubre de 1999 así: “El que ocasionare en el no
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
79
nacido una lesión o enfermedad que perjudicare gravemente su normal
desarrollo o provocare en el mismo una grave tara física o psíquica, será
sancionado con prisión de uno a diez años, según la gravedad de las mismas”.
La reforma legal ha implicado ampliar los mínimos y máximos de la
pena.
Otro aspecto es el relacionado a una actividad muy próxima al momento
de la concepción. En atención a que en el momento de la fecundación se
perfila un estadio prematuro y que la anidación del óvulo fecundado determina
un estadio más seguro para la intervención del derecho penal, se estima por
Muñoz Conde que cualquier maniobra anterior a la anidación es calificable
como Manipulación Genética del artículo 140 del código sustantivo.
En cuanto a las lesiones culposas en el no nacido, se regula en los
siguientes términos:
“Artículo 139. El que culposamente ocasionare las lesiones
descritas en el artículo anterior, será sancionado con multa de cincuenta
a cien días multa.
La embarazada no será penada al tenor de este precepto”.
Del precepto legal se desprende que el sujeto activo puede ser cualquier
persona, con la única excepción de la madre gestante.
Asimismo, otra salvedad en cuanto a la modalidad culposa es que ésta,
ya sea cometida por cualquier agente, así como por un profesional de la salud,
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
80
son circunstancias que no suponen la agravación de la pena (Moreno Carrasco
& Rueda García, 2011: 535-538).
4. EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN LA REPÚBLICA DE
NICARAGUA
El 05 de mayo del 2008 se publicó en el diario oficial La Gaceta de
Nicaragua, la Ley N° 641 que aprobó el nuevo Código Penal, el cual contempla
en el Título I de los Delitos contra la vida, la integridad física y la seguridad
personal, Capítulo II del Aborto, Manipulaciones genéticas y Lesiones al no
nacido, los artículos 148° y 149° sobre Lesiones en el que está por nacer tanto
en su modalidad dolosa como culposa, en los siguientes términos (LA
GACETA, 2008):
Art. 148. De las lesiones en el que está por nacer.
El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en el no nacido
una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o
provoque en el mismo una grave y permanente lesión física o psíquica, será
castigado con pena de prisión de dos a cinco años e inhabilitación especial
para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda
índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o
privados, por tiempo de dos a ocho años.
Art. 149. Lesiones imprudentes en el que está por nacer.
Quien por imprudencia temeraria ocasione en el no nacido las lesiones
descritas en el artículo anterior, será sancionado con pena de uno a dos años
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
81
de prisión e inhabilitación especial de dos a cinco años para ejercer cualquier
profesión médica o sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas,
establecimientos o consultorios ginecológicos públicos o privados, por tiempo
de uno a cinco años. La embarazada no será penada al tenor de este precepto.
Este Código Penal, deroga el Decreto N° 297 Ley de Código Penal del
03 de mayo de 1974, el cual no contemplaba a las lesiones ocasionadas al feto
como delito.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
82
CAPÍTULO V: TIPIFICACION DE LESIONES CULPOSAS AL FETO EN EL
CÓDIGO PENAL PERUANO
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Varios tratadistas del derecho penal señalan como un error por parte del
legislador, el incorporar el delito de lesiones al feto solo en su modalidad dolosa
y no la culposa.
Así, Salinas Siccha menciona que es la modalidad culposa la más usual
en nuestro medio, afirmando que “es una omisión que debe corregirse para
evitar la desprotección de los fetos ante temerarias negligencias de los
profesionales de la salud que tienen que ver con ellos” (2013: 261). De igual
forma, el autor español Gracia Martín al comentar sobre las lesiones al feto
tipificadas en la modalidad dolosa y culposa en el Código Penal Español de
1995, señala “este último [el culposo] será sin duda el que se realice con mayor
frecuencia (Díez Ripollés, Gracia Martín, & Laurenzo Copello, 1997, p. 609).
En ese sentido, el Proyecto de Ley del Nuevo Código Penal considera
ambas modalidades, según establece en los siguientes artículos:
Artículo 211. Lesiones al concebido
1. El que causa lesión en el cuerpo o en la salud del concebido,
afectando su normal desarrollo, es reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
83
2. Si el daño produce un peligro inminente para la vida del
concebido o se mutila un miembro u órgano principal de su
cuerpo o lo hace impropio para su función, o cuando el autor
es un profesional de la salud, la pena es privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de tres años. En este último
supuesto se aplica además la pena de inhabilitación no
mayor de tres años conforme a los numerales 1 y 4 del
artículo 42.
Artículo 212. Lesiones imprudentes al concebido
1. El que por imprudencia causa daño en el cuerpo o en la
salud del concebido es reprimido con pena de prestación de
servicios a la comunidad no menor de treinta ni mayor de
sesenta jornadas.
2. Si el daño es grave o el autor es un profesional de la salud, la
pena es de prestación de servicios a la comunidad no menor
de sesenta ni mayor de ciento cincuenta y seis jornadas. En
este último caso, se aplica también pena de inhabilitación no
mayor de dos años conforme a los numerales 1 y 4 del
artículo 42 (En Arbulú Martínez, 2018: 169-170).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
84
2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo:
El sujeto activo del tipo penal que planteamos en la presente
investigación viene a ser el profesional de la salud, por tanto, se constituye
como un delito especial por la cualidad del sujeto agente. Se ha creído
conveniente, por razones de política criminal, excluir de la responsabilidad
penal a la mujer gestante, en la propuesta planteada, en vista que el resultado
no querido por ella (lesiones al feto) pero negligente, conlleva en sí suficiente
aflicción para la mujer, lo que algunos autores la denominan como pena natural
(Choclán Montalvo citado por Michue Huacache, 2004, pág. 99).
Según la Ley N° 23536 “Ley que establece las normas generales que
regulan el trabajo y la carrera de los profesionales de la salud” del 24 de
diciembre de 1982, actualmente vigente, nos da un alcance respecto de
quienes estarían considerados como profesionales de la salud, así en su
artículo 6° enumera los siguientes: a) Médico-Cirujano, b) Cirujano-Dentista, c)
Químico-Farmacéutico, d) Obstetriz, e) Enfermero, Médico-Veterinario
(únicamente los que laboren en el campo asistencial de la Salud Pública), g)
Biólogo, h) Sicólogo, i) Nutricionista, j) Ingeniero Sanitario, y, k) Asistenta
Social.
Asimismo, la Ley N° 26842 “Ley General de Salud en el Capítulo I del
Título II al tratar acerca “Del ejercicio de las profesiones médicas y afines de las
actividades técnicas y auxiliares en el campo de la salud”, comprende las
actividades profesionales propias de la medicina, odontología, farmacia o
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
85
cualquier otra relacionada con la atención de la salud. Asimismo, en su artículo
36 señala que “Los profesionales, técnicos y auxiliares a que se refiere este
Capítulo, son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al
paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades”.
Asimismo, con respecto a los técnicos de áreas sanitarias, entendemos
que también se encuentran comprendidos dentro de la categoría de
profesionales debido a que la ley los reconoce como profesionales técnicos, tal
como se señala en la Ley de Institutos y Escuelas de Educación Superior – Ley
N° 29394, en cuyo artículo 3° establece que “Los institutos y escuelas de
educación superior, en adelante, Institutos y Escuelas, forman de manera
integral profesionales especializados, profesionales técnicos y técnicos en
todos los campos del saber, el arte, la cultura, la ciencia y la tecnología”.
2.2. Sujeto pasivo:
Se considera al nasciturus como el titular del bien jurídico tutelado con el
delito de lesiones contra la vida humana dependiente, y por consiguiente, como
sujeto pasivo del mismo.
Se debe precisar en este punto, como se ha señalado anteriormente,
que el Derecho Penal por política criminal y razones de técnica legislativa
considera que se tutela la integridad física y salud del nasciturus desde que es
feto, esto es, desde que se produce la anidación (Muñóz Conde citado por
Michue Huacache, 2004, pág. 100).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
86
2.3. Conducta típica:
Siguiendo la descripción del tipo penal que se establece en el artículo
124-A del Código Penal, se establece el causar daño en la salud o en el cuerpo
del concebido como la modalidad típica de este delito (Michue Huacache, 2004,
pág. 102).
Gracia Martín señala que la acción típica en este delito “es una de
medios indeterminados” (Díez Ripollés, Gracia Martín, & Laurenzo Copello,
1997, p. 623). Cabrán aquí, por lo tanto, todo tipo de actividades de las que
pueda derivarse como consecuencia una lesión o enfermedad para el feto.
Estas acciones tendrán lugar en el ámbito de la actividad de control y vigilancia
médicos de la gestación, siendo indiferentes las finalidades objetivas de la
acción, de diagnóstico, terapéutica, curativa, de investigación, etc. No puede
haber duda de la tipicidad del contagio de lesiones al feto a través de la madre
(Díez Ripollés, Gracia Martín, & Laurenzo Copello, 1997, p. 624).
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La modalidad que planteamos incorporar al Código Penal es la culposa,
en la medida que son los sucesos más comunes. Consistirá en la infracción del
deber de cuidado personalmente exigible y en la producción causal del
resultado, teniendo en cuenta además las capacidades y experiencias
personales (Aguado López citado por Michue Huacache, 2004, pág. 105).
Según el autor nacional Villavicencio Terreros señala que en la práctica judicial
se siguen utilizando los términos negligencia, imprudencia e impericia como
ejemplos de la violación al deber de cuidado. Así, la imprudencia sería un
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
87
exceso en el actuar, la negligencia una falta en el actuar, aunque en el fondo
no pueden distinguirse tan claramente (2014, p. 396). Y, en la Enciclopedia
Jurídica Omeba se ha encontrado el significado de impericia como la carencia
de los conocimientos o de la destreza exigibles para ejercer un arte o profesión
(2005, 203).
4. RESULTADO Y TENTATIVA
Se trata de un delito de resultado material por cuanto se requiere que
como producto de la acción lesiva se menoscabe la salud del feto (Higuerá
Guimerá citado por Michue Huacache, 2004, pág. 106).
Al tratarse del delito de lesiones al feto en su modalidad culposa, no es
posible la tentativa en este caso.
5. PENALIDAD
Atendiendo a la gravedad de los efectos que pueden generar las
lesiones ocasionadas al feto, los cuales pueden ser de carácter permanente,
perjudicando severamente su proyecto de vida, creemos que una pena
razonable para esta nueva modalidad delictiva sería no menor de un año ni
mayor de dos años de pena privativa de libertad, aunado a la inhabilitación por
tratarse de sujetos agentes que son profesionales de la salud por el mismo
periodo, conforme al numeral 4 del artículo 36° del Código Penal.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
88
6. CONSIDERACIONES ACERCA DE LA IMPRUDENCIA O CULPA
PROFESIONAL
En la actualidad los riesgos que desencadenan la práctica de algunas
profesiones y la relevancia de los bienes jurídicos que pudieran quedar
menoscabados con su ejercicio, exigen una especial diligencia a las personas
quienes intervienen en esos ámbitos en los cuales aparecen profesionalizados
(Jorge Barreiro citado en Michue Huacache, 2004, pág. 116). Como puede
ocurrir en el ámbito médico, ámbito automovilístico, de la industria alimentaria y
otros.
Al respecto, nuestro Código Penal de 1991 preve la agravante de la
imprudencia o culpa profesional a través del término <<inobservancia de reglas
de profesión, de ocupación o industria>> contenida en distintos tipos penales,
como el de homicidio culposo (111°) y de lesiones culposas (124°).
Al respecto, se hace una distinción entre las expresiónes “inobservancia
de reglas” y “profesión, ocupación e industria”. Respecto a la primera de las
expresiones (inobservancia de reglas), Castillo Alva (2000, pág. 340) realiza
un interesante análisis al considerar que <<el avance de la ciencia o la
complejidad de una actividad hace que una regla técnica, válido para un
determinado tiempo y espacio pierda su valor con el paso del tiempo o el
progreso de la ciencia o la técnica. Por lo que no sería correcto exigir su
observancia y cumplimiento (…) por otro lado, el legislador cree que sea cual
fuere la actividad humana peligrosa siempre habrá “una regla técnica “. Al
respecto el tesista Michue Huacache opina que el legislador incurre en una
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
89
falacia por falsa generalización, debido a que no se tiene en cuenta que en los
casos en los que la actividad es sumamente peligrosa, por pionero o avanzado
del área o actividad como investigaciones o experimentos científicos, no es
posible encontrar todavía una regla técnica. Por ello, considera que lo más
acertado, siguiendo la legislación española, es el empleo del término
“imprudencia” o simplemente “culpa”, pues ello encierra por definición, la
infracción del deber de cuidado personalmente exigible (2004, pág. 118). Un
deber de cuidado que engloba a la inobservancia de reglas e iría de la mano
con el progreso científico (Jorge Barreiro citado por Michue Huacache, 2004,
pág. 118).
Asimismo, la imprudencia profesional sólo se aplicará respecto de los
actos, los cuales se realicen dentro del ejercicio de la profesión (Aguado López
citado por Michue Huacache, 2004, pág. 118). Limitar el concepto de la
inobservancia de las reglas de profesión sólo a los profesionales titulados
carecería de sentido, nos dice el citado autor, pues la finalidad de castigar de la
norma, es la misma para todos los profesionales. Todos los profesionales con o
sin título pueden atacar bienes jurídicos como la vida o salud si en su actividad
laboral no observan los conocimientos y las normas que requiere el correcto
desempeño de su profesión. Así por ejemplo, puede lesionar la vida del feto,
tanto el médico que receta un medicamento equivocado a su paciente, como el
trabajador de una farmacia que le vende un medicamento a una mujer gestante
sin pedir la receta médica (Michue Huacache, 2004, pág. 118).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
90
Por lo tanto, incurren en imprudencia profesional todos aquellos quienes
en el ejercicio de su profesión, oficio o cargo no observen las normas
específicas de su profesión, oficio o cargo, respectivamente; y, como
consecuencia de ello, atenten contra los bienes jurídicos previstos en los
distintos delitos del CP donde se castiga este tipo de imprudencia.
6.1. SOBRE LA IMPRUDENCIA MÉDICA
Como ya lo hemos señalado anteriormente, consideramos que esta es la
actividad profesional donde con mayor frecuencia ocurre la negligencia, pues
en la actualidad son muchas las denuncias por mala praxis médica. Debemos
precisar, que al ser un tópico amplio la responsabilidad penal médica, en este
acápite solo vamos a esbozar un panorama general de esta actividad, ya que
no es el tema central de nuestra tesis.
Así, podemos señalar que la actividad médica no es un espacio
profesional pacífico, por cuanto la medicina es una ciencia de naturaleza
inexacta, como toda ciencia valorativa (ante un mismo paciente con
determinados síntomas varios médicos ofrecen diagnósticos distintos, e incluso
ante el mismo diagnóstico, distintos tratamientos), además por la normal
interferencia en la curación de circunstancias frecuentemente imprevisibles
(calidad de los medicamentos, resistencia de la naturaleza del enfermo, estado
psicológico, etc.), por lo que el error es factible. La esencia de tan imprecisa
cuestión estriba en la valoración de la cantidad de error, el quantum de su
inexcusabilidad, que es precisamente lo que da lugar al reproche, cuya
valoración entra en el ámbito de lo judicial (Michue Huacache, 2004, pág. 119).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
91
Lo decisivo para el derecho no es el error científico, sino la causa
humana del error. Por ello, lo que se incrimina y da origen a la responsabilidad
criminal no son los errores del diagnóstico, al no ser exigible ni en este ni en
ningún aspecto de la vida la infalibilidad; sino la culpa estriba en un
comportamiento inadecuado a determinadas exigencias ordinarias y medias
(Michue Huacache, 2004, pág. 119).
Los principios de división del trabajo y de confianza. El ejercicio
profesional de la medicina, como indica Romero Casabona, no suele ser
unipersonal; sino que es el resultado de la colaboración de diversos
estamentos profesionales, e incluso de varios grupos de especialistas. Tal
división del trabajo es tomada en cuenta por la doctrina desde una doble
perspectiva: la división horizontal, como ocurre en la relación cirujano –
anestecista, en la que el trabajo de uno y otro son independientes entre sí; y la
división vertical, como es el supuesto de relación médico – enfermero. En esta
última clase de división del trabajo existe, como indica Jorge Barreriro, una
relación de supra y subordinación entre quienes llevan a cabo la intervención.
Es por ello que el médico cirujano (Jefe de la intervención) debe cumplir con los
llamados <<deberes de diligencia secundarios>> referidos a la inspección,
selección, vigilancia y supervisión del nivel de cualificación de los
colaboradores (Michue Huacache, 2004, pág. 120).
El principio de división del trabajo implica, a la hora de delimitar el deber
de cuidado de cada uno de los intervinientes, el principio de confianza, en
virtud del cual, el cirujano jefe confía en que los cometidos encomendados al
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
92
resto del personal son ejecutados correctamente, lo que implica que la
delegación de funciones debe hacerse a personas a quienes por su
cualificación profesional estén capacitadas para ello y siempre en el ámbito de
sus competencias y funciones. En palabras de Romero Casabona, cada
miembro del equipo de tratamiento responde de las prestaciones defectuosas
en el ámbito de su propia competencia. Al médico podrá reprochársele
únicamentre la lesión del deber de cuidado cuando haya hecho posible o
facilitado la conducta defectuosa de sus colaboradores por falta de
organización, o sea, por la inobservancia del cuidado requerido en la
asignación de tareas (Michue Huacache, 2004, pág. 120).
Referencias al diagnóstico prenatal
Mediante este diagnóstico se recogen diversos datos de interés biológico
sobre el feto. Las técnicas que se disponen en la actualidad para el diagnóstico
prenatal son las siguientes:
a. La biopsia corial
Consiste en la toma, bajo control ecográfico, de una muestra de tejido
corial (placentario) mediante una sonda maleable o pinzas a través del
cuello del útero o transabdominal.
Se utiliza para detectar alteraciones cromosómicas o ezimático-
metabólicas. La gran ventaja de este procedimiento es que puede
realizarse muy precozmente, en las primeras semanas de gestación, no
precisa anestesia, y en pocos días se puede emitir un diagnóstico. La
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
93
prueba no necesita ingreso y se recomienda un reposo ulterior de 24
horas. Entre sus inconvenientes figura la posibilidad de provocar un
aborto o hemorragia vaginal.
b. La amniocéntesis
Consiste en la punción con control ecográfico de la bolsa amniótica
(líquido) que rodea al feto, a través de las cubiertas abdominales
maternas.
Se extraen mediante aspiración 20cm3 de líquido para el estudio
genético y bioquímico. Se realiza ambulatoriamente, no precisa
analgesia y está más extendida que la biopsia corial por menos
porcentaje de pérdidas de embarazos (1 a 3 por 100) y menor incidencia
de falsos positivos o fracasos de cultivo celular. Su mayor inconveniente
es la necesidad de realizarla tarde (entre la semana duodécima y
desimosexta) y la tardanza (de dos a tres semanas más) para poder
emitir un resultado de estudio.
c. La cordocéntesis
Consiste en la punción del cordón umbilical bajo control ecográfico para
la extracción de sangre fetal (de 1 a 3cm3). La vía utilizada es a través
del abdomen materno, con aguja fina y se practica alrededor de la
vigésima semana de gestación.
Puede haber dificultades técnicas para la obtención de muestra
sanguínea (De 10 a 15 por 100). Su ventaja es la rapidez con resultados
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
94
prontos (de 24 a 72 horas), y evita falsos positivos. Se utiliza en
indicaciones muy precisas (infecciones maternas, alteraciones genético-
metabólicas y sanguíneas). Se puede practicar sin necesidad de
ingresar, es ambulatoria y como en las anteriores, se necesita reposo
durante las 24 horas posteriores a su realización.
d. AFP (Alfa-Feto Proteína en suero materno)
Es una glucoproteína de origen fetal, con una producción máxima entre
la semana duodécima y decimocuarta y decrecimiento paulatino
posterior.
La concentración en el suero sanguíneo materno es progresiva, con
decrecimiento posterior hasta las 33-35 semanas. Se utiliza como
prueba de despistaje de algunas anomalías, especialmente, defectos en
el cierre del tubo neural (espina bífida, anencefalia, etc.), ya que se
observó su elevación por encima de los niveles normales en el suero
materno en presencia de las anomalías mencionadas.
e. La ecografía
Es un método que por su inocuidad se encuentra ya ampliamente
extendido, no ya en el diagnóstico prenatal sino en el control de la
gestación. Los equipos ecográficos actuales en manos adecuadas
permiten detectar más del 90% de las malformaciones fetales. En
general, el chequeo intenta descartar anomalías estructurales u órganos
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
95
del sistema nervioso central, cardiovasculares, abdominales,
genitourinarios y esqueléticos.
Se aconseja un mínimo de tres exploraciones durante el embarazo. Esta
pauta se incrementa sensiblemente en frecuencia para quellas gestantes
con alto riesgo de malformación fetal. El diagnóstico ecográfico de
malformación se efectúa mediante la detección directa de la misma o a
través de signos indirectos de sospecha. El estudio ecográfico ha de ser
minucioso y detallado de toda anomalía fetal, así como la placenta, el
líquido amniótico, cordón umbilical y estructuras maternas.
Por otra parte, un exceso de ecografías (cinco) durante el embarazo,
puede producir un retraso en el crecimiento del feto, con un menor peso
en el nacimiento y un riesgo mayor de que los bebés padezcan
complicaciones respirtorias (John Newnham citado por Michue
Huacache, 2004, pág. 122).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
96
CAPÍTULO VI: IMPUTACIÓN OBJETIVA
1. TEORÍA DEL TIPO
1.1. Tipo y tipicidad:
Se puede conceptualizar al tipo como la descripción concreta de la
conducta prohibida hecha por el legislador (del contenido, o de la materia de la
norma), considerándose como un instrumento legal, pues pertenece al texto de
la ley; siendo necesaria al poder penal, porque sin el tipo no se puede delimitar
el campo de lo prohibido en el que interviene el Derecho Penal. Para la
moderna teoría de la imputación, el tipo debe de acoger, en principio, todos los
elementos que fundamentan el contenido material del injusto de un
determinado delito, por ello el tipo viene a ser la más valiosa consecuencia del
principio de legalidad (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 295).
