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Competencias de la Nación yCompetencias de la Nación ylas provincias en lalas provincias en laexplotación de hidrocarburosexplotación de hidrocarburosen la Argentinaen la Argentina
Historia económica
* Abogado y asesor de recursos naturales en la Cámara de Diputados de la Nación.
La intención de este trabajo es buscar referencias históricas y rea-lizar algunas reflexiones sobre ciertas cuestiones relativas a la regu-lación constitucional y legal de los hidrocarburos.
Dentro de la amplia gama de aspectos que el tema ofrece, se hanseleccionado:
a) El debate histórico hasta 1994 respecto de si el “dominio” o,mejor, la potestad regulatoria sobre los yacimientos petroleroscorrespondía a la Nación o a las provincias, y, posteriormente a 1994,cómo ha quedado el reparto de competencias;
b) La constitución de un monopolio -de hecho o de derecho- a favordel Estado para exploración, explotación, transporte y comercializa-ción de hidrocarburos; y,
c) Cuando la explotación es realizada por un privado, cuál es la rela-ción jurídica del concesionario con el hidrocarburo extraído, es decir,si tiene la propiedad y libre disponibilidad del hidrocarburo o estásujeto al destino que el Estado le dé, de suyo respetando la remune-ración por la inversión y valor de las tareas que desarrolla.
Luego, se realiza una breve referencia a la competencia judicial yalgunas perspectivas que se abren ante la situación provocada por lareforma constitucional de 1994 y las normas posteriormente sancio-nadas.
Enrique Hida lgo*
67Explotación de hidrocarburos en la Argentina
Antecedentes históricos ysituación jurídica a 2007
Es útil realizar una reseña de lasnormas que regularon el dominiode los hidrocarburos.
Hasta mediados del siglo XX loshidrocarburos fueron reguladospor el Código de Minería. Es decir,el Congreso de la Nación estable-cía las normas generales, elPoder Ejecutivo dictaba la regla-mentación correspondiente y, porfin, las autoridades provincialeslas aplicaban.
Es decir, se trataba de las reglasque el Congreso establece deacuerdo con lo prescripto por la“cláusula de los códigos”(actualmente art. 75, inc. 12,antes art. 67, inc. 11) que, comoreza la Constitución, no altera “lasjurisdicciones locales, correspon-diendo su aplicación a los tribuna-les federales o provinciales,
según las cosas o las personascayeren bajo sus respectivasjurisdicciones”. 1
La Colonia y el siglo XIXLas Ordenanzas de Toledo, dic-
tadas en el siglo XVI por el virreydel Perú Francisco de Toledoestablecían la plena propiedad dela corona sobre los minerales. Elprincipio regalista fue mantenidocuando por Real Cédula de 1783se extendió al Virreinato del Ríode la Plata la aplicación de lasOrdenanzas de Nueva España(México) sancionadas por CarlosIII. 2
La Asamblea de 1813 no modifi-có el sistema si bien dictó el lla-mado “Reglamento de Mayo”,destinado a fomentar la minería.
A su vez, la Constitución de1853 sólo previó que el Congresodictara el código de minería, pero
1 Sin embargo, en algún caso ante la intervención de una provincia, la Corte se atribuyójurisdicción originaria cuando, de acuerdo con la cláusula de los códigos, hubieracorrespondido la intervención de la justicia local y, en su caso, la actuación de la Cortefederal por la vía del art. 14 de la ley 48 (ver “Sociedades Anónimas Compañía dePetróleo La República; Limitada; Compañía Nacional de Petróleos, Limitada, yStandard Oil Co., Sociedad Anónima Argentina c. Provincia de Salta” (Fallos 164:140):se trata de un interesante caso donde la provincia de Salta, mediante un decreto delgobernador, pretendió recuperar yacimientos entregados por un interventor federal alas empresas accionantes; el argumento de la provincia era la ilegitimidad de la con-cesión, y la Corte no juzga ese hecho, sino que considera que el decreto es inconsti-tucional porque una vez efectuada la concesión minera, el eventual pleito debió serplanteado ante la Justicia, de modo que hace lugar a la demanda de las petroleras poruna cuestión de las formas empleadas por el gobierno de Salta, pero sin ingresar enlos motivos sustanciales invocados por la provincia. La jurisdicción de la Corte es invo-cada porque las accionantes fundan su derecho sobre la violación de las garantíasfederales de propiedad y debido proceso, pero a mi juicio la cuestión remitía a institu-ciones locales.
2 Las fuentes fueron consultadas en un trabajo de la Dirección de InformaciónParlamentaria de la Cámara de Diputados de la Nación.
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que su aplicación corresponderíaa las jurisdicciones locales. El 9de diciembre de 1853 el mismocuerpo que acababa de sancionarla Constitución dictó el llamadoEstatuto de Hacienda y Crédito,redactado por Mariano Fragueiro,que en su capítulo X: a) establecióla aplicación de las ordenanzas deNueva España ya citadas quereconoce la propiedad de lasminas en el titular de la soberanía,b) dispuso que la propiedad “sub-terránea de minas” era “públicay nacional”; y c) ordenó un regis-tro de minas en cabeza del EstadoNacional. 3
El Congreso, al sancionar elCódigo Civil, mantuvo el criterioregalista en su art. 2342 inc. 2,pero estableciendo que pertene-cerían al dominio privado de laNación o de las provincias segúnsu ubicación. Mediante la ley 726de 1875, que encomendaba alPoder Ejecutivo revisar el proyec-to de Domingo de Oro de 1862que no había sido tratado por elCongreso, mantenía el criterio delCódigo Civil.
La controversia respecto de lapropiedad nacional o provincial yase advertía en las normas reseña-das y, llegado un caso ante laCorte Suprema en 1884 (Fallos,27:16), el tribunal, sin referir alCódigo Civil, descalificó una ley
provincial de San Juan que con-tradecía la ley nacional de 1857que, como vimos, adoptó comocódigo de minería las ordenanzasde México (Nueva España). 4
El criterio del Código Civil fuemantenido en el Código deMinería (ley 1919 de 1886), queen su art. 7º prescribe que lasminas son del dominio privado dela Nación o las provincias.
Ese Código de Minería tuvo ori-gen en el proyecto encargado alsanjuanino Domingo de Oro, quelo presentó en 1863 pero no fuetratado, por la desconfianza de lasprovincias respecto del gobiernofederal.
El espíritu privatista y liberal delcódigo es notable. El art. 8º con-cede a los particulares el derechode buscar, explotar y disponer deellas “como dueños”. A su vez,prohíbe al Estado explotar o dis-poner de las minas en el art. 9º,salvo los casos especialmenteprevistos. Por cierto, cabe advertirque estas normas están aúnvigentes.
El siglo XX, primeros 50años: la dirección de YPFy el monopolio estatal
En 1902 se sanciona la ley 4167,que si bien establecía un régimenpara las tierras fiscales en general
3 Oyhanarte, Julio, “Régimen constitucional de las fuentes minerales de energía” en LaLey, T. 88, Sección Doctrina, p. 863.
4 Autos “Ruisuarez, Luisa y Juana”. Se trataba del embargo de una mina efectuado conarreglo a una ley de San Juan. El ejecutado alegó que las minas no eran embargablespor la ley nacional de 17 de diciembre de 1857, que adoptó como código de minería,las ordenanzas de México, que prohíben su embargo.
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en el art. 15 prohibía la enajena-ción de tierras con ciertos minera-les, entre ellos el petróleo, autori-zando al Poder Ejecutivo a prohi-bir la denuncia de minas en losterritorios que explorara. 5 En tér-minos simples la norma implicabala excepción de ciertos aspectosdel Código de Minería. 6
Luego, es de interés reseñar lasanción de la Ley 7059 en 1910,tal vez la primera ley específica-mente petrolera, pues por mediode ella se autorizó al PoderEjecutivo a reservar una zona de5.000 hectáreas en la zona petro-lífera de Comodoro Rivadavia afin de que fueran concedidas parasu explotación por medio de licita-ción pública. 7 También se autori-zaba la explotación por la admi-nistración, destinando sus produc-tos, principalmente, al ferrocarril yla armada.
La ley tuvo origen en un proyec-to del presidente Figueroa Alcortaante el descubrimiento de petró-leo en Comodoro Rivadavia en1907, con la intención de realizarla explotación en forma directa o
por medio de contratos con com-pañías privadas. El senadorVillanueva advirtió que no existíainterés en establecer un monopo-lio fiscal, sino reservar la franjadescubierta, pero J. V. Gonzálezsostuvo que el Estado no debía,por principio, realizar explotacio-nes aleatorias (de riesgo) como laminería y llamó la atención sobrela modificación del criterio delcódigo de minas, a la vez que sepronunció contra el monopoliopúblico, pero mucho más aún con-tra una concesión directa a manosprivadas y en monopolio. Por ellose llamó a la sala al ministro deAgricultura, quien aclaró que sereservaría para el Estado solo unaporción y el resto se sacaría a lici-tación. Para González, la leyimplicaba la suspensión delCódigo de Minería, y, de tal modo,la restricción de los derechos a losparticulares. Señaló que tambiénconstituía el establecimiento deun monopolio en beneficio delEstado -aun cuando la ley no loestableciera expresamente- conla correlativa restricción a los par-ticulares que quedaban ajenos a
5 La Corte Suprema, oportunamente, rechazó el planteo de inconstitucionalidad contraeste decreto en autos “Diadema Argentina (S.A.) c/ Gobierno Nacional”, del 7 de agos-to de 1936.
