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ESCUELA DE DERECHO IQUIQUE
EL SECRETO BANCARIO ANTE LA AUTORIDAD FISCAL
ALUMNO: PATRICIO MIRA DUARTE
PROFESOR GUÍA: JUAN ANTONIO VEGA LÓPEZ
MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS
2006
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INTRODUCCIÓN
Desde una perspectiva histórica, la función originaria desarrollada por quienes más tarde
serían llamados banqueros fue el cambio de monedas. Sus precedentes más antiguos se
encuentran en Roma, con los argentarii, que daban y tomaban dinero a préstamo, y les abrían
a los particulares una especie de cuenta corriente en un libro llamado kalendarium, estos
verdaderos precursores de los modernos bancos tenían como principal obligación llevar
contabilidad, cuyo examen general estaba prohibido, prohibición considerada como un
antecedente histórico-jurídico del secreto bancario.
Durante la Edad Media se desarrolla notablemente el negocio cambiario con los
campsores, quienes también se dedicaron a los depósitos y préstamos.
Los primeros bancos, como modernamente se los concibe, se establecieron en el Norte
de Italia, por ejemplo en Venecia en 1156, actividad que se fue extendiendo luego a otros lugares.
Actualmente la acentuación del interés económico, fundado en la movilidad de la riqueza, ha
significado un desarrollo sorprendente de la actividad bancaria, la que se ha convertido en palanca
insustituible para el normal desenvolvimiento de cualquier sistema económico, en especial el
capitalista.
Así las cosas la banca moderna, es considerada hoy en día, como transformadora del ahorro
individual en utilidad económica y eficiencia social; como promotora de la innovación y del
progreso tecnológico, constituye un instrumento precioso de propulsión al desarrollo.
Ahora, desde un punto de vista jurídico la actividad bancaria se traducirá, fundamentalmente,
por un lado, en la recogida o captación del ahorro; y, por el otro, en el ejercicio o colocación del
crédito, tal función, es de un interés evidentemente público, que una vez particularizada en
operaciones específicas se individualice, es diferente; pero las funciones, en sí mismas, por ser
vitales para el sostenimiento del edificio económico, son del más alto interés para la colectividad.
En consecuencia, la actividad bancaria, en alguna medida, trasladará este interés a las instituciones
jurídicas creadas como consecuencia de su desarrollo, y que, a su vez, le sirven de causa y
fundamento, como específicamente podría serlo el secreto bancario.
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Así, a través de su intermediación, los bancos constituyen un lugar de paso obligado de
muchos recursos monetarios y, en virtud de ello, manejarán gran caudal de información sobre
el patrimonio de sus clientes y sobre sus diferentes movimientos de fondos. El tráfico mercantil
estará representado en las entidades bancarias, lugar desde el cual podrá obtenerse una perfecta
radiografía del intercambio comercial y financiero, y del tamaño y composición de los recursos de
sus agentes.
De todo esto, los bancos han guardado siempre el más celoso de los secretos, a raíz de lo cual
se ha ido configurando esta institución que hoy se denomina "secreto bancario".
Esta reserva bancaria ha constituido a los bancos en un centro donde pugnan dos clases de
intereses:
a) Por una parte los intereses de índole público, así, por la importancia de las instituciones
bancarias para la economía, por la incidencia de su actividad en las políticas monetarias estatales,
por el evidente interés público de su desenvolvimiento, y, en fin, por el alto grado de
información financiera y patrimonial que manejan, la Administración ha querido, desde
siempre, conocer esos antecedentes, muchos de ellos, por su carácter global, siempre han sido
entregados para fines estadísticos, solicitándose tal información en razón de evidentes intereses
colectivos.
Al mismo tiempo, existirá interés de parte de los órganos de la Administración Tributaria por
conocer los movimientos de fondos y los valores mobiliarios o depósitos que los particulares o
empresas mantienen en los bancos, con el fin de aplicar, eventualmente, alguna carga impositiva.
b) Por otro lado, existe el evidente interés de los particulares por mantener reserva de sus
antecedentes financieros que se encuentran en manos del banquero, como parte de su intimidad.
Si hay algún interés jurídicamente protegido superior a esta intimidad, en fin, podría ceder,
estrictamente, pero, ante cualquier otro caso, será interés legítimo del particular que el
banquero mantenga el secreto.
Ambos intereses, diríamos globales, se encontrarán en constante pugna, cuyo centro serán los
bancos, los cuales con el fin de mantener su papel vital en la economía, y siendo una de las
herramientas para ello la preservación de las instituciones que les dan vida, como el secreto
bancario, querrán que se produzca una favorable armonización de ambos intereses, en lo posible
vinculada al mantenimiento del secreto, o, por lo menos, que sea considerado la regla general, y
la excepción su desvelamiento.
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Es este conflicto que se traduce en el juego o predominancia de determinados bienes jurídicos
lo que pretendemos modestamente desarrollar en este trabajo.
Tal proyecto se desarrollará en tres capítulos, siendo el primero “El Secreto Bancario”
encontrándose en él los diferentes conceptos del secreto bancario, características,
fundamentos y justificación, también se comprende las diversas teorías que explican la razón
de ser de la institución, siendo relevante inclinarse por una u otra teoría, ya que determina el
bien jurídico protegido y los mecanismos de resguardos que existen en caso de ser violado
dicho secreto. Continua dicho capitulo desarrollando el secreto bancario en nuestra
legislación, los sujetos activos y pasivos del mismo, la naturaleza jurídica de la obligación de
guardar el secreto, distinción entre el secreto y la reserva bancaria y las operaciones
especificas que cada uno de estos conceptos ampara.
Por último se desarrolla en tal capítulo las “Excepciones al Secreto Bancario”
elaborándose en él los casos que contempla la legislación en que justificadamente puede
vulnerarse el secreto, agrupándose principalmente en dos grandes grupos frente a los
Tribunales de Justicia y frente a Administración Pública, siendo en este punto en donde
destaca el elemento dinámico y controvertido que surge respecto al tema, dado la gran
cantidad de intereses contrapuestos que entran en juego, especialmente el interés privado
frente al interés colectivo.
El segundo capítulo se denomina “El Secreto Bancario ante la autoridad fiscal” aquí se
desarrolla todo el conflicto de intereses que se genera cuando la Administración Tributaria en
función de su mandato legal de fiscalizar y determinar la base imponible de los impuestos a
girar, requiere de terceros, bancos e instituciones financieras, sin intermediación de la
Justicia Ordinaria, información de operaciones realizadas por los contribuyentes.-
El tercer capítulo se refiere a la “Casuística, Análisis y Comentarios” aquí se
desarrollaran tres casos, los dos primeros que se analizarán, incidieron en la protección de la
garantía constitucional de la privacidad de los documentos privados, que como se desarrollará
constituye el fundamento jurídico del secreto bancario y que se originaron en intentos ilícitos por
parte de la Administración dirigidos a conocer antecedentes amparados por el secreto bancario,
fallos que sentaron los primeros precedentes en nuestro país de la consagración de la institución
antes de que se consagrara legalmente, que es a partir del año 1986.
El tercer caso a analizar, es el suscitado en Iquique entre los bancos de la plaza y el Servicio
de Impuestos Internos originado por el requerimiento de la autoridad que obligaba a aquéllos a
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informar mensualmente de todas las cartas de crédito o cobranzas que debían ser devueltas al
respectivo banco corresponsal extranjero, por no haberse retirado los conocimientos de
embarques originales, que se encontraban en su poder para su cobranza, impagos por más de
60 días, requerimiento que no fue acatado por los bancos por considerar que dichas
operaciones estaban amparadas por el secreto bancario, caso que sirvió de inspiración a la
elaboración del presente trabajo, al tener el autor la fortuna de haber conocido tal conflicto
desde sus inicios, participando en él en la tramitación y estudio de las alegaciones en conjunto
con un destacado jurista iquiqueño, todo ello en defensa de los intereses de la banca local.
Por último a modo de advertencia es dable destacar que la institución del Secreto
Bancario, es un concepto transversal, que hurga no sólo instituciones relacionadas con el
derecho económico, sino que también, se relaciona con otras ramas del derecho como lo son el
derecho tributario, derecho constitucional, derecho civil, derecho penal, derecho comercial y
el derecho procesal.
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Primer Capítulo: El Secreto Bancario.
1.1.- Concepto.
Desde el punto de vista etimológico y según el diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española, secreto es “lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto”1, entonces
siguiendo tal definición, podría decirse, en general, que secreto bancario es "lo que
cuidadosamente tienen reservado y oculto los bancos".
Desde un punto de vista jurídico, para algunos2, secreto bancario es "la obligación
impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus
clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los
vinculan".
Para otros, el secreto bancario "es un deber de silencio a cargo de los bancos, respecto de
hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales"3.