Por otro lado, la tipicidad es el resultado de la verificación de si la
conducta y lo descrito en el tipo coinciden, se denomina a este proceso de
verificación como juicio de tipicidad, donde el intérprete, tomando como base al
bien jurídico protegido, va a establecer si un determinado hecho puede ser
atribuido a lo contenido en el tipo penal; es así que, si luego de realizado dicho
proceso se determina que el hecho encaja en los caracteres abstractos del tipo,
existe adecuación típica. Por consiguiente, la tipicidad es la resultante
afirmativa del juicio de tipicidad (Villavicencio Terreros, 2014, págs. 295-296).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
97
1.2. Funciones del tipo:
La primera función del tipo es la de garantía o plasmación del principio
de la legalidad en su garantía criminal (nullum crimen sine lege), esto es,
asegurar que sólo sean delito las conductas antijurídicas seleccionadas y
descritas por la ley penal. Por otra parte, el tipo cumple una función de
determinación (o motivación) general de conductas: como un tipo de injusto,
resultante de añadir al indicio de antijuridicidad del tipo positivo la
comprobación de la ausencia de causas de atipicidad y de justificación, destaca
frente a todos los ciudadanos que una conducta está desvalorada
generalmente y prohibida de modo general bajo amenaza de pena (por tanto,
que nadie debe realizarla), e intenta así motivar, determinar a todos para que
se abstengan de cometerla (Luzón Peña, 2016, pág. 282).
El tipo también cumple una función fundamentadora, ya que la tipicidad
es el fundamento del delito, propiamente dicho, aunque se ha señalado a la
acción como la base de la teoría del delito, en la que actúan los elementos del
delito, sin la tipicidad la acción sería sólo una mera conducta no calificada
como punible por el legislador y, por ende, no merecedora de una sanción
penal; y por último, función seleccionadora, la tipicidad identifica las conductas
que serán penalmente relevantes, por lo que el legislador va a escoger, entre
todas las posibles conductas antijurídicas, aquellas que impliquen posibles
afectaciones de bienes jurídicos importantes, motivo por el cual esta función da
cumplimiento al principio de intervención mínima del Derecho Penal
(Villavicencio Terreros, 2014, pág. 297).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
98
2. ESTRUCTURA DEL TIPO
Este aspecto de la imputación penal comprende a los elementos
estructurales (características del obrar externo del autor) requeridos en la
imputación al tipo objetivo. También en la actual evolución del Derecho Penal,
el funcionalismo plantea que la posición de garante debe extenderse a todos
los tipos penales como un elemento general. Esta es una consecuencia de la
teoría negativa de la acción que considera a la posición de garante como un
elemento básico de la imputación (Bacigalupo citado por Villavicencio Terreros,
Derecho Penal. Parte General., 2014, pág. 304).
2.1. Los sujetos:
Para la imputación penal se requiere identificar el ámbito potencial del
autor (sujeto activo), y el afectado por el resultado que ocasiona la conducta
(sujeto pasivo). La descripción de los elementos exteriores de la conducta
prohibida se inicia con las referencias al sujeto activo; éste es una persona
humana, quien va a realizar la actividad descrita en el tipo legal. El concepto de
sujeto activo es un concepto dogmático que sirve para describir los requisitos
que debe reunir la persona al momento en que ejecuta la conducta delictiva
(De La Cuesta Aguado citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 304).
Generalmente, el tipo de lo injusto de los delitos dolosos describe al
sujeto activo de una manera indeterminada, neutra, usando los anónimos “el
que”, “al que”. La doctrina suele denominarlo comúnmente “agente” o “autor”
(De La Cuesta Aguado citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 305).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
99
Por otro lado, con respecto al sujeto pasivo se tiene que es la persona
titular del bien jurídico tutelado, puesto en peligro o lesionado por el delito. El
sujeto pasivo puede ser tanto una persona física (sea o no imputable) o una
persona jurídica, como también lo puede ser la sociedad o el Estado. En ciertos
casos, el sujeto, en quien recae la acción delictiva, no viene a ser el titular del
bien jurídico protegido, sino otro diferente. En dichas circunstancias, se
distingue un sujeto pasivo del delito y un sujeto pasivo de la acción. El primero,
no es más que el titular del bien jurídico tutelado; mientras que el segundo es la
persona en quien recae de manera directa la acción delictiva del sujeto activo
(Villavicencio Terreros, 2014, pág. 305).
2.2. La conducta:
Esta conducta puede ser positiva u omisiva (Luzón Peña, 2016, pág.
282). El verbo principal de la descripción legal (p. ej: matar, apoderarse, no
prestar ayuda, falsificar) designa el comportamiento incriminado, elemento
esencial del aspecto objetivo del tipo legal. Dicha acción es a veces precisada
indicándose sus modalidades (ser ejecutado en territorio nacional: arts. 336 y
338), los medios utilizados (violencia o intimidación: art. 188, astucia o engaño:
art. 196), el objeto del delito sobre el que recae la acción (persona: art. 106;
bien mueble: art. 185; documento: art. 427) (Hurtado Pozo & Prado
Saldarriaga, 2011, págs. 404-405).
La conducta delictiva se vale generalmente, de un verbo rector, que es,
es términos gramaticales, el centro en el que gira y se define la misma (Hurtado
Pozo & Prado Saldarriaga, 2011, págs. 404-405). A través del verbo rector se
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
100
va a concretizar lo que el legislador quiere prohibir (Velásquez Velásquez
citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 309). Cuando el legislador realiza
las formulaciones típicas de un ilícito penal suele utilizar, muchas veces,
diferentes formas verbales, pero cuando describe la conducta delictiva va a
identificar un verbo principal que es el indicador de la conducta a ejecutar
(Villavicencio Terreros, 2014, pág. 309).
2.3. Aspectos descriptivos y normativos:
En la formulación de los tipos penales, el legislador suele utilizar ciertos
elementos gráficos (descriptivos) y valorativos (normativos) que pueden
caracterizar circunstancias exteriores como de naturaleza psíquica. Los
elementos descriptivos son aquellos que el sujeto puede percibir y comprender
a través de los sentidos. Estos elementos van a describir objetos o
circunstancias pertenecientes al mundo real. En ellos es suficiente una
constatación fáctica. Ejemplo: “bien mueble” en los delitos de hurto (artículo
185, Código Penal), “mujer” en el delito de aborto o consentido (artículo 116,
Código Penal). Son identificados a través del lenguaje común o mediante las
terminologías jurídicas sin necesidad de recurrir a otras valoraciones para su
comprensión (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 314).
En los elementos normativos predominan las valoraciones que no sólo
son perceptibles por los sentidos. Para la aprehensión y comprensión de estos
elementos se debe realizar un juicio o proceso valorativo y ellos aluden a
determinadas realidades derivadas ya sea de una valoración jurídica
provenientes de otras ramas del derecho (elementos normativos jurídicos),
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
101
ejemplo: funcionario o servidor público (artículo 425, Código Penal), matrimonio
(artículo 139, Código Penal), depositario judicial (artículo 190, segundo párrafo,
Código Penal), bienes embargados (artículo 197, numeral 4, Código Penal),
etc., o de una valoración ético-social (elementos normativos éticos-sociales),
ejemplo: exhibiciones obscenas (artículo 183, Código Penal), etc (Villavicencio
Terreros, 2014, pág. 314).
2.4. Objeto de la acción:
Stratenwerth citado por José HURTADO POZO señala que se trata de la
persona o cosa sobre la cual recae la acción delictuosa. Tratándose de
personas, en algunos casos, el objeto del delito es, también, el titular del bien
jurídico dañado o puesto en peligro. Por ejemplo, en los delitos contra la vida la
acción recae sobre una persona viva, la misma a quien pertenece el derecho a
la vida. En otros casos, ambos se distinguen con claridad; por ejemplo: en el
hurto, la cosa mueble ajena y la persona que tiene el derecho de propiedad
sobre la cosa. Así mismo, en el desacato (at. 374) el funcionario público
ofendido en su dignidad o decoro es el objeto del delito, pero no el titular del
bien jurídico (administración pública). De esta manera, el legislador prevé
condiciones particulares respecto a la persona que es el objeto del delito. Así,
el caso del menor de edad respecto al delito de sustracción de menor (art. 147)
o del comerciante y acreedor en relación con los delitos en la quiebra (arts. 209
y 210) (2011, pág. 404).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
102
3. CLASES DE DELITOS (TIPOS) SEGÚN LA ESTRUCTURA DEL TIPO
En cuanto a esta clasificación se refiere, se atiende a la parte objetiva
como a la subjetiva del tipo.
3.1. Según los elementos del tipo objetivo:
3.1.1. Por el autor o sujeto activo:
a) Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos:
Por el número de sujetos los tipos pueden ser unisubjetivos (que son la
mayoría), que requiere un solo autor, aunque no importa que en el caso
concreto intervengan varios; o plurisubjetivo, que conceptualmente
exigen la intervención de más de un autor (Luzón Peña, 2016, pág. 283).
El delito que es objeto de nuestra investigación – lesiones al feto –,
según se encuentra tipificado en su forma dolosa en el artículo 124-A del
C.P., se trata de un delito unisubjetivo, haciendo la precisión, tal como lo
menciona el autor citado, que ello no es obstáculo para que en la
comisión del mismo puedan intervenir varios autores.
b) Delitos comunes y delitos especiales:
Por la cualificación o no del autor se distingue: delitos comunes, que no
requieren cualificación en el autor, y delitos especiales, que exigen una
especial condición, relaciones o cualificación en el sujeto activo. Éstos a
su vez pueden ser delitos especiales propios que no cuentan con una
figura paralela – en que el resto del tipo es igual – de delito común; y
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
103
delitos especiales impropios, que cuentan con un tipo común paralelo
(Luzón Peña, 2016, pág. 284). En cuanto al delito de lesiones al feto
contenido en el artículo 124-A del C.P., según se describe la conducta el
sujeto agente puede ser cualquier persona, no siendo necesaria una
cualidad especial, por lo que nos encontramos frente a un delito común.
Sin embargo, en la propuesta que planteamos en la presente
investigación, el sujeto agente es un profesional de la salud, por tanto,
encajaría dentro de los delitos especiales. Asimismo, según el Proyecto
del Nuevo Código Penal, tenemos que se ha prescrito el delito de
lesiones al feto como un delito común, pues el sujeto agente puede ser
cualquier persona, pero además, se ha considerado la agravante en los
casos de que sea cometido por profesionales de la salud, por lo cual se
trataría de un delito especial impropio, según se ha explicado en las
líneas anteriores citando al autor español; no obstante, en nuestra
propuesta consideramos al profesional de la salud como único sujeto
agente, por lo cual nuestra propuesta se encaja en los delitos especiales
propios.
c) Delitos de autoría normal (por dominio del hecho) y delitos de
infracción de deber:
Luzón Peña nos dice que “la doctrina mayoritaria actual exige para la
autoría, aparte de llevar a cabo todas las actividades ejecutivas en su
caso previstas por el tipo, el dominio del hecho” (2016, pág. 285).
Asimismo, el citado autor nos menciona que “un sector doctrinal
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
104
encabezado por Roxin sostiene que hay formas especiales de tipos, los
denominados “delitos de infracción de deber” o “delitos contra el deber”
(Pflicht-delikte), en los que lo único esencial para la autoría es el
incumplimiento de un deber especial que le incumbe a una determinada
clase de sujetos, p. ej. Los funcionarios públicos en los delitos de
funcionarios, o los “garantes” en los delitos de comisión por omisión u
omisión impropia” (2016, pág. 285). En el caso del delito de lesiones al
feto según se formula en el artículo 124-A (modalidad dolosa) del C.P.
se trata de un delito de dominio del hecho.
3.1.2. Por la acción o conducta típica y el resultado
Se distinguen los tipos por las formas de conducta, por sus
consecuencias y por el número de conductas:
a) Delitos de mera conducta y delitos de resultado:
a.1) Delitos de mera conducta:
Luzón Peña nos dice que este tipo de delitos “sólo requieren una
determinada conducta, activa o pasiva, sin necesidad de un ulterior
resultado distinto de aquella, y pueden ser a su vez, delitos de mera
(pura) actividad o de acción (o de conducta activa), que requieren algún
acto positivo del sujeto” (2016, pág. 286), como el falso testimonio en
juicio (art. 409°); “o delitos de omisión propia (o pura) o de conducta
omisiva, que requieren solo la no realización de una conducta debida –
mediante pura pasividad o, casi siempre, mediante otras actividades
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
105
distintas a la debida” (2016, pág. 286) - como la omisión de socorro
(art. 126°), la omisión de denuncia (art. 407°). El autor añade que, “en
ambos casos, basta para la consumación con la conducta activa u
omisiva acompañada de todas las circunstancias típicas, pero sin
necesidad de producir ningún resultado”.
a.2) Delitos de resultado (o de causación):
Luzón Peña señala que estos tipos requieren “para la consumación la
producción de un resultado material o ideal, como consecuencia de la
conducta y distinto de la misma, generalmente posterior, pero a veces
simultáneo a ella” (2016, pág. 286).
El citado autor añade que estos tipos pueden a su vez especificar o no el
modo de ejecución, siendo que los delitos puros de resultado (o de
causación) o tipos puramente resultativos son los que se limitan a exigir
que el sujeto produzca el resultado sin indicar cómo (2016, pág. 287),
p.ej. el homicidio (matar a otro), las lesiones del artículo 121° (causar a
otro daño grave en el cuerpo o en la salud), las lesiones al feto del
artículo 124°-A (causar daño en el cuerpo o en la salud del feto).
Junto a ellos, sigue mencionando el autor, se encuentran los “delitos de
resultado con modalidades limitadas de ejecución (o delitos de acción y
resultado), en los que la ley especifica la forma de comisión o de
actuación en la producción del resultado” (2016, pág. 287), como en las
lesiones leves agravadas por el uso de armas, objeto contundente o
instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima (Art. 122°.3. g).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
106
b) Delitos de propia mano:
Estos delitos, según menciona Luzón Peña, serán generalmente delitos
de mera actividad, pero también pueden darse en los de resultado con
modalidades limitadas de acción, así, el tipo exige que la conducta típica
se realice personalmente, sin intermediarios; por ejemplo, el acceso
carnal en la violación (art. 170°), la consecuencia es que no cabe autoría
mediata en estos delitos (2016, pág. 288).
3.1.3. Por el bien jurídico y el modo de afectación del bien jurídico
a) Delitos de lesión y delitos de peligro:
a.1) Delitos de lesión:
Siguiendo a Luzón Peña, se trata de delitos que “suponen ya la efectiva
lesión o menoscabo del bien jurídico” (2016, pág. 291). Precisa que, “no
deben confundirse con los delitos de resultado; pues en primer lugar, los
delitos de lesión pueden ser tanto de resultado material o ideal – así el
homicidio o las injurias –, como delitos de mera conducta activa u
omisiva, en los que la propia conducta implica ya la lesión del bien
jurídico” (2016, pág. 291), como sucede con la violación de domicilio (art.
156°), donde con la sola entrada o la permanencia indebida dentro de la
morada se lesiona el bien jurídico de la intimidad domiciliaria. En el caso
de las lesiones al feto del artículo 124°-A tenemos que se trata de un
delito de lesión, puesto que su consumación exige la afectación del bien
jurídico salud e integridad física del feto.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
107
a.2) Delitos de peligro:
Se consuman sin la necesidad de lesión, con el simple peligro –
inseguridad y probabilidad de lesión – del bien jurídico, suponiendo por
tanto un adelantamiento de las barreras de protección a una fase
anterior a la lesión; normalmente proceden de la expresa tipificación de
una conducta imprudente (Luzón Peña, 2016, pág. 291). El autor añade
que pueden ser a su vez, delitos de peligro concreto y delitos de peligro
abstracto.
3.2. Según los elementos del tipo subjetivo
Según esta clasificación los tipos pueden ser dolosos o imprudentes
(Luzón Peña, 2016, pág. 295).
4. TIPO Y ANTIJURIDICIDAD
Al respecto cabe señalar que cuando se realiza la conducta descrita en
el tipo de una norma prohibitiva se afirma que ella es antinormativa, pues la
conducta real entre en contradicción con la exigencia de la norma, y si bien
toda relación del tipo es antinormativa no siempre es antijurídica, pues no sólo
existen normas sino también preceptos permisivos que justifican la conducta
típica. La antijuridicidad es la contradicción de una relación típica con el
ordenamiento jurídico en su conjunto (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 299).
Es así que la tipicidad es considerada sólo un indicio (ratio cognoscendi)
o una presunción de la antijuridicidad de la conducta, esto en razón a que quien
realiza el tipo viola una norma, pero esto no significa que su conducta sea ya
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
108
antijurídica (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 299), puesto que no obstante la
acción sea típica, puede concurrir alguna causa de justificación (v. gr. legítima
defensa, estado de necesidad, etc.), que ocasiona la permisión de dicha
conducta por parte de nuestro ordenamiento jurídico.
5. IMPUTACIÓN OBJETIVA
La teoría de la imputación objetiva surgió como una teoría compuesta por
tópicos en los que era necesario corregir con criterios normativos la determinación
de la relación de causalidad. No obstante, tal como lo señala Cancio Meliá, esta
teoría se ha ido extendiendo a todo el tipo objetivo, de manera tal que ha
procedido a normativizar también la propia conducta típica y el resultado típico
(citado por García Cavero, 2012, pág. 406). Esta normativización de la parte
objetiva del tipo ha determinado que la teoría de la imputación objetiva, formulada
originariamente para los delitos activos dolosos de resultado, se haya ampliado a
todas las formas de manifestación del delito. En la actualidad, la teoría de la
imputación objetiva es un instrumento conceptual que sirve para determinar la
tipicidad objetiva en los delitos de mera conducta y de resultado, de acción y de
omisión, de peligro y de lesión, dolosos y culposos. De lo que se trata no es de
constatar realidades empíricas, sino de imputar objetivamente a una persona un
comportamiento socialmente intolerable y, dado el caso, un resultado socialmente
desvalorado (García Cavero, 2012, pág. 406).
Un sector de la doctrina penal, anclada en una visión causalista o
finalista del delito, le niega utilidad a la teoría de la imputación objetiva, en tanto
la función que se le atribuye en la teoría del delito puede ser perfectamente
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
109
cubierta por otras categorías dogmáticas. Por ejemplo, los aún defensores de
una comprensión causalista del delito sostienen que los problemas que
aparentemente soluciona la teoría de la imputación objetiva pueden resolverse
con los correctivos que ofrecen la causalidad, la antijuridicidad o la culpabilidad
(dolo y culpa). Por su parte, los representantes de la escuela finalista muestran
también su disconformidad con la creación de esta nueva categoría, en tanto,
según su parecer, se trata de cuestiones que pueden solucionarse sin mayores
complicaciones en la categoría de la acción, en el dolo o que entran en el
ámbito de la valoración específica de la antijuridicidad. Incluso para los delitos
culposos, en donde existe una clara similitud entre los criterios de la imputación
objetiva y la teoría de la infracción del deber objetivo de cuidado, se ha
considerado también superflua su utilización. En los últimos tiempos, un sector
de la doctrina ha puesto en tela de juicio la utilidad dogmática de la teoría de la
imputación objetiva, en la medida que entiende que un juicio sobre la base de
un sujeto ficticio resulta un filtro no solamente superfluo, sino capaz de llevar a
conclusiones inadecuadas. En este sentido, de lo que se trata no es determinar
objetivamente un riesgo “no permitido”, sino de si el riesgo que ha producido el
resultado fue reconocido como tal por el autor concreto y de esta manera poder
imputarle el delito a título de dolo (García Cavero, 2012, pág. 406).
En cuanto a los delitos materiales, por oposición a los de pura actividad,
el tipo legal prevé la producción de un resultado (perjuicio o puesta en peligro
concreta). Sólo respecto a ellos es indispensable constatar la realización de
este elemento constitutivo del tipo legal, así como el nexo entre éste
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
110
(fallecimiento de la víctima) y la acción (envenenar) (Hurtado Pozo & Prado
Saldarriaga, 2011, pág. 412).
Debido a que el derecho penal no tiene como objetivo sólo evitar que se
cause un daño social, la imputación del resultado al autor de la acción es
determinada en el marco del tipo legal. El hecho de causar el resultado
prohibido no basta para fundamentar la responsabilidad penal. Es
indispensable, además, que el nexo entre acción y resultado se base en un
“proceso causal conforme al tipo legal”. En este sentido, la “causa” (la acción u
omisión) es relevante para el derecho penal (Hurtado Pozo & Prado
Saldarriaga, 2011, pág. 412).
En ese sentido, tenemos dos condiciones que son necesarias para
atribuir adecuadamente un determinado resultado a una conducta, estas son la
relación de causalidad (nexo causal entre ambos) y la imputación objetiva.
5.1. Causalidad:
En cuanto a la causalidad, Luzón Peña nos dice que en la doctrina
moderna se concibe la relación causal como un elemento exigido por el tipo en
los delitos de resultado, sosteniéndose un concepto ontológico de causalidad
conforme a la teoría de la condición (como los de las teorías
individualizadoras), pero también hay quienes se inclinan por conceptos
normativos de causalidad, como el de la causa adecuada o el de la relevancia
típica (Luzón Peña, 2016, pág. 336).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
111
El citado autor añade que la relación causal supone la reconstrucción a
posteriori de un proceso de influencia de un fenómeno –en su caso, una
acción– en la producción de otro como consecuencia suya, y presupone un
conocimiento de las leyes de la naturaleza que determinan la eficacia causal u
originadora de unos fenómenos o hechos sobre otros acaecimientos, teniendo
en cuenta que a veces puede tratarse de causalidad no material-mecánica,
sino psíquica (influencia psicológica de uno o varios factores sobre la mente y
las decisiones de un sujeto (Luzón Peña, 2016, pág. 336). Sin embargo, se
precisa que los factores causales pueden ser simples y generalmente
conocidos, pero también puedes ser factores complejos o parcialmente ocultos.