6 Federico Bernal afirma que fue Enrique Hermitte en 1905 el que propuso las primerasreformas al Código de Minería. Ver “Neoliberalismo y provincialización”, en “Le MondeDiplomatique”, Buenos Aires, julio de 2007, p. 4. A su vez Diego Mansilla afirma queun proyecto de ley presentado en 1908 por el oficialismo para dar fondos a la Divisiónde Minas para importar equipos de prospección no fue aprobada por la oposición sus-citada: ver Hidrocarburos y política energética, Ediciones CCC, Buenos Aires, 2007 p.21 y nota 6 donde cita como fuente a Kaplan, M. “La primera fase de la política petro-lera argentina (1907-1916)” en Desarrollo Económico, XIII, Nº 52, 1974.
7 Según Mansilla el proyecto requería la reserva por el doble de extensión que el san-cionado: Hidrocarburos y política energética cit p. 21.
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los derechos que, precisamente,el Código les confería. 8
González fue un acérrimo defen-sor del esquema liberal y privatis-ta de la explotación de los recur-sos naturales, contrario a que elEstado interviniera, lo que seexpresa no sólo en sus interven-ciones parlamentarias, sino tam-bién en sus obras y actividad pro-fesional. 9
En 1915 este plazo fue prorroga-do por cinco años por medio de laley 9.664.
En diciembre de 1910 RoqueSaénz Peña crea por decreto laDirección General de Explotacióndel Pertróleo de ComodoroRivadavia para explotar la zonade reserva. En 1922, bajo la direc-ción de Mosconi, se crea la direc-ción de Yacimientos PetrolíferosFiscales, durante la presidenciade Alvear, que según algunosautores constituyó la primerapetrolera estatal del mundo. Laidea era controlar la producciónde combustibles para la industriay el ejército. En 1923 se producenafta para avión de la fuerzaaérea y en 1925 YPF inaugurauna destilería. 10
Es importante recordar que enesa época Chubut y Santa Cruzeran territorios nacionales y noprovincias, pero creo relevanteadvertir en el curso del debate laclara conciencia de los legislado-res respecto de que estaban apar-
tando al petróleo del régimengeneral de minas, a favor delEstado.
Esta política legislativa de efec-tuar reservas de exclusión de losderechos de particulares en laexploración y explotación dehidrocarburos fue ratificada en1934 con su incorporación, preci-samente, al Código de Minería.
En 1927 se discutieron dos pro-yectos de ley en la Cámara deDiputados. Uno referido al régi-men legal del petróleo, el otro alrégimen administrativo para suexplotación. Molinari sostuvo quela Unión Cívica Radical sustenta-ría la nacionalización de las minasde petróleo y su explotación por elEstado nacional, por sí, en formadirecta y exclusiva, considerandoa los hidrocarburos bienes priva-dos de la Nación. Comentó que en1920 un agente británico ofreció aYrigoyen capitales a cambio departicipación en la renta petrolera,negándose el entonces presiden-te a aceptarlo, aun cuando losempresarios ingleses no pretendí-an dirigir la explotación, sino soloparticipar, afirmando Yrigoyenque la Argentina podía proveersede capitales y tecnología sin nece-sidad de recurrir a ese auxilio. Eldebate fue extenso, plagado decuestiones reglamentarias entorno a cuál de los despachosdebía tratarse primero. Prácti-camente todos estaban de acuer-
8 Cf. Diario de Sesiones del Senado, 1909 pp. 543 y ss., 569 y ss. 9 Ver González, Joaquín V., Escritos y opiniones en derecho, Tercera Parte, pp. 7 y ss. 10 Mansilla, Hidrocarburos y política energética cit. pp. 22-23.
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do con que debían nacionalizarselas minas de petróleo, pero la dis-cordancia se centraba sobre elproyecto que regulaba la adminis-tración del recurso que autorizabala participación de empresas pri-vadas de capital extranjero, lo queMolinari calificaba de “aparienciade nacionalización”. Por ello luegode la votación del primer despa-cho el bloque de la UCR se retiródel recinto. 11 Más tarde el proyec-to que regulaba la administraciónfue extensamente debatido enDiputados. Ninguno fue transfor-mado en ley por el Senado por laoposición provincial.
En 1930 se derroca a Yrigoyen.Según veremos se ha imputado aintereses de petroleras extranje-ras haber instigado el golpe antelas intenciones del presidenteradical de nacionalizar los hidro-carburos. Tres días después delgolpe son detenidos Mosconi yBaldrich. 12
En 1932 YPF empieza a producirGas Licuado de Petróleo (GLP)para garrafas y se dicta la ley queregula la organización de laDirección General de YacimientosPetrolíferos Fiscales. Ella, a cargode un directorio nombrado conacuerdo del Senado, continuabala empresa petrolera argentina. Elart. 1º prescribía que el estudio,
exploración, explotación de losyacimientos de hidrocarburos delEstado Nacional, como así tam-bién la industrialización de los pro-ductos y derivados, estaría bajosu responsabilidad.
A YPF se le atribuiría el monopo-lio al que ya se hacía alusión en eldebate de la ley 7059. En efecto,en 1934 por decreto del 13 dejunio se estableció una reserva afavor de YPF de ciertas áreas entodo el territorio nacional, queluego fue prorrogada por 10 añosen 1935. Esa misma reserva fuenuevamente prorrogada por otros10 años mediante el decreto 8358en 1944. Las reservas se fijabanen los términos de los arts. 395 y398 del Código de Minería confor-me con la modificación de 1934.Estos artículos reconocían a laNación y a las provincias el dere-cho a realizar reservas en ampliaszonas geográficas, por diez años,que quedaban excluidas de suconcesión a particulares. Expre-samente se incluían como reser-vas de la Nación importanteszonas de Chubut y Neuquén.También se permitía a YPF operaren las provincias, pero no senacionalizaba el recurso. AsíSalta suscribió un contrato conStandard Oil en exclusividad. Lasprovincias mantenían la jurisdic-
11 Cf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 1927, III, pp. 183 y ss. Durante eldebate del proyecto que regulaba la administración, Raffo de la Reta informó que enPersia el gobierno británico participaba de la explotación participando con el 51% delas acciones de la Anglo Persian Oil Company Limited, pagando el 16% de regalías algobierno local. A su vez que tanto Perú, Ecuador o Bolivia calificaban al petróleo comobien del dominio de la Nación.
12 Mansilla, Hidrocarburos y política energética cit. p. 24.
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ción por el Código de Minería yobtenían las regalías.
Para finalizar con esta etapa,hay que detenerse en la sanciónen 1935 de la ley 12.161 que seincorpora al Código de Minería.Allí se ratifica el criterio del CódigoCivil respecto del dominio privado,de la nación o de las provincias,de los yacimientos de hidrocarbu-ros. El Estado nacional o las pro-vincias podían explotar esosrecursos por sí o mediante empre-sas mixtas. En el primer supuesto,la Nación debía hacerlo por mediode YPF y las provincias por “unarepartición con personería jurídicacreada al efecto”. Los particularespodían explotar yacimientos deacuerdo con la regulación delmismo Código para las sustanciasde primera categoría.
Las sociedades mixtas eranreguladas en el mismo código exi-giendo cierta integración de direc-tores, incluyendo al presidente,nombrados por el Poder Ejecutivocorrespondiente, con acuerdo delSenado o la legislatura.
Ese mismo Código autorizaba alPoder Ejecutivo a prohibir laimportación o exportación dehidrocarburos líquidos, con noticiaal Congreso.
Como se señaló, se establecióen los arts. 395 hasta 398 un sis-tema importante de reserva dezonas a favor de YPF.
Ahora bien, como vimos, aunante esta redacción, ya existíadesde principios del siglo XX unapolítica (expresada en leyes odecretos) que reservaba las áreaspara la Nación, excluyendo losderechos de los particulares con-sagrados en el código de minería,cuando eran estratégicas para elEstado. A su vez, esas áreas eranasignadas a la dirección de yaci-mientos petrolíferos fiscales, una“repartición con personería jurídi-ca”, con un directorio de altorango político, pues se designabacon acuerdo del Senado.
Sin embargo, se admitía queYPF contratara con empresas pri-vadas, fundamentalmente extran-jeras. Como luego veremos, losconvenios suscritos en 1936 porYPF con los grupos Standard Oil,Shell Mex y otras, ratificados porel presidente Agustín P. Justo,eran el modo de permitir el ingre-so del capital extranjero, lo queera criticado por el radicalismo ylos grupos nacionalistas. 13
En 1940 puede leerse en los dia-rios de sesiones de la Cámara deDiputados un extenso debatesobre los resultados de esos con-venios, a partir de un proyecto deinterpelación de Julio V. González(bloque socialista), ante la finali-zación del plazo de los convenios,los que, afirmaba, se habían man-tenido en secreto durante años.Sostenía que los acuerdos impli-
13 Ver el proyecto suscrito por Frondizi, Bertini, Lencinas, Liceaga, Bonazzola, PomarCandioti, Rojas, Cufré y Maineri en Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de1947, p. 671.