Para la doctrina nacional el secreto bancario es “aquella institución en virtud de la cual
los bancos están obligados a mantener estricta reserva y ocultación de todos los antecedentes
de sus clientes, y que hayan conocido como consecuencia de sus relaciones con éstos,
obligación que cesa ante el mismo cliente o por causas legales”4.
A nuestro juicio y en términos generales, podemos conceptualizar el secreto bancario
como el deber de la institución bancaria de no suministrar información sobre las cuentas de sus
clientes, así como de aquellos hechos de que tenga conocimiento como consecuencia de sus
actividades, salvo en los casos excepcionales previsto por la ley.
1.2.- Características.
a).- No todos los ordenamientos jurídicos consagran disposiciones expresas que reconozcan la
existencia del secreto bancario, ni menos que determinen su fundamento. Normalmente, es una
elaboración doctrinaria, a partir de antiguos usos bancarios y utilizando principios generales u otras
1 Diccionario de la Lengua Española, Madrid, Espasa Calpe, 1984, p.1227 2 MALAGARRIGA, Juan Carlos, El Secreto Bancario, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1970, p, 15 3 LABANCA, Jorge, El Secreto Bancario, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1968, p, 9 4 VERGARA Blanco, Alejandro, El Secreto Bancario, Editorial Jurídica, 1990, p,20
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instituciones del respectivo ordenamiento, tal procedimiento, obviamente, produce encuentros y
desencuentros en la doctrina; y, sobre todo, en la jurisprudencia, ante la urgencia de solucionar casos
concretos.
b).- El secreto bancario, desde el punto de vista jurídico, tiene un innegable carácter
interdisciplinario, en un principio se podría pensar que su estudio corresponde al derecho
económico, ya que es ésta rama del derecho la que estudia el estatuto de los bancos, no
obstante, muchos aspectos del secreto bancario se relacionan estrechamente, entre otras
disciplinas, con el derecho comercial, el derecho tributario, el derecho administrativo, el derecho
procesal, el derecho civil, en fin, el derecho constitucional. En cada una de estas áreas se estudian
importantes aspectos de la institución y, según cuál de los principios jurídicos que ellas encierran está
acentuado en el ordenamiento jurídico, se configura de una u otra forma el secreto bancario.
Así, si la legislación establece el levantamiento del secreto bancario ante los órganos de la
Administración Tributaria, la garantía constitucional tendería a desaparecer; por el contrario,
acentuar la garantía constitucional y evitar el levantamiento por motivos tributarios le otorgará una
fuerza trascendental a la institución.
c).- Por último, y relacionado con lo anterior, se debe destacar los múltiples intereses que
giran en torno a la figura del secreto bancario. Por un lado, cada persona, por los motivos
individuales de que se trate, tenderá a defender su intimidad económica hasta lo absoluto y
pretenderá que ésta jamás ceda ante ningún interés diferente, superior o no. Por otro lado, las
instituciones administrativas y fiscalizadoras, por motivos de interés público, podrían hacer
desaparecer completamente el secreto bancario y lograr conocer todo lo que él oculta. En otro
lugar, y unido a lo anterior, los servicios recaudadores de impuestos, de acuerdo con las facultades
que les otorgue la ley, pretenderán el levantamiento del secreto. El predominio de uno u otro
interés es lo que resuelve la legislación al establecer el alcance y sentido de esta institución.
1.3.- Justificación del Secreto Bancario.
Justificar el secreto bancario, significa buscar el fundamento de la obligación de guardar los
secretos de los clientes por parte de los bancos, dónde se origina y el porqué de esta obligación, no
debe confundirse con la naturaleza de la obligación, que podría ser legal o contractual, según los
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casos. En Chile, como se verá, al estar consagrado en la ley, esta naturaleza será legal, pero su
justificación hurga aún más allá de la ley, en las teorías de su consagración.
a).- Teoría que considera el secreto bancario como un secreto profesional.
La doctrina, en diversos países, ha configurado el secreto bancario como un secreto profesional,
esta teoría ha surgido por la necesidad de buscar un equilibrio entre el interés privado y el público
envuelto en la disciplina del secreto bancario, y en concepto de quienes la comparten, visualizan,
así, un conflicto entre dichos intereses al colocar el secreto bancario en el ámbito del secreto
profesional.
Se dice que es imperativo que el secreto bancario sea considerado un secreto profesional, dada
la especial relación que se establece con el banquero, caracterizada necesariamente "como un
elemento de la confianza recíproca, común a las más clásicas situaciones profesionales
garantizadas por el secreto (como la notarial, forense, médica)"5.
Se argumenta, además, que es necesario adecuar la noción de secreto profesional a las nuevas
exigencias de una sociedad en continuo desarrollo, y no sólo incluir en ella, aquello del profe-
sional en sentido estricto, sino también, aquello relativo al ejercicio profesional de determinada
actividad, como, en este caso, la bancaria6.
La elaboración de la presente teoría obedece a la urgencia de encontrar una sanción a la
revelación de secretos de los clientes por los banqueros, e incluyen tal actitud dentro de la
prescripción del tipo penal que sanciona la violación de secretos profesionales.
Así por ejemplo, en Francia la casi totalidad de la doctrina, y aun la jurisprudencia, ha
adherido a esta posición, basada en lo dispuesto por el artículo 378 del Código Penal, al establecer
que:
"Los médicos, cirujanos y otros encargados de la salud, así como los farmacéuticos, las
comadronas y todas las restantes personas depositarías, por estado o profesión o por funciones
temporales o permanentes, de secretos que se les confían, los cuales, fuera del caso en el que la Ley
5 CENTRONE, Cosimo, Apuntes de la Tutela Penal del Secreto Bancario, Archivo Penal, XXX, 1974, p. 25 6 CENTRONE, n. 5, p.26
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les obliga o les autoriza a constituirse en denunciantes, hayan revelado estos secretos, serán
castigados...".
La antigua doctrina francesa dudó, en un principio, de incluir o no la reserva del banquero dentro
de esta disposición legal; pero luego, ante el creciente prestigio de la noción que veía en el banquero
un confidente necesario, se concluyó en la necesidad de la consideración de un secreto del
banquero como secreto profesional, noción que ha sido ampliamente confirmada por la jurisprudencia
de los tribunales franceses. Concluyente es la opinión del tratadista Cremieux, al señalar que "no
es posible sostener, hoy en día, que las funciones de los banqueros son puramente privadas, ni que
recurrir a sus servicios es puramente facultativo. La banca se parece a un servicio público al que los
jefes de empresas son obligados a recurrir. Por obtener un crédito indispensable para la vida de los
negocios, ciertos secretos de empresa son necesariamente confiados a los profesionales de la banca.
Ellos deben, por tanto, estar sujetos al secreto profesional".7
En Italia, muchos autores han seguido una posición similar, como también en España, Bélgica,
Suiza y México.
Variadas críticas se le formulan a esta teoría, en primer lugar, el concepto de profesión que
integra la expresión "secreto profesional" (y al que se refieren siempre las prescripciones de orden
penal) se debe comprender como todo lo relativo a una actividad en la cual el individuo asume un
relieve autónomo, sin confundirse en una compleja organización de forma impersonal, como es un
banco, relación ésta que, como se ha puesto de relieve, excluye la posibilidad de configurar la
relación de confianza personal entre banquero y cliente8.
En segundo lugar, la posible ampliación del concepto de profesión por obra del desarrollo
social, conlleva a una conclusión que hace dudar de la correspondencia del principio de la estricta
legalidad con la aplicación eventual de una norma penal que no es explícita respecto al banquero,
ya que éste es un principio de interés prevalente, por la relevancia y la delicadeza del interés que
protege.
Por otro lado, es obvio que cuando la argumentación se basa en la aplicación de un precepto
penal, no debe olvidarse que éstos, sólo pueden aplicarse respecto de personas físicas y no jurídicas,
como un banco, y que por la compleja organización de las entidades bancarias se haría muy difícil
individualizar al dependiente responsable y, en último caso, generalmente la operatividad de las normas 7 CREMIEUX, Marcel, El Secreto Profesional en la Información del Derecho Privado, París, Biblioteca General de Derecho y Jurisprudencia.- 8 DI AMATO, El Secreto Bancario, Papua, Editorial Científica Italiana, 1979, p.14
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penales relativas a violación de secretos profesionales excluye las hipótesis de violación por culpa,
contemplando los mismos delitos punibles a título de dolo.
Finalmente, la teoría expuesta, además de los inconvenientes señalados, no es útil en los países
cuya legislación no contemple preceptos penales claros que permitan incluir al banquero como
sujeto al secreto profesional como es el caso del ordenamiento jurídico chileno.-
b) .- Teoría que fundamenta el secreto bancario en el uso.