En primer caso mencionado, el citado autor señala que bastará con el
conocimiento empírico normal de una persona media para comprobar o
rechazar la causalidad (como ocurre en la muerte inmediata de una persona
tras recibir un disparo en la sien), mientras que en el segundo caso, requerirá
de un dictamen de expertos en las correspondientes ramas del saber, y es
precisamente en este caso en el que se ubicaría la conducta del agente de
lesiones al feto, puesto que a efectos de determinar su actuar como causante
de dichas lesiones, será preciso obtener un dictamen pericial del médico
especialista que establezca la causa de las lesiones en el feto (Luzón Peña,
2016, pág. 336). Luego de este análisis de carácter empírico, es que se pasará
a valorar si se rebasaron o no las normas de cuidado o el riesgo permitido.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
112
5.1.1. Teorías causales:
Para resolver la cuestión de si hay o no relación causal en los casos
dudosos se han formulado diversas teorías:
a) Teoría de la condición, o de la equivalencia de las condiciones, o
de la conditio sine qua non:
La jurisprudencia y la doctrina dominante, para comprobar la relación de
causalidad, se sirven de la teoría de la equivalencia. Esta trabaja en la mayoría
de los casos con la fórmula de que debe considerarse causa toda condición de
un resultado que no puede ser suprimida mentalmente sin que desaparezca el
resultado concreto; es decir, que es válida como causa toda condicio sine qua
non, o sea, toda condición sin la cual no se habría producido el resultado. Así
p. ej., si un automovilista que conduce bebido no puede dominar su vehículo e
invade el otro lado de la calzada, donde se produce un choque con otro coche
que venía de frente, el haber consumido alcohol es causal respecto de ese
accidente; pues si se lo suprime mentalmente, el conductor del coche hubiera
continuado por el lado correcto de la calzada y no hubiera tenido lugar el
accidente (Roxin, 1997, pág. 347).
En general se acepta que la teoría de la equivalencia se basa en el
concepto causal en su significación prejurídica, propia de la filosofía y de las
ciencias naturales. Ello es cierto en la medida en que la misma se ha impuesto
históricamente frente a una multitud de teorías causales denominadas
individualizadoras, que pretendían efectuar una selección entre las condiciones
según diversos criterios valorativos jurídicos (Roxin, 1997, pág. 348).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
113
Si bien, podemos rescatar de esta teoría la ventaja de no dejar vacíos “ni
lagunas jurídicas al igualar causa a condición” (De La Cuesta Aguado citado
por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 319), las críticas a la teoría de la
equivalencia se han dirigido a su indeterminada extensión y amplitud, ya que al
considerarse equivalentes todas las condiciones, se genera una cadena causal
infinita (v. gr. la conducta de los trabajadores de una fábrica de explosivos
estaría en relación causal con todos los resultados delictivos que se realizaran
con el uso de sus productos). Para los autores que trabajan con un tipo
complejo (objetivo-subjetivo) no existe mayor problema pues los límites de la
causalidad típicamente relevante serían precisados en el tipo subjetivo o en la
determinación de la imputación objetiva (Villavicencio Terreros, Derecho Penal.
Parte General., 2014, pág. 319).
b) Teoría de la causalidad adecuada o adecuación:
La teoría de la causa adecuada, ideada en lo sustancial por von Bar
(1871) y perfilada y difundida por von Kries (1886), sostiene que sólo es causa
la condición generalmente adecuada para producir el resultado (teoría
generalizadora), y la adecuación se afirma o se niega según que sea previsible
o imprevisible que tal factor pudiera originar el resultado. Generalmente, se
utiliza el concepto de previsibilidad objetiva, esto es, lo que es previsible para el
hombre medio ideal diligente situado en la posición del autor y con los
conocimientos de éste (aunque minoritariamente se ha preferido la
previsibilidad subjetiva), y ex ante, es decir, partiendo de los datos conocidos y
cognoscibles al actuar (aunque otros defienden que se vea lo que es previsible
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
114
al actuar pero incluyendo también el conocimiento de los datos que se han
sabido ex post) (Luzón Peña, 2016, pág. 344).
Por otro lado, cabe señalar que hay discrepancias en cuanto al grado de
posibilidades de producción del resultado para hablar de previsibilidad: von Bar
hablaba de la “regla de la vida”, o sea, de lo normalmente calculable, pero otros
se conforman con menos, con algunas posibilidades, con tal de que no sean
muy remotas, mientras que otros exigen más, probabilidad. La teoría de la
causa adecuada contó con bastante aceptación –también en un sector
jurisprudencial- por permitir restringir la responsabilidad penal de un modo que
se consideraba más correcto; así esta teoría niega la relación causal por no
haber adecuación –sobre todo si para la previsibilidad objetiva se pide un grado
normal o elevado de posibilidades- en los cursos causales irregulares o
anómalos y en múltiples casos de causalidad cumulativa o concurrente (Luzón
Peña, 2016, págs. 343-344).
Sin embargo, la teoría de la adecuación –igual que otras teorías
restrictivas- es rechazable como teoría causal, pues introduce consideraciones
normativas y valorativas para decidir cuándo hay o no causalidad; pero éste es
un dato lógico-real, una categoría ontológica, cuya presencia debe
determinarse de igual modo en lo que hacen las restantes disciplinas
científicas, mientras que las consideraciones normativo-axiológicas deben
abordarse mediante categorías normativas concebidas como otros requisitos
del tipo de injusto, en sus partes objetiva y subjetiva. Por mucho que un curso
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
115
causal sea ex ante objetivamente imprevisible, ello no puede anular la real
existencia de la causalidad material (Luzón Peña, 2016, pág. 344).
c) Teoría de la relevancia típica:
Esta teoría fue planteada por E. Mezger (1931), constituyéndose en la
corrección de la causalidad natural con propósitos adaptativos a los
requerimientos del Derecho Penal. Se establece que la verificación de la
relación de causalidad no basta para fundamentar la responsabilidad penal,
sino que se requiere además la relevancia jurídico-penal. Si bien todas las
condiciones, en sentido naturalístico nos pueden llevar al resultado, en sentido
jurídico-penal, esto no es así. La relación causal por sí sola no es lo
suficientemente idónea para explicar la responsabilidad por el resultado, sino
que debe existir cuando el resultado aparezca conectado causalmente con el
acto de voluntad del autor (Donna citado por Villavicencio Terreros, 2014, págs.
320-321). “La equivalencia causal de las fracciones causales no trae, pues
consigo equivalencia jurídica. Entre la causalidad de la acción y el problema de
la culpabilidad jurídico-penal, está situada, como requisito indispensable, la
tipicidad del resultado” (Mezger citado por Villavicencio Terreros, 2014, págs.
320-321). Por lo tanto, el nexo causal tiene que ser jurídicamente relevante
para que se logre el nexo de responsabilidad. Con ello, la teoría de la
relevancia distingue claramente entre concepto causal y concepto de
responsabilidad (Mezger citado por Villavicencio Terreros, 2014, págs. 320-
321). Luego de comprobada la causalidad natural, el siguiente paso se dará, de
acuerdo, no a un juicio de probabilidad, sino una verificación típica de dicho
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
116
nexo causal partiendo de la interpretación típica, según sea cada caso. Si bien
no alcanzó a explicar con qué criterios debía determinarse dicha relevancia, en
base a los postulados de esta teoría, se establece un puente entre las teorías
de la relación de causalidad y las teorías de la imputación objetiva,
distinguiéndose así dos etapas en la causalidad en general. La causal y la
normativa (Velásquez Velásquez citado por Villavicencio Terreros, 2014, págs.
320-321).
d) Teorías individualizadoras:
Esta teoría sostiene que hay que diferenciar entre mera condición y
causa, es decir, diferenciar de entre el conjunto de condiciones de un resultado
entre simples condiciones accesorias y auténticas causas, negando pues la
equivalencia de condiciones y la identidad entre condición y causa, en ese
sentido, causa sería solo la condición preponderante o decisiva, más eficaz,
más eficiente, principal o directa, o última condición. Sin embargo, estas teorías
no son demasiado defendidas en la doctrina por su notable imprecisión (Luzón
Peña, 2016, pág. 345).
5.2. Imputación objetiva:
En la actualidad, la teoría de la imputación objetiva va aproximándose a
ser una teoría general de la conducta típica (Villavicencio Terreros, 2014, pág.
320). Se dice que opera en primer lugar en los delitos de resultado para que,
además de la relación causal, se atribuya jurídicamente el resultado a la acción
y haya por tanto consumación; pero, excepcionalmente, en los delitos de pura
actividad o incluso de pura omisión también puede plantearse la ausencia de
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
117
imputación objetiva de la propia conducta típica y por tanto de consumación por
falta de adecuación de la actividad (Luzón Peña, 2016, pág. 350).
La imputación objetiva no es una simple teoría de la causalidad o un
correctivo de la misma, sino que es una exigencia general de la realización
típica (Mir Puig citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 322). En este
sentido, la causalidad entre una acción y su resultado sólo puede constituir una
parte del elemento “imputación objetiva”. La causalidad va implícita en ese
juicio de imputación (Gómez Benites citado por Villavicencio Terreros, 2014,
pág. 322). Un primer límite mínimo para la realización típica es la causalidad
natural. Luego, seguirá la realización de los restantes presupuestos de la
imputación objetiva (Roxín citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 322).
La jurisprudencia nacional considera también que no basta con el nexo causal
sino que se requiere además de la imputación objetiva.
En ese sentido, imputación objetiva del resultado significa que el mismo
puede jurídicamente (teleológico-valorativamente) atribuirse a una acción como
obra suya y de su peligrosidad, y no como obra o producto del azar; lo cual es
necesario para el indicio de antijuridicidad (penal) que en principio supone la
conducta que realiza el tipo en sentido estricto (o tipo positivo). Para ello, es
preciso que la conducta cree un riesgo penalmente relevante y que la
producción del resultado, por suponer la realización de un riesgo así y por no ir
más allá de la ratio legis, encaje en el fin de protección o de evitación de la
norma (Luzón Peña, 2016, pág. 351).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
118
Finalmente, cabe precisar que, si bien anteriormente la imputación
objetiva se ceñía solo a los tipos de resultado, actualmente, ha aumentado
considerablemente la posición doctrinal que amplía su alcance o ámbito de
aplicación y la consideran un requisito del tipoi de todos los delitos: no solo los
de resultado, sino también los de mera conducta, activa o incluso omisiva
(Luzón Peña, 2016, pág. 352).
5.2.1. Criterios de imputación objetiva:
Para la imputación objetiva de un resultado se ha de poder dar
respuesta afirmativa sucesivamente a la concurrencia o aplicabilidad de una
serie de criterios: la adecuación de la acción y del curso causal – suponiendo la
adecuación de la acción la creación de un riesgo mínimamente relevante –, la
concordancia con el fin de protección de la norma y, como subcriterio dentro de
este, la realización del peligro de la acción, así como, según algunos, la
creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, o los criterios del incremento
y de la disminución del riesgo, o el de la evitabilidad.
5.2.1.1. Imputación objetiva de la conducta:
La imputación del comportamiento en los delitos de dominio permite
determinar si un comportamiento riesgoso pueda imputarse a una persona
como infracción del rol general de ciudadano. Para llegar a establecer esto, se
debe precisar cuándo una organización personal riesgosa sobrepasa los
niveles de permisión establecidos por el ordenamiento jurídico. Una vez
determinado un riesgo como penalmente relevante, habrá que responder a la
cuestión de si su creación puede imputarse penalmente al que lo ha producido
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
119
o pudo evitarlo. En este punto, el principio de confianza, la prohibición de
regreso y la competencia de la víctima se erigen como instituciones
imprescindibles. Finalmente, resulta pertinente precisar las distintas figuras
típicas que pueden ser fundamentadas con la sola imputación del
comportamiento, sin que sea necesario el segundo elemento de la imputación
objetiva, es decir, la imputación del resultado (García Cavero, 2012, pág. 413).
a) Adecuación: previsibilidad objetiva, creación de riesgo
normalmente relevante.
a.1) Adecuación o previsibilidad objetiva. Su grado: peligrosidad o
riesgo relevante.
En primer lugar, la acción causante del resultado debe ser adecuada
para ello, lo cual a su vez exige que ex ante sea objetivamente previsible que
con esa forma de actuación se pueda causar ese resultado en la forma
concreta en que se produjo. Se trata del criterio elaborado por la teoría de la
causalidad adecuada, pero usado para afirmar o negar no la causalidad, sino la
imputación jurídica del resultado. Si la producción del resultado concreto era
objetivamente imprevisible y pese a todo, la acción acaba causando ese
resultado, este no se imputa a la acción porque no es precisamente obra suya,
sino fruto del azar. La previsibilidad objetiva del resultado (o del hecho, si se
quiere, como hemos visto que sostiene actualmente un sector, aplicar el criterio
de la adecuación también en los delitos de mera conducta, lo que ciertamente
es posible) se juzga a priori, ex ante, en el momento de actuar, conforme al
baremo del hombre ideal (Luzón Peña, 2016, pág. 352).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
120
a.2) Adecuación de la acción.
Implica que la propia acción ha de ser en sí misma adecuada para
producir ese tipo de resultados. Si de una acción, dolosa o imprudente, es
objetiva y normalmente previsible que se pueda derivar un resultado típico, eso
significa que la propia acción supone una creación de riesgo penalmente
relevante. Por ello, si una acción no peligrosa pese a todo causa el resultad,
este no se imputa jurídicamente a la acción, ya que no es producto de una
creación de peligro relevante, sino de la pura casualidad. Por ejemplo: son
supuestos de conductas en sí mismas inadecuadas pese a que el sujeto actúe
con dolo el del sobrino que convence a su tío, a quien quiere heredar, de que
pasee por el bosque durante una tormenta para que lo fulmine un rayo, lo que –
curiosamente– sucede (Luzón Peña, 2016, pág. 354).
a.3) Adecuación del curso causal productor del resultado.
También puede ser adecuada – relevantemente peligrosa – la acción en
sí misma, y sin embargo, no ser adecuado el curso causal que produce el
concreto resultado (con su modo, tiempo, lugar, etc.). Se trata de que, pese a
que la propia acción es peligrosa o adecuada para producir resultados lesivos,
en ese momento, esto es ex ante, no resulta objetivamente previsible la
concreta c-onsecuencia de la acción, el que la misma provocara un curso
causal así y causara e resultado concreto de ese modo (Luzón Peña, 2016,
pág. 356).
En ese sentido, si hay un curso causal anómalo o irregular, y por tanto,
inadecuado, en una acción adecuada dolosa, p. ej., si el disparo dirigido al
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
121
corazón de otro se desvía y da en la pared, pero en un rebote múltiple contra el
techo y el suelo acaba alcanzando mortalmente a la víctima, no se imputa el
resultado, pero habrá una tentativa (idónea) acabada o frustración. Si hay una
acción imprudente adecuada, pero el curso causal es anómalo o irregular –
causación del resultado inadecuada – p. ej. Si se escapa imprudentemente el
disparo, pero, pese a no acertar a la persona, acaba alcanzándola de rebote, o
si el peatón gravemente herido en un atropello imprudente acaba muriendo al
despeñarse por un barranco la ambulancia que lo trasladó al hospital, no se
responderá por el correspondiente delito imprudente de resultado (v.gr. de
homicidio culposo) por no poder imputarse este; pero el hecho podría ser
punible si la sola acción ya encajara en un delito de peligro o si le fuera
imputable a ella un primer resultado lesivo menos grave (Luzón Peña, 2016,
pág. 356).
b) El riesgo permitido como ausencia de imputación objetiva.
El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo típicamente
relevante y no debe estar comprendido dentro del ámbito del riesgo permitido
(socialmente adecuado), pues de lo contrario se excluiría la imputación. Existen
en la sociedad riesgos que son adecuados a la convivencia y son permitidos
socialmente. Por ello, no todo riesgo es idóneo de la imputación de la conducta.
No toda creación de un riesgo del resultado puede ser objeto de una
prohibición del derecho penal, pues ello significaría una limitación intolerable de
la libertad de acción. Hay riesgos tolerables como permisibles debido a la
utilidad social que ellos implican, pero de darse el caso que el individuo rebase
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
122
más allá el riesgo de lo que socialmente es permisible o tolerable, el resultado
ocasionado debe ser imputado al tipo objetivo (Villavicencio Terreros, 2014,
pág. 324).
En la mayoría de los casos el riesgo permitido se encuentra regulado
normativamente (ejemplo: tráfico automotor, funcionamiento de industrias,
prácticas deportivas, etc.), pero en otros, donde se carece de dicha regulación
(ejemplo: lex artis de la actividad médica, construcción, cuidado de niños, etc.),
la determinación del riesgo permitido dependerá del juicio de ponderación de
bienes jurídicos que se haga (Bacigalupo citado por Villavicencio Terreros,
2014, pág. 325). Por otro lado, también deben incluirse aquellos casos en los
que el elemento preponderante es la “normalidad social” de la conducta que
genera el riesgo (Cancio Meliá citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág.
325). Ejemplo: el sobrino que con el propósito que el tío muera lo envía a
pasear bajo una tormenta.
c) Disminución del riesgo.
También se excluye la imputación cuando medie disminución del riesgo.
En estos casos el agente “obra causalmente respecto de un resultado
realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado
mayor” (Bacigalupo citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 326). Con la
modificación del curso causal por parte del sujeto activo se disminuye el peligro
y con ello se mejora la situación del bien jurídico. Ejemplo: El que busca
desviar un objeto pesado que cae en dirección a la cabeza de otro, pero sólo
consigue desviarlo a otra parte de su cuerpo. Por lo tanto, hay que excluir la
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
123
imputación de la conducta, porque sería algo absurdo prohibir acciones que no
empeoran, sino que mejoran el estado del bien jurídico protegido (Roxín citado
por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 326). Lo problemático, está en qué
medida el sujeto reduce el riesgo. Exigirle al sujeto que optimice sus
posibilidades de protección estará en función a si el autor es garante o no de la
protección al bien jurídico, por ello, parece razonable que en dichos supuestos
opere el consentimiento presunto (Bacigalupo citado por Villavicencio Terreros,
2014, pág. 326).
d) Riesgo insignificante.
Existen supuestos en los que ex ante no se da un riesgo suficiente o
significante. Este principio implica la falta de significado social de la conducta y
la no punibilidad surge desde el bien jurídico protegido y se extiende a la
estructura de los tipos penales. Siendo el bien jurídico el encargado de darle
significación a la realización típica, no siendo también imputables las conductas
que le suponen una insignificante afectación. “La exclusión de la tipicidad penal
no procede en estos casos de que no pueda establecer la conexión necesaria
entre una lesión penalmente relevante y la conducta de su autor, sino de la
irrelevancia penal de la lesividad del hecho, por ser socialmente admitida o
insignificante, atendiendo el contexto en que se produce” (Mir Puig citado por
Villavicencio Terreros, 2014, pág. 327). Ejemplo: el que sin derecho priva a otro
de su libertad personal por breves minutos reteniéndolo en un transporte
colectivo o en un ascensor, no comete delito de secuestro.
e) Principio de confianza.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
124
En sociedades organizadas, en las que la división del trabajo libera al
ciudadano competente de un control sobre las actuaciones de los demás, el
principio de confianza adquiere una especial relevancia. El fundamento de este
principio parte de la idea de que los demás sujetos son también responsables y
puede confiarse, por tanto, en un comportamiento adecuado a Derecho de
ellos. Lo específico del principio de confianza en cuanto al riesgo permitido se
encuentra en el hecho de que el desarrollo del suceso no depende de la
naturaleza, sino de otras personas. No obstante, este principio, como todo
criterio de delimitación de competencia, de una labor de concretación que
permita establecer si se mantiene la confianza o si, por el contrario, ésta decae.
Para poder llevar a cabo esta labor, debe tenerse en cuenta el sector
específico correspondiente, pues la configuración del principio de confianza
varía según las características de cada sector. Así, por ejemplo, la confianza
que rige en el tráfico rodado no se corresponde con la que tiene lugar cuando
se usa prestaciones ajenas en la división del trabajo (García Cavero, 2012,
págs. 418-419).
f) Prohibición de regreso.
Villavicencio, a diferencia de Luzón Peña (que lo analiza dentro de la
causalidad), sitúa el criterio de la prohibición de regreso en el marco de la
imputación objetiva. En ese sentido, el citado autor señala que este criterio se
constituye como delimitador de la imputación de la conducta que de modo
estereotipado es inocua, cotidiana, neutral o banal y no constituye participación
en el delito cometido por un tercero. Ejemplo: el comerciante que le vende a
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
125
otro un cuchillo de cocina no quebranta su rol aunque el comprador le exprese
que lo usará para cometer un homicidio. Por otro lado, los conocimientos
especiales (entrenamiento, formación especial) que pueda tener el sujeto no
han de tomarse en cuenta. En ejemplo: un estudiante con conocimientos
avanzados de biología que en sus ratos libres trabaja como mozo en un
restaurante y al momento de servir un menú, se percata de la existencia de una
sustancia venenosa, y a pesar de ello le sirve (Villavicencio Terreros, 2014,
págs. 328-329).
Luzón Peña, analiza este criterio en el ámbito de la causalidad, y señala
que esta teoría sostenida por Frank (1931), mantiene que, si cursos causales
de acciones no dolosas son aprovechados por una acción dolosa para provocar
directamente el resultado, está prohibido regresar o remontarse más atrás de la
acción dolosa para buscar causas no dolosas. Aquí se vuelven a mezclar
indebidamente criterios valorativos con el problema causal, hasta el punto de
que esta teoría apunta ya que las acciones anteriores no son autoría sino
participación imprudente, pero al mismo tiempo las rechaza como causas
(Luzón Peña, 2016, pág. 347).
g) Ámbito de responsabilidad de la víctima.