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caban el reconocimiento de trustsinternacionales con los que seestablecía una distribución deáreas, propia del monopolio, delsiguiente modo: una paraStandard Oil, otra para Shell y latercera para YPF. Ese oligopolio,en el cual YPF daba participacióna las empresas privadas confor-mando una suerte de “consorciomixto”, controlaba el negocio delpetróleo perjudicando a los reven-dedores de naftas, cuyo margense había reducido14. Tambiéncuestionaba el pago por YPF depatentes innecesarias o présta-mos al Automóvil Club Argentinopor cifras millonarias. El proyectode González y su discurso pusoacento en la importancia del hidro-carburo en la estrategia militarrefiriendo, por ejemplo, que laguerra en Europa era por el petró-leo y que ese había sido el motivode la invasión de Rumania porAlemania. (Por cierto, en los años30 sobrevolaba la guerra delChaco entre Paraguay y Boliviadonde se atribuía a las empresasStandard Oil y Shell interesesencontrados a favor de cada unode los países beligerantes).
Durante la interpelación, elministro de Agricultura (CosmeMassini Ezcurra) defendió la his-toria de YPF y la tendencia a la
nacionalización de “las fuentes deriqueza y la de los servicios dedistribución de los recursos”.Informó que a partir de 1935 lasempresas privadas, entre ellasStandard Oil y Shell, comenzarona importar excesivas cantidadesde crudo y derivados paramediante el dumping perjudicar aYPF y ganar el mercado interno.Aparentemente el mercado inter-no era un negocio importante yresultaba necesario proteger laparticipación de YPF pues, decíael ministro, de otro modo seríainútil la nacionalización de lasreservas. Para ello, dijo, se reali-zaron los acuerdos manteniendoen el ámbito de decisión del PoderEjecutivo la importación y asegu-rando a YPF la colocación de todasu producción. Esta argumenta-ción del ministro era controvertidapor González quien afirmaba quelos acuerdos implicaban la claudi-cación por el Estado nacional delas atribuciones que antes ejercíaen forma directa y exclusiva pormedio de YPF a favor de un con-junto de empresas sometiéndose,además, a un régimen de arbitrajeprivado en caso de conflicto. Esosacuerdos, según González, leimpedían a YPF importar crudosin consentimiento de las empre-sas15.
14 González también cuestionaba una suerte de tribunal arbitral al que debía someterseYPF en caso de desacuerdo, lo que a su juicio violaba el (entonces) art. 100 de laConstitución que daba competencia a la Justicia Nacional para entender en los asun-tos en los que la Nación sea parte, lo que era rebatido por Fassi. El tema es ajeno aeste trabajo pero no puedo dejar de recomendar los trabajos de José NicolásMatienzo y, fundamentalmente, el excelente dictamen del doctor Freire Romero en elcaso “Sargo”, fallado por la Corte Suprema en 1973.
15 Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 1940, pp. 230 y ss. 654 y ss.
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Luego, en un debate en 1942,González volvió a retomar las crí-ticas y citó el caso de un directorde YPF que justificaba no haberimportado crudo de Bolivia porestar afectado por los acuerdos.16
En abril de 1944 el PoderEjecutivo dictó el decreto 835817mediante el cual se extendió pordiez años la reserva establecidaen 1934 a fin de que la direcciónde YPF prosiguiera con la explo-ración y explotación oficial entodos los territorios nacionales,suspendiendo el otorgamientode permisos de exploración yconcesiones de explotación dehidrocarburos.
Previamente, en octubre de1943, el decreto 12.648 suscritopor Ramírez había creado laDirección Nacional de Energía,como entidad autárquica, conamplias facultades de regulaciónrespecto de la producción, distri-bución y consumo de todo el com-bustible existente y la energía,cualquiera fuera su fuente u ori-gen, debiendo asegurar las reser-vas necesarias para los fines deutilidad nacional. La dirección cre-ada debía intensificar la búsquedade yacimientos de hidrocarburos,así como la elaboración de deriva-dos.
A dicha Dirección de Energía sele integró como ente “autárquicodependiente” la DirecciónGeneral de Yacimientos Petrolí-
feros Fiscales, mediante decreto22.389 suscrito por Farrell y, entreotros, Perón17. Entre las ampliasatribuciones asignadas se esta-bleció que debía mantener unaestadística de producción, impor-tación, exportación y consumo,explorar, regular el mercado deproducción, distribución y consu-mo de energía, y realizar las tare-as de exploración y explotación dehidrocarburos, como así tambiénlas de industrialización y comer-cialización, por medio de las enti-dades autárquicas (YPF, entreotras). La Dirección debía funcio-nar con un directorio presidido porun oficial superior de las FuerzasArmadas designado con acuerdodel Senado.
Se advierte entonces desde eldescubrimiento del petróleo unadecisión del Gobierno de laNación de adoptar decisionessobre los hidrocarburos, exclu-yéndolos del Código de Minaspara reservarlos a las decisionesdel Estado. A partir de los años‘30, por medio de YPF, consa-grando un monopolio fiscal. Elmodo que el Congreso encontrópara excluir la aplicación delCódigo de Minería (en los térmi-nos de J. V. González: como catá-logo de los derechos de los parti-culares) fue establecer reservas.Ahora bien, se mantenía el criteriode que los recursos hidrocarburí-feros pertenecían a la Nación o alas provincias según su localiza-
16 Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 1942, p. 139 y ss.17 Suscrito por Farrell, Mason, Perlinguer, Perón, Teissaire, Silgueira, Pistarini y
Ameghino.
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ción, pero con el dato, no menor,de que los mejores yacimientosdescubiertos se encontraban enterritorios nacionales. Sin embar-go, por las referencias de Sampayen la Convención de 1949 respec-to de que tras la caída deYrigoyen pudo existir la intenciónde evitar la nacionalización que elentonces presidente aspiraba,sería de interés conocer la rele-vancia de los yacimientos existen-tes en territorios no nacionales, esdecir, en las provincias (segura-mente Salta y Mendoza), pero esun tema que no correspondeabordar en esta nota.
Por último, es de interés advertirque hubo algunos intentos deregular la materia que no se cris-talizaron. Entre ellos podemosrecordar:
(i) En 1917 el proyecto de Merloy Rodolfo Moreno (h) que declara-ba a la minas de petróleo, hierro yhulla bienes privados del Estadonacional (Diario de Sesiones de laCámara de Diputados, 1917, p.45);
(ii) En 1927 el proyecto de DiegoLuís Molinari y otros de similarintención al anterior, pero que,además, establecía que la explo-tación debía ser realizada por elEstado nacional y se declaraba la“utilidad pública” sobre los yaci-mientos, debiendo procederse ala expropiación de los que hubie-ran sido concedidos previamentea privados o a provincias. Esteproyecto pretendía reemplazar el
art. 1º del proyecto de ley que sedebatía (Diario de Sesiones de laCámara de Diputados, 1927, pp.405 y ss.).
(iii) También de 1927 es un pro-yecto de Nicolás Repetto que delmismo modo proponía declararnacionales los yacimientos y soloexplotables con autorización de laNación. 18
(iv) En 1932 encontramos el dic-tamen de la Comisión de Códigosdel Senado, sobre la base de losproyectos del senador Serrey ydel Poder Ejecutivo, de leyOrgánica del Petróleo, que esta-blecía que los yacimientos eranbienes del dominio privado de laNación o las provincias, según suubicación. El proyecto permitía laconcesión a particulares, pero elEstado podía establecer la inten-sidad de la explotación de acuer-do con las necesidades naciona-les bajo sanción de caducidad dela concesión (art. 20). A su vez elEstado podía hacer reservas,pero se fijaba un régimen tributa-rio de canon y regalía (12%)prohibiendo cualquier otroimpuesto nacional, provincial omunicipal (art. 29). Se admitía quelos particulares explotaran minasde hidrocarburos con arreglo alCódigo de Minería, pero se loprohibía a los estados extranjeros.
(v) En 1947 el proyecto de Cal-cagno, Frondizi, Balbín, Delle-piane, Pomar y otros, que estable-cía la nacionalización de los hidro-carburos, a los que calificaba de
18 Cf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 1927, III, pp. 64 y ss.
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“bienes patrimoniales e inalie-nables del dominio privado delEstado nacional”. A su vez pro-ponía que la exploración, explota-ción, industrialización, almacena-je, transporte y comercio fueranservicio público a cargo delEstado nacional, que debía pres-tarlo exclusiva y directamente pormedio de la dirección de YPF. El50% de las utilidades debía desti-narse a las provincias o territoriosnacionales donde estuvieran losyacimientos, caducando los dere-chos de regalías. En los funda-mentos, Calcagno calificaba a la“empresa mixta” como una“solución del imperialismo”,recordando que cuando en 1938en México Lázaro Cárdenasexpropió a las compañías anglo-norteamericanas el abogado de laStandard Oil le propuso confor-mar, precisamente, una empresamixta.
La federalización constitucional: convención de 1949
La reforma constitucional de1949 (derogada por bando militaren 1956) estableció la federaliza-ción de las fuentes de energía. Elart. 40 prescribía: “Los minerales,caídas de agua, los yacimientosde petróleo, de carbón y de gas, ylas demás fuentes naturales deenergía, con excepción de los
vegetales, son propiedadesimprescriptibles e inalienables dela Nación, con la correspondienteparticipación en su producto, quese convenirá con las provincias”.
Como vimos antes, existió desdelos orígenes de nuestra Constitu-ción y la sanción del Código Civilun debate jurídico y político res-pecto de si la reivindicación de lasprovincias de ser propietarias delas minas (como bienes privados)que tenía como fuente una conce-sión del gobierno de la Nación pormedio del Código Civil o en unanorma constitucional. SegúnSampay, la tesis radical expuestaen la Cámara de Diputados en1928 por Diego Luis Molinari con-sideraba que las minas pertenecí-an originaria y constitucionalmen-te a la Nación.