Un grupo importante de la doctrina, partiendo del supuesto de que la observancia del
secreto ha representado una constante de la actividad bancaria, ha individualizado su fundamento
"en un uso tradicional y universalmente observado por la banca de mantener reserva sobre los
negocios del cliente y, en general, sobre sus relaciones con el público"9. Al revisar, se dice, los
estatutos de los bancos, que contemplan desde hace siglos el respeto de la reserva, se ha señalado
que es probable que estas cláusulas estatutarias se hayan originado en el uso que obliga a la banca al
secreto, el cual, por tanto, ha terminado por ser habitual y ha conquistado carácter de costumbre
jurídica, en cuanto aparece como el fruto de la efectiva observancia de una norma tácitamente
puesta por la voluntad colectiva.
Esta teoría ha tenido aceptación en parte de la doctrina italiana e incluso la afirmación de que
la fuente del secreto bancario es la costumbre ha tenido acogimiento de la Corte de Casación italiana.
Su crítica, se basa en que la costumbre, en el sistema actual de las fuentes del derecho, se
encuentra en posición subordinada respecto de la ley que es el modo consciente y formal de
producción del derecho, tal subordinación implicaría un principio de absoluta preferencia de la ley
respecto de la costumbre, y cuyo ámbito de aplicación dependería, entonces, del área no ocupada
por las fuentes escritas, por tanto, el recurso al uso resultaría insostenible frente a las leyes que
contemplan cláusulas generales, las que de hecho, estarían dotadas de un real contenido normativo.
Existen otros autores que sostienen que esta teoría podría ser válida dentro de los sistemas
jurídicos que no han consagrado legalmente el secreto bancario, no obstante lo cual se exige en el
marco de sus relaciones bancarias, “de forma contraria, en donde exista ya configuración
9 MOLLE, G., El Contrato Bancario, Milán, Editorial Giuffre, 1966, p.65
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positiva del secreto, esa doctrina se verá obligada a dejar paso a otras en las que se acoja la
realidad de la formulación legal del mismo"10
Por último, dentro de la doctrina nacional se argumenta que no es correcto recurrir al uso
para fundamentar el secreto bancario, ya que ello significa confundirlo con su naturaleza jurídica, y
ambas son cuestiones diferentes, así la naturaleza jurídica de la institución tiene relación con su
forma de manifestarse ante la vida jurídica, con su fuente que puede ser legal, consuetudinaria e
incluso contractual, en cambio la justificación significa buscar el fundamento de la obligación
de guardar los secretos de los clientes por parte de los bancos, el dónde se origina y el porqué
de esta obligación11.
c).- Teoría que fundamenta el secreto bancario en la voluntad de las partes.
Los partidarios de esta teoría manifiestan que, en ausencia de un fundamento normativo ya sea
porque no está consagrado por la ley, o ya sea porque no reconoce en el uso su consagración, el
secreto bancario tendrá carácter convencional, planteándose que las convenciones que ligan al cliente y
a la banca incluyan una cláusula implícita que vincula al banco mismo a observar la discreción
sobre los datos del cliente y sobre sus operaciones, distinguiéndose dentro de la convención una
obligación principal, descrita en cada contrato y una accesoria de mantener el secreto de parte de la
banca en cuanto a los antecedentes inherentes de la operación completa.
Esta tesis ha sido propugnada especialmente en Alemania en la búsqueda de argumentos a
favor de la vigencia del secreto bancario, ya que la legislación de aquel país guarda silencio sobre
esta institución, obedeciendo la creación de tal teoría a un esfuerzo jurisprudencial y doctrinal.
Tal teoría descansa fundamentalmente en el contrato bancario de derecho privado, el cual
implica el secreto como un deber accesorio por lo que la relación jurídica que conlleva el contrato
es una relación de confianza, de lo que surge que la obligación de la banca al mantenimiento del
secreto constituye una necesaria manifestación accesoria, así la lesión de la obligación contractual al
secreto comportaría, entonces, el resarcimiento del daño de parte del banquero que lo haya
violado, siendo aplicable en esta materia las normas de responsabilidad contractual.
Los disidentes de esta teoría manifiestan que la sola responsabilidad contractual no es
garantía suficiente para el cliente respecto a la importancia de la noticia que le ha confiado a la
10 CAZORLA, Luis María, El Secreto Bancario, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1978, p.60 11 VERGARA, n. 4, p.35
12
banca, lo que evidencia la necesidad de encontrar argumentaciones de derecho público, que, en
consecuencia, redundarán en una protección vinculante para el secreto que los clientes depositan
en los bancos.
Por último se incurre nuevamente en el error de confundir el fundamento de la institución con
la fuente o naturaleza jurídica de la obligacion.
d).- Teoría que fundamenta el secreto bancario en la correcta ejecución del contrato y en la
buena fe.
Estimando insuficientes las demás doctrinas, se ha creído encontrar el fundamento del secreto
bancario en el deber de corrección y de buena fe que los contratantes deben respetar durante la
ejecución de los contratos, amparando este ultimo principio el interés protegido por la institución del
secreto bancario, que no es otro, según los sostenedores de tal teoría, el derecho del cliente ante terceros
de la reserva de sus propios negocios, lo que constituye un instrumento previsto por el
ordenamiento para impedir injerencias externas limitativas de la libertad del titular, de esta manera
queda al arbitrio del individuo, salvo eventual obligación de la ley, de establecer si divulga, comunica
o entrega noticias a terceros, resguardando su propia esfera patrimonial.
Se critica también esta doctrina en el sentido de que delimita el fundamento del secreto
bancario solamente al ámbito privado, debiendo tal institución, por su importancia y consagración
social, estar revestido de elementos de orden público, encontrando en la conjugación de ambas
esferas, público y privado, su verdadero fundamento. Por tanto, debe reconducirse el secreto a esta
esfera de lo público, en donde, conjugando sus elementos privados, encontrará verdaderos puntos
de apoyo12.
e).- Teoría que fundamenta el secreto bancario en la protección a la actividad bancaria.
Los partidarios de esta teoría ven en la existencia del secreto bancario como la tutela que el
legislador prestaría a la actividad bancaria, sostienen que previo a cualquiera consideración jurídica
existe un aspecto económico ligado a la institución, ya ésta refuerza la confianza de la clientela de las
instituciones de crédito, ello, a su turno, asegura un alto porcentaje de depósitos, un volumen
sostenido de negocios, y, en definitiva, una afluencia vigorosa de capitales hacia el sector
12 CENTRONE, n.17, p.22
13
bancario, que de no existir el secreto, emigrarían hacia países donde se facilitare este tipo de
seguridades.13
Agregan además que la protección legislativa del secreto bancario más que una finalidad de
orden privado, responde a una finalidad de orden público de protección del sistema crediticio, y
consecuencialmente, en último término a la economía nacional, a tal punto, que si el secreto
bancario fuera abolido, esto provocaría una reducción en el giro de negocios, una disminución de
los depósitos, una masiva exportación de capitales a otros países en los cuales el secreto fuese tutelado,
y una disminución de afluencia de capitales en el país, con la ulterior consecuencia de dañar la
economía nacional, frustrando de esta manera la finalidad del Estado en el propósito de fomentar el
ahorro y el ejercicio del crédito, concluyendo por estas razones, que el secreto bancario resulta ser
una institución esencial para el correcto ejercicio de la actividad bancaria.-.
Sus distractores señalan que tal teoría sólo puede tener acogida una vez que el ordenamiento
jurídico de cada país, haya consagrado el sistema crediticio como bien jurídicamente protegido,
previa fijación de sus bases fundamentales, entre las cuales debe estar el secreto bancario, siendo
inocua tal teoría en aquellos países en donde tal secreto no tiene consagración legislativa.-
f).- Teoría que configura el secreto bancario como manifestación del derecho a la intimidad.
Aquí se plantea el secreto bancario como un verdadero derecho de la personalidad, en la
perspectiva del reconocimiento de un general derecho de cada uno a la intimidad.
El cliente, en cuanto titular de un derecho a la intimidad, tiene el poder de pretender la
máxima discreción en torno a los hechos que él ha confiado a la banca, configurándose el secreto
bancario como una defensa de lo íntimo, aunque sea económico, del ciudadano14.
Debe comprenderse dentro de este marco, dos conceptos lo íntimo y lo secreto, y de su
importancia frente al derecho. Lo íntimo de cada persona, es todo aquello que los demás no
pueden, invadir ni siquiera con una toma de conocimiento, los demás no tienen derecho a conocer ni
violar mi intimidad; y si alguna persona toma conocimiento de una intimidad, surge entonces para
ella el deber de secreto; secreto que es protegido no sólo porque forma parte de la intimidad, sino
porque ciertas revelaciones de lo íntimo resultan, en la vida en sociedad, absolutamente necesarias.