Existirá imputación al ámbito de competencia de la víctima, si es la
misma víctima quien con su comportamiento contribuye de manera decisiva a
la realización del riesgo no permitido. Ejemplo: quien entrega una sustancia
peligrosa y el que lo recibe la consume y se ve afectado en su salud. La
jurisprudencia nacional, excluye de la imputación objetiva los supuestos en los
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
126
que la creación del riesgo no recae en manos del sujeto activo sino de los
mismos sujetos pasivos (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 330).
En una explicación funcional de la imputación objetiva cabe reconocer
dos razones por las que las consecuencias de un hecho delictivo pueden
recaer sobre la víctima: o porque nadie resulta competente por el delito (caso
de infortunio) o porque la víctima ha actuado a propio riesgo al infringir
incumbencias de autoprotección o realizar actos de propia voluntad. De estas
dos posibles razones de cargo a la víctima del resultado lesivo, solamente la
segunda constituye un caso de competencia de la propia víctima, ya que en el
caso del infortunio no tiene lugar propiamente una atribución del hecho a la
víctima, sino que simplemente sobre ella debe pesar la desgracia. Una
competencia de la víctima informada por el principio de la autorresponsabilidad,
solo podrá sostenerse en los casos en los que la víctima, en tanto persona
responsable, ha actuado a propio riesgo. Por ejemplo: si una empresa pone en
el mercado un producto que puede resultar peligroso si no se usa según las
instrucciones anexadas, los mismos de la empresa no responderán por el
peligro generado por el uso incorrecto del producto (García Cavero, 2012,
págs. 431-432).
5.2.1.2. Imputación objetiva del resultado:
Los criterios normativos señalados por la teoría de la imputación objetiva
no solo están referidos a la determinación de la tipicidad de la conducta, sino
que también ofrece reglas para precisar que, luego que se haya afirmado que
la conducta es típica, en qué supuestos el resultado producido puede ser
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
127
imputado a la conducta (imputación objetiva del resultado o imputación objetiva
en sentido estricto). De lo que se trata es de explicar el resultado que se ha
producido y solo podrá relacionarse el resultado con la conducta cuando esta
sea su factor causal determinante, de manera que adquiere importancia el
análisis cuando, a lado de la conducta típica, concurre otra explicación alterna
como podría ser un accidente o la conducta de un tercero (Villavicencio
Terreros, 2014, págs. 330-331).
a) El vínculo objetivo entre el comportamiento prohibido y el
resultado:
El conocimiento de las leyes causales que gobiernan el mundo natural
permitió que se le pueda imputar objetivamente la producción de un resultado
lesivo a quien manejó los factores causales de ese resultado. Así, solo podrá
imputarse al comportamiento del autor un resultado con el que se le pueda
vincular causalmente. Se añade que en las interrelaciones sociales la
causalidad se mantiene sin mayor cuestionamiento como el dato explicativo de
la producción de un resultado. La aceptación de la causalidad como el vínculo
objetivo entre una conducta y un resultado, ha hecho que se erija igualmente
como el vínculo objetivo penalmente relevante entre la conducta prohibida y el
resultado lesivo. Haciendo la precisión, de que la relación de causalidad
solamente podría tenerse en cuenta en los delitos activos de lesión (García
Cavero, 2012, pág. 445).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
128
Sobre la base de lo anterior, la doctrina penal mayoritaria exige, cuando
menos para los delitos activos de resultado, una relación de causalidad entre la
conducta y el resultado (Roxín citado por García Cavero, 2012, pág. 446)
Sin embargo, se precisa que la vinculación objetiva entre el
comportamiento penalmente prohibido y el resultado típico en ningún caso
puede ser la simple constatación de una relación de causalidad, sino que
siempre resulta necesaria una decisión valorativa, incluso cuando la imputación
penal recurre a juicios de causalidad. Además de ello, queda claro que la
imputación del resultado típico exige la determinación de un criterio objetivo de
vinculación que no se quede en una simple relación de causalidad. En la
doctrina penal se han ensayado diversas propuestas de determinación de este
vínculo objetivo entre el comportamiento penalmente relevante y el resultado
típico (García Cavero, 2012, pág. 448).
a.1) Teoría de la evitabilidad:
La teoría de la evitabilidad tiene su origen en las llamadas
consideraciones hipotéticas (Cancio Meliá citado por García Cavero, 2012, pág.
448). La teoría de la evitabilidad sostiene que habrá que excluir la imputación
objetiva del resultado, si un compotamiento alternativo arreglado a Derecho no
habría evitado el resultado. Por ejemplo, si un conductor que no respecta la
distancia de seguridad choca por detrás de otro auto, ocasionando lesiones a
sus ocupantes, el resultado no le sería imputable si es que la observancia de la
distancia de seguridad tampoco habría impedido la colisión con el desenlace
fatal (García Cavero, 2012, pág. 449).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
129
Esta teoría en su actual configuración se ha convertido así en un método
que facilita la argumentación de la decisión deseada por parte de los tribunales,
en la medida que no se señala la razón por la cual se niega la vinculación con
el resultado si un comportamiento alternativo adecuado a Derecho no hubiese
evitado la producción del resultado (Feijoo Sánchez citado por García Cavero,
2012, pág. 450).
a.3) Teoría del incremento del riesgo:
En la línea de rechazar el amplio margen exoneratorio de la teoría de la
evitabilidad se mueve la teoría del incremento del riesgo. Esta teoría,
desarrollada inicialmente por Roxín y que goza actualmente de amplio
reconocimiento en la doctrina penal (Roxín citado por García Cavero, 2012,
pág. 450), surgió a partir de un caso resuelto por los tribunales alemanes
conocido como el caso del camión o del ciclista. Se trató de un atropello que se
produjo por el adelantamiento estrecho de un camión a un ciclista, quien se
encontraba en estado de ebriedad. La discusión se centró en el hecho
hipotético de que si el camión hubiese adelantado al ciclista respetando la
distancia reglamentaria, probablemente el ciclista igualmente habría caído en
las ruedas del camión por su estado de ebriedad. Ante este caso, la tesis
central de la teoría del incremento del riesgo fue que el resultado debía
imputarse como realización del riesgo típico si la conducta generó un riesgo
desaprobado, aunque no sea seguro que su ausencia no hubiese evitado el
resultado (García Cavero, 2012, pág. 451).
a.3) Teoría del fin de protección de la norma:
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
130
Esta teoría fue desarrollada por el profesor español Gimbernat para
solucionar la problemática de las conductas alternativas conforme a Derecho.
La idea central de esta teoría es que la norma penal no pretende evitar la
producción de todos los resultados posibles, sino solamente de algunos de
ellos. La relación de imputación del resultado no se determina, por tanto, con
base en el hecho de si un comportamiento alternativo conforme a Derecho
hubiese podido evitar o no la producción del resultado, sino con base en el
ámbito de protección de la norma. Si el resultado producido pertenece a la
clase de aquellos resultados que la norma que prohíbe el riesgo busca impedir,
entonces deberá afirmarse la relación de imputación, aunque cualquier otro
comportamiento alternativo tampoco hubiese podido evitar su producción. Por
ejemplo: El dependiente de una farmacia que vende un medicamento
restringido sin pedir receta médica, responderá por esta venta ilegal aun
cuando el comprador hubiese tenido una receta médica falsa en el bolsillo que
habría llevado al dependiente igualmente a venderle el medicamento si es que
le hubiese sido requerida al comprador. Esta es la teoría por la que se inclina el
autor nacional García Cavero (2012, pág. 452).
b) Las explicaciones alternativas del resultado:
Surgen ante la problemática que se presenta cuando el resultado puede
encontrar explicación en otras conductas o sucesos. Aquí, ya no es solamente
el comportamiento prohibido del autor el que aparece en escena, sino el
comportamiento prohibido de un tercero, la propia conducta de la víctima o
simplemente un riesgo general de la vida. La discusión normativa se centra en
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
131
establecer concretamente a qué conducta creadora de un riesgo prohibido
debe atribuirse objetivamente el resultado producido (García Cavero, 2012,
pág. 451).
b.1) La concurrencia de riesgos:
b.1.1) Riesgos concurrentes de una sola conducta: La aberratio
ictus
Presenta como supuesto problemático la llamada aberratio ictus o error
en el golpe. Se trata de los casos en los que el sujeto dirige efectivamente su
conducta contra un determinado objeto, pero no consigue lesionarlo,
realizándose el efecto lesivo en otro objeto. En ese sentido, se analizaba esta
cuestión en el dolo, pero se desconoce que primeramente resulta necesario
decidir si se puede imputar objetivamente a la conducta del autor los resultados
del fallo en el golpe. Si el riesgo concurrente que lesiona al otro objeto resulta
imprevisible, no podrá afirmarse una relación de imputación objetiva, pues el
resultado no habría podido evitarse planificadamente. Si, por el contrario, se
afirma la relación de imputación objetiva por existir una previsibilidad objetiva,
habrá que precisar recién si cabe una imputación subjetiva a título de dolo o
culpa. La aberratio ictus se presenta cuando el resultado realizado puede
imputarse subjetivamente a título de culpa, existiendo en este caso una
tentativa del delito doloso de lesión en concurso con un delito culposo
consumado. En otras palabras: en la aberratio ictus se produce una imputación
del comportamiento sin realización del resultado en el caso del objeto
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
132
proyectado y una realización del riesgo en el resultado de lesión del otro objeto
(García Cavero, 2012, pág. 451).
b.1.2) Riesgos concurrentes de varias conductas:
El supuesto de riesgos concurrentes de varias conductas tiene lugar
cuando el resultado puede explicarse por diversos riesgos creados por varias
personas (incluida la propia víctima). Para determinar la imputación del
resultado en caso de riesgos concurrentes deben diferenciarse los supuestos
de riesgos separables y los supuestos de riesgos inseparables (García Cavero,
2012, pág. 454).
Una concurrencia de riesgos separables tiene lugar cuando, además del
riesgo prohibido creado por el autor, se presenta un riesgo general de la vida,
un comportamiento arriesgado de la víctima o el comportamiento de un tercero
cuya incidencia en el resultado puede diferenciarse claramente. Por ejemplo:
Una persona apuñala a otra, quien herido toma un taxi con rumbo a urgencias
del hospital más cercano, muriendo en un accidente de tránsito como
consecuencia de un acto imprudente de un motociclista que se cruzó en el
trayecto del taxi. El riesgo creado por el apuñalamiento y el riesgo creado por el
conductor temerario concurren en el caso concreto, realizándose en el
resultado solamente el riesgo del accidente, lo que implica que deberá decaer
la imputación del resultado al comportamiento del autor del apuñalamiento
(García Cavero, 2012, pág. 455).
En los supuestos de concurrencia inseparable, el riesgo resulta
configurado por la confluencia de ámbitos de responsabilidad distintos. Los
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
133
problemas de explicación del resultado se presentan en la medida que no
resulta posible separar el aporte de cada interviniente, de manera que pueda
precisarse cuál aporte ha sido eficiente y cuál no. Por ejemplo: Dos empresas
vierten residuos tóxicos por encima de lo permitido, dando lugar a una fuerte
contaminación del río que produce la muerte de dos bañistas (artículo 305,
segundo párrafo, inciso 2 del CP). La solución más salomónica sería imputarle
el resultado a cada interviniente (García Cavero, 2012, pág. 455).
c) Relación de riesgo:
El presupuesto de la imputación objetiva del resultado es la imputación
de la conducta, sin embargo, tampoco es suficiente una simple sucesión de
estos dos criterios, sino que además es necesaria una relación objetiva entre
ellas. Así, el resultado causado debe verse como realización del riesgo
inherente a la conducta. Además de la relación de causalidad, se requiere una
relación de riesgo entre la conducta y el resultado. Es posible negar la
imputación objetiva en supuestos en que a pesar que el resultado ha sido
causado por una conducta que creó un riesgo prohibido, sin embargo, el
resultado final es producto de otro riesgo ajeno al sujeto (riesgos concurrentes):
Ejemplo: el que dispara a matar a otro y solo lo lesiona, y luego producto de un
incendio muere en el hospital (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 331).
d) Nexos causales desviados:
En los nexos causales desviados lo que importa es verificar si el
supuesto se desarrolló dentro de los márgenes del riesgo que objetivamente
existían durante la realización del riesgo en el resultado, no lo que él se haya
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
134
imaginado sobre las consecuencias de su conducta. Ejemplo: el que hace caer
a otra persona al mar para que muera ahogado, pero al precipitarse se golpea
la cabeza en una roca y fallece. En este supuesto habrá imputación. Criterio
similar se puede utilizar en los supuestos de extrema rareza del acontecer
(Villavicencio Terreros, 2014, pág. 331).
e) Interrupción del nexo causal:
Resulta relevante a efectos de la imputación objetiva, las modificaciones
de la causalidad natural siempre y cuando esta genere un aumento o anticipe
en el tiempo el resultado, mediante la intensificación del peligro. Se trata de los
supuestos de interrupción del nexo causal por acciones humanas autónomas.
Ejemplo: la víctima herida mortalmente que recibe un nuevo disparo de un
tercero, y a consecuencia de este, fallece. Se produce en estos casos una
desviación del curso causal que, en cuanto no quepa contar él ex ante, no
puede imputarse a la conducta inicial, por mucho que este entrañara un riesgo
suficiente de causar la muerte de otro modo (Villavicencio Terreros, 2014, pág.
332).
f) Resultados producidos a largo plazo:
Son varios los supuestos de los resultados producidos a largo plazo.
Primero, casos de “daños permanentes” en los que tras una primera lesión se
produce un daño permanente que origina una consecuencia lesiva ulterior.
Ejemplo: quien causa una lesión grave a un cambista, que le inhabilita a
caminar y años después, esta persona al ser asaltada en la vía pública y ante
su imposibilidad de huir, es ejecutada por los asaltantes. Segundo, los
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
135
llamados daños sobrevenidos en los que el resultado este co-determinado por
la persistencia de una lesión inicial no curada y un factor causal externo.
Ejemplo: el paciente que ingresa en el hospital con una intoxicación vitamínica
originada por un error de un farmacéutico y fallece de una gripe contraída en
aquel nosocomio. Tercero, casos de resultados tardíos en los que la víctima
sufre daños que acortan su expectativa de vida. Ejemplo: sujetos víctimas de
transmisión del virus del SIDA, supuestos en los que se discute si es posible
imputar al que provocó el contagio, no solo la enfermedad si no el posterior
resultado muerte hacia el que la víctima evoluciona.
Creemos que en los dos primeros casos se excluye la imputación del
resultado, pues lo contrario implica ampliar excesivamente el ámbito de la
punibilidad hasta incluso alcanzar resultados solo fundamentables con una
explicación inequívocamente versarista que responsabilice al primer agente de
cualquier consecuencia vinculada causalmente a su conducta. En el caso de
los resultados tardíos, que presentan una complejidad mayor, se afirma la
imputación del primer acto (por tentativa o por imprudencia), pero es muy
discutido si se podrá imputar el efecto tardío, pues ello dependerá si se trata de
riesgo a la vida que afecta a la víctima o si esta ha omitido adoptar medidas de
protección (en cuyo caso asumirá el riesgo de daños posteriores), de si se trata
de supuestos en los que la aparición de la consecuencia tardía no supone la
posibilidad de adoptar dichas medidas o no sean exigibles a la víctima,
hipótesis en el que sí se podrá imputar el resultado al causante del daño
original. Sin embargo, el transcurso del tiempo puede hacer impráctica esta
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
136
solución (cosa juzgada, prescripción, etc.) (Villavicencio Terreros, 2014, págs.
332-333)
g) Fin de protección de la norma penal:
Para la configuración de la imputación, es necesario identificar que el
resultado generado por el peligro, se halle presente en el tipo penal. El
resultado debe estar comprendido dentro del fin de protección de la norma
penal donde se va a prever las conductas delictivas. Ejemplo: el sujeto que
mata a otro y la anciana madre de la víctima, al recibir la noticia de su muerte,
fallece de una falla cardiaca. La muerte de la madre no le es imputable
objetivamente al autor pues “la norma penal que tipifica el delito de homicidio
pretende proteger la vida, pero solo en una esfera de inmediatez con las
acciones típicas (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 334-335).
h) Imputación del resultado en el ámbito de responsabilidad por el
producto:
La responsabilidad penal por el producto corresponde a los supuestos
de comercialización de ciertos productos peligrosos para la salud, cuyo
resultado puede identificar dos momentos: cuando el producto peligroso es
ofrecido en el mercado y cuando el producto ha sido utilizado y se ha causado
lesiones o muertes dolosas o imprudentes. Así, estas situaciones
excepcionales, marcadas por la complejidad de la elaboración y distribución de
un determinado producto pueden plantear problemas de prueba sobre la
causalidad y, consecuentemente, de la imputación del resultado; sin embargo,
han motivado que la doctrina admita una amplia posibilidad de imputación del
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
137
resultado, incluso si fracasara la conditio sine qua non, aunque es un tema muy
controvertido (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 334). Ejemplo: Caso Cotergan
o de la talidomia, nombre con el que se comercializó en Alemania un fármaco,
somnífero, a base de talidomia, en el que, hasta que se retiró del mercado
sufrieron graves malformaciones fetales los hijos de múltiples embarazadas
que habían tomado el fármaco durante la gestación, pero sin que se logre
averiguar qué componentes tóxicos contenían tal producto que desencadenaba
dichas lesiones. Por lo que, en estos casos, la cuestión radica en determinar si
basta o no con una gran probabilidad, a veces rayana en la seguridad
(operando con lo que se ha denominado “causalidad estadística”), para afirmar
la existencia de una relación causal aunque no se conozca con exactitud la
totalidad del curso causal (Luzón Peña, 2016, pág. 338).
i) Cumplimiento de deberes de función o de profesión:
En la ciencia peruana es mayoritaria la opinión que esta es una causa de
justificación. Sin embargo, consideremos que es un supuesto de ausencia de
imputación objetiva (atipicidad) pues, “cuando haya una obligación específica
de actuar para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que cometería un
delito sino actuara” (artículo 20, numeral 8, Código Penal). En estos casos se
presentaría una grave contradicción: no actuar sería tan típico como actuar.
Consideramos que el resultado que genera una conducta amparada por el
cumplimiento del deber no se encuadra dentro del ámbito de protección de la
norma. Ejemplo: el policía tiene la obligación de detener, en consecuencia, la
limitación a la libertad que realiza, queda fuera de la esfera de protección de la
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
138
norma en el tipo penal de secuestro (Villavicencio Terreros, Derecho Penal.
Parte General., 2014, pág. 336).
Estos supuestos de obligaciones específicas de actuar, conforme a su
función o profesión, incluyen la actividad de médicos, funcionarios, policías, etc.
y plantea dificultades hermenéuticas, pues resulta necesario conocer el
contenido de las regulaciones administrativas de cada función o profesión. Para
comprender cuando estos profesionales actúen dentro de sus respectivas
competencias y atribuciones de su cargo es necesario remitirnos a un
dispositivo extrapenal (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 337).
En el campo de las intervenciones médico-quirúrgicas es también
operativo este supuesto de ausencia de imputación objetiva en relación a las
lesiones que se causen. En el tratamiento médico no exitoso que origine una
afectación a la salud, la ausencia de imputación estará en relación a las reglas
de profesión dentro de los márgenes del riesgo permitido de las intervenciones
quirúrgicas (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 336).
j) Obrar por disposición de la ley:
Obrar por disposición de la ley supone el cumplimiento de un deber que
la ley ordena (artículo 20, numeral 8 del Código Penal). Ejemplo: deber de
testificar. Estos deberes sólo serán necesarios para impedir posibles
imputaciones por un delito contra el honor. Creemos que son diferentes a las
causas de justificación, pues estas “se generan a partir de un precepto
permisivo, en tanto que en el cumplimiento de un deber jurídico hay solo una
norma preceptiva (una orden) (Zaffaroni citado por Villavicencio Terreros, 2014,
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
139
pág. 339). También es diferente al obrar por orden obligatoria pues el deber no
surge de la subordinación con el superior, sino en relación al orden jurídico.
Consideramos que se trata de supuestos de ausencia de imputación objetiva,
que no se encuentran dentro del ámbito de protección de la norma, y generan
en la práctica ciertas dificultades interpretativas que casi siempre remiten a
otras ramas del ordenamiento jurídico (Muñoz Conde y García Arán citados en
Villavicencio Terreros, 2014, pág. 339). Para su configuración, se debe tener en
cuenta, en primer lugar, la existencia de un deber jurídico proveniente de la
imposición de la ley, por ende, quedan excluidas las fuentes de carácter moral
(Villavicencio Terreros, 2014, pág. 339).
Este deber de fuente legal debe ser estricto, es decir, el sujeto que está
obligado al cumplimiento de un deber jurídico no debe rebasar los límites que
señala la ley. El cumplimiento de dicho deber debe ajustarse a lo que la norma
jurídica le imponga, pues de lo contrario incurriría en abuso por acto arbitrario.
k) Consentimiento:
El Código Penal de 1991 prevé en el artículo 20 numeral 10 al
consentimiento como causa de exención de responsabilidad penal. El
Anteproyecto de la parte general del Código Penal del 2004 mantiene la
fórmula. En la dogmática penal, la fundamentación de su efecto excluyente de
responsabilidad ha experimentado una evolución: como causa de exclusión de
la antijuridicidad, como causa de exclusión de la tipicidad y de la antijuridicidad
y como causa de exclusión de la tipicidad.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
140
La doctrina mayoritaria ha identificado en el consentimiento una doble
eficacia: el consentimiento como excluyente de la antijuridicidad y como
excluyente de la tipicidad. Al primero, denominado consentimiento propiamente
dicho, se eliminaría la antijuridicidad en los casos “que el consentimiento de la
víctima tiene lugar en hechos que atacan un bien jurídico del que puede
disponer su titular, pero cuya lesión no desaparece por virtud del
consentimiento” (Mir Puig citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 341). El
consentimiento sería en este caso una causa de justificación. Ejemplo: el que
daña, destruye o inutiliza una cosa con el consentimiento del propietario
(daños, artículo 205, Código Penal). Al segundo, denominado acuerdo, la
exclusión de la tipicidad se daría en los casos en los que el tipo legal
presupone un obrar contra o sin la voluntad del afectado. Para estos supuestos
bastaría solo la capacidad natural para consentir.