Dijo también Sampay que el expresidente Yrigoyen reivindicabala explotación de ellas exclusiva-mente por la Nación atribuyéndolela siguiente frase: “el subsuelomineral de la República no puedeni debe ser objeto de otras explo-taciones que las de la Naciónmisma”. Y señaló que su derroca-miento impidió la sanción de unaley que nacionalizaría el petróleo,advirtiendo que ese golpe deEstado “fue festejado por losterratenientes y los petroleros nor-teamericanos”. 19
19 Cf. La Constitución de 1949 comentada por sus autores, Ed. El Coloquio, BuenosAires, 1975, p.301. La frase textual de Sampay es: “…cuya deposición, que impidiósancionar la ley que nacionalizaba el petróleo, fue festejada ‘por los ricos terratenien-tes -según anota Waldo Frank, testigo del 6 de setiembre-, sacando de sus bodegasel champaña de las mejores vendimias para acompañar el menú de los petroleros
77Explotación de hidrocarburos en la Argentina
Vale anotar que el radicalismoaceptaba esta tesis, si bien nocoincidía con la necesidad de lareforma constitucional, la que cali-ficaban como un intento de Perónpara mantenerse en el poder alincorporar la reelección. En 1947,por ejemplo, Frondizi y otros dipu-tados habían presentado un pedi-do de informes y un proyecto deResolución en la Cámara deDiputados donde se cuestionabanlas conversaciones con represen-tantes de la firma Standard Oil yexigían la denuncia de los conve-nios suscritos en 1936 por YPFcon los grupos Standard Oil, ShellMex y otros. 20
A mi juicio es relevante la refor-ma de 1949 ya que, reivindicandocomo antecedente la intención deYrigoyen de nacionalizar el petró-leo, introduce la federalización deltema lo que, veremos, se mantie-ne aun ante la derogación de lareforma constitucional.
Durante el mismo 1949 la ley13.660 dispuso que la construc-ción de gasoductos, oleoductos,
destilerías, usinas y depósitos dehidrocarburos queda sujeta a laautorización del Poder Ejecutivo.
Como dato del mercado, recor-demos que en 1955 la extraccióncorrespondía en un 84% a YPF,pero solo el 54% del petróleo con-sumido era nacional. La depen-dencia de la importación llevó aPerón a suscribir cuestionadosacuerdos con una subsidiaria dela Standard Oil de California, losque fueron anulados por el gobier-no surgido del golpe de 1955. 21
Luego de 1955Luego del golpe de Estado que
depuso al gobierno constitucionalen 1955 las autoridades de factoanularon la reforma constitucionalde 1949 22, y en 1957 convocarona una reforma constitucional,donde el peronismo estuvo pros-crito23. De suyo, tal convención fueobjeto de cuestionamientos sobresu legitimidad, no solo por partede los peronistas, sino tambiénpor juristas como Oyhanarte. 24
americanos”. Convención Nacional Constituyente, Buenos Aires, Imprenta delCongreso de la Nación, 1949, Reunión 6, p. 282.
20 El Pedido de informes fue suscrito por Frondizi, Bertini, Lencinas, Liceaga, Bonazzola,Pomar Candioti, Rojas, Cufré y Maineri en Diario de Sesiones de la Cámara deDiputados de 1947, p. 671. El de Resolución por Frondizi, Rubino, Zanoni, Galvagni,Córdoba, Errecart, Busaniche, Aráoz, Paulina y Ravignani. Otro, también deResolución, pedía la expropiación, suscrito por Frondizi, Balbín, del Mazo, PeñaGuzmán y otros.
21 Mansilla, Hidrocarburos y política energética cit. p. 28.22 No fue el único hecho jurídicamente insólito y brutal, pues también removieron a la
Corte Suprema por decreto o fusilaron a ciudadanos sin respeto por el debido proce-so, aun aplicando una pena ex post facto, pues al momento de los hechos ocurridosen 1956 la pena de muerte había sido derogada por el mismo gobierno en 1955.
23 Como es recordado, se dio en dicho acto un alto porcentaje de voto en blanco: mayorque el partido más votado.
24 Ver Oyhanarte, Julio, op cit. Este autor no puede ser calificado como peronista, pues
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Ahora bien, aun cuando estaConvención solo incorporó el art.14 bis a la Constitución y no tratóel régimen de los hidrocarburos,los debates previos que se refle-jan en la nota de Oyhanarte yacitada permiten advertir que lanacionalización dispuesta en1949 estaba en debate. La postu-ra “provincializadora” era expre-sada por un joven abogado, queluego en 1976 fue ministro deEconomía del ex presidenteVidela, José A. Martínez de Hoz.También adherían a ella GonzálezCalderón y Guillermo Cano25.Oyhanarte sostenía la potestad dela Convención para nacionalizarlos hidrocarburos y los mineralesnucleares y, además, la necesi-dad de que ello ocurriera.
El trabajo de Oyhanarte tienealgunos aspectos de indudableinterés. Cita a favor de su tesis laopinión de Alberdi respecto de lanecesidad de que los temas esen-ciales al desarrollo estuvieran encabeza de la Nación, señalandocomo ejemplos las grandes obrascomo “caminos de hierro, canales,puentes, grandes mejoras mate-riales…” pues decía que “… soloes grande lo que es nacional”.También la de Raúl Prebisch,quien reclamaba la continuaciónde la política nacional contraria alas concesiones privadas, “a fin deresguardar el país de la acción de
las combinaciones monopolistasinternacionales”.
Oyhanarte expresa una posturafervientemente nacionalista, reba-tiendo argumentos provincialistasy sumando los propios, entre ellosla necesidad de ver al petróleo ytodos los aspectos del negocio(explotación, transporte, refina-ción y comercialización) como unservicio público integral. Al res-pecto, rescato una ironía del autordirigida hacia quienes sosteníanque la existencia de un serviciopúblico implicaba solamente unaregulación especial del poder depolicía respecto de las empresas,pues refería que según esa tesis“en sentido estrictamente jurídico,la exploración y explotación depetróleo y uranio pertenecería a lamisma especie que las activida-des de un farmacéutico”. 26
La ley 14.773, sancionada ennoviembre de 1958 mantuvo elespíritu de federalización delpetróleo que venía desarrollándo-se conforme fue visto en el tránsi-to desde aquel Código de Mineríade Oro que prohibía al Estado laexplotación y daba a las provin-cias el dominio originario.
En efecto, el art. 1º de la ley14.773 establecía que los yaci-mientos de hidrocarburos existen-tes en todo el territorio y platafor-ma submarina eran bienes exclu-
es recordada su participación en la Corte Suprema que, posteriormente, admitió elsometimiento de civiles al Código de Justicia Militar, por ejemplo en el caso “Pucci”,con disidencia de Orgaz, que precisamente se utilizó para reprimir al peronismo.
25 Oyhanarte, Julio, op cit., esp. Notas 5 y 6.26 Oyhanarte, Julio, op cit. pp. 870, 881, 882.
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sivos, imprescriptibles e inaliena-bles del Estado nacional, gozandolas provincias en cuyos territoriosse encontrasen de un derecho aparticipar en el producido, queluego fijaba en el 50%. El art. 2ºotorgaba el monopolio de las acti-vidades de exploración, explota-ción, industrialización, transportey comercialización a YPF, Gas delEstado y Yacimientos Carboní-feros Fiscales, los que gozaríande autarquía.
Al decir del miembro informanteen el Senado, senador Wied-mann, el proyecto tenía seis pun-tos relevantes: 1) La nacionaliza-ción de los hidrocarburos, 2) Elmonopolio estatal -que según él elart. 40 de la Constitución de 1949no lo establecía-, 3) Lo vinculadocon la caducidad de las concesio-nes, que la ley no establecía en elart. 3º y el senador criticaba invo-cando a Yrigoyen, 4) La prohibi-ción de otorgar nuevas concesio-nes, 5) La coparticipación con lasprovincias y territorios nacionales,y 6) La inmunidad de YPF respec-to de las tasas e impuestos loca-les.
En 1960 se sancionó la ley15.735, que establecía la partici-pación de las provincias en el pro-ducido y fue observada por elPoder Ejecutivo.
La jurisdicción federal se mantu-vo luego con la sanción de la ley17.319. Esta ley está aún vigente,pero con relevantes reformasemergentes de la sanción de laley 24.145, la reforma de 1994 dela Constitución Nacional (art.
124), el DNU 506/03 y la ley26.197, llamada “ley corta” que,finalmente, eliminaron la jurisdic-ción federal, al menos en granmedida.
La ley 17.319 (cuyo antecedentealguien encuentra en la ley espa-ñola), sancionada durante la dic-tadura de Onganía, establecía lapropiedad inalienable e impres-criptible de la Nación de los yaci-mientos, como veremos, actual-mente modificado por la “leycorta” que, de acuerdo con lareforma de 1994, reconoce a lasprovincias o a la Nación dichodominio, según el lugar de losyacimientos.
El art. 3º de la misma 17.319,aun vigente, reconoce la facultaddel Poder Ejecutivo Nacional defijar las políticas de exploración,explotación, industrialización,transporte y comercialización dehidrocarburos, con la finalidadprincipal de: a) satisfacer lasnecesidades de hidrocarburos delpaís, y b) mantener reservas queaseguren esa finalidad.