13 LABANCA, n.13, p.10 14 MALAGARRIGA, n.2, p.32
14
El concepto de secreto, en definitiva, supone el conocimiento de algo íntimo de otra
persona, pero que no es posible comunicar a terceros, ya que eso supondría una violación a su
intimidad.
En definitiva, sería íntimo lo que no es lícito entrar a conocer por los demás; y secreto aquello
que, siendo conocido, no es lícito comunicar a los demás.
Esta constatación de una esfera de lo íntimo origina una situación jurídica subjetiva,
calificada como derecho a la intimidad o a la privacidad, lo que forma parte de los derechos de la
personalidad cuando se tiene por objeto reconocer atributos de la persona humana.
Así las cosas planteadas, este derecho a la intimidad, “importa el deber de los extraños a respetar
el ámbito netamente privado del individuo, absteniéndose de dar a la publicidad las actividades
propias y puramente personales del sujeto y que él mismo desea no se divulguen"15
En conclusión, para esta doctrina el fundamento del secreto bancario, es el derecho a la intimi-
dad sobre los datos económicos de los clientes de la banca, derecho que constituye un interés
jurídicamente tutelado.
Aterrizando en nuestro país, esta posición actualmente es la que tiene mayor acogida entre la
doctrina, dado que la tutela de la intimidad tiene rango constitucional, pues la Constitución, en su
artículo 19 N° 5, asegura:
"La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede
allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los
casos y formas determinados por la ley".
En virtud de lo anterior, en el ordenamiento chileno el secreto bancario encuentra su principal
fuente y fundamento en la Constitución, al consagrar ésta como garantías el respeto y protección a la
vida privada y la inviolabilidad de los documentos privados, campo en que están insertas las
intimidades económicas del individuo.
1.4.- Consagración legislativa.
El actual artículo 154 de Ley General de Bancos, establece “Los depósitos y captaciones
de cualquiera naturaleza que reciban los bancos están sujetos a secreto bancario y no podrán
proporcionarse antecedentes relativos a dichas operaciones sino a su titular o a quien haya 15 ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Curso de Derecho Civil, Parte General, SanEditoral Nacimiento, 1971, p.288
15
sido expresamente autorizado por él o a la persona que lo represente legalmente. El que
infringiere la norma anterior será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado
mínimo a medio.
Las demás operaciones quedan sujetas a la reserva y los bancos solamente podrán darlas
a conocer a quien demuestre un interés legítimo y siempre que no sea previsible que el
conocimiento de los antecedentes pueda ocasionar daño patrimonial al cliente. No obstante,
con el objeto de evaluar la situación del banco, éste podrá dar acceso al conocimiento detallado
de estas operaciones y sus antecedentes a firmas especializadas, las que quedarán sometidas a
la reserva establecida en este inciso y siempre que la Superintendencia las apruebe e inscriba
en el registro que abrirá para estos efectos.
En todo caso, los bancos podrán dar a conocer las operaciones señaladas en los incisos
anteriores en términos globales, no personalizados ni parcializados, sólo para fines estadísticos
o de información, cuando exista un interés público o general comprometido calificado por la
Superintendencia.
La justicia ordinaria y la militar, en las causas que estuvieren conociendo, podrán ordenar
la remisión de aquellos antecedentes relativos a operaciones específicas que tengan relación
directa con el proceso, sobre los depósitos, captaciones u otras operaciones de cualquier
naturaleza que hayan efectuado quienes tengan carácter de parte o imputado en esas causas u
ordenar su examen, si fuere necesario.
Los fiscales del Ministerio Público, previa autorización del juez de garantía, podrán
asimismo examinar o pedir que se les remitan los antecedentes indicados en el inciso anterior,
que se relacionen directamente con las investigaciones a su cargo.”
Tal artículo, consagró expresamente en el año 1986 la institución del secreto bancario para
los depósitos y captaciones de cualquier naturaleza como asimismo la reserva bancaria para las
demás operaciones que los clientes realizan ante los bancos, las que se mencionan de manera
taxativa en el artículo 69 de la misma ley, estableciendo también las situaciones de excepción
como asimismo la sanción penal que trae aparejada su violación, consagrándose así la institución
en nuestro sistema como uno de los más avanzados del mundo.-
Además del articulado se desprenden una serie de elementos que configuran la institución
como lo son las operaciones bancarias amparadas, sujeto pasivo y activo, excepciones al secreto,
todas las cuales se desarrollan a continuación.
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1.5.- Operaciones bancarias amparadas por el secreto bancario.
Como la norma lo señala claramente, las operaciones bancarias amparadas por el secreto
bancario son los depósitos y captaciones de cualquier naturaleza que reciban los bancos.
Se entiende por operaciones bancarias, como negocios jurídicos o contratos concluidos por
el Banco en el desenvolvimiento de su actividad profesional para la consecución de sus propios
fines económicos.-
A su vez por depósitos bancarios se entiende, como el contrato por el cual el banco recibe de
sus clientes sumas de dinero, cuya propiedad adquiere, comprometiéndose a restituirlas en la
misma moneda y en la forma pactada, pagando al depositante un interés fijado anticipadamente.
Estos constituyen una de las operaciones fundamentales de los bancos, y tanto es así, que
éstos empezaron a existir en la época moderna para satisfacer las necesidades del comercio y de
los particulares de tener un lugar seguro para el depósito de sus valores y objetos preciosos.
Dentro de los depósitos bancarios existen diferentes tipos, todos los cuales se encuentran
amparados por la institución, entre los más conocidos están:
a) Depósitos a la vista, plazo inferior a 30 días con disponibilidad inmediata.
b) Depósitos a plazo, donde para pedir restitución debe respetarse el transcurso de un
plazo, más de 30 días.
c) Depósitos simples, no se puede incrementar la cantidad depositada salvo realizando
nuevos depósitos, ejemplo, vale vista.
d) Depósitos en cuenta corriente y cuenta de ahorro.
e) Depósitos cerrados o en custodia, el banco no puede utilizar las cosas depositadas para
sus propios fines, ejemplo, depósitos de moneda de colección.
f) Depósitos abiertos, aquí el banco puede comprobar la calidad y cantidad de los valores o
efectos entregados, obligándose a restituir a requerimiento del depositante, ejemplo,
depósitos de efectos de comercio endosados para que el banco los cobre.
Como se podrá apreciar el ámbito de protección que estableció el legislador a las
operaciones bancarias amparadas en la institución, es bastante amplio, pues bajo el concepto de
depósito pueden encontrarse un sin número de operaciones que involucren movimientos de
valores por intermedio de una institución bancaria, más aún, el legislador no sólo limitó el
concepto a los depósitos, sino que, también lo extiende a captaciones de valores de cualquier
naturaleza.
17
Cabe mencionar en este punto, el tratamiento que tiene en nuestra legislación el contrato de
cuenta corriente bancaria, en la cual se le ha impuesto al banco la obligación de no proporcionar a
terceros, salvo autorización del cuenta correntista, los movimientos y saldos de la misma, todo
ello de conformidad con el artículo 1° de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y de
Cheques. A simple vista existiría aquí, una doble protección inoficiosa por parte del legislador en
lo que dice relación al contrato de cuenta corriente, habiendo sólo sido necesario la existencia del
artículo 154 de la Ley General de Bancos para que tal contrato quedara amparado por el secreto
bancario, pero tal dualidad se explica que la primera norma entró a regir cuando en nuestro
ordenamiento jurídico no tenía consagración legislativa la institución.
1.6.- La Reserva bancaria.
Dentro del articulado, el legislador establece la institución de la reserva bancaria, en la cual
quedan amparadas todas las demás operaciones bancarias que no sean los depósitos y captaciones
de cualquier naturaleza, actuaciones u operaciones que los bancos sólo podrán darlas a conocer a
quien demuestre un interés legítimo y siempre que no sea previsible que el conocimiento de los
antecedentes pueda ocasionar daño patrimonial al cliente.
Los requisitos exigidos, luego de cuyo cumplimiento podrán los bancos e instituciones
financieras dar o no conocer los antecedentes que se les soliciten, son los siguientes:
a).- Que se demuestre un interés legítimo por parte del solicitante, y
b).- Que no sea previsible que su conocimiento, a terceros, pueda ocasionar un daño
patrimonial al cliente.
El primero de los requisitos, no dice relación con un interés de carácter genérico que
alguna persona o institución pueda hacer valer frente al banco, por más bien intencionada y
revestida de fundamento de bien común que se le presente, sino que tal interés debe ser un
interés jurídico concreto y legalmente fundado del solicitante.