Por otro lado, existe una tendencia que entiende al consentimiento solo
como excluyente de tipicidad, y por ende como figura que excluye la imputación
objetiva. Esta teoría considera que cuando el bien es disponible se trata de
proteger el ámbito de dominio del titular; en todos los casos en que concurre un
consentimiento consciente y libre no hay necesidad de intervención del
Derecho Penal, quedan fuera del ámbito de protección de la norma y con ello
se excluye la imputación objetiva, pues la libre determinación del titular
prevalece sobre el interés social en la conservación del sustrato material
(Choclán Montalvo citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 341). El
consentimiento podrá aceptarse en delitos contra los particulares siempre que
sean exclusivamente privados y renunciables.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
141
En el consentimiento se pueden describir los siguientes requisitos a
efectos de la exclusión típica: capacidad del sujeto pasivo de entender la
situación en la que se produce el consentimiento; el consentimiento debe ser
anterior a la acción; y, el consentimiento no debe provenir de un error ni haber
sido logrado mediante amenaza (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 343).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
142
CAPÍTULO VII: IMPUTACIÓN SUBJETIVA
Para realizar la imputación subjetiva del delito doloso de comisión es
necesario verificar los aspectos subjetivos del tipo (tipo subjetivo). Aquí se
analiza no una simple relación de causalidad objetiva, sino una conducta de
una persona que ha conocido y querido la realización del resultado (Gómez
Benítez citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 353).
El tipo subjetivo comprende el estudio del dolo y otros elementos
subjetivos distintos del dolo, así como de su ausencia (error de tipo). Con
respecto a la prueba del dolo, será posible su acreditación de manera indirecta,
a través de elementos externos que concretizan una disposición interna del
sujeto (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 353).
1. EL DOLO
La ley peruana no define el dolo, sin embargo, se acepta que el dolo es
conocimiento y voluntad de la realización de todos los elementos del tipo
objetivo y es el núcleo de los hechos punibles dolosos, aunque en la doctrina
actual, se aprecia la tendencia a reducir al máximo y prácticamente descartar el
elemento volitivo del dolo. El dolo se presenta durante la realización del tipo
objetivo (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 355).
1.1. Elemento cognitivo (intelectual):
Es el primer momento del dolo, anterior al momento volitivo. Este
elemento comprende el conocimiento de la realización de todos los elementos
estructurales de la imputación objetiva. Así, supone el conocimiento de los
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
143
aspectos descriptivos, normativos, elementos de la autoría, causalidad y
resultado, ubicables en el tipo objetivo (Jescheck & Weigend citados por
Villavicencio Terreros, 2014, pág. 356).
El conocimiento también incluye a los elementos objetivos de las
circunstancias agravantes y las atenuantes que integran el tipo.
a) Error de tipo (ausencia de dolo):
Es el error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el
tipo objetivo, ya sean descriptivos o normativos. Ejemplo: el transportar droga
en un costal desconociendo esta circunstancia, constituye error de tipo que
exime de responsabilidad penal a la procesada (Ejecutoria Superior del
07.07.1998 del Exp. 426-97 en Bramont Arias citado por Villavicencio Terreros,
2014, pág. 361).
Se diferencia en error de tipo vencible e invencible. Ambos excluyen el
dolo, pero el error de tipo vencible supone responsabilidad y la infracción se
sanciona como imprudente si se encuentra prevista como tal (artículo 14 del
Código Penal). El error de tipo invencible excluye la responsabilidad o la
agravación (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 362).
En los casos que el agente realice una suposición errónea de la
concurrencia de algún elemento típico (error al revés) se plantea una
problemática distinta y estaremos ante supuestos de tentativa inidónea (Mir
Puig citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 364).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
144
b) Otras modalidades de error:
Error “in persona vel in objetivo”, es el error sobre el objeto de la acción
(persona u objeto material). El sujeto yerra sobre las características o la
identidad del objeto de la acción. Ejemplo: el que dispara a matar a otro, pero
debido a un error en la identidad, el sujeto no era la persona a quien pretendía
matar (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 364).
El error es irrelevante si la persona o el objeto sobre el que recae la
conducta son del mismo valor. Los errores serán relevantes cuando se tratan
de diferentes objetos o son los mismos, pero con diferente valoración o
protección jurídico penal (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 365).
Aberratio ictus (error en la ejecución, en el golpe). A diferencia del error
en el objeto que supone una confusión del objeto de la acción por otro, en el
aberratio ictus el sujeto yerra la dirección del ataque (Mir Puig citado por
Villavicencio Terreros, 2014, pág. 365). El yerro se produce pues en la
ejecución.
1.2. Elemento volitivo del dolo:
Otro factor del dolo es la voluntad de realización de los elementos que
integran al tipo objetivo. El sujeto quiere la realización del tipo. Se pueden
distinguir las siguientes clases.
a) Dolo directo de primer grado (dolo inmediato):
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
145
La realización del tipo – ya sea del resultado o de la acción delictiva – es
precisamente, la que el autor persigue. Ej.: El que busca matar a otro con
disparos de arma de fuego y lo alcanza. Predomina el aspecto volitivo
(Villavicencio Terreros, 2014, pág. 369).
b) Dolo directo de segundo grado (dolo mediato):
También denominado dolo de consecuencias necesarias. El sujeto
agente considera que además del resultado que busca generar, se van a
producir otros resultados que están vinculados al principal de manera necesaria
e inevitable. Domina el aspecto cognitivo del dolo. Ej.: el que para matar a un
funcionario sabe que al colocar el explosivo en la carrocería del vehículo en el
que viaja, también matará al chofer y a otro acompañante (Villavicencio
Terreros, 2014, pág. 369).
c) Dolo eventual:
La concepción dominante considera que el autor que actúa con dolo
eventual considera seriamente la posibilidad de la realización del tipo legal y se
conforma (resigna) con ella. Ej.: en el caso de los mendigos rusos que
mutilaban niños para estimular la caridad y algunos niños morían a
consecuencia de las mutilaciones, los mendigos no aceptaban el resultado,
pues muertos los niños no servían a sus intereses. Los mendigos realizaban
las mutilaciones aceptando la posibilidad de la producción del resultado
(Villavicencio Terreros, 2014, pág. 373).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
146
El dolo eventual se constituye como el límite determinante entre el dolo y
la culpa (consciente). Y es que se identifican en ambos una base común: se
reconoce la posibilidad de que se produzca y no se desea el resultado. El dolo
eventual se presenta cuando el sujeto cuenta con la posibilidad de producción
del resultado, la culpa consciente cuando el sujeto confía en que el delito no se
producirá (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 373).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
147
CAPÍTULO VIII: IMPUTACIÓN EN LOS DELITOS IMPRUDENTES
Se dice que la industrialización, la tecnificación y sus influencias en la
vida social, en particular, la manipulación de máquinas y el tráfico automotor,
han originado un incremento de las fuentes de riesgos a los que el ser humano
está expuesto, y a su vez, han originado el desarrollo de las normas de
cuidado: es considerable el número de delitos cometidos a título de
imprudencia (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 381).
Una de las diferencias entre el delito doloso y el delito imprudente, se
determina de acuerdo al modo de individualización de la conducta prohibida.
En el doloso, la conducta está precisamente descrita en el tipo, y en el culposo,
el tipo describe de manera indeterminada la conducta, siendo precisada en
cada caso particular (Zaffaroni citado en Villavicencio Terreros, 2014, pág.
383).
Se añade, que el delito imprudente es un tipo abierto. Requieren de una
norma de cuidado que permitan identificar al correspondiente deber de
cuidado, y con ello, complete o cierre el tipo penal. Pero esta indeterminación
no es absoluta. Corresponde al juez identificar y determinar el contenido de la
conducta imprudente prohibida (Hurtado Pozo citado en Villavicencio Terreros,
2014, pág. 383).
El Código Penal de 1991 asume el llamado sistema de “numerus
clausus” para identificar a estos delitos (Artículo 12, segundo párrafo: “El
agente de la infracción culposa es punible en los casos expresamente
establecidos en la ley”).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
148
1. CONCEPTO DE IMPRUDENCIA
En el moderno concepto de delito se defienden fundamentalmente dos
concepciones de imprudencia: la psicológica (con dos variantes: la de la
voluntad y la del conocimiento), y la normativa (a su vez con una variante
subjetiva y otra objetiva) (Luzón Peña, 2016, 460).
El concepto psicológico de imprudencia se encuadra en la concepción
psicológica de la culpabilidad, propia del concepto clásico de delito; si la
culpabilidad se entendía como un nexo psíquico de enlace entre el sujeto y el
hecho y la imprudencia se consideraba una forma de la culpabilidad, la
imprudencia también tenía que consistir en un nexo psicológico de unión del
sujeto y el hecho, eso sí, menos intenso que en el dolo (Luzón Peña, 2016,
460). Dicho nexo psíquico o anímico se concebía de diversas formas:
Para unos, a diferencia del dolo, que supone voluntad de acción y del
resultado, la imprudencia se entendía como “voluntad de realizar la acción
típica, pero no el resultado”. Una fórmula similar, que utilizaban otros, era que
en la imprudencia había “voluntad del peligro o de la acción peligrosa”, o sea
voluntad –siquiera eventual- de poner en peligro (con lo que la imprudencia
coincidiría con el dolo de peligro), pero, a diferencia del dolo (de lesión), sin
voluntad de lesionar (Luzón Peña, 2016, 460).
Otra concepción veía el nexo psíquico en la previsión o conciencia de la
posibilidad de realizar el hecho típico, incluyendo el resultado, mientras que
otros, más cautamente, exigían previsibilidad en vez de previsión (Luzón Peña,
2016, 460).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
149
Sin embargo; a partir de los años 1920-30, un concepto normativo de
imprudencia como infracción o incumplimiento de las normas de cuidado o
diligencia o-con otras formulaciones- como infracción o incumplimiento del
deber de cuidado o diligencia (derivado de aquellas normas), infracción,
incumplimiento o inobservancia del cuidado debido o de la diligencia debida.
Esta característica, que es la que hace desvalorable una conducta no dolosa,
presupone ciertamente previsibilidad del hecho –o del resultado- típico, pues
respecto de aquello que es imprevisible no existe ni puede existir un deber de
cuidado para intentar evitarlo. No basta con la previsibilidad sino se da además
una infracción de una norma o deber de cuidado; pues, aunque sea previsible
la posibilidad de realizar un hecho típico, si el sujeto observa todas las medidas
de diligencia y cuidado impuestas por las normas y pese a ello produce el
hecho objetivamente típico, su conducta no es imprudente, sino que está
amparada por caso fortuito o riesgo permitido. Por otra parte, la infracción de la
diligencia o cuidado debido puede concurrir tanto en caso de imprudencia
consciente (con nexo psicológico efectivo entre el autor y el hecho) como de
imprudencia inconsciente (sin ese nexo psicológico) (Luzón Peña, 2016, 461).
Al solucionar satisfactoriamente, como se ve, todos los inconvenientes e
insuficiencias que presentaban las concepciones psicológicas, es acogida
enseguida por doctrina y jurisprudencia mayoritaria esta concepción normativa
de la imprudencia, que inicialmente iba unida a la concepción normativa de la
culpabilidad (como reprochabilidad del hecho al sujeto), ya que se consideraba
la imprudencia, junto con el dolo, elemento integrante de la culpabilidad. En
coherencia con ello era frecuente que se subjetivizara o individualizara el deber
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
150
de cuidado y su presupuesto, la previsibilidad, hablándose por tanto de
previsibilidad subjetiva (al alcance del concreto individuo) y de infracción del
deber subjetivo de cuidado (o sea, del deber que el sujeto concreto es capaz
de comprender y cumplir); de todos modos, ya entre los partidarios de la
ubicación de la imprudencia en la culpabilidad hubo quienes optaban por la
previsibilidad objetiva y la infracción del deber objetivo de cuidado (Luzón
Peña, 2016, 462).
Esta última, o sea, infracción del deber objetivo de cuidado o diligencia
(deber que afecta a cualquier ciudadano en la correspondiente posición
jurídica) y la previsibilidad objetiva como presupuesto, es lógicamente la
concepción que posteriormente sostiene que la doctrina mayoritaria y que me
parece correcta, al defender la ubicación sistemática de la imprudencia no en la
culpabilidad, sino en el tipo de injusto; sin embargo, como luego se verá,
también hay partidarios de esta posición sistemática que abogan por la
exigencia de previsibilidad subjetiva y de infracción del deber subjetivo de
cuidado (Luzón Peña, 2016, 462).
2. FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD
El fundamento de la punibilidad de los delitos imprudentes tiene dos
aspectos. El primero se halla referido al desvalor de la acción (imputación de la
conducta), específicamente al crear o incrementar el peligro o riesgo cuando se
infringe una norma de cuidado (objeto de referencia). El segundo aspecto viene
a ser el desvalor del resultado (imputación del resultado), es decir, la puesta en
peligro o la lesión que se genera en contra del bien jurídico protegido. Así, los
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
151
tipos imprudentes no criminalizan acciones como tales, sino que estas acciones
se prohíben en razón que el resultado se produce por una particular forma de
realización de la acción (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 385).
3. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA
Aparte de la exigencia general de adecuación (previsibilidad objetiva o
mínima peligrosidad) de la propia conducta para producir ese hecho típico, que
ya se ha visto que es un presupuesto de la propia infracción del deber objetivo
de cuidado en todos los delitos imprudentes (tanto de resultado como de mera
conducta), en los tipos imprudentes de resultado la consumación requiere la
doble relación de causalidad y de imputación objetiva entre la acción y el
resultado típico. Por tanto, en primer lugar, ha de resultar probada la relación
causal (material o lógica) entre la actividad y el resultado conforme a los
criterios de la teoría de la condición (salvo en los delitos de omisión impropia o
comisión por omisión, donde no hay relación causal). Además, el resultado ha
de ser objetivamente imputable a la conducta imprudente como obra suya y no
del azar o ajena, lo que supone primero, la adecuación (previsibilidad objetiva)
de la concreta forma de producción del resultado, y segundo, que el concreto
resultado producido suponga la realización de algunos de los riesgos
inherentes precisamente a esa conducta imprudente y encaje en el fin de
protección o evitación de la norma (de cuidado) infringida (Luzón Peña, 2016,
pág. 481).
La imputación de los delitos imprudentes utiliza los mismos criterios
referidos para los delitos dolosos tanto para la imputación de la conducta como
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
152
para la imputación del resultado (García Cavero, 2012, pág. 386). Así pues, en
relación a la causalidad, creemos que es suficiente con la teoría de la
equivalencia de las condiciones. Además de la relación de causalidad, se
requiere de la imputación objetiva, es decir, que la conducta del sujeto
(infracción del deber de cuidado) debe haber traspasado los límites del riesgo
permitido (imputación de la conducta), y dicho riesgo jurídicamente
desaprobado debe concretizarse en el resultado típico, dentro de los alcances
que la norma de cuidado quería evitar (imputación del resultado) (Villavicencio
Terreros, Derecho Penal. Parte General., 2014, pág. 386).
La relación entre estos dos niveles de la imputación es afirmada en la
doctrina y ha adquirido diversas denominaciones durante el desarrollo del
Derecho Penal moderno.
3.1. Imputación de la conducta:
El injusto imprudente equivale a la infracción de la norma de cuidado. Al
autor de un delito imprudente “se le debe imputar a través de un juicio
retrospectivo la infracción de la norma de conducta o la norma de cuidado, lo
que es lo mismo, la creación de riesgo jurídico-penalmente desaprobado”. El
deber de cuidado se ubica en el contexto en el que se produce la acción; el
deber de cuidado presenta un concepto objetivo y normativo (Villavicencio
Terreros, 2014, pág. 387). Es un concepto objetivo, en la medida que nos
permite identificar el cuidado necesario que se requiere en la ejecución de la
conducta durante la vida de relación social (Muñoz Conde y García Arán citado
por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 387). Es un concepto normativo, ya que
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
153
nos permite reconocer las conductas riesgosas a través de normas de cuidado
y su contradicción con éstas. El deber de cuidado (llamado también diligencia
debida), consiste en la obligación de prestar el cuidado debido para evitar la
lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. Los tipos imprudentes no ofrecen
ninguna información y medida del cuidado que es preciso observar: “El
Derecho penal no puede obligar nadie más allá de la observación del cuidado
que objetivamente era exigible en el caso concreto al que se encontraba en
esta situación. Por ello, sólo la lesión del deber de cuidado conviene la acción
en acción imprudente” (Muñoz Conde y García Arán citado por Villavicencio
Terreros, 2014, pág. 387).
Para determinar el deber de cuidado se parte de un criterio objetivo, en
el sentido de contar con un baremo o medida objetiva, que permitirá al juez
analizar la conducta concreta frente a aquella que hubiere ejecutado un
“hombre prudente” (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 388). En este sentido, no
sólo se trata de evaluar la conducta desde el criterio de un hombre diligente en
la situación del autor, que puede resultar inexistente e indeterminable, sino
también desde la perspectiva de un comportamiento específico del sujeto
(Muñoz Conde y García Arán citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 389).
Se distinguen dos formas de deberes de cuidado: interno y externo. El
deber de cuidado interno, se refiere a la advertencia del ciudadano que debe
tener ante la creación o presencia de peligros contra el bien jurídico resultado
de su conducta (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 389). El deber de cuidado
externo consiste en la obligación de comportarse conforme a la norma de
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
154
cuidado, con el objeto de evitar la producción del resultado típico
(Jescheck/Weigend citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 389). Este
deber se manifiesta de la siguiente manera: Primero, deber de omitir acciones
peligrosas. Se trata de evitar acciones que en sí mismas están prohibidas.
Incumplen este deber tanto los que afrontan una acción peligrosa sin ninguna
preparación, como aquellos que, estando capacitados, sin embargo, dadas las
circunstancias, su preparación no alcanza para afrontar el peligro. Segundo, en
el deber de precauciones e información previas, exige antes de la ejecución de
cualquier tipo de acciones peligrosas. Tercero, el deber de actuar
prudentemente en situaciones peligrosas se presenta cuando el individuo se
encuentre ante situaciones riesgosas –aunque socialmente necesarias-, se le
exige que actúe prudentemente e incremente el cuidado para evitar sobrepasar
el riesgo tolerable (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 390).
3.2. Imputación del resultado:
No cualquier conducta que viole un deber de cuidado es un delito
imprudente. Se requiere además un resultado típico previsto en nuestro Código
Penal. Ejemplo: el automovilista que conduce el vehículo contra el sentido del
tránsito (imputación de la conducta), será sancionado penalmente, sólo si
origina un resultado típico (muerte o lesión de un peatón, artículo 111 ó 124,
Código Penal). Generalmente se afirma que el resultado es una condición
objetiva de punibilidad (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 397).
La imputación del resultado concede relevancia jurídico-penal a la
infracción de la norma de cuidado. La razón de exigir el resultado de lege
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
155
ferenda, puede justificarse como una garantía de seguridad para los
ciudadanos. Esta función limitadora está orientada en un sentido político-
criminal positivo (Mir Puig citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 398).
El resultado se ha generado por la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado. Este riesgo debe de provenir de la acción imprudente del autor,
es decir, de la infracción del deber de cuidado que le era exigible. Aquí, al lado
de la causalidad, adquiere un papel importante que la causación del resultado
se ubique en la finalidad de protección de la norma de cuidado infringida por el
sujeto (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 398).
Los casos de confluencia de riesgos suponen supuestos en los que
concurre en el hecho que desencadenó el resultado tanto un riesgo relevante
atribuible a título de imprudencia al autor como también a la víctima
(concurrencia de culpas). De manera figurada podría hablarse en estos casos
de autoría accesoria de autor y víctima. Se cree que lo más pertinente es
afirmar una disminución del injusto en el lado del autor (Villavicencio Terreros,
2014, pág. 399).
La producción del resultado es el “componente de azar” de los delitos
imprudentes, ya que éstos sólo pueden ser castigados cuando el resultado
tiene lugar, por más que la acción imprudente sea la misma se produzca o no
se produzca el resultado, que normalmente consistirá en la lesión de un bien
jurídico y otras veces, las menos, en su puesta en peligro. Pero esto no quiere
decir que el resultado sea una pura condición objetiva de penalidad y que baste
con que éste se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la acción
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
156
imprudente sea ya punible. Por el contrario, el resultado, para ser imputado al
autor de la acción imprudente, debe estar en una determinada relación con
ésta y ser la consecuencia lógica del peligro inherente creado o incrementado
ilícitamente por la conducta misma (Muñoz Conde & García Arán , 2015, pág.
309).
4. IMPUTACIÓN SUBJETIVA
En la imputación objetiva imprudente se ha evaluado la existencia de
una infracción al deber de cuidado, sin embargo, en la imputación subjetiva
imprudente es importante determinar si el peligro causado pudo ser conocido
por el sujeto. Para este fin, es preciso indagar sobre la cognoscibilidad y la
previsibilidad. “Conocimiento o cognoscibilidad y previsibilidad son, por tanto,
dos perspectivas distintas del deber subjetivo de cuidado como contenido del
tipo subjetivo imprudente. La previsibilidad de la posibilidad de realización típica
es precisamente el contenido del conocimiento o la cognoscibilidad (Corcoy
Bidasolo citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 402). Estas dos
categorías están estrechamente relacionadas.
El núcleo duro de la imputación subjetiva imprudente se ubica en la
cognoscibilidad y se entiende como exigibilidad del conocimiento del peligro
“que se determinará en el caso atendiendo a todas las circunstancias objetivas
concurrentes, a los conocimientos actuales y previos de autor y a su capacidad.