A su vez, el art. 6º admite que eldominio de los hidrocarburosextraídos corresponde al produc-tor, pero que deberá transportar-los, comercializarlos o industriali-zarlos de acuerdo con las regla-mentaciones que dicte el PoderEjecutivo, siendo obligatoria suutilización en el país cuando lasnecesidades de consumo así lorequieran, pudiendo la autoridadfijar los precios. Asimismo, laexportación se autoriza cuando nofueran necesarios para cubrir la
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demanda interna y a precios razo-nables.
Es relevante advertir que lalegislación referida establecía queel Estado, por medio de YPF, eradueño de los hidrocarburos produ-cidos. Cuando hubieran sidoextraídos por empresas privadas,que recibían una retribución por laoperación, pero no se transforma-ban en dueños del petróleo o gaso, mejor dicho, no podían dispo-nerlos libremente. La vinculaciónentre YPF y los privados era obje-to de debate como así también elprecio que las refinerías pagabanpor el crudo. Pero no estaba endebate que el productor carecíade la libre disponibilidad del hidro-carburo.
En este período es interesanterecordar que el presidenteFrondizi, aun cuando desde elllano había criticado los contratosde Perón, autorizó a empresasprivadas extranjeras a ingresar enel mercado de la extracción, atan-do el precio del crudo al valorinternacional, pero manteniendoel resto de los eslabones enmanos de YPF. Esos conveniosfueron anulados en 1963 por elpresidente Illia y, a pesar de lasamenazas de las empresas, noimplicaron una baja en la produc-ción. Durante el gobierno deOnganía, además de sancionarsela ley 17.319 como ya vimos, seautorizó la cesión gratuita porYPF de áreas en explotación,entre ellas algunas que habían
sido objeto de los contratos deFrondizi luego anulados, desta-cándose los yacimientos CerroDragón y La Ventana que repre-sentaban aproximadamente el 12% de la extracción nacional. 27
La nacionalización de lasbocas de expendio en1975. La dictadura militarentre 1976 y 1983
1. Durante el gobierno constitu-cional de 1973 hasta 1976 se pro-dujo la nacionalización de lacomercialización, cuyos efectosson discutidos. Según quienesproponían la nacionalización de lacomercialización en 1974, YPFproducía el 99% del petróleo, perosólo comercializaba el 50% de losderivados. El restante 1% era pro-ducido por Shell.
Esa comercialización había sidocapturada por las empresas priva-das, fundamentalmente Esso yShell, del siguiente modo: i) en elperíodo 1958-1962 habían obteni-do el 51% de las nuevas bocas deexpendio, ii) en el período 1963-1966 sólo habían sido autorizadaspara el 14% de las nuevas esta-ciones de servicio y iii) entre 1967y 1973 lograron el 55,9% de lasmismas. A su vez, YPF habíalogrado autorizaciones para elrestante 44,1% de las nuevasbocas de comercialización, aunsiendo casi el único productor.
Según los autores favorables ala nacionalización de las bocas decomercialización, las refinerías de
27 Mansilla, Hidrocarburos y política energética cit. pp. 30-31.
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las empresas privadas recibíanmás crudo que las de YPF, a pre-cios subsidiados en relación conlos valores internacionales, y enlas mismas condiciones que laempresa estatal, es decir, con elmismo margen de ganancia porcada litro de derivados vendido eigual plazo de retención de losgravámenes a los combustibles(52 días). 28
Tales fueron los argumentos quedieron fundamento al decreto 632del 27 de agosto de 1974 delPoder Ejecutivo mediante el cualse instruyó a la Secretaría deEnergía para que todas las bocasde expendio de derivados dehidrocarburos fueran centraliza-das en YPF.
El decreto fue objeto de recursosde reconsideración interpuestospor Shell y Esso fundados sobreque la Constitución no amparamonopolios y que la autorizaciónpara ejercer el comercio no tratán-dose de un servicio público nopuede ser revocada. Los recursosfueron rechazados en diciembrede 1974 sustentado sobre los arts.2º y 3º de la ley 17.319 que auto-rizan al Poder Ejecutivo a regla-mentar las actividades del art. 2º,entre ellas la comercialización,señalando que la de hidrocarbu-ros es un servicio público por suscaracterísticas. Asimismo, se sos-tuvo que YPF era dueño del hidro-carburo que extrae (arts. 6º y 94,ley 17.319) y por ello titular de la
facultad de disponerlo.Si YPF producía el crudo y sólo
esa empresa podía comercializarsus derivados, el decreto implica-ba un plan de expropiación de lasrefinerías privadas (Esso) o, cuan-to menos, que ellas trabajaran afaçon o a tarifa para YPF.
En 1976, a un mes del golpe del24 de marzo, más precisamente el27 de abril, Videla dictó el decreto223/76 que creaba una comisiónhonoraria para resolver la situa-ción de Esso y Shell creada por eldecreto 632/74. El producto deesa comisión dio un resultado en1977. Por Decreto 1535 del 26 demayo de 1977 (suscrito por Videlay Martínez de Hoz) se excluyó aEsso (que había iniciado juicio alEstado nacional) de los efectosdel decreto 632/74, reintegrándolelas bocas de expendio, y se apro-bó una indemnización en su favorpor aproximadamente 13 milmillones de pesos, dejándosesin efecto el pedido de rendiciónde cuentas que YPF le había for-mulado. Lo propio se hizo conShell por decreto 1536 de 1977con una cifra cercana a los 14 milmillones de pesos.
Luego, por decreto 2568 en 1979se derogó el decreto 632/74.
La nacionalización de las bocasde expendio no fue una medidaconsiderada relevante por partedel plantel de economistas queacompañaban al ministro de
28 Scalabrini Ortiz, Jorge, Petróleo y Liberación, Buenos Aires, Pus Ultra, 1975 pp. 73 yss.
82 realidad económica 241 1º de enero/15 de febrero de 2009
Economía José Ber Gelbard. Paraotros actores de esa época el inte-rés en la medida fincaba en apro-piarse de la recaudación tributariaincluida en el precio de los com-bustibles.
2. Con el argumento de permitirla recuperación secundaria en1977, de modo similar a la épocade Onganía, YPF cedió unas 10áreas en explotación (1.024pozos) que representaban el 10%de la extracción y que entre 1977y 1990 implicaron el 32% delpetróleo producido, a empresasprivadas (Pérez Companc –luegoadquirida en 2002 por Petrobrás-Bridas, Astra, Amoco, Socma,Soldati, etc.) en forma gratuita.En realidad la contraprestaciónera inversiones y promesas deextracción en un 92% más de loproyectado por YPF que luego nocumplieron pero YPF condonólas multas. En 1982 el gobiernomilitar prorrogó los contratos. 29
La privatización de YPF, laprovincialización deldominio originario y ladesregulación del sectordurante los años ‘90
i. Mediante el decreto 2778 de1990 el entonces presidenteMenem30 transformó a YPF, queera una sociedad del Estado, enuna sociedad anónima a partir del1 de enero de 1991. El art. 7º
excluyó a YPF S.A. del control delas leyes de obras públicas, conta-bilidad, procedimientos adminis-trativos, etc., disponiendo en elart. 8º que sus contrataciones seregirían por las normas de dere-cho privado. A su vez, el art. 10autorizó al Ministerio deEconomía para ofrecer en el mer-cado las acciones y obligacionesde YPF S.A. El personal quedabasujeto a la ley de contrato de tra-bajo. El decreto incluía un anexocon un plan de transformacióndonde establecía la venta o cierrede refinerías como la de CampoDurán, San Lorenzo y Dock Sud,la asociación con empresas hastaen un 50% para la exploración yexplotación de áreas de YPF aunde campos en explotación comolos de la Cuenca del Noroeste o laAustral, y de oleoductos, la priva-tización de los servicios “no estra-tégicos” como la sísmica, perfora-ciones, ingeniería de obras o flotade camiones.
Otro dato relevante en estabreve excursión histórica son losdecretos dictados por el presiden-te Menem que establecieron lalibre disponibilidad del hidrocarbu-ro, la libre disponibilidad de lasdivisas que percibieran por laexportación y la desregulación deltransporte.
El decreto 1055 de 1989 quereglamentó la asignación de áreas
29 Mansilla, Hidrocarburos y política energética cit. p. 31. Para un desarrollo del temaver Bonelli, Marcelo, Un volcán en llamas. Los contratos petroleros, Corregidor,Buenos Aires, 1984.
30 El ministro de Economía era Erman González.
83Explotación de hidrocarburos en la Argentina
de “interés secundario” establecióque las empresas que resultaranadjudicatarias bajo dicho régimentendrían la libre disponibilidad delos hidrocarburos que produjeran.Lo que fue extendido a los nuevosconcesionarios por el art. 4º deldecreto 1212, también de 1989. Elart. 6º del mismo decreto dispusola libre importación y exportaciónde los hidrocarburos. Esto fue rati-ficado y extendido a todos los pro-ductores mediante el decreto1589 de 1989.
Por decreto 2851 de 1964 elPoder Ejecutivo ejercido porArturo Illia había establecido laobligatoriedad del ingreso y nego-ciación en el mercado de cambiosde las divisas provenientes deexportaciones de productosnacionales. Esto fue derogado porel decreto 530 de 1991 suscritopor Menem. En lo específico delos hidrocarburos, la libre disponi-bilidad de los mismos fue extendi-do a las divisas provenientes desu exportación hasta el 70% pormedio del decreto 1589.