La segunda exigencia, coloca al banco en la obligación de analizar con prudencia y
criterio, las consecuencias que la entrega de los antecedentes puede ocasionar a su cliente, en
términos de evitarle todo perjuicio o detrimento patrimonial.
18
1.7.- Sujetos del secreto bancario.
Aquí se distingue un sujeto activo y pasivo de la relación jurídica que envuelve el secreto
bancario, el primero será el titular del derecho a exigir reserva, fundamentado en los textos
legales y constitucionales que protegen la intimidad de sus antecedentes económicos, en cambio
el segundo será el obligado a guardar estos secretos.
1.7.1.- Sujeto activo.
Este será el cliente de la institución bancaria quien detentará las acciones destinadas a
impedir su quebrantamiento, o, en caso de violación, a exigir una eventual pena o una
indemnización.
Por cliente, se entiende aquel que utiliza los servicios que presten las instituciones
bancarias, debiendo extenderse el concepto no sólo a las personas que a juicio del banco son sus
clientes, sino de toda persona que entre en contacto con el banco, y realice alguna operación de
depósito o captación de cualquier naturaleza.
En este punto, pueden distinguirse varias situaciones:
a).- Persona que habitualmente recurre a un banco, o que tiene para éste, el carácter de
"cliente", por ser, por ejemplo, cuentacorrentista, o realizar con el banco diferentes tipos de
operaciones bancarias y no sólo de depósitos o captaciones, sino también de comercio exterior, de
créditos especiales, comisiones de confianza, etc.
En este caso, no hay dudas de su calidad de cliente para los efectos de ser sujeto del secreto
bancario, sobre todo si ha existido según depósito o captación de dinero, encontrándonos de lleno en
la hipótesis señalada en el artículo 154 inciso 1° de la Ley General de Bancos.
b).- Persona que realiza actuaciones previas para llegar a ser "cliente" del banco, en el sentido
utilizado por ellos, por ejemplo, cuentacorrentista.
Es la persona que ha formulado solicitudes a un banco con el objeto, por ejemplo, de
convertirse en cuentacorrentista, o de pedir algún crédito. Estos son verdaderos "actos
preparatorios" de una eventual relación jurídica permanente con el banco, en virtud de los cuales la
persona revelará al banco variados antecedentes sobre su fortuna o proyectos en relación con ella.
19
En caso de que el banco rechace estas solicitudes y, en definitiva, no se realicen las
operaciones proyectadas, estas personas, para los efectos del secreto bancario, deben ser consi-
deradas clientes, y el banco está obligado a mantener en reserva rodos los datos por ellas aportados,
pues, esta persona ha entregado al banco parte de su intimidad económica que, por los fundamentos
de la institución, el banco no debe revelar.
c).- Persona que casualmente, y por una operación aislada, entra en contacto con el banco. Se
considera que esta persona también queda comprendida en el concepto de cliente para los efectos del
secreto bancario, ya que no se necesita para ello habitualidad ni realizar una cantidad determinada
de operaciones con el banco. Basta realizar operaciones de "depósito o captación", según el inciso 1°
del citado artículo 150, o cualquier otra "operación", según el inciso 2° de tal disposición legal, y
que sean reveladoras de secretos.
En conclusión y en mérito de lo anterior, se puede señalar que cliente es toda persona que
realiza con un banco operaciones propias de su giro, sean habituales o no, y desde la fase preparatoria
de tales operaciones, aun cuando éstas no se efectúen en definitiva.
1.7.2.- Sujeto Pasivo.
En principio éste será el banco en sentido estricto, pero es aceptado unánimemente tanto por la
doctrina nacional como extranjera, que no sólo los bancos encajan dentro de este concepto sino que
también, todas aquellas instituciones que se dedican al negocio del dinero, sociedades financieras,
como asimismo todo el personal de éstas y no sólo a los que ostentan cargos directivos o de
representación, sino también a los dependientes o empleados.
a).- Bancos: Sin entrar en detalle en esta materia, a grandes rasgos puede entenderse por
banco, como los entes especuladores del dinero, actuando como intermediarios del crédito, dentro
de este concepto se incluyen lo que son todos los bancos comerciales, incluyendo el Banco
Estado, que por tener una normativa aplicable diferente no deja de tener el carácter de comercial.
20
b).- Sociedades financieras: Estas instituciones reguladas también en la Ley General de Bancos,
tienen como único y específico objeto, actuar como agentes intermediarios de fondos y realizar las
demás operaciones que les autoriza la ley. Sus grandes diferencias con los bancos radica en que
no pueden celebrar contratos de cuenta corriente, no pueden operar en comercio exterior ni en
comisiones de confianza.
Estas sociedades financieras son sujetos pasivos del secreto bancario, ya que, al estar regidas
por las mismas disposiciones legales de los bancos, es plenamente aplicable a su respecto el ya tantas
veces mencionado artículo 154, que les obliga, entonces, al secreto o a la reserva.
c).- Empleados o funcionarios dependientes: Están obligadas a guardar el secreto bancario
todas las personas que presten servicios en el banco, cualquiera que sea el nexo con éste, y que por
razón de ello hayan conocido cualquier noticia, dato o antecedente sobre los aspectos económicos de
un cliente.
Esta obligación emana de la propia obligación legal del banco, pues, si es una obligación del
banco, como institución, mantener este secreto, con mayor razón es obligación para sus empleados.
Debe distinguirse aquí a los dependientes de los órganos de expresión del banco, como gerentes o
directores, ya que éstos también pueden actuar por el ente, si así no lo hacen, quedan igualmente
sujetos al secreto.
Por lo demás, los propios contratos de los empleados bancarios tradicionalmente contemplan
una cláusula de reserva sobre las operaciones del banco y sobre las que ejecuten sus clientes, bajo
sanción de caducidad del contrato y sin perjuicio de las acciones civiles y penales que sean
procedentes
En definitiva, como lo ha dicho Morand16, la obligación del secreto o reserva afecta a todo el
que, en alguna forma, trabaja en un banco o lo representa, e incluye también a personas que, sin
prestar servicios dentro de la empresa, tienen que imponerse de sus operaciones, como ocurre con
los auditores externos.
16 MORAND, Luis, Legislación Bancaria, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1987, p. 80
21
1.8.- Excepciones al secreto bancario.-
El propio legislador ha establecido las causales que autorizan a no cumplir con la obligación de
guardar secreto, en efecto del referido artículo 154, se desprenden las siguientes situaciones:
a).- Los antecedentes relativos las operaciones que señala el artículo pueden ser dados a conocer
a las personas legitimadas para ello por la misma ley, a saber a su titular o quien haya sido
expresamente autorizado por él o a su representante legal.
La regla no merece mayores comentarios, salvo que por certeza jurídica a nuestro entender, la
autorización debe ser formal, es decir, otorgada ante notario ya sea a través de instrumento público o
privado.
b).- La justicia ordinaria y la militar, en las causas que estuvieran conociendo, podrán ordenar la
remisión de aquellos antecedentes relativos operaciones específicas que tengan relación directa con el
proceso, sobre los depósitos, captaciones u otras operaciones de cualquiera naturaleza que hayan
efectuado quienes tengan el carácter de parte o imputado en esas causas u ordenar su examen, si
fuere necesario.
Para que proceda esta excepción y atendiéndonos al tenor de la disposición, es necesario que
se den los siguientes requisitos:
b.1).- La solicitud de conocimiento puede provenir de la justicia ordinaria, civil, criminal,
del trabajo o militar: Esto es lógico dado que la rigurosidad del secreto bancario no puede alcanzar
a impedir el ejercicio de la actividad jurisdiccional, especialmente en causas criminales en donde
el interés público prima por sobre el interés en guardar el secreto bancario.
b.2).- Los antecedentes que se soliciten sólo pueden recaer en operaciones específicas que
tengan relación directa con el proceso: Por tal razón no es posible revisar todas las operaciones
que el inculpado o parte mantenga en la respectiva institución bancaria, se trata en consecuencia
de un conocimiento limitado.
b.3).- Los antecedentes solicitados sólo pueden decir relación con las operaciones que el
inculpado o parte hayan efectuado y que digan relación directa con el respectivo proceso: Por
ende, el conocimiento también es limitado en cuanto a la persona. No podría, bajo el pretexto de existir
22
causa pendiente y la necesidad de investigar, solicitarse antecedentes respecto de operaciones de otros
sujetos que puedan estar relacionados con el proceso, pero que en él no tenga la calidad de parte o
inculpado.
c).- Los bancos podrán dar a conocer los antecedentes relativos a las operaciones que la norma
prevé sólo en término global, no personalizado y sólo para fines estadísticos o de información cuando
exista un interés público o general comprometido, calificado por la Superintendencia.