Por lo que a la cognoscibilidad se le denomina previsibilidad individual – deber
de prever–“(Corcoy Bidasolo citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 404).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
157
A efectos de determinar la previsibilidad, se ha diferenciado en culpa
consciente y culpa inconsciente. La primera, se presenta cuando el sujeto se
representó o previó el proceso que afectó al bien jurídico, el mismo que exigía
un cuidado determinado. Hay posibilidad de realización típica. En cambio, la
culpa inconsciente se presenta cuando el sujeto no se representó ni previó el
proceso que afectó al bien jurídico y que, sin embargo, debió preverlo. Aquí hay
posibilidad del conocimiento de esa realización (Villavicencio Terreros, 2014,
pág. 406).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
158
XI. RESULTADOS
IX.1. RESULTADO N° 01
A. Tabla comparativa de las posiciones doctrinarias respecto a la
tipificación del delito de lesiones culposas al feto. -
AUTOR POSTURA
Ramiro SALINAS
SICCHA.
“Si se llega a determinar que el daño ocasionado el sujeto
pasivo, se originó a consecuencia de una conducta
negligente o imprudente, se descartará la comisión del
delito en la hermenéutica jurídica”; agregando que
“teniendo como objetivo una normativa penal coherente y
con consistencia interna, y observando la realidad que
también por conductas negligentes se lesiona el cuerpo y
la salud de los fetos, consideramos de lege ferenda que el
legislador en el futuro debe incorporar un capítulo
específico para regular tanto las conductas dolosas como
culposas que lesionan el bien jurídico integridad física y
salud de los concebidos o fetos” (Salinas Siccha, 2010, p.
240).
Asimismo, haciendo un parangón con el artículo 158° del
Código Penal Español que tipifica las lesiones al feto por
negligencia, señala que “en nuestro sistema penal… es
una omisión que debe corregirse, caso contrario, los fetos
se encuentran desprotegidos o desamparados ante
temerarias negligencias de los profesionales de la salud
que tienen que ver con ellos” (Salinas Siccha, 2010, 239).
Tomás Aladino “…Consideramos que al no tipificarse las lesiones
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
159
GÁLVEZ
VILLEGAS y
Ricardo César
ROJAS LEÓN.
culposas al concebido, como sucede en otras
legislaciones, se sigue manteniendo una gran laguna de
punibilidad, ya que las conductas que tienen mayor
incidencia en este campo son precisamente las conductas
negligentes, v.g. del personal médico en el ámbito del
diagnóstico y terapia prenatal, o de la propia madre
cuando se expone negligentemente a todo tipo de
sustancias que pueden transmitirse al concebido a través
de su cuerpo por ingestión, inyección, inhalación o
contacto cutáneo, etc.” (Gálvez Villegas & Rojas León,
2012, p. 727).
Alonso Raúl PEÑA
CABRERA
FREYRE.
“El concebido merece la mayor protección jurídica posible,
en este caso el derecho punitivo ha de extender su tutela
a todos los ámbitos sociales, donde se advierta conductas
nocivas que pongan en riesgo su normal desarrollo, de
conformidad con la aspiración garantista que se
desprende del artículo 2.1 de la Ley Fundamental;
tomando en cuenta que hoy en día aparecen una serie de
procedimientos médicos, en el tratamiento de salud de la
gestante, que pueden fácilmente lesionar al feto” (Peña
Cabrera Freyre, 2017, pág. 384).
Juan
PORTOCARRERO
HIDALGO.
Este autor al comentar sobre la errónea ubicación del
delito de lesiones al feto “porque está situado como un
apéndice o anexo de un delito culposo” señala que esta
situación “exige que la lesión al feto sea contemplado en
un capítulo especial, independiente, considerando no solo
a la lesión dolosa sino también a la culposa, que es la
conducta más usual, sobre todo, en nuestro medio”
(Portocarrero Hidalgo, 2003, p. 164-165).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
160
Asimismo, al tratar sobre la conducta prohibida en el tipo
de lesiones al feto (dolosas), el autor critica que “como se
observa, son pocos los casos en los que el agente dirige
su conducta a lesionar al feto” (Portocarrero Hidalgo,
2003, p. 165).
Nelly A. CASTRO
OLAECHEA.
Esta autora señala que el derecho penal nacional debe
extender la sanción de la criminalidad culposa al “delito de
lesiones contra el nasciturus por cuanto, adelantando
opinión, es la actividad más frecuente de los errores del
profesional en el ejercicio de sus actividades”, en ese
sentido, añade, "(…) La medicina es una actividad
profesional donde con mayor frecuencia ocurre la
negligencia, pues el panorama actual en lo que respecta a
la responsabilidad penal del médico, en el ejercicio de su
profesión, se encuentra sobre el tapete, ya que son
muchas las denuncias por mala praxis médica”, y finaliza
precisando que, “(…) resulta sumamente necesario incluir
dentro de nuestro ordenamiento penal, la conducta ilícita
de lesiones al feto en su modalidad culposa, en razón a
que comúnmente se producen, sobre todo en los
hospitales públicos, negligencias médicas al momento de
la labor del parto o de la atención al feto durante el
embarazo, originando como consecuencia patologías que
van desde hipoxia cerebral, es decir, la falta de oxígeno
en el cerebro con su consecuente parálisis cerebral cuyas
secuelas pueden durar toda la vida, ya que podrían
presentarse casos de cuadriplejia, entre otros, frente a lo
cual, los familiares de aquellos niños que padecen las
antes mencionadas patologías, en la actualidad, tienen
que asumir los costos que significan los tratamientos de
por vida, quedando la conducta del personal sanitario
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
161
impune hoy en día, en razón de que no existe una norma
penal que los sanciones por su accionar culposo” (Castro
Olaechea, Universidad San Martín de Porres, 2011).
José Luis
CASTILLO ALVA.
Quien sostiene que “entre las diversas razones que se
esgrimen en contra de la criminalización del aborto
culposo, se citan aquellas que tienen que ver con un
control excesivo y una reglamentación de todo el modo de
vida de la mujer y su entorno social dentro del embarazo,
sobre los que pendería una insoportable amenaza de
pena” (Castillo Alva, 2008, P. 1045).
IX.2. RESULTADO N° 02
A. Tabla comparativa de los países hispanohablantes que tipifican del
delito de lesiones al feto13:
PAÍSES DELITO DE LESIONES AL FETO
DOLOSAS CULPOSAS
Colombia
Ley 599 del 24 de julio
del 2000.
Título I: Delitos contra
la vida y la integridad
Artículo 125. Lesiones al
feto. El que por cualquier
medio causare a un feto
daño en el cuerpo o en la
salud que perjudique su
normal desarrollo, incurrirá
en prisión de dos (2) a
cuatro (4) años.
Artículo 126. Lesiones
culposas al feto. Si la
conducta descrita en el
artículo anterior se
realizare por culpa, la
pena será de prisión de
uno (1) a dos (2) años.
Si fuere realizada por
13 Según consulta realizada en la página web de la Red Iberoamericana de Cooperación Jurídica Internacional el día 05 de agosto del 2018. Disponible en: https://www.iberred.org/legislacion-codigo-penal.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
162
personal.
Capítulo Quinto: De
las lesiones al feto.
(LEYES COLOMBIA,
2000).
Si la conducta fuere
realizada por un
profesional de la salud, se
le impondrá también la
inhabilitación para el
ejercicio de la profesión
por el mismo término.
un profesional de la
salud, se le impondrá
también la inhabilitación
para el ejercicio de la
profesión por el mismo
término.
El Salvador
Decreto N° 1030 del
26 de abril de 1997.
Título I: Delitos
relativos a la vida.
Capítulo II: De los
delitos relativos a la
vida del ser humano
en formación.
(Asamblea Legislativa
de la República de El
Salvador., 1997).
Art. 138.- Lesiones en el
no nacido. El que
ocasionare en el no nacido
una lesión o enfermedad
que perjudicare
gravemente su normal
desarrollo o provocare en
el mismo una grave tara
física o psíquica, será
sancionado con prisión de
uno a diez años, según la
gravedad de las mismas.
Art. 139.- Lesiones
culposas en el no
nacido. El que
culposamente
ocasionare las lesiones
descritas en el artículo
anterior, será
sancionado con multa
de cincuenta a cien días
multa.
La embarazada no será
penada al tenor de este
precepto.
Nicaragua
Ley 641 de mayo del
2008.
Título I: Delitos contra
la vida, la integridad
física y seguridad
personal.
Capítulo II: Aborto,
manipulaciones
Art. 148. De las lesiones
en el que está por nacer.
El que, por cualquier
medio o procedimiento,
causare en el no nacido
una lesión o enfermedad
que perjudique
gravemente su normal
desarrollo, o provoque en
el mismo una grave y
permanente lesión física o
psíquica, será castigado
con pena de prisión de dos
a cinco años e
inhabilitación especial para
Art. 149. Lesiones
imprudentes en el que
está por nacer.
Quien por imprudencia
temeraria ocasione en
el no nacido las
lesiones descritas en el
artículo anterior, será
sancionado con pena
de uno a dos años de
prisión e inhabilitación
especial de dos a cinco
años para ejercer
cualquier profesión
médica o sanitaria, o
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
163
genéticas y lesiones al
no nacido.
(LA GACETA, 2008).
ejercer cualquier profesión
sanitaria, o para prestar
servicios de toda índole en
clínicas, establecimientos
o consultorios
ginecológicos, públicos o
privados, por tiempo de
dos a ocho años.
para prestar servicios
de toda índole en
clínicas,
establecimientos o
consultorios
ginecológicos públicos
o privados, por tiempo
de uno a cinco años. La
embarazada no será
penada al tenor de este
precepto.
España
Ley Orgánica N° 10
del 23 de noviembre
de 1995.
Título IV: De las
lesiones al feto.
(CONFILEGAL,
2017).
Artículo 157.
El que, por cualquier
medio o procedimiento,
causare en un feto una
lesión o enfermedad que
perjudique gravemente su
normal desarrollo, o
provoque en el mismo una
grave tara física o
psíquica, será castigado
con pena de prisión de
uno a cuatro años e
inhabilitación especial para
ejercer cualquier profesión
sanitaria, o para prestar
servicios de toda índole en
clínicas, establecimientos
o consultorios
ginecológicos, públicos o
privados, por tiempo de
dos a ocho años.
Artículo 158.
El que, por imprudencia
grave, cometiere los
hechos descritos en el
artículo anterior, será
castigado con la pena
de prisión de tres a
cinco meses o multa de
seis a 10 meses.
Cuando los hechos
descritos en el artículo
anterior fueren
cometidos por
imprudencia profesional
se impondrá asimismo
la pena de inhabilitación
especial para el
ejercicio de la profesión,
oficio o cargo por un
período de seis meses
a dos años.
La embarazada no será
penada a tenor de este
precepto.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
164
IX.3. RESULTADO N° 03
A. Cuadros resumen de los antecedentes legislativos del delito de
lesiones al feto14.-
Proyecto de Ley Nº 839/2001-CR
Proyectos de Ley
Dictamen de la
Comisión TEXTO APROBADO
124-A.- Lesiones en el
concebido:
"El que causa un daño
en la integridad, cuerpo
o salud del concebido,
será reprimido con pena
privativa de la libertad
no menor de tres ni
mayor de ocho años.
Si el agente actuó en
forma culposa, será
reprimido con pena
privativa de la libertad
no mayor de cuatro
años".
De aprobación:
Incorporar el Artículo
124º- A.-
“El que por dolo o culpa
cause daño en el
cuerpo o en la salud del
concebido, será
reprimido con pena
privativa de la libertad
no menor de un año ni
mayor de tres”.
Ley N° 27716.- Ley que
incorpora el artículo 124°-A
al Código Penal referido al
Delito de Lesiones en el
Concebido. -
Artículo 1°.- Incorpora
artículo 124°-A al Código
Penal en los términos
siguientes:
“El que causa daño en el
cuerpo o en la salud del
concebido, será reprimido
con pena privativa de la
libertad no menor de un
año ni mayor de tres”.
14 Según información recabada en la página web del Congreso de la República, según consulta realizada el 16 de agosto del 2018. Disponible en: http://www.congreso.gob.pe/pley-2011-2016/.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
165
Proyecto de Ley N° 1478/2012-CR.
Texto propuesto Dictamen de la
Comisión
Propone crear un seguro obligatorio
médico ante la existencia de responsabilidad
médica que garantice el otorgamiento ante una
eventual indemnización generada como resultado
de los daños, lesiones o muerte del paciente, por
error, negligencia, impericia u omisión del médico
a cargo. Se propone, asimismo, como
consecuencia de aquello la incorporación del
delito de negligencia médica y negligencia
médica respecto al concebido en el Código
Penal.
No aprobación.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
166
Proyecto de Ley N° 3491/2013-CR: Ley del Nuevo Código Penal.
Título IV
Lesiones al concebido
Artículo 245.- Lesiones al concebido
El que causa lesión en el cuerpo o en la salud del concebido, afectando su
normal desarrollo, es reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
uno ni mayor de tres años.
Si el daño produce un peligro inminente para la vida del concebido, o se
mutila un miembro u órgano principal de su cuerpo, o lo hace impropio para
su función o cuando el autor es un profesional de la salud, la pena privativa
de libertad es no menor de dos ni mayor de tres años. En este último
supuesto se aplica además la pena de inhabilitación no mayor de tres años
conforme a los literales a y d del artículo 41.
Artículo 246.- Lesiones imprudentes al concebido
El que por imprudencia, causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido
es reprimido con prestación de servicios a la comunidad no menor de treinta
ni mayor de sesenta jornadas.
Si el daño es grave o el autor es un profesional de la salud, la pena es de
prestación de servicios a la comunidad no menor de sesenta ni mayor de
ciento cincuenta y seis jornadas. En este último supuesto se aplica también la
pena de inhabilitación no mayor de dos años conforme a los literales a y d del
artículo 41.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
167
IX.4. RESULTADO N° 04
A. Estadística de denuncias por el delito de lesiones al feto en el
Distrito Fiscal de La Libertad por el periodo desde el 01 de enero del 2007
al 26 de diciembre del 201715.-
En
trámite
Total
en
trámite
Resueltos Total
Resueltos
Total
Denuncias Dependencia Archivo Sobreseimiento
FPMC-
OTUZCO 1 1 0 1
FPPC-
ASCOPE 0 1 1 2 2
Total 1 1 1 1 2 3
XII. DISCUSIÓN DE RESULTADOS
X.1. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 01
Con respecto al Resultado N° 01, entre las posturas doctrinarias
encontradas en relación a la tipificación del delito de lesiones al feto, tenemos
lo señalado por el autor nacional Ramiro SALINAS SICCHA que resalta la
necesidad de la tipificación de dicho delito, no solo de su modalidad dolosa,
sino sobre todo, de la culposa, destacando que “teniendo como objetivo una
15 Información recabada de la Oficina de Indicadores del Distrito Fiscal de La Libertad.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
168
normativa penal coherente y con consistencia interna, y observando la realidad
que también por conductas negligentes se lesiona el cuerpo y la salud de los
fetos, consideramos de lege ferenda que el legislador en el futuro debe
incorporar un capítulo específico para regular tanto las conductas dolosas
como culposas que lesionan el bien jurídico integridad física y salud de los
concebidos o fetos” (Salinas Siccha, 2010, p. 240).
Asimismo, trae a colación el ejemplo español en la tipificación de la
modalidad culposa de las lesiones al feto (Salinas Siccha, 2010, 239).
De igual manera, este autor indica que “las lesiones a la integridad o la
salud del feto tienen que tener la magnitud de las lesiones previstas en los
supuestos de los artículos 121, 122 y 123 del Código Penal, por lo que el
operador jurídico al momento de aplicar la norma en comento, deberá remitirse
a aquellos supuestos (Salinas Siccha, 2013: 261). Sin embargo, discrepamos
con esto último señalado por el citado autor, en virtud a que la forma de
cuantificar el daño ocasionado en la salud o integridad física de las personas
según los artículos 121, 122 y 123 del Código Penal no es posible aplicarla al
caso de las lesiones al feto, debido a la imposibilidad de determinar los días de
asistencia o descanso según prescripción facultativa, tal como lo establece el
artículo 121 de Lesiones Graves y 122 de Lesiones Leves. En ese sentido, se
trae a colación lo indicado en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N°
839/2001-CR que culminó con la aprobación de la Ley N° 27716 que incorpora
el delito de Lesiones al concebido en al artículo 124°-A del Código Penal, la
cual refiere, “(…) Que, este daño no puede ser diferenciado cuantitativamente
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
169
en lesiones graves o leves, sino que por la total indefensión del sujeto pasivo y
por las consecuencias casi permanentes que puede darse en él, es que se
debe considerar como un solo tópico de lesiones de naturaleza grave, cabiendo
solo diferenciar entre una conducta dolosa y otra culposa” (Congreso de la
República., 2001).
En ese sentido, también se ha manifestado el autor nacional
Portocarrero Hidalgo al señalar “(…) Indudablemente que el feto para su
desenvolvimiento normal, requiere de salud mucho más que un ser
extrauterino, una persona, porque la afectación a su salud puede ser grave
para su formación, con el riesgo de su progresión congénita, como ya se ha
dicho, en el desarrollo de la persona; no hay que olvidar que un ser en
formación, en este estado, es más propenso a ser afectado que un nacido, el
mismo que se refleja en el APGAR16 al momento de nacer. De donde resulta
que el feto en su evolución necesita de plena salud, su alteración puede
ocasionar trastornos irreparables que necesariamente, van a influir
negativamente en su vida fuera del vientre materno”, añadiendo que “el Juez
tendrá en cuenta la gravedad al momento de aplicar la pena, en los límites
establecidos en la ley” (2003, 173).
Finalmente, se trae a comentario lo señalado por Valle Muñíz en cuanto
a que “no es necesario que la lesión o la enfermedad permanezca o sea idónea
16 Es una prueba universalmente aceptada por los pediatras como indicador de bienestar fetal, está conformada por cinco parámetros: frecuencia cardiaca, esfuerzo respiratorio, tono muscular, respuesta a estímulos y coloración de la piel (Portocarrero Hidalgo, 2003, p. 174).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
170
para permanecer en el nacido vivo; en otros términos, aun cuando el feto
supere a lo largo de la gestación la lesión o enfermedad producida, el tipo se
habrá consumado” (Citado en Peña Cabrera Freyre, 2017, p. 384). Por lo que,
analizando esta cuestión, y en base al principio de legalidad, del tipo penal de
Lesiones al concebido del artículo 124°-A se desprende que no se exige que el
daño sea grave o permanente, como sucede en la legislación española
(artículo 157° y 158°), de lo cual se puede colegir, tal como lo señaló el citado
autor, que basta con que se produzca una lesión al feto para que se configure
el delito en comento.
Otra posición doctrinaria a favor de la tipificación del delito de Lesiones
al feto está representada por los autores Tomás Aladino GÁLVEZ VILLEGAS y
Ricardo César ROJAS LEÓN, quienes sostienen la subsistencia de una gran
laguna de punibilidad en nuestro ordenamiento penal debido a que las
conductas que tienen mayor incidencia en este campo son las conductas
negligentes. Como se puede apreciar, estos autores también destacan la
mínima incidencia de los delitos dolosos de lesiones al feto, y la contradicción
en que se ha incurrido al tipificar esta inconducta solo en dicha modalidad.
Así mismo, tenemos al autor Alonso PEÑA CABRERA FREYRE, el cual
al tratar sobre la necesidad de la incriminación del delito de Lesiones al feto del
124°-A del Código Penal, hace mención a la relevancia del bien jurídico que se
pretende proteger con este tipo penal (salud e integridad física del feto), el cual
se encuentra en riesgo, especialmente, en el ámbito de los procedimientos
médicos; y si bien, este autor no menciona expresamente la necesidad de la
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
171
tipificación de la modalidad culposa del delito in examine, creemos que al
resaltar que en el ámbito médico el ser humano en formación es sujeto de
posibles conductas nocivas para su normal desarrollo, se desprende que la
trascendencia de la tipificación del presente delito es que permitirá tutelar el
bien jurídico de la salud e integridad del feto respecto de aquellas conductas
que lo afectan con mayor incidencia, es decir, de las conductas culposas que
se dan en el ámbito de los procedimientos y tratamiento médicos a la gestante.
Asimismo, el citado autor, al referirse a la tipificación de este delito en su
modalidad culposa en el artículo 158° del Código Penal Español manifiesta su
conformidad con la exclusión de la madre como sujeto agente, en virtud a que
de considerarla como tal, sería un precepto normativo que “no se ajusta a los
patrones de un Derecho Penal Mínimo, de acorde con el principio de
subsidiariedad” (Peña Cabrera Freyre, 2017, pág. 387), con lo cual estamos
deacuerdo, puesto que nuestra propuesta excluye también a la madre como
sujeto agente de una eventual tipificación del delito de Lesiones Culposas al
Feto en nuestro ordenamiento jurídico.
De igual forma, tenemos a Juan PORTOCARRERO HIDALGO, quien
también se muestra a favor de la tipificación del delito de Lesiones al feto en su
modalidad culposa, debido a que “es la conducta más usual, sobre todo, en
nuestro medio” (2003, p. 164-165). Este tratadista resalta, al igual Tomás
Aladino GÁLVEZ VILLEGAS y Ricardo César ROJAS LEÓN, que “son pocos
los casos en los que el agente dirige su conducta a lesionar al feto”
(Portocarrero Hidalgo, 2003, p. 165).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
172
De igual parecer es la magistrada Nelly CASTRO OLAECHEA, quien en
un artículo publicado sobre Daños al Concebido destaca que la medicina es
una actividad profesional donde con mayor frecuencia ocurre la negligencia, ya
que son muchas las denuncias por mala praxis médica, siendo este el
argumento principal para afirmar la necesidad de que el derecho penal nacional
extienda la sanción de la criminalidad culposa al delito de lesiones contra el
feto, mencionando como ejemplos las situaciones que suelen acontecer en
nuestro medio, tales como las negligencias, sobre todo en los hospitales
públicos, al momento de la labor del parto o de la atención al feto durante el
embarazo, que pueden producir hipoxia cerebral, parálisis cerebral,
cuadriplejia, siendo injusto que estas lesiones que perjudican todo el desarrollo
de vida del feto, y de la persona futura, queden impunes.