A su vez, el decreto 44 de 1991estableció la desregulación deltransporte de hidrocarburos y,para ello, se eliminó el monopoliode YPF y Gas del Estado limitan-do las prioridades de YPF. Eldecreto da grandes atribuciones ala Secretaría de Energía pararegular la materia, fijar precios,etc. respecto del transporte dehidrocarburos que se califica deservicio público.
En síntesis, el gobierno deMenem modificó drásticamente el
esquema de producción, transpor-te y disposición de hidrocarburos.Primero disponiendo la libre dis-ponibilidad de los mismos y lasdivisas. Y, luego, previa transfor-mación de YPF en una sociedadanónima, privatizando la mayoríaaccionaria.
ii. La ley 24.145 comenzó el pro-ceso de provincialización que yaen los años ‘50 defendía Martínezde Hoz. Así, el art. 1º estableció latransferencia a las provincias deldominio público sobre los yaci-mientos existentes en sus territo-rios o hasta las 12 millas marinas.Dicha transferencia se produciríacuando se dictara la ley modifica-toria de la 17.319 que la adecuaraa la provincialización (ver arts. 5 y22). Pero, sin perjuicio de lo ante-rior, excluyó las principales áreasen exploración o concesionadaspues no se incluían: a) las asigna-das a YPF, b) las concesionadaspor la Nación ni c) los nuevos con-tratos relacionados con a) y b).
iii. Pero esa ley 24.145 a la parque transfería competencias a lasprovincias sobre ciertos yacimien-tos, en su título II continuaba elplan de privatización, aprobandolos decretos del Poder Ejecutivosobre esa materia. Para ello con-formó el capital de la sociedadanónima YPF en cuatro tipo deacciones: Las clase A pertene-cientes al Estado nacional, lasclase B a las provincias hasta el39%, las clase C de los trabajado-res hasta el 10% bajo el régimende propiedad participada (leyes23.696 y 25.471) y las clase D del
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capital privado. Todas podíantransformarse por venta en claseD, como ocurrió salvo en unapequeña porción que se mantie-nen de las Clase A en manos delEstado nacional, de casi ningúnvalor como capital social y conderecho preferencial respecto de:a) decidir la fusión con otra socie-dad, b) aceptar una situación decopamiento hostil, c) transferir latotalidad de los derechos deexplotación, y d) disolver la socie-dad. Las acciones de clase B seadjudicaban a las provincias pro-ductoras de petróleo en pago deun acuerdo transaccional con laNación por una deuda que lasmismas reclamaban por regalíasmal liquidadas (ver decreto2284/92).
La misma ley autorizó la privati-zación del capital de las provin-cias y la Nación obligando a unaliquidación conjunta (art. 10). Laautorización era por el total, peroel 50% era obligatorio (sic).
Asimismo, el Estado nacionalasumía los créditos y deudas dede YPF al 31 de diciembre de1990.
La ley establecía algunos contro-les parlamentarios y asignaciónde recursos que fueron vetadospor el Poder Ejecutivo (ver decre-to 1858/92).
iv. En 1994 la reforma constitu-cional auspiciada por CarlosMenem para lograr su reelecciónpermitió la incorporación en elactual art. 124 de un segundopárrafo que establece que:
“Corresponde a las provincias deldominio originario de los recursosnaturales existentes en su territo-rio”. Es obvio que triunfaba la tesisprovincialista. Fue un error y, porcierto, resulta llamativo que lasprovincias agrícolas que no pose-en grandes recursos mineros nide hidrocarburos no hayan medi-do las consecuencias económi-cas, sociales y políticas de esadecisión que dejó gran parte delas decisiones sobre los recursosnaturales que producen energíaen poder de las provincias másdespobladas, lo que genera unarelación inversamente proporcio-nal en el país respecto de la parti-cipación democrática en talesdecisiones.
v. Decreto de necesidad y urgen-cia Nº. 546/2003 y la ley 26.197(“ley corta”)
Ante la sanción de la reformaconstitucional de 1994 recién enel año 2003 se dictó en el ámbitofederal una norma relevante res-pecto del dominio de los yacimien-tos, es decir, de las facultades deadministración y explotación delpoder público. El decreto 546 deese año hace referencia en susconsiderandos a la situación “jurí-dicamente ambigua” reflejada enque las provincias eran las titula-res constitucionales del recursopero carecían de atribuciones porel régimen legal de la ley 17.319.
El decreto de necesidad y urgen-cia dispuso que las áreas querevirtieran a las provincias (deno-minadas “en transferencia” por el
85Explotación de hidrocarburos en la Argentina
decreto 1955 de 1994) y aquellasque determinaran las autoridadesprovinciales serían administradaspor ellas ejerciendo las atribucio-nes que la ley 17.319 reconoce ala autoridad de aplicación. Detodos modos, las empresas y lasautoridades provinciales debíanmantener informada a la autoridadnacional.
La autoridad nacional manteníael ejercicio de las facultades ema-nadas de los arts. 2º y 3º de la ley17.319 y, también, mantenía sujurisdicción sobre las áreas con-cesionadas por el Estado nacio-nal.
De tal modo se creaba un régi-men doble. Las áreas ya conce-sionadas se mantenían bajo juris-dicción federal. Las nuevas o lasque revirtieran, fuera por voluntaddel concesionario o por la sanciónque la autoridad nacional les apli-cara caducando sus derechos porincumplir sus obligaciones, deve-nían en jurisdicción provincial.
El esquema de provincializaciónconcluye en el año 2006 con lasanción de la llamada ley corta(ley 26.197). Allí se modifica el art.1º de la ley 17.319 estableciendoque los yacimientos de hidrocar-buros pertenecen al patrimonio“inalienable e imprescriptible” dela Nación o las provincias, segúnel lugar en que se encuentren.Respecto del mar, hasta las 12millas se reconocen patrimonio delas provincias o la ciudad deBuenos Aires. La ley les otorga alas provincias la administración de
los yacimientos, aun los que habí-an sido concesionados por elEstado nacional que el DNU546/2003 reservaba al gobiernonacional.
Según la nueva ley, las faculta-des de las provincias son las quesurgen de la ley 17.319. Entreellas las de renovar las concesio-nes, controlar los contratos, apli-car las sanciones, etc.
El Gobierno de la Nación sereserva el diseño de las políticasenergéticas en el nivel federal.
De la Rúa y la prórroga deLoma de la Lata en el año2000
Por decreto 1252/2000 el presi-dente De la Rúa concedió aRepsol YPF S.A. la prórroga de laconcesión del yacimiento Lomade La Lata–Sierra Barrosa, uno delos más importantes de gas natu-ral. El argumento del decreto fueque, a juicio del entonces presi-dente, era “imprescindible” reali-zar “importantes inversiones” parala extracción y la preservaciónambiental y que YPF había “dadobuen cumplimiento” a sus obliga-ciones.
La prórroga invocaba los arts. 35y 98 de la ley 17.319 y se extendíapor diez años, hasta el año 2027.Como vimos, la atribución de pro-rrogar los contratos, luego de la“ley corta”, fue transferida por elGobierno de la Nación a las pro-vincias.
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3. Breve referencia a ciertosconceptos vinculados conel dominio sobre losyacimientos (dominio originario, eminente, útil)y la jurisdicción
Existe un debate respecto de lanaturaleza jurídica o el carácterdel dominio sobre los yacimientos.En primer lugar el debate finca enel carácter del “dominio originario”del Estado, nacional o provincial.Luego, en el caso de acceder elprivado a la explotación, acercade sus derechos de propiedadsobre la concesión o los hidrocar-buros.
Desde el punto de vista deldominio del Estado sobre loshidrocarburos, Julio Oyhanarte,citando a Jellinek, señala que eldominio sobre el territorio y losbienes por parte de un Estado noes dominium sino imperium. Esapotestad territorial es lo que sedenomina “dominio eminente”. Deacuerdo con Villegas Basavilbaso“el dominio eminente no constitu-
ye un derecho de propiedad; unapotestad que el Estado ejercepotencialmente sobre las perso-nas y los bienes”. 31
El dominio eminente es invocadopor algunas constituciones provin-ciales, como la de la Buenos Airesen su art. 28. En la Convenciónconstituyente de esa provincia de1870-1973 Quirno Costa dijo queel ejercicio del dominio eminentees el ejercicio de un derecho de lasoberanía del Estado sobre losbienes. 32
La Corte Suprema ha calificadoa las minas como “bienes priva-dos” de la Nación o de las provin-cias, de acuerdo con el art. 2342del Código Civil. 33
Como es conocido, laConstitución Nacional, reformadaen 1994, prescribe que el “domi-nio originario” de los recursosnaturales corresponde a las pro-vincias, en decisión contraria a laadoptada en 1949. No parecehaber demasiadas dudas de quela gran relevancia de la norma de1994 corresponde al viejo debate
31 Oyhanarte, cit. p. 872 nota 55-56.32 En mi libro Comentario de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Buenos
Aires, Depalma (Lexis Nexis), 2000, pp. 81-85 creo que no he tratado con suficienteclaridad la posibilidad de la existencia de territorios nacionales o de jurisdicción nacio-nal, fuera de los territorios provinciales y, de tal modo, la incorrección de las constitu-ciones provinciales que invocan límites y derechos diferentes de los establecidos porel Congreso, por ejemplo en relación con el mar. Tampoco creo haber referido correc-tamente las atribuciones del Congreso respecto de la regulación de otros bienes comolos hidrocarburos, más allá de la norma de la Constitución Nacional que establece eldominio originario de los recursos naturales. También en: http://enriquehidalgo.word-press.com/2007/04/05/comentarios-sobre-la-constitucion-de-la-provincia-de-buenos-aires/#more-7
33 C.S.J.N., autos “Diadema Argentina (S.A.) c/ Gobierno Nacional”, del 7 de agosto de1936.
87Explotación de hidrocarburos en la Argentina
sobre la propiedad minera y, fun-damentalmente, sobre los hidro-carburos, entre las tesis nacionali-zadoras y provincializadoras.