Para que proceda esta excepción, se requiere:
c.1).- El conocimiento al público sólo será dado para fines estadísticos, o bien
c.2).- Cuando exista un interés público o general comprometido, calificado por la
Superintendencia.
c.3).- El conocimiento sólo será dado en términos globales y no personalizado. Este
requisito logra que, de todas formas, se mantenga el secreto, ya que primeramente, no habrá
conocimiento de quien es el cliente y en seguida, no se conocerá en detalle parte alguna de sus
operaciones con el banco, sino en forma globalizada.
Generalmente estos conocimientos en las condiciones que la norma prevé, indudablemente
no se refieren a un solo cliente, sino que, a un universo de ellos, por lo que esta excepción es
aparente, puesto que de esta manera no se vulnera la obligación del secreto.
En relación al punto b, pueden plantearse las siguientes situaciones:
1.- Pleito entre un banco y un cliente: Este caso está contemplado evidentemente en la
excepción y, cumpliéndose los requisitos del inciso 4° de la norma, siempre significará la
revelación de antecedentes del cliente. Sobre todo en las operaciones de préstamos, cuyo cobro
necesariamente es público. Esto es obvio y no sólo se encuentran de por medio los intereses del
banco, sino del público17.
2.- Pleito entre un banco y un tercero: Aunque es difícil de configurarse la hipótesis de que
un banco, en un juicio con un tercero o con un cliente, tenga que revelar datos de otro cliente, en
todo caso no podrá configurarse jamás un levantamiento del secreto bancario, ya que los
17 Esta opinión fue sustentada aún antes de su consagración legal por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras en Circular N°1695 de 23 de Julio de 1980.
23
intereses particulares en juego no son superiores a los del cliente, garantizados por la Constitución
y por la ley, que exige que él mismo sea parte o imputado.
3.- Pleito entre terceros: La solución es idéntica a la anterior y aún más indudable.
4.- Pleito entre un cliente y un tercero. Teniendo presente la norma procesal estudiada, se
pueden destacar dos casos diferentes a la hipótesis que ella señala:
Primer caso: Estos informes han sido solicitados a través del Tribunal por quien es cliente en un juicio
con un tercero y sobre aspectos que no dicen relación directa con el pleito ni sobre operaciones
específicas.
Quien solicita esta prueba sobre secretos propios, es obvio que, a la vez, autoriza al banco
para revelar sus secretos. ¿Lo está relevando de su obligación de callar? ¿Será esta una "autorización
expresa" del cliente como las que señala la norma? La respuesta tiene directa relación con el origen
contractual o legal que se le otorgue a la obligación del banquero y con el bien jurídico protegido
por el secreto bancario. Por otro lado, ¿podrá el banco negarse a informar? Hay intereses en juego,
difícilmente el banco podrá negarse a obedecer un mandato judicial garantizado por un precepto
constitucional, aun cuando podrá invocar la Constitución exigiendo le deje guardar secretos
propios; por último, el cliente tiene derecho a revelar o no sus secretos siempre que con ello no
perjudique a la institución financiera.
Segundo caso: Informes solicitados a través de un Tribunal por quien no es cliente y litiga con
éste.
A quien primero le corresponde la defensa del secreto bancario por defender sus propios
intereses, es al cliente y en la misma sede judicial, ya que una vez decretada la remisión de antecedentes
o su examen le será muy difícil al banco negarse a cumplir tal resolución judicial.
En un juicio civil, si el cliente no se ha opuesto a la solicitud de pedir informes hecha por la
parte contraria en el pleito, trátese de antecedentes sobre operaciones específicas y que tengan
relación directa con el proceso, el decreto que así lo ordene no vulnera ni la ley ni la Constitución, ya
que el propio cliente ha levantado tácitamente el secreto bancario.
En el caso contrario, si el cliente se opone a la producción de dicha prueba por estar fuera de los
casos que autoriza la norma procesal (inciso 4° del art. 154) el juez no podrá decretar la remisión ni el
examen de esos antecedentes, ya que están fuera de los casos y formas que autoriza la Constitución.
24
1.9.- Casos especiales.
Existen casos particulares que se configuran como excepción al secreto, pero como se analizará,
tal excepción, es sólo aparente, ajustándose tales casos a la regla general.
1.9.1.- El secreto de la cuenta corriente bancaria.
El artículo 1° de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en sus incisos 2° y 3°,
establece: “ El banco deberá mantener en estricta reserva, respecto de terceros, el movimiento de
la cuenta corrientes y sus saldos, y sólo podrá proporcionar estas informaciones al librador o a
quién éste haya facultado expresamente”.
No obstante, los Tribunales de Justicia podrán ordenar la exhibición de determinadas partidas
de la cuenta corriente en causas civiles y criminales seguidas con el librador”
Este precepto es la aplicación del principio constitucional y, antes de la Ley 18.576 de 1986
que consagró la institución, era la única norma positiva que versaba sobre secreto bancario que
existía en nuestro ordenamiento jurídico
Para que se configure esta excepción es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a).- La ley sólo autoriza "exhibición", y no remisión de antecedentes: Al respecto, la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras ha señalado que “esta norma sólo autoriza a la
exhibición de partidas, de manera que el banco podrá ser obligado a proporcionar al Tribunal copia de
dichas partidas. Por la misma razón procederá que la exhibición se haga en las oficinas del banco y ante
el mismo juez, si éste ha decretado la inspección personal del Tribunal”18
b).- La causa se debe seguir con el "librador": Debe ser parte en el juicio el cuentacorrentista
que haya librado o girado algún cheque.
c).- Debe referirse a "determinadas partidas" de la cuenta corriente: Por lo que jamás
podrá ordenarse una exhibición completa o general de la cuenta corriente o hacerlo a través de
sucesivas revisiones en que se llegue a lo mismo.
18 Circular N°313, de 26 de noviembre de 1983
25
1.9.2.- El secreto bancario frente a la quiebra.
Este caso se refiere a la quiebra de un cliente, titular del secreto. Según la Ley de
Quiebras19, el síndico tiene la plena representación del fallido, ya que la administración de que
es privado éste, pasa de pleno derecho a aquél. Así, la sentencia que declara una quiebra
contiene, entre otras menciones, la orden de que el síndico se incaute de los bienes y
documentos del deudor; y la orden de que las oficinas de correos entreguen al síndico la
correspondencia y despachos telegráficos cuyo destinatario sea el fallido. Además, el síndico
puede revisar la cuenta corriente del fallido con relación a la masa del concurso; y todas las
personas que tengan bienes o papeles pertenecientes al fallido deben ponerlos a disposición del
síndico.
En el fondo, y de una aplicación de las normas generales en materia de representación,
este caso no se trataría de una excepción al secreto bancario, ya que sería, por una ficción legal,
el mismo fallido quien actúa, quien lo hace por medio de un tercero, el síndico, facultado por la
ley para hacerlo a título de representación.
1.9.3.- El secreto bancario frente a la justicia arbitral
Hay que recordar que el citado artículo 154 inciso 4°, se refiere a la "justicia ordinaria y a
la militar", como tribunales autorizados para producir el levantamiento del secreto bancario, una
vez cumplidos los requisitos que tal disposición legal precisa. Asimismo, en opinión de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras20, de la historia fidedigna del
establecimiento de dicha norma quedó clara la intención de que tal precisión estaba dirigida a
negar esta facultad a la justicia arbitral.
Por tanto, estos tribunales arbítrales no están facultados, directamente, para decretar el
levantamiento del secreto bancario, para lo cual tendrían que recurrir a la justicia ordinaria.
19 Ley N° 18.175 de 1982, artículo 27, inciso 1°, y N° 1 20 Circulares N° 221 y 644 de 1986
26
1.9.4.- El secreto bancario frente a la Superintendencia de Bancos e Instituciones financieras
de Valores y Seguros.-
Este órgano, antes llamado Superintendencia de Bancos, fue creado por el Decreto Ley 1.097,
de 1975, que fue su ley orgánica, actualmente se rige por el D.F.L. N° 3 del 19 de Diciembre de
1997.
Es una institución autónoma, con personalidad jurídica, que se relaciona con el Gobierno a
través del Ministerio de Hacienda y le corresponde velar para que las instituciones que fiscaliza
cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan y ejercer la más
amplia fiscalización sobre todas sus operaciones y negocios.
Para estos efectos, la ley le ha concedido amplias facultades, frente a las cuales el secreto
bancario dejará de surtir sus efectos propios o, mejor dicho, desaparecerá, pues tales facultades le
permiten conocer a la Superintendencia cualquier información en manos del banco. No obstante,
y como contrapartida y límite al conocimiento de los secretos de los clientes que obtiene el órgano
fiscalizador, el artículo 7° del cuerpo legal que lo rige, estatuye que: “ Queda prohibido a todo
empleado, delegado, agente o persona que a cualquier título preste servicios en la Superintendencia,
revelar cualquier detalle de los informes que haya emitido, o dar a personas extrañas a ella noticia
alguna acerca de cualesquiera hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en
el desempeño de su cargo. En el caso de infringir esta prohibición, incurrirá en la pena señalada en
los artículos 246 y 247 del Código Penal.”