Como podemos apreciar, esta autora coincide con lo señalado por los
autores anteriormente citados (Portocarrero Hidalgo, Gálvez Villegas y Rojas
León) en cuanto a que el delito de Lesiones al feto en su modalidad dolosa
tienen una mínima incidencia, siendo la que más se presentan en este ámbito,
las conductas culposas, sobre todo por negligencia médica, tal como lo señala
al mencionar que” este tema no ha sido debidamente legislado en el Perú ya
que únicamente se ha previsto la sanción para las lesiones inferidas en forma
dolosa que por cierto nunca ocurren, no encontrándose regulada en el Código
Penal la conducta culposa sobre todo del personal médico o sanitario que
ocasiona lesiones al concebido, acarreando con ello impunidad frente a las
negligencias médicas que menoscaban la integridad y salud del ser en
formación, dejando a las víctimas y a las correspondientes familias en la difícil
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
173
situación de afrontar procesos civiles largos y costosos para poder lograr una
reparación civil que pueda de alguna forma tratar de resarcir el daño causado
en la salud de una persona que jamás tendrá en algunos casos un proyecto de
vida igual al de una persona normal” (Castro Olaechea, Universidad San
Martín de Porres, 2011).
Con respecto a las posturas que se encuentran en contra de la
tipificación del ilícito penal de Lesiones culposas al feto, de la revisión de
diversa bibliografía se encontró al autor nacional José Luis CASTILLO ALVA,
quien sostiene que “entre las diversas razones que se esgrimen en contra de
la criminalización del aborto culposo, se citan aquellas que tienen que ver con
un control excesivo y una reglamentación de todo el modo de vida de la mujer y
su entorno social dentro del embarazo, sobre los que pendería una
insoportable amenaza de pena” (Castillo Alva, 2008, P. 1045); y, este es el
argumento que se utiliza para considerar que no es necesario o que es una
vulneración del principio de mínima intervención el tipificar las lesiones
culposas al feto, por el riesgo que corre la madre al ser una eventual
responsable de este delito en una eventual negligencia con respecto a la salud
e integridad del feto. Este argumento concuerda con la postura planteada por el
autor alemán Armin Kaufmann, quien sostiene al respecto que ello resultaría en
“la reglamentación de la vida de la embarazada, con numerosas prohibiciones
para ella”, añadiendo que, "la impunidad del aborto culposo y de la lesión del
feto tiene el sentido correcto y, también según la comprensión moderna,
obligatorio de preservar el ámbito de vida que rodea a la embarazada de
reglamentaciones penales y de todas las dificultades e insignificancias
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
174
correspondientes" (Citado por Donna, 2008, p. 22); aunado a ello, se encuentra
lo señalado por Choclán Montalvo al indicar respecto a la madre como sujeto
agente de las lesiones al feto, que “en vista que el resultado no querido por ella
(lesiones al feto), pero negligente, conlleva en sí suficiente aflicción para la
mujer, lo que algunos autores la denominan como pena natural” (Citado en
Michue Huacache, 2004, pág. 99), sería desproporcional aplicarle además una
sanción penal. Como vemos, el argumento para descartar la tipificación del
delito de lesiones al feto en su modalidad culposa, se basa en criterios de
política criminal que consisten en la contravención de un Derecho Penal
Mínimo y del Principio de Subsidiariedad, que implicaría considerar a la madre
como sujeto agente de este delito; sin embargo, en nuestra propuesta, la
madre ha sido excluida del círculo de posibles autores del delito bajo análisis,
justamente por las razones esbozadas, y que además han tenido acogida en
otras legislaciones como España, Nicaragua y El Salvador al tipificar esta
inconducta en sus respectivos códigos penales, lo cual no es óbice para
proponer la tipificación de este delito respecto a las conductas culposas de los
profesionales de la salud a fin de llenar un vacío legal.
X.2. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 02
Con respecto al Resultado N° 02, de la búsqueda en las legislaciones en
materia penal de algunos países de habla hispana -en el presente trabajo de
investigación son: Colombia, España, Nicaragua y El Salvador-, se ha podido
encontrar dentro de su ordenamiento jurídico la tipificación del delito de
Lesiones culposas al feto, puesto que consideran que es necesario proteger la
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
175
salud e integridad del feto (vida humana dependiente), ya que de no ser así se
generaría la impunidad de dicha conducta; tal es así que en la legislación
española el delito de lesiones al feto fue tipificado por vez primera al modificar
el Código Penal en el año 1995, a fin de “llenar una laguna jurídica”, puesto que
se consideraba que el feto a diferencia de la vida humana independiente se
encontraba desprotegida, ya que no se tutelaba su salud e integridad física,
habiéndose incorporado en los artículos 157° y 158° del texto sustantivo las
lesiones al feto en sus modalidades dolosa e imprudente, debiendo resaltar
respecto a esta última, pues es materia de la presente investigación, que en la
legislación española existen dos supuestos sobre los sujetos agentes del
mismo, ya que en el primer párrafo se verifica que es un delito común, puesto
que no se requiere ningún tipo de calidad, pudiendo ser autor cualquier
persona, siendo una particularidad el que solo se tipifique la imprudencia grave,
lo cual quiere decir que si la misma no tuviera tal gravedad, sería atípico,
siendo una laguna jurídica, lo que se diferencia con el tipo penal de lesiones al
feto del artículo 124°-A del Código Penal peruano, debido a que este precepto
normativo sólo requiere que se verifique la causación de un daño en la salud o
integridad del feto para que se configure el tipo penal, no siendo necesario que
se determine la gravedad o el carácter permanente de dicha lesión, como sí lo
prevé la legislación española. Por otro lado, en lo concerniente al segundo
párrafo se aprecia que es un delito especial impropio, pues requiere que el
sujeto agente sea un profesional para aplicarse además la pena de
inhabilitación, pero no obstante ello nos parece que esto resulta ser una
condición ambigua, pues puede abarcar a cualquier profesional, debiendo en
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
176
todo caso haberse limitado a los profesionales de la salud que tienen contacto
con una madre gestante, más aún que incluso puede acarrear la inhabilitación
para el ejercicio de su profesión y, por último, en el caso de la madre gestante
consideramos acertada la decisión del legislador español de no considerar
punible su conducta si causara lesiones al feto de manera culposa, puesto que
ello sobrepasaría lo que es el derecho penal mínimo, siendo la propuesta que
se hace en esta tesis el que solo se castigue la conducta negligente de los
profesionales de la salud, siendo incluso esto uno de los motivos por los cuales
el legislador nacional no consideró incorporar dentro de nuestro Código Penal
las lesiones culposas al feto, ya que existiría la posibilidad latente de que
pueda verse implicada la propia madre gestante.
En cuanto a Colombia se refiere, al igual que España dentro de su
legislación (artículos 125° y 126° del Código Penal del año 2000) contempla el
delito de lesiones al feto tanto en su modalidad dolosa como imprudente, pero
con la diferencia de que ya no se refiere en forma genérica a profesionales,
sino que limita su ámbito de aplicación en forma más precisa a los
profesionales de la salud, lo cual consideramos acertado y que es la propuesta
del presente trabajo de investigación, siendo también coherente el que se
sancione con inhabilitación puesto que dicho profesional en su condición de tal
ha lesionado un bien jurídico como lo es la salud del feto, pero lo que no
compartimos es que tal como se encuentra redactado el tipo penal en su primer
párrafo se incluye a la madre gestante, lo cual en la legislación española no
sucede, puesto que esta última se encuentra exceptuada de la modalidad
culposa, lo que ya ha sido materia de comentario líneas arriba, al haberse
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
177
señalado que no debería incluirse dentro del círculo de sujetos agentes de esta
modalidad a las madres gestantes.
La legislación de El Salvador en los artículos 138° y 139° del Código
Penal del año 1998 regula las lesiones al feto en sus formas dolosa y culposa,
debiendo resaltar en cuanto a esta última modalidad se refiere que el sujeto
agente de este ilícito puede ser cualquier persona excepto la madre gestante,
lo cual significa que los profesionales de la salud pueden verse inmersos dentro
de este tipo penal, pero no se hace ningún tipo de diferenciación a pesar de los
conocimientos que puedan tener a comparación de otros tipo de personas,
concordando en que la madre gestante no sea sancionada penalmente en caso
incurra en una conducta culposa, pero de lo cual si discrepamos es que nos
parece que la pena a imponerse (multa) es demasiado benigna no obstante la
magnitud del bien jurídico que se protege, puesto que en nuestra realidad las
penas de multa son impuestas mayormente para las faltas, y que a pesar de
que en el caso peruano algunos delitos se sancione con multa (vg. los delitos
de Calumnia y Tráfico de monedas y billetes falsos contenidos en los artículos
131° y 254° del Código Penal respectivamente), no debe perderse de vista que
el bien jurídico que tutela al feto se encuentra muy por encima de ellos.
Por último, en Nicaragua al igual que los tres países analizados en forma
precedente, en sus artículos 148° y 149° del Código Penal - Ley 641 de mayo
del 2008, tipifican las lesiones al no nacido en sus modalidades dolosa y
culposa respectivamente, siendo que en cuanto a esta última modalidad, su
regulación no es similar a ninguno de los países anteriormente mencionados,
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
178
puesto que tipifica esta conducta culposa como un delito común, pero
establece además de la pena privativa de libertad, la pena de inhabilitación
especial, la cual solo se podría aplicar a los profesionales sanitarios, por lo cual
consideramos que debe hacerse una precisión en la tipificación de esta
modalidad delictiva. Cabe destacar que este país impone una nueva forma de
inhabilitación a las personas que incurran en esta inconducta, la cual es la
prohibición de prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o
consultorios ginecológicos públicos o privados, de lo cual se colige que no sólo
se inhabilitaría a los profesionales de la salud, sino que se prohíbe a cualquier
persona que ostente cualquier profesión u oficio a trabajar en los centros de
salud mencionados. Finalmente, este país también ha optado por excluir a la
embarazada como sujeto agente de este precepto.
X.3. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 03
En nuestra legislación nacional se tipificó por primera vez las lesiones
dolosas al concebido contenidas en el artículo 124°-A del Código Penal, al
haberse incorporado el mismo mediante el artículo 1° de la Ley N° 27716 del
08 de mayo de 2002; sin embargo, a pesar de que en el cuaderno de debate
del Proyecto de Ley N° 839/2001-CR que originó la promulgación de dicho tipo
penal, también fue motivo de análisis la modalidad culposa, la misma fue
desestimada por nuestro parlamento, y no obstante ello, posteriormente en el
año 2014 nuevamente hubo una iniciativa legislativa recaída en el Proyecto de
Ley N° 1478/2012-CR sobre la incorporación del delito de negligencia médica
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
179
respecto al concebido en el Código Penal, la cual fue archivada por la Comisión
de Justicia y Derechos Humanos del Congreso.
En referencia al Resultado Nº 03, cabe señalar como antecedente que
nuestro derecho penal tradicional tutela la vida humana dependiente a través
de las conductas punibles de aborto, desde el momento en que el óvulo
fecundado se anida en el útero; sin embargo, se han evidenciado casos en que
por intervención quirúrgica en la gestante o por la diversa ingesta de
medicamentos se han ocasionado lesiones a la integridad física o salud del
concebido, sin tener como consecuencia necesaria la muerte del mismo, pero
sí efectos permanentes en su salud, los cuales van a ser apreciados en forma
más inmediata y contrastable desde el momento del nacimiento, pero ello no
quiere decir que si durante el período de gestación el feto se logra recuperar de
la lesión que se le ha ocasionado, el tipo penal no se haya configurado; por lo
que en ese sentido, el derecho penal moderno ha creado el tipo penal de
lesiones al concebido, a fin de tutelar la salud e integridad física del mismo, y
no solo su vida como lo hace el delito de aborto, ante lo cual nuestra legislación
nacional no ha sido ajena a esta realidad, motivo por el cual en el año 2002
ante una iniciativa parlamentaria se promulgó la Ley N° 27716, incorporándose
de esta manera a nuestro Código Penal de 1991 el artículo 124°-A que tipifica
el delito de lesiones dolosas en el concebido, evidenciando con la redacción de
este tipo penal la utilización -en cuanto al derecho penal se refiere- del término
"concebido”, en lugar de “feto”, ya que como hemos precisado anteriormente,
es a partir desde que el producto de la concepción alcanza el desarrollo de feto
con la anidación, que penalmente se tutela el derecho a la vida humana
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
180
dependiente con las conductas punibles del delito de aborto en sus diferentes
modalidades, y por consiguiente, desde esta etapa corresponde tutelar el
derecho a la salud e integridad física del feto. Por ello, es que creemos que
esta decisión no es compatible con la regulación del aborto en nuestro
ordenamiento jurídico penal, ya que esta figura delictiva protege la vida
humana dependiente desde el momento de la anidación del óvulo fecundado
en el útero, lo que permite diferenciar cuando nos encontramos ante medios
anticonceptivos y abortivos, puesto que de ser así incluso existiría la posibilidad
de sancionar penalmente a aquellas mujeres que ingieran la píldora del día
siguiente.
Es más, en el cuaderno de debate del Proyecto de Ley N° 839/2001-CR
que originó la promulgación de la Ley N° 27716, se observa que nuestros
legisladores utilizan el término concebido y feto en forma indistinta, lo cual a
priori daría entender que ambos términos pueden ser considerados como
sinónimos, lo cual no resulta ser correcto, puesto que la ciencia médica ha
establecido una clara diferenciación científica entre ambos conceptos. Así, el
concebido es producto de la unión de las cargas genéticas del óvulo y del
espermatozoide, una vez producida la fecundación, dando origen a un nuevo
ser, con un código genético distinto a los progenitores; en cambio, el término
feto es utilizado en la ciencia médica a partir del tercer mes de gestación hasta
el parto (ya sea natural o una cesárea de ser el caso), debiendo resaltar que
para la ciencia del derecho penal, ya hemos establecido que se interpretará al
termino feto como el producto de la concepción desde el momento de la
anidación hasta el inicio del parto, adhiriéndonos a la tesis amplia moderada, a
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
181
la cual se adhieren también autores como Valle Muñíz y Portocarrero Hidalgo
(Portocarrero Hidalgo, 2003, p. 171), por lo que consideramos que en lugar del
término concebido, se debió preferir el término de feto al tipificar las lesiones a
la vida humana dependiente.
Sin perjuicio de ello, la gran problemática que se ha generado en torno a
la referida ley (Proyecto de Ley N° 839/2001-CR) y que es objeto de la
presente investigación, es que a pesar que su texto original proponía incorporar
la modalidad dolosa y culposa -aunque erróneamente puesto que la reforma
realizada en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos propuso la
tipificación de este delito con una misma penalidad para ambas modalidades,
siendo esto evidentemente desproporcional, ya que una conducta dolosa y una
culposa no pueden tener una misma pena-, solo se aprobó la primera de las
nombradas. En el debate parlamentario se dejó entrever que la necesidad de
tipificar esta conducta se originó por la elevada incidencia de casos que se
producían por negligencia médica (mala praxis), como por ejemplo con la
administración de medicamentos inadecuados en las farmacias o recetadas por
médicos, tal como ocurre con algunos anticonceptivos que producen como
consecuencias secundarias graves daños en la salud del feto.
Aunado a ello, precisamente, en la Exposición de Motivos de este
proyecto de ley se resaltó que la necesidad de la tipificación de este delito es
justamente por el riesgo al que se expone a los fetos en el tratamiento
quirúrgico o médico de la gestante, de lo cual se desprende que se estarían
refiriendo a las conductas culposas por parte de los profesionales de la salud,
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
182
debido a que es poco probable que estos profesionales tengan la intención de
ocasionar dichas lesiones, y este es el fundamento principal que se debió
tomar en cuenta por los legisladores para tipificar el delito de lesiones culposas
al feto, a fin de brindar una tutela completa a este bien jurídico de tanta
trascendencia como lo es la salud e integridad del feto.
Respecto al cuaderno de debates de este proyecto, se puede apreciar
que los congresistas que no se encontraban a favor de la tipificación de las
lesiones culposas al feto, señalaban como exagerado el responsabilizar de esta
conducta a la madre, quien también podría ser autora de esta modalidad
delictiva al tomar un medicamento sin tener la certeza del embarazo o realizar
cualquier actividad que implique riesgo para la salud del concebido, lo cual, a
nuestro criterio, nos parece que no fue un argumento suficiente para decidir
dejar desprotegido al feto de tantas conductas culposas que puedan afectar su
salud e integridad, solucionando esta cuestión con la sola exclusión de la
madre gestante como autora de esta modalidad delictiva, tal como se ha
establecido en otros países como España, Nicaragua y El Salvador.
No obstante el intento fallido de que se incorpore el delito de Lesiones
culposas al feto en nuestro ordenamiento jurídico, nuevamente en el año 2014
hubo una iniciativa legislativa recaída en el Proyecto de Ley N° 1478/2012-CR
sobre la incorporación del delito de negligencia médica respecto al concebido
en el Código Penal, la misma que en forma desafortunada la Comisión de
Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República recomendó por
mayoría la no aprobación y envío al archivo el Proyecto de Ley en mención,
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
183
bajo el argumento de que la incorporación del tipo penal de negligencia médica
(general) y negligencia médica respecto al concebido (específica) se encuentra
actualmente prevista en nuestro Código Penal, en particular, mediante los
artículos 111°, 124° y 124°-A respectivamente, puesto que la fórmula legal
planteada en dicho Proyecto de Ley cumple la estructura típica de estos tres
tipos penales; lo cual consideramos a todas luces errado, puesto que respecto
de los dos primeros delitos (homicidio culposo y lesiones culposas), estos están
destinados a regular conductas que atenten contra la vida humana
independiente –no pudiendo incluirse al feto debido a que es una vida
dependiente, y respecto del último de los citados (daños al concebido), este
tipo penal tampoco resultaría ser aplicable puesto que es una modalidad
dolosa, mas no culposa, que es la que se pretende incluir dentro de nuestro
ordenamiento jurídico penal.
En una publicación reciente del autor Arbulú Martínez, contrariamente a
la opinión de la mayoría de autores nacionales, menciona que a su parecer,
dentro de una interpretación histórica (lo señalado por el dictamen de la
Comisión de Justicia) y por la ubicación en el artículo 124-A, el tipo penal
establecido en el mencionado artículo sería en realidad una infracción culposa,
posición con la que discrepamos en la medida que en virtud del principio de
legalidad, consideramos que si el tipo penal no señala expresamente que se
trata de una conducta culposa, como sí se precisa en nuestro código sustantivo
al tipificar otras conductas de esta naturaleza, se trataría de un tipo penal que
solo se ha tipificado en la modalidad dolosa.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
184
Finalmente, cabe mencionar que a través del Proyecto de Ley del nuevo
código penal, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos plantea la
instauración en el país de un nuevo Código Penal, que, de aprobarse,
sustituiría al vigente Código Penal de 1991, este es el el Proyecto de Ley N°
3491/2013-CR, el cual entre los artículos que propone incorporar se encuentran
las Lesiones imprudentes al concebido, debiendo resaltar que en el caso de las
modalidad dolosa, se plantea una distinta descripción del tipo, debido a que
requiere que la lesión ocasionada al concebido afecte su normal desarrollo
para que sea típica, no existiendo esta exigencia en el actual tipo de lesiones al
concebido del artículo 124°-A; asimismo, se plantea como una agravante el que
el daño ocasionado produzca un peligro inminente para la vida del concebido, o
se mutile un miembro u órgano principal de su cuerpo, o lo haga impropio para
su función o cuando el autor sea un profesional de la salud, imponiéndose la
pena de inhabilitación, siendo esta fórmula legal parecida a la legislación
española y que consideramos acertada, puesto que genera un mayor reproche
que el autor de este delito sea un profesional de la salud que tiene el deber de
proteger el bien jurídico de la salud e integridad del ser humano en formación.
Asimismo, se destaca que en ente proyecto sí se prevé tipificar la
modalidad culposa, sin embargo, discrepamos en cuanto a que no se haya
excluido de esta modalidad delictiva a la madre, puesto que por las razones
anteriormente esbozadas, no es acorde incluirla en el grupo de sujetos agentes
por razones de política criminal.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
185
Finalmente, el legislador ha reiterado en el error de tomar el término
concebido para tipificar las lesiones producidas a la vida humana dependiente,
toda vez que como ya se ha dejado establecido, la doctrina penal nacional es
uniforme al considerar que se tutela la salud y la integridad del ser humano en
formación desde la anidación, donde pasa a denominarse feto según la ciencia
penal.
X.4. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 04
Con respecto al resultado N° 04, de la estadística recabada del
Ministerio Público – Distrito Fiscal La Libertad, respecto de las denuncias
ingresadas desde el 01 de enero del 2007 hasta el 26 de diciembre del 2017,
respecto a la incidencia de denuncias del delito de Lesiones al concebido del
artículo 124°-A del Código Penal, se puede verificar que solo se registran tres
casos durante un lapso de diez años, uno en la Fiscalía Provincial Mixta
Corporativa de Otuzco, y los otros dos en la Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de Ascope, siendo que dos de ellos a la postre han sido archivados
preliminarmente y uno de estos ha sido sobreseído en la etapa intermedia del
proceso penal.
Cabe señalar de que si bien es cierto el tema materia de la presente
investigación es referente a las lesiones al feto en su modalidad culposa, a
efecto de poder verificar la incidencia de este delito en su vertiente dolosa, la
cual se encuentra actualmente tipificada en nuestro Código Penal en el artículo
124°-A del Código Penal, se ha recabado del área de Gestión de Indicadores
del Ministerio Público – Distrito Fiscal de La Libertad, estadística respecto de
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
186
las denuncias ingresadas desde el 01 de enero del año 2007 hasta el 26 de
diciembre del 2017, sobre la incidencia de denuncias de Lesiones al feto
(denominadas en nuestro Código sustantivo como Daños al concebido), se
puede verificar que se registran tres casos durante un lapso de
aproximadamente diez años, lo cual denota que esta modalidad dolosa es poco
frecuente en nuestra realidad, y que no obstante encontrarse sancionada esta
conducta, la misma puede considerarse como una especie de “Derecho Penal
simbólico”, como lo es por ejemplo el delito de Especulación (art. 234° del
C.P.), ya que a pesar de estar plasmada en nuestro ordenamiento jurídico, no
se observa que sea de imperiosa necesidad su regulación a diferencia de la
modalidad culposa, puesto que es bastante frecuente que los profesionales de
la salud ocasionen en el desempeño de su ocupación lesiones a los fetos como
consecuencia de los tratamientos o a los medicamentos que puedan
suministrar producto de sus diagnósticos, más aún de que no se puede afirmar
categóricamente que no exista margen de error en las decisiones que puedan
adoptar dichos profesionales, siendo proclives ante tal vez la falta de los
conocimientos científicos necesarios o el no cumplir los protocolos de los
establecimiento donde laboran respecto a los casos que se presenten, el
producir lesiones que puedan atentar contra la salud de los embriones o fetos.