Así, Cassagne considera que elconcepto de “dominio origina-rio” proviene del derecho mineroy que debe diferenciarse del“dominio eminente”. El primeroes el que corresponde a una per-sona desde el origen o descubri-miento de la cosa y el eminenteimplica una potestad. En el marcodel derecho minero, esa potestadtiende a asegurar los derechos deldueño de la mina y el interéspúblico en su explotación correc-ta. El dominio originario no seextingue cuando se permite laexplotación de la mina (dominioútil o derecho de explotación).Tampoco implica en su criterio underecho real de dominio. 34 Esteautor, en la nota citada, desarrollatesis encaminadas a destacar losderechos de los concesionarios,fundamentalmente de propiedadsobre los hidrocarburos que extra-en.
En este ámbito del dominio pri-vado, ya desde hace muchosaños se hablaba de una suerte deseparación entre la propiedad deltitular del dominio de la superficie,sobre la que aparece, en palabrasde Joaquín V. González, una “pro-piedad nueva incrustada en lasuya con tantos y tan formidables
privilegios” que exige “indemniza-ciones que satisfagan el valor realde la tierra ocupada por el mine-ro”. 35
A los fines de este trabajo sóloes relevante decir que lo decisivoes comprender, dentro del ámbitodel derecho público y ante lanorma de la Constitución Nacionalque atribuye el dominio originarioa las provincias, que dominio noes sinónimo de jurisdicción.Puede haber jurisdicción sin domi-nio y eso es lo que ocurre, en micriterio, con los hidrocarburos enla relación entre la Nación y laprovincia titular del “dominio ori-ginario”. La Nación tiene la juris-dicción para regular si así lodesea el modo de explotación, enel más amplio sentido de acuerdocon la cláusula de los códigos(que prescribe que el Congresodicta el Código de Minería), la delprogreso y la del comercio, entreotras (ver art. 75, C.N.). Asi-mismo, desde el punto de vistalegal, la propia “ley corta” atribuyeal gobierno federal el dictado delas políticas energéticas federa-les.
Luego, el debate sobre los dife-rentes conceptos antes citados(útil, minero, eminente, originario)resulta interesante en cada caso,pero no es lo que se pretende tra-bajar acá. En su caso, y especial-mente en lo que hace a los dere-
34 Cassagne, Juan Carlos, “El dominio de los yacimientos de hidrocarburos. Su relacióncon las potestades nacionales y provinciales y los derechos de los concesionarios”, LaLey, 30 mayo 2007, pp. 1 y ss.
35 González, Escritos y Opiniones en Derecho, Tercera Parte, p. 8.
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chos de los particulares sobre losyacimientos de hidrocarburos,vale recordar que, como diríaOlivecrona, la propiedad es un tér-mino o concepto hueco. Es decir,una fórmula para referir quesegún una serie de causas se pro-duce un conjunto determinado deconsecuencias. Lo relevante esentonces conocer: a) quién poseela facultad para dictar las normasque regula el nacimiento de dere-chos de los particulares sobre losyacimientos, b) quién debe apli-carlas y, en cada caso, c) verificarqué derechos se han dado al con-cesionario dentro de las reglasfijadas por la autoridad competen-te.
Ahora bien, desde ya, creo queno es menor distinguir entre elhidrocarburo extraído del queobra en el yacimiento dado enconcesión, bajo tierra, a los finesde evaluar derechos de propiedaddel concesionario. El empresariorecibe una concesión de explora-ción y, luego, de explotación. Así,sus derechos son para extraer elhidrocarburo y luego, según loscontratos, entregarlo al conceden-te por un precio o disponer de él,con arreglo a la legislación nacio-nal que puede establecer priorida-des de utilización, destino, etc. Enningún caso el concesionario“compra” el hidrocarburo queestá bajo tierra ni pasa a ser supropietario. De tal modo, lasreservas siempre pertenecen alEstado concedente.
Las perspectivas de loshidrocarburos ante lasituación dada por lareforma constitucional de1994 y el abandono delmonopolio y la jurisdicción federal: elCódigo de Minería
a. Según mi criterio la tesis pro-vincializadora que se impuso en1994 no favorece el desarrollonacional con equidad. Las provin-cias que tienen los mejores yaci-mientos de petróleo y gas son lasmenos pobladas. A la inversa, lasmás pobladas, las que más con-sumen energía, no tienen yaci-mientos. A esto debe sumarse ladesigual representación políticaen el Congreso, no solo en elSenado donde no se contempla ladiferencia de población entre cadaprovincia sino también en laCámara de Diputados, donde nose ha actualizado la representa-ción por los nuevos censos y lasprovincias menos pobladas tienengarantizada una representaciónde cinco diputados. Vale comodato ilustrativo señalar que cadadiputado de la provincia deBuenos Aires representa a casi200.000 habitantes y, en el otroextremo, cada diputado de Tierradel Fuego representa a 20.000.De este modo se verifican lassiguientes situaciones: i) laNación pierde control de los hidro-carburos; ii) las empresas nego-cian con unidades políticas másdébiles como son las provincias;iii) las provincias agrícolas y máspobladas como Buenos Aires,
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Córdoba y Santa Fe se ven perju-dicadas por no acceder a las fuen-tes de energía en forma directa nimediante la Nación; iv) la rentapor los hidrocarburos beneficia alas provincias en forma directa,mientras que la renta agrícolaqueda en manos de la Nación.
b. El abandono del monopolio enla extracción de hidrocarburoshizo perder a la Nación una herra-mienta fundamental para el desa-rrollo. Un país que no tiene controlestratégico de sus fuentes deenergía es dudoso que puedatener un futuro próspero. Por cier-to, las políticas que no adopta laArgentina al respecto serán deci-didas por otros.
Ahora bien, aun sin regular unmonopolio, el Estado podría tenerpolíticas de desarrollo, pero paraello debería contar con, al menos:
(i) una burocracia técnica eficien-te que le permita controlar laexploración, producción, comer-cialización y reservas del país, demodo de generar las reglas quebajo la explotación privada proveauna administración de las fuentesenergéticas a favor del país. Elloimplica un conocimiento profundode tecnología, costos, etc.Asimismo, es necesario estable-cer con precisión y hacer cumplirlas regulaciones ambientales,pues los pasivos de este tipo sonde valores muy elevados en estaindustria.
(ii) una empresa estatal que bajocompetencia establezca precios ycostos testigo para controlar a losprivados.
Ambas se han perdido. La buro-cracia técnica ni siquiera parece-ría tender a formarse porque laprovincialización no ayuda a suformación, y la empresa Enarsaaún no es un jugador ni siquieraminoritario en el mercado de loshidrocarburos.
Las perspectivas no pueden serbuenas. Es obvio que las empre-sas privadas pretenderán exportarlos hidrocarburos (o sus deriva-dos) ante el precio internacional.La pregunta es si, como creo, elinterés nacional es contrario a esaexportación de recursos no reno-vables, al menos ante el limitadohorizonte de reservas, el Estadocontará con herramientas sufi-cientes para hacer prevalecer lasdecisiones nacionales. Esto, natu-ralmente, se resolverá no sólo deacuerdo con las reglas jurídicas,sino con el poder político delgobierno, en cada caso, ante lasempresas petroleras.
c. Desde el punto de vista jurídi-co y constitucional político, a mimodo de ver, las grandes herra-mientas con que cuenta el gobier-no nacional son la facultad de dic-tar el Código de Minería y de esta-blecer reglas federales para fijarlas políticas estratégicas en mate-ria de energía en general e hidro-carburos en particular. Asimismo,la definición de la provisión deenergía como un servicio públicotambién concede al Gobierno dela Nación facultades relevantespara intervenir en este mercado.
(i) Código de Minería. El art. 75,inc. 12 prescribe que el Congreso
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dicta el Código de minería peroque son las jurisdicciones localeslas que deben aplicar esas reglas.A mi modo de ver, la actual ley17.319 se ha transformado porimperio de la ley 26.197 (ley corta)en el Código de minería en lo quehace a los hidrocarburos. Ha deja-do de ser una norma federal, deaplicación por las autoridadesnacionales y jueces federales,para ser nacional: un código deaplicación obligatoria en todo elpaís por las autoridades y juecesprovinciales.
De esta manera el Gobierno dela Nación puede y debe estable-cer reglas para fijar de qué modoy por cuáles plazos las provinciaspueden explotar por sí o dar enconcesión los yacimientos.También fijar reglas de extensiónde tiempos, renovaciones, etc.