En virtud de lo anterior se formaría un verdadero circuito cerrado, que, no obstante,
desaparecer el secreto bancario frente a la Superintendencia, florece en su plenitud frente a
terceros con la sanción penal que establece el legislador a su violación.
Pero a pesar de esto, hay casos en que deberá la Superintendencia informar antecedentes
secretos o reservados, ya sea a autoridades o al público, lo que se encuentra regulado en el
artículo 14 de su cuerpo legal, información que tendrá como destinatario lo siguiente:
a).- Información a autoridades: El inciso 1° de tal disposición establece que: "No obstante lo
dispuesto en el artículo 7° y sin perjuicio de las normas sobre secreto bancario contenidas en el
artículo 154 de la Ley General de Bancos, la Superintendencia deberá proporcionar
informaciones sobre las entidades fiscalizadas al Ministro de Hacienda y al Banco Central de
Chile".
27
Como se señaló, la ley establece operaciones bancarias sujetas a secreto y otras a reserva por lo que
la información que entregue la Superintendencia al Ministerio Hacienda o a los órganos del Banco
Central de Chile jamás podrán referirse a las operaciones sujetas a secreto bancario, depósitos y
captaciones, ya que la propia norma señala la obligación de informar es "sin perjuicio del secreto
bancario".
b).- Informaciones al público: El inciso 2° del artículo 14 establece que: “La Superintendencia
dará también a conocer al público, a lo menos tres veces al año, información sobre las
colocaciones, inversiones y demás activos de las instituciones fiscalizadas, y su clasificación y
evaluación conforme a su grado de recuperabilidad, debiendo la información comprender la de
todas las entidades referidas. Podrá también, mediante instrucciones de carácter general, imponer a
dichas empresas la obligación de entregar al público informaciones permanentes u ocasionales
sobre las mismas materias"
La imposición de tal norma, estuvo orientada por la necesidad de dar la mayor transparencia en la
información al público, acerca del estado de las empresas bancarias que le ofrecen sus servicios y que en
ningún caso su intención fue vulnerar el secreto bancario, puesto que la información proporcionada es de
carácter global y general.
c).- Una Central de Riesgos: Los incisos 3° y 4° del artículo 14 del D.F.L. N°3 de 1997
establecen que: "Con el objeto exclusivo de permitir una evaluación habitual de las instituciones
financieras por firmas especializadas que demuestren un interés legítimo, la Superintendencia
deberá darles a conocer la nómina de los deudores de los bancos, los saldos de sus
obligaciones y las garantías que hayan constituido. Lo anterior sólo procederá cuando la
Superintendencia haya aprobado su inscripción en un registro especial que abrirá para los efectos
contemplados en este inciso y en el inciso segundo del artículo 154. La Superintendencia
mantendrá también una información permanente y refundida sobre esta materia para el uso de
las instituciones financieras sometidas a su fiscalización. Las personas que obtengan esta informa-
ción no podrán revelar su contenido a terceros y, si así lo hicieren, incurrirán en la pena de
reclusión menor en su grado mínimo a medio.
En todo caso, los bancos y sociedades financieras deberán cumplir con la obligación que
establece el artículo 9° de la ley 18.045, sobre Mercado de Valores, sea que sus acciones estén
28
o no inscritas en el Registro de Valores. En caso de incumplimiento de dicha obligación podrá
proporcionar la información la Superintendencia.”
A su vez el inciso 1° de este último artículo señala “La inscripción en el Registro de
Valores obliga al emisor a divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna toda información
esencial respecto de sí mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta”
De esta manera, se consagra legalmente la información sobre deudores que, desde largo
tiempo, ha mantenido la Superintendencia para los bancos e instituciones financieras,
constituyéndose como lo ha denominado la doctrina como una verdadera Central de Riesgos.
Aquí nuevamente se forma un verdadero circuito cerrado o excepción al secreto entre el
banco, la Superintendencia y firmas especializadas que demuestren un interés legítimo,
rompiéndose este circuito o adquiriendo el carácter de absoluto frente a terceros con la
sanción penal que establece el legislador a su violación.
1.9.5.- El secreto bancario ante la Contraloría General de la República.-
De acuerdo a la actual normativa que rige al órgano contralor, la Ley 10.336, establece en sus
artículos 16 y 9 "los servicios, instituciones fiscales, organismos autónomos, empresas del Estado y,
en general, todos los servicios públicos creados por ley quedarán sometidos a la fiscalización de la
Contraloría General de la República". Agrega que: "la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, hoy quedará sujeta al control de la Contraloría General de la República y deberá
observar las instrucciones, proporcionar los informes y antecedentes que este organismo le requiera
para hacer efectiva la fiscalización".
En otra parte, establece que: "las normas que establezcan el secreto o reserva sobre deter-
minados asuntos no obstará a que se proporcione a la Contraloría General la información o
antecedentes que ella requiera para el ejercicio de su fiscalización, sin perjuicio de que sobre su
personal pese igual obligación de guardar tal reserva".
No obstante, mediante estas facultades, en ningún caso podrá proporcionarse informes o
antecedentes resguardados por el secreto bancario a la Contraloría, pues, como el mismo órgano
contralor lo ha señalado21 "el ámbito de la fiscalización de la Contraloría General respecto de la
21 Dictámenes N° 85.724, de 1975 y 16.493 de 1977
29
Superintendencia queda circunscrito exclusivamente al examen de las cuentas de sus gastos y al
trámite de toma de razón de las resoluciones que la ley señala como sujetas a dicho trámite”.-
1.9.6.- El secreto bancario ante el Fisco.-
En este estadio la institución toma vital importancia en lo que dice relación al conflicto de intereses
que se genera entre los particulares y el fisco como sujeto activo de la obligación tributaria, conflicto que ha
terminado muchas veces ante los Tribunales de Justicia quienes son los que determinaran que bien jurídico
protegido prevalece y cuyo estudio y análisis da origen al siguiente capítulo de este trabajo.
30
Capítulo Segundo: El secreto bancario ante la autoridad fiscal.-
2.1.- Antecedentes.-
La acción administrativa es, o debe ser, la obtención del interés general a través de la
potestad pública. Su regulación le corresponde al derecho administrativo.
Dentro del juego de intereses que pugnarán desde el exterior con el secreto bancario, se
encuentra el interés público, para cuya defensa se han atribuido facultades a la
Administración, la que, en el ejercicio de ellas, deberá observar, entre otros, estos principios:
a).- La legalidad: Este principio se encuentra establecido en el artículo 7° de la
Constitución, el que puede traducirse en el siguiente aforismo: "Mientras en el derecho
privado es posible hacer todo aquello que no está expresamente prohibido, en el derecho
público, sólo puede hacerse lo que está expresamente autorizado por la ley".
b) El formalismo: Con el fin de lograr que los actos administrativos realmente persigan
el interés general y de proteger los derechos de los administrados, la actuación de la
Administración, para ser válida, debe realizarse con estricta sujeción a los requisitos de forma,
esto es, al procedimiento administrativo que señala la ley.
c) La especialidad: El derecho administrativo constituye un sistema jurídico que
permitirá a la Administración emitir decisiones unilaterales y ejecutivas que producirán sus
efectos sin necesidad de contar con la aquiescencia de sus destinatarios y aun en contra de sus
opiniones o deseos.
De tal modo que los órganos administrativos, en el ejercicio de sus facultades, deberán
observar estos extremos, dentro de estos órganos nos encontramos con la actuación del Fisco, es
decir la cara patrimonial del Estado, que se materializa principalmente a través del Servicio de
Impuestos Internos.
El levantamiento del secreto bancario por motivos fiscales ha sido materia de arduas
polémicas, lo que ha originado juicios que han debido ser decididos por la Corte Suprema de
nuestro país y esto se debe a que, siendo el secreto bancario una institución vinculada a profundas
raíces ideológicas, su dimensión tributaria lo hace aún más patente. Es evidente que el secreto,
desde el punto de vista de los bancos y de los clientes, es una defensa del capital, las legislaciones
que privilegien a este último no considerarán su derogación frente a la autoridad impositiva. Por el
31
contrario, en aquellos lugares en que el capital no sea base ni fundamento del sistema ideológico
imperante, el secreto bancario desaparecerá frente a la imposición hacendística.
En Chile no hay precepto legal que relacione la institución del secreto bancario con el S.I.I.,
por lo que éste debe regirse por las reglas generales, salvo expresas excepciones. Y como se ha
estudiado, la regla general es que no existe levantamiento del secreto bancario sino en aquellos
casos expresos o limitados que establece la ley.