Es así que se ha podido obtener como información el Caso N°
2306064500-2017-338-0 tramitado por la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa
de Otuzco, donde se verifica que la conducta atribuida a la investigada Arminda
Esperanza Luna Quispe no se subsumiría en el delito de Lesiones al concebido
del artículo 124°-A del Código Penal, puesto que su intención no era el de
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
187
atentar contra la salud o integridad física de su hijo (feto), sino que tenía temor
de ser trasladada a otro nosocomio para que se le practique una cesárea,
motivo por el que decide abandonar el Centro Médico Andino del Alto Chicama
y no regresar posteriormente, siendo por tanto una conducta negligente
(culposa) de su parte, no habiéndose acreditado en el curso de dicha
investigación a través del Certificado Médico Legal respectivo, si es que el feto
resultó lesionado, esto en razón a que la investigada no registraba atención
médica externa o en emergencia y en consecuencia no existía una historia
clínica susceptible de ser analizada en un reconocimiento médico posfacto por
el Instituto de Medicina Legal, por lo que de esta manera discrepamos con el
argumento empleado para el archivo de los actuados, el cual tiene como
fundamento principal la falta de elementos de convicción que acrediten la
comisión del delito, aunado a que en el caso sería la madre gestante la
responsable de las presuntas lesiones culposas al feto, no siendo este el
motivo del trabajo de investigación, puesto que el mismo está dirigido a
criminalizar las lesiones culposas ocasionadas por los profesionales de la
salud, mas no por las madres gestantes como lo sería en el presente caso,
deviniendo de igual manera en atípico el hecho investigado en el supuesto de
que se encuentren reguladas las lesiones culposas que se propone en esta
tesis.
Así mismo, se ha podido obtener información el Caso N° 2306024500-
2014-636-0 sustanciado por la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Ascope,
en la cual se atribuye al procesado Jorge Luis Pérez Chávez la comisión del
delito de Lesiones en el Concebido, puesto que el día 05 de agosto de 2014 a
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
188
las 14:30 horas aproximadamente habría golpeado en el vientre a la agraviada
Carmen Yajaira Rodríguez Miranda, la misma que se encontraba embarazada
de dos meses y medio, lo cual según el Certificado Médico Legal N° 000834-G
de fecha 06 de agosto de 2014 concluye que presenta signos de aborto
incompleto; en ese sentido, durante la investigación preparatoria no se han
recabado los elementos de convicción suficientes que permitan acreditar que el
procesado haya tenido conocimiento de que la agraviada se encontraba en
estado de gestación, puesto que ella misma –según refiere en su declaración
testimonial- recién apenas hace algunos días atrás se había enterado de dicha
situación, y en el supuesto caso que el procesado hubiera tenido conocimiento
de la gestación de la agraviada, de ninguna manera por el resultado producido
se habría configurado el delito de Lesiones al concebido, puesto que este tipo
penal sanciona el daño en el cuerpo o en la salud del concebido –término con
el cual como ya hemos señalado en forma precedente discrepamos, debiendo
ser lo correcto el hacer mención al feto-, ya que se ocasionó un aborto
incompleto de la agraviada, debiendo en ese sentido subsumirse la conducta
en el artículo 118° del Código Penal sobre el aborto preterintencional, ya que al
parecer la intención del sujeto agente ha sido el de lesionar a la madre
gestante y no al feto, tipo penal que de igual manera no se configuraría, esto en
razón a que el embarazo por el escaso tiempo de gestación no era notorio y
tampoco se tienen elementos de convicción que acrediten que al procesado le
hubiera constado dicho embarazo, siendo por ende la conducta atípica.
Finalmente, del Caso N° 2306024500-2015-728-0 tramitado también por
ante la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Ascope, de los actuados se
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
189
verifica que se atribuye al Biólogo Julio Mendoza Ángulo la responsabilidad del
delito de Lesiones al concebido, sin embargo, esto no sería del todo correcto,
puesto que la imputación principal versa sobre la receta de píldoras
anticonceptivas a la denunciante María Tatiana Huaccha Huingo (madre
gestante), a pesar de que ésta se encontraba con dieciséis semanas de
gestación, lo cual ha sido prescrito por una Obstetra no identificada en dicha
investigación, quien le recetó las pastillas con la finalidad de regular el ciclo
menstrual de la denunciante debido a que tenía un retraso, no teniendo esta
última aún en ese momento conocimiento de que la paciente estaba
embarazada, puesto que el investigado Julio Mendoza Ángulo (Biólogo de la
Posta Médica del AA.HH. Alto Perú de Sausal) le extrajo una muestra de
sangre para el análisis de embarazo, el mismo que arrojó negativo, y debido a
este resultado es que la obstetra le receta la ingesta de píldoras
anticonceptivas, y a pesar de que la denunciante ingirió durante diez días estas
pastillas y al ver que su ciclo menstrual no se normalizaba, es que acude a la
Posta de Sausal donde es derivada al Hospital de Chocope para que se saque
una ecografía y descartar algún quiste, siendo el Gineco Obstetra Carlos
Rivera Espinola quien le manifestó que tenía cuatro meses de embarazo.
Como consecuencia de ello es que la denunciante pone en conocimiento
de la autoridad policial los hechos antes señalados, con la finalidad de que las
personas involucradas se hagan responsables en caso su bebé nazca mal,
habiendo sido mal encaminada dicha investigación, puesto que en todo caso
quien recetó las pastillas anticonceptivas fue la Obstetra que no ha sido
individualizada, mas no el Biólogo Julio Mendoza Ángulo, quien a pesar de
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
190
efectuar un análisis erróneo de embarazo, ello no implica que sea el
responsable de las eventuales lesiones del feto, no existiendo un nexo causal
entre la acción y el resultado lesivo, aunado a ello debe de tenerse en
consideración que la Obstetra habría actuado en base al principio de confianza,
ya que efectuó la receta al haberse descartado previamente el embarazo de la
denunciante por parte del Biólogo, no existiendo tampoco negligencia de esta
profesional de la salud pues actuó con la diligencia debida al existir un análisis
de embarazo, no siendo previsible el que haya habido algún tipo de error en
cuanto el resultado que se obtuvo.
De lo antes expuesto se puede apreciar que de los tres casos
encontrados solo en uno de ellos (Carpeta N° 728-2015) presuntamente sería
culposo con intervención de profesionales de la salud, al margen de que no
existe nexo causal entre la acción (conducta) y el resultado lesivo (el mismo
que no se pudo verificar que se produjo), aunado al mal direccionamiento del
proceso al investigarse a la persona que no correspondía; adicionalmente debe
señalarse que en el delito de lesiones al feto (tanto en su modalidad dolosa
como culposa) el sujeto pasivo de este ilícito penal resulta ser el feto, mas no la
madre gestante, habiéndose considerado en las Carpetas fiscales N° 728-2015
y N° 636-2014 en forma errónea a la madre gestante como agraviado, siendo
todo lo contrario en la Carpeta N° 338-2017 en la cual se consideró como
agraviado al hijo en gestación (feto).
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
191
XIII. CONCLUSIONES
❖ De los resultados encontrados en la investigación se ha podido
demostrar la necesidad de tipificar en nuestro Código Penal el delito
de lesiones culposas al feto cometidas por los profesionales de la
salud a fin de llenar un vacío legal respecto de la mayor incidencia de
este delito en su modalidad culposa que en la dolosa.
❖ De la doctrina penal nacional revisada se desprende que existe una
posición mayoritaria y casi unánime en cuanto a la necesidad de la
tipificación del delito de lesiones culposas al feto cometidas por parte
de los profesionales de la salud en nuestro Código Penal, esto con la
finalidad de que se cubra un vacío legal en nuestro ordenamiento
jurídico penal, ya que en la actualidad dicha conducta resulta ser
atípica, por lo que se colige que la tutela actual que se brinda en este
campo del derecho a este bien jurídico (salud e integridad del feto) es
incompleta.
❖ Del análisis del derecho comparado se ha encontrado que los países
de Colombia, España, Nicaragua y El Salvador contemplan la
tipificación de las lesiones al feto en su modalidad dolosa y culposa,
destacando que las legislaciones de España, Nicaragua y El Salvador
excluyen como sujeto agente de la conducta culposa a la madre
gestante, siendo esta exclusión la fórmula legal que solucionaría la
cuestión de política criminal que se fundamenta para no tipificar la
conducta culposa en nuestro país.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
192
❖ Del análisis del cuaderno de debates del Proyecto de Ley N°
839/2001-CR y el Proyecto de Ley N° 1478/2012-CR podemos
concluir que la decisión de no incorporar la modalidad culposa del
delito de Lesiones al Feto se ha basado en fundamentos erróneos
que no justificaban dejar en desprotección un bien jurídico tan
trascendente como lo es la salud e integridad del feto. Así, con
respecto al primer proyecto mencionado, se debió a un fundamento
de política criminal (excesivo control de la vida de la madre) el cual se
pudo solucionar con la sola exclusión de esta del círculo de sujetos
agentes; y en el segundo proyecto mencionado, se debió a la falta de
preparación jurídica en la materia de los legisladores al considerar
que las conductas culposas ocasionadas a los fetos se encontraban
tuteladas con el artículo 124° del Código Penal sobre Lesiones
Culposas, cuando es evidente que este tipo penal protege la salud e
integridad de la vida humana independiente.
❖ De la estadística recabada del Ministerio Público – Distrito Fiscal La
Libertad, se verificó la mínima incidencia de investigaciones por el
delito de lesiones al feto, ya que durante un periodo de diez años
(desde el 01 de enero del 2007 hasta el 26 de diciembre del 2017),
solo se registran tres casos, lo cual revela que este delito en su
vertiente dolosa es poco frecuente en la realidad.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
193
XIV. RECOMENDACIONES
La inclusión de la modalidad culposa del delito de Lesiones al feto
cometidas por profesionales de la salud en nuestro Código Penal,
excluyéndose dentro de sus alcances a la madre gestante, debiendo
sancionarse adicionalmente a la pena privativa de la libertad con la
inhabilitación principal en el ejercicio de la profesión.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
194
XV. BIBLIOGRAFÍA
Álvarez, J. T. (2012). COMIENZO Y FIN DE LA VIDA HUMANA: LA MODERNA
DISCUSIÓN ACERCA DE LOS EMBRIONES EXTRAUTERINOS Y SU
INCIDENCIA EN EL DERECHO PENAL. Buenos Aires, Argentina.
Arbulú Martínez, V. J. (2018). Derecho Penal. Parte Especial. Lima: Instituto
Pacífico S.A.C.
Asamblea Legislativa de la República de El Salvador. (10 de Junio de 1997).
Asamblea Legislativa. República de El Salvador. Obtenido de Asamblea
Legislativa. República de El Salvador.:
https://www.asamblea.gob.sv/decretos/details/380
Borda, G. (2001). La persona humana. Buenos Aires: La Ley S.A.
Bossert, G. (1995). Fecundación Humana Asistida. En G. Jurídica, El Derecho
Civil de nuestros tiempos (págs. 115-116). Lima: Universidad de Lima.
Bramont-Arias Torres, L. A., & García Cantizano, M. d. (1998). Manual de
Derecho Penal. Parte Especial. Lima: San Marcos.
Buompadre, J. E. (2000). Derecho Penal. Parte Especial. Corrientes: Mave.
Bustos Ramírez, J. (1991). Manuel de Derecho Penal. Parte Especial.
Barcelona: Ariel.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
195
Cabanellas de Torres, G. (1993). Diccionario Jurídico Elemental. Madrid:
Editorial Heliasta S.R.L.
Calderón Cerezo, Á., & Choclán Montalvo, J. A. (2001). Derecho Penal. Parte
Especial. (Vol. II). España: Bosch.
Castillo Alva, J. L. (2000). Homicidio: Comentario de la figuras fundamentales.
Lima: Gaceta Jurídica.
Castillo Alva, J. L. (2008). Derecho Penal. Parte Especial I. Lima: GRIJLEY
E.I.R.L.
Castro Olaechea, N. (Setiembre de 2011). Universidad San Martín de Porres.
Obtenido de Facultad de Drerecho:
http://www.derecho.usmp.edu.pe/itaest2013/Articulos_estudiantiles/09-
2011_articulo_Danos_al_Concebido.pdf
Castro Olaechea, N. (Sin fecha). Daños al concebido: ¿es suficiente el
comportamiento a título doloso? Lima.
CONFILEGAL. (10 de Julio de 2017). CONFILEGAL. Obtenido de Código
Penal.: https://confilegal.com/20170710-codigo-penal-libro-ii-delitos-y-
sus-penas/#t4
Congreso de la República. (28 de Setiembre de 2001). Congreso de la
República. Obtenido de Proyectos de Ley (2001-2006):
http://www.congreso.gob.pe/pley-2001-2006/
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
196
Contesse Singh, J., & Silva Boldt, J. (2009). La punibilidad de las acciones
prenatales con resultados lesivos. Santiago: Universidad de Chile -
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
Defensoría del Pueblo. (2004). Sétimo Informe del Defensor del Pueblo al
Congreso de la República 2003-2004. Lima: Defensoría del Pueblo.
Delval, J. (2008). El desarrollo humano. Madrid: Siglo XXI de España Editores
S.A.
Diez Ripollés, J. L., & Gracia Martín, L. (1997). Comentarios al Código Penal.
Parte Especial. Valencia: Tirant Lo Blanch.
Díez Ripollés, J. L., Gracia Martín, L., & Laurenzo Copello, P. (1997).
Comentarios al Código Penal. Parte Especial. Valencia: Tirant Lo
Blanch.
Donna, E. (2008). Derecho Penal. Parte Especial. Rubinzal - Culzoni.
Donna, E. (2011). Derecho Penal: Parte Especial. (4° Edición ed., Vol. Tomo I).
Buenos Aires, Argentina: Rubinzal-Culzoni Editores.
El Tiempo. (07 de Julio de 2015). El Tiempo. Obtenido de Personas que
causan lesiones a un feto, pagarán hasta 4 años de cárcel.:
https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-16058275
Enciclopedia Jurídica Omeba. (2005). Enciclopedia Jurídica Omeba. Buenos
Aires: DRISKILL S.A.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
197
Eser, A. (1998). Derecho Penal, Medicina y Genética. Lima: IDEMSA.
Ferrer Colomer, M., & Pastor García, L. (1998). Génesis y uso del término "pre-
embrión" en la literatura científica actual. Persona y Bioética, 3-27.
doi:http://personaybioetica.unisabana.edu.co/index.php/personaybioetica
/article/view/600/686
Ferrer Colomer, M., & Pastor García, L. (Enero - Abril de 2017). Uso del
término “Preembrión” en la literatura biomédica desde su origen hasta la
actualidad. Obtenido de Cuadernos de Bioética (En línea) - Vol. XXVIII:
<http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=87550119009>
Gaceta Jurídica. (2010). El Código Penal en su jurisprudencia . Lima: Gaceta
Jurídica.
Gálvez Villegas, T. A., & Rojas León, R. C. (2012). Derecho Penal: Parte
Especial. Lima: Jurista Editores E.I.R.L.
García Cavero, P. (2012). Derecho Penal. Parte General. (Segunda ed.). Lima:
Jurista Editores.
García Martín, L. (1997). Comentario al Código Penal. Parte Especial (Vol. I).
Valencia: Tirant Lo Blanch.
Hurtado Pozo, J. (1982). Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Lima:
IDEMSA.
Hurtado Pozo, J., & Prado Saldarriaga, V. (2011). Manual de Derecho Penal.
Parte General. (Cuarta ed.). Lima: IDEMSA.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
198
Kaufmann, A. (1973). Tipicidad y causación en el procedimiento de Contergan.
Consecuencias para el derecho en vigor y la legislación". Berlín.: Nuevo
Pensamiento Penal.
LA GACETA. (05 de Mayo de 2008). LA GACETA. Diario Oficial. Obtenido de
LA GACETA: file:///C:/Users/Clotilde-User/Desktop/CP_Nicaragua.pdf
Langman, S. (2007). Embriología Médica. Buenos Aires: Editorial Médica
Panamericana.
Lejeune, J. (1992). Biotecnología y futuro del hombre: La respuesta bioética.
Conversaciones de Madrid (pág. 122). Madrid: Eudema S.A.
LEYES COLOMBIA. (24 de julio de 2000). LEYES COLOMBIA. Obtenido de
Código Penal de Colombia: http://leyes.co/codigo_penal.htm
Luzón Peña, D. M. (2016). Derecho Penal. Parte General. (3° ed.). IBdeF.
Michue Huacache, J. A. (2004). El delito de lesiones contra la vida humana
dependiente: precisiones de dogmática penal y política criminal. Lima:
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Mora, A. S. (2012). El desarrollo prenatal. En A. S. Mora, Psicología del
Desarrollo Humano I. Sinaloa: Universidad Autónoma de Sinaloa.
Moreno Carrasco, F., & Rueda García, L. (2011). Código Penal de El Salvador
Comentado. San Salvador: Consejo Nacional de la Judicatura.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
199
Muñoz Conde , F., & García Arán , M. (2015). Derecho Penal Parte General.
Madrid: Tirant Lo Blanch .
Peña Cabrera Freyre, A. R. (2017). Derecho Penal. Parte Especial. Lima:
IDEMSA.
Portocarrero Hidalgo, J. (2003). Delitos de lesiones. Lima: Portocarrero.
Quinteros Olivares, G. (1991). Comentario a la Parte Especial de Derecho
Penal. Aranzadi.
Roxin, C. (1997). Derecho Penal. Parte General. (Primera ed., Vol. I). CIVITAS
SA.
Roy Freyre, L. (1996). Derecho Penal Peruano. Parte Especial. Lima.
Rubio, M. (1992). El ser humano como persona natural. Lima: PUCP.
Salinas Siccha, R. (2010). Derecho Penal. Parte Especial (4° ed., Vol. i). Lima:
GRIJLEY.
Salinas Siccha, R. (2013). Derecho Penal: Parte Especial. Trujillo: Grijley.
Santillán Santa Cruz, R. (2012). La protección jurídica desde el principio de la
vida humana: A propósito del reconocimiento de la «concepción» en la
legislación civil peruana. IUS Revista de investigación de la Facultad de
Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, 7.
Sessarego, C. F. (2001). Derecho de las Personas (8° ed.). Lima: Grijley.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
200
Sevilla, D. S. (1995). La medicina moderna de la procreación en el derecho de
familia y en el derecho sucesorio. XXI Congreso Internacional del
Notariado Latino. España: Consejo General del Notariado.
Spaemann, R. (1997). ¿Son todos los hombres personas? Cuadernos de
Bioética, VIII(31), 1029.
SPAEMANN, R. (1997). ¿Son todos los hombres personas? Galicia: Grupo de
Investigación en Bioteca de Galicia.
Suanzes Pérez, F. (1999). Repositorio de la Universidad de la Coruña.
Obtenido de Los Delitos de Lesiones. Especial referencia a las Lesiones
al feto.:
https://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/10751/CC%2047%20art
%2020.pdf?sequence=1&isAllowed=y
Suanzes Pérez, F. (1999). Universidad de la Coruña. Recuperado el 14 de abril
de 2018, de Los delitos de lesiones. Especial referencia a las lesiones al
feto.:
http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/10751/CC%2047%20art
%2020.pdf?sequence=1
Tamarit Sumalla, J. M. (2005). Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal. Navarra: Aranzadi.
Varsi Rospigliosi, E. (1995). Derecho Genético. Principios Generales. Trujillo:
Editora Normas Legales S.A.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
201
Varsi Rospigliosi, E. (2014). Tratado de Derecho de las Personas. Lima:
Gaceta Jurídica S.A.
Varsi, E. (2013). Derecho Genético. Lima: Grijley E.I.R.L.
Vásquez Shimajuko, C. S. (2002). La vida humana independiente: Contenido y
límites de protección jurídico penal. Revista de Doctrina y Jurisprudencia
Penales, 374.
Vázquez López, J. E. (Julio-Setiembre de 2010). Scielo. Cuadernos de
Medicina Forense. Obtenido de La "Lex Artis ad hoc" como criterio
valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento
médico. A propósito de un caso basado en la elección de la técnica
empleada en el parto (parto vaginal vs. cesárea):
http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1135-
76062010000200009
Velayos, J. L., & Santamaría, L. (1996). Consideraciones en torno al comienzo
de la vida humana (Vol. VII). Galicia: Cuadernos de bioética.
Villavicencio Terreros, F. (2014). Derecho Penal. Parte General. Lima:
GRIJLEY.
Villavicencio Terreros, F. (2015). Universidad de Friburgo. Recuperado el 22 de
agosto del 2018, de Protección del Derecho a la Vida:
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20150708_02.
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
202
Vives Anión, T. S. (1996). Comentarios al Código Penal de 1995. Valencia:
Tirant Lo Blanch.
Zurriaráin, R. G. (Mayo - Agosto de 2009). LA PROGRESIVA
DESPROTECCIÓN JURÍDICA DE LA VIDA HUMANA EMBRIONARIA
EN ESPAÑA: DE LA LEY 35/1988 A LAS LEYES 14/2006 Y 14/2007.
Cuadernos de Bioética [en linea], XX. Recuperado el 16 de Junio de
2018, de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=87512373001
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho
La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en
el Código Penal Peruano
203
ANEXOS
Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Bibli
oteca
de D
erec
ho