(ii) Presupuestos mínimosambientales. Obviamente, tam-bién es atribución de la Naciónfijar los presupuestos mínimosambientales. Así lo prevé el art. 41de la Constitución Nacional. Desuyo, se trata de un tema relevan-te en el ámbito de la exploración yexplotación de hidrocarburos.Estas tampoco alteran la jurisdic-ción local, salvo los casos en queafecten bienes federales o se tratede eventos que incluyan a más deuna provincia.
(iii) Reglas federales. Conformecon lo prescripto por el art. 75, inc.18 (cláusula del progreso) y 19(cláusula del desarrollo con justi-cia social) de la Constitución, elCongreso puede dictar reglas
para preservar los interesesnacionales vinculados con losfines que allí se establecen. En talsentido, va de suyo que puededeterminar los modos de uso deun bien estratégico como loshidrocarburos, excluyéndolo de lareglas del mercado o mantenien-do la libre disponibilidad, confor-me resulte la decisión política que,indisputablemente, corresponde ala Nación y no a las provincias.
En igual sentido puede y debeestablecer pautas de reservas yexplotación racional.
Obviamente, también es sufacultad exclusiva reglar el comer-cio interprovincial y la exportacióne importación de acuerdo con loprescripto por el art. 75, inc. 13(cláusula del comercio) e imponerderechos de importación (reten-ciones) de acuerdo con lo queprevé el inc. 1º del mismo artículo.
(iv) Reservas. Por último pareceinteresante recordar que, comovimos en la primera parte de estetrabajo, ha sido una práctica depolítica legislativa establecerzonas de reserva a favor de laNación desde principios del sigloXIX en los territorios con yaci-mientos hidrocarburíferos impor-tantes. Esas normas excluíanterritorios de las reglas del Códigode minería y los reservaban parael Estado nacional. La regla de laConstitución de 1994 que recono-ce el dominio originario a las pro-vincias no modifica la facultad dela Nación, en su caso en el marcodel inc. 30 del art. 75.
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(v) Servicio público. En el marcode esta figura, que para los auto-res clásicos franceses comoDuguit reemplazó a principios delsiglo XX el paradigma de la sobe-ranía como fin del Estado, elEstado nacional puede establecerpautas para regular e intervenir enel negocio de modo de garantizarel servicio al universo que deter-mine.
Apéndice: Jurisdicción judicial federal o local:algunos casos de la Corteque ayudan a ver el problema de fondo
Este artículo, que bien puedecalificarse como una suerte decollage de varios temas vincula-dos, podría concluir en el puntoanterior, pero me parece oportunoincluir una alusión sobre la juris-dicción federal o local en la recien-te jurisprudencia de la CorteSuprema.
a. Como vimos, la Constituciónestablece en su art. 75, inc. 12que las normas de “derechocomún” reguladas en los códigoscivil, de comercio, minería, etc. noaltera “las jurisdicción locales,correspondiendo su aplicación alos tribunales federales o provin-ciales, según las cosas o las per-sonas cayeren bajo sus respecti-
vas jurisdicciones”. A su vez, elart. 2º de la ley 48 prescribe quecuando una causa judicial tratauna materia federal la jurisdicciónes federal, y el art. 14 de la mismaley, que cuando existe una “cues-tión federal”, agotadas las instan-cias ordinarias, está habilitado apresentar un recurso ante la CorteSuprema federal el litigante queinvocó una pretensión fundadasobre un derecho federal (leyfederal, tratado, norma constitu-cional, etc.) y el resultado del casofue contrario a ella.
En lo que nos interesa, ocurrecon cierta habitualidad que losgobiernos provinciales dictan nor-mas, habitualmente de contenidotributario, que afectan -con dere-cho o sin él, acá es irrelevante- alas empresas productoras.
Es decir, se produce un conflictoentre una norma local, provincial yel derecho que invoca general-mente la empresa, concesionariade un yacimiento por la Nacióncon arreglo a la ley 17.319.
Como intenté decir en otra opor-tunidad36, si un particular no estáde acuerdo con una norma local einvoca su inconstitucionalidad porcontrovertir un materia legisladapor el derecho federal, debe cues-tionarla ante el juez local plante-ando la reserva de cuestión fede-ral para, en su caso, hacer valer el
36 En La Jurisdicción de la Corte Suprema cuando una provincia es parte y la doctrina dela cuestión federal predominante en la causa (con particular referencia al abuso de lasacciones meramente declarativas para debatir conflictos entre normas locales y fede-rales), El Derecho, 2004. También en http://enriquehidalgo.wordpress.com/2007/04/09/la-corte-suprema-y-las-provincias/
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derecho federal por la vía del art.14 de la ley 48.
Sin embargo, especialmentedurante los años ‘90 la Cortedesarrolló la teoría -a mi juicioequivocada- conocida como “dela cuestión federal predominan-te en la causa” mediante la cualadmitía que el caso tuviera conte-nido federal aun cuando el temafuera, precisamente, la contradic-ción entre la norma provincial y lafederal. Para ello, el particularrecurre a la acción declarativadonde invocando el derecho fede-ral se presenta ante la Cortedemandando a la provincia califi-cando al acto o norma local deinconstitucional.
En principio, aun ante algún cali-ficado antecedente (ver el dicta-men del procurador Marquardt del17 de diciembre de 1971 en autos“Hidronor S.A. c/Provincia delNeuquén”), considero que esa víaprocesal es impropia porquereemplaza la acción de condenade la provincia ante el incumpli-miento eventual de la empresa y,además, viola el principio “solve etrepete”. Además, aun si la vía pro-cesal fuera idónea, no adviertopor qué no puede ser competentela justicia local para juzgar, preci-samente, la corrección de las nor-mas dictadas por las autoridadeslocales.
Como hasta la sanción de lareforma de 1994 no había dudasrespecto de que la ley 17.319 erafederal, recurriendo al mecanismode la acción declarativa antes
referido (generalmente adjuntadoal pedido de una medida cautelar)la Corte declaraba su competen-cia originaria porque la contrapar-te era una provincia.
Ello fue así hasta el caso“Tecpetrol s/inhibitoria” del 17 demayo de 2005, en el cual la Corterechazó el pedido de inhibitoria deuna empresa petrolera que estabasiendo demandada por la provin-cia del Neuquén por el cobro deregalías petroleras con fundamen-to en una ley local. Dijo que si laacción había sido deducida por laprovincia sobre la base de suderecho (fuera o no adecuado alas normas constitucionales) eracompetente la justicia local, puesla cuestión exige el tratamiento deinstituciones de derecho públicolocal, y citó en su favor la presti-giosa obra de Jorge Gondra“Jurisdicción Federal” (1944).
Este caso “Tecpetrol” planteabados interrogantes: ¿La Corte cam-biaba su criterio? ¿Abandonaríatambién la doctrina de la cuestiónfederal predominante si ante el jui-cio ejecutivo provincial la empresano planteaba a la Corte una inhibi-toria sino una acción declarativa?
b. La respuesta llegó en 2007. El29 de mayo de 2007 en “CapexS.A. c/Neuquén s/acción declara-tiva de certeza” (C.2363. XLII, ori-ginario) la Corte declaró que eracompetente para decidir el casodonde la actora cuestionaba unadisposición de la Secretaría deEnergía provincial -ratificada porun decreto del gobernador- que
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pretendía percibir regalías sobreuna especie de gasolina que noproviene de separadores prima-rios en boca de pozo, sino de unproceso o tratamiento industrialrealizado en una planta de GasLicuado de Petróleo.
A su vez, el 5 de junio de 2005,en “Petrolera Entre Lomas S.A.c/Neuquén s/acción declarativa –incidente de medida cautelar”(P.1718.XLII, originario) la Cortese declaró competente paraentender en un pleito en el cual laempresa accionante pretende quela Justicia federal37 declare que esinaplicable una norma provincialque fija el modo de establecer elvalor “boca de pozo” del hidrocar-buro extraído y destinado al mer-cado interno a los fines del cálcu-lo de regalías.
c. Dejando de lado la cuestión dela existencia o no de una causafederal (art. 2º de la ley 48) quedaría competencia a la Corte o deuna “cuestión federal” (art. 14de la ley 48) que establecería lajurisdicción local, creo que cabeanalizar qué derecho será aplica-ble de ahora en más a partir de lasanción de la ley corta. Es decir:¿se puede seguir calificando dederecho federal a las normas de la
ley 17.319 y su decreto si la apli-cación en el territorio provincial lasdeben realizar las autoridadeslocales según la ley corta? ¿O esque la ley 17.319 se ha transfor-mado en parte del Código deminería?
A mi modo de ver la mayoría delas normas contenidas en la ley17.319 han perdido el carácter defederales y han devenido en nor-mas sancionadas en el marco dela cláusula de los códigos y, porello, de aplicación obligatoria entoda la Nación, pero sin que porello se altere la jurisdicción local.De suyo, pueden existir dentro delarticulado reglas de contenidofederal, es decir, que se dictenpara proteger aquellas disposicio-nes que por imperio constitucional(por ejemplo el comercio interna-cional, la cláusula del progreso,etc.) o legal (ver art. 2º de la ley26.197) quedan reservadas alpoder federal.
En tal virtud, en principio, salvopor las especiales normas federa-les, los casos no serán más deincumbencia federal, sino local,pudiendo intervenir la Corte en loscasos previstos por el art. 14 de laley 48.
37 La demanda la presentó ante el juez federal, quien lo remitió al juez local, pero ante laapelación de la empresa la Cámara Federal consideró que se trataba de un caso dejurisdicción de la Corte federal.