La función principal del S.I.I. es la aplicación y fiscalización administrativa de las
disposiciones tributarias, para lo cual la ley le ha otorgado una serie de facultades que deberá
ejercer con las mismas limitaciones de los demás órganos administrativos. Por tanto, está sujeto a
las limitaciones genéricas de la Constitución, artículo 7° y de las disposiciones legales vigentes en
especial artículo 63 inciso 1° del Código Tributario.
Una importante limitación la contempla el propio Código del ramo en su artículo 61 que
señala: "Salvo disposiciones en contrario, los preceptos de este Código no modifican las normas
vigentes sobre secreto profesional, reserva de la cuenta corriente bancaria y demás operaciones
a que la ley dé carácter confidencial".
Esta norma se debe vincular con el artículo 154 de la Ley General de Bancos, que le ha
dado el carácter de secretas o confidenciales a las operaciones de depósitos y captaciones de los
bancos, por lo que las disposiciones del Código Tributario, no podrán alterarlas salvo disposición en
contrario.
Por lo que conjugando atribuciones y limitantes del actuar del S.I.I., y luego de una simple
revisión de los preceptos legales correspondientes, es posible concluir que los casos en que el
secreto bancario puede verse afectado a las facultades del S.I.I. son los siguientes:
a).- Informaciones sobre cajas de seguridad y datos sobre personas fallecidas que
deberán proporcionar los bancos al S.I.I. en los casos que señala la ley.22
b).-Envío al S.I.I. de copia de balances y estados de situación que se presenten a los
bancos de las tasaciones de bienes raíces que éstos hubieren efectuado.23
c).- Examen de cuentas corrientes bancarias en los casos de excepción que señale la
ley.24
22 De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 38 y 45 de la Ley 16.271 de 1965, sobre Impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones. 23 Véanse artículos 84 y 85 del Código Tributario.- 24 Véase artículo 62 del Código Tributario.-
32
En lo que se refiere a este último punto, las primeras leyes dictadas en Chile sobre
Impuesto a la Renta le otorgaban al "Director de Impuestos Internos" la facultad para revisar la
cuenta corriente de las personas, atribución que tal Director exageró, produciendo graves
distorsiones a la economía por la disminución de los depósitos bancarios.
Frente a esta situación fue necesario legislar sobre la reserva de la cuenta corriente bancaria,
fruto de lo cual son los incisos 2° y 3 ° del artículo 1° de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias
y Cheques de 1943, que priva a la Dirección de Impuestos Interno, como a todos aquellos que no
sea el propio interesado, de imponerse del movimiento de las cuentas corrientes, sin embargo, esto
duró poco y la Ley 11.575, de 1954, modificatoria de la Ley sobre Impuestos a la Renta, vigente a
la época, estableció que: “la justicia ordinaria y el director general de Impuestos Internos podrán
ordenar el examen de las cuentas corrientes bancarias para el caso de juicio y reclamaciones
que digan relación con el cumplimiento de obligaciones tributarias".
Sólo cinco años después la Ley 13.305, de 1959, con un criterio diametralmente opuesto,
modificó dicho precepto, privando al órgano impositivo de la facultad de acceder a las cuentas
corrientes bancarias. Esta norma, con la modificación señalada, pasó a constituir, en el primitivo
Código Tributario, el artículo 62.
Finalmente, el año 1968, a través de la Ley 17.073, que agregó el actual inciso 2° al
artículo 62 del Código Tributario, se revirtió nuevamente la situación, otorgando al S.I.I. la
facultad examinar cuentas corrientes, pero en forma limitada.
En efecto, el actual artículo 62 señala que: “La Justicia Ordinaria podrá ordenar el examen de
las cuentas corrientes en el caso de procesos por delitos que digan relación con el cumplimiento
de obligaciones tributarias. Asimismo, el Director podrá disponer dicho examen, por
resolución fundada, cuando el Servicio se encuentre investigando infracciones a las leyes
tributarias sancionadas con pena corporal”.
De tal disposición se desprende, según lo señalado por la Corte Suprema en el caso
Chiofalo, que se analizará en el Tercer Capítulo de este trabajo, lo siguiente:
a).- Sólo "el Director" puede disponer el examen de una cuenta corriente, no pudiendo
delegar bajo ningún aspecto esta facultad, delegación que es ilegal por ser una facultad concedida
por ley sólo al Director.
b).- El examen debe disponerse por resolución fundada, lo que significa que al disponerlo
deben esgrimirse fundamentos que hagan conducentes el examen; en otras palabras, la
resolución debe ser razonada o motivada y, además, expresar dichas razones o motivos.
33
c).- El S.I.I. debe encontrarse investigando infracciones a las leyes tributarias sancionadas
con pena corporal, y no basta que el Servicio así lo diga, sino además es necesaria la indicación
de cuál infracción tributaria se investiga y qué disposición le sería aplicable de las que la ley
sanciona con pena corporal.
2.2.- Bienes jurídicos comprometidos en la actuación de la autoridad fiscal.-
Una de las características definidoras de todo sistema tributario moderno lo constituye el
amplio repertorio de facultades, poderes y potestades que el ordenamiento jurídico otorga a la
Administración Tributaria y los correlativos deberes y obligaciones a cargo del sujeto pasivo y de
terceros relacionados con aquél. La propia complejidad del sistema tributario, resultado a un
tiempo de la variedad de las relaciones jurídicas y situaciones económicas sobre las que aquél
recae, así como de las propias exigencias del principio de justicia tributaria, imponen ese robuste-
cimiento de las potestades de la Administración; sin tales facultades y deberes encaminadas a
la comprobación y liquidación de la deuda tributaria, difícilmente podría aplicarse en la práctica el
sistema normativo tributario diseñado por el legislador, que quedaría así, en gran parte,
desprovisto de virtualidad.
Del conjunto de deberes que el ordenamiento impone a cargo de terceros distintos del
sujeto pasivo, destaca el establecido a los bancos e instituciones financieras de proporcionar
información relativa a las cuentas y operaciones efectuadas con sus clientes con motivo de las
actividades de comprobación y liquidación realizadas sobre estos últimos.
Tal deber ha sido objeto de una atención especial por parte de la doctrina, ya desde
antiguo. Ello no debe causar extrañeza si se consideran una serie de factores, y en especial:
a) La trascendencia práctica de los datos así obtenidos, y ello no sólo a efectos de los
datos directamente relacionados con las operaciones bancarias, sino también de los relativos a
otros tipos de actividades y que de alguna manera se reflejan en las cuentas del cliente en la
entidad bancaria.
b) Las especiales características de la relación existente entre el banco y el cliente, relación
jurídica que aparece configurada como una relación de confianza. Pocas actividades como el
ejercicio de la banca permiten un conocimiento más completo de la situación económica del
particular, a través de las operaciones y movimiento de las cuentas del cliente, el banco tiene
acceso a un caudal informativo que puede colocarle en una situación de preeminencia. Ello
34
exige que la entidad crediticia deba observar, con respecto a los datos conocidos por tal vía,
una especial discreción, superior sin duda a la que es dable exigir en el normal tráfico jurídico.
Tal discreción se traduce jurídicamente, en el ámbito del derecho privado, en un especial
deber de guardar secreto, conocido como secreto bancario.
El deber genéricamente impuesto por la norma tributaria a cargo de terceros de suministrar
información con trascendencia tributaria aparece, por lo tanto, revestido de peculiaridades
especiales cuando de bancos y entidades crediticias se trata. La necesidad de que el derecho
tributario tenga en consideración las exigencias del secreto bancario, tal y como aparece re-
gulado por el derecho privado, ha inducido a algunos autores a postular que los bancos no
quedan sometidos al expresado deber de colaboración, reconociéndoles un derecho a rehusar la
información, semejante al que el derecho otorga o a determinados profesionales, o bien a
circunscribir el ejercicio del mencionado deber dentro de límites bien precisos.
Tal vez por ello, los ordenamientos positivos suelen incorporar una regulación específica
del citado deber cuando afecta a bancos y entidades crediticias, que se aparta en algunos puntos
del genérico deber de colaboración a cargo de terceros y que pretende asegurar una serie de
garantías en su ejercicio.
De todo lo anterior se desprende que los bienes jurídicos comprometidos entre el secreto
bancario y la actividad de la Administración Tributaria, son por un lado “el derecho a la
intimidad de las personas” y “el normal y correcto desenvolvimiento del tráfico jurídico
comercial expresado en la actividad bancaria” y por otro “el deber de colaboración de los
bancos, instituciones financieras y particulares”, este último como consecuencia de un bien
superior que es “la integridad del patrimonio fiscal" como se analizará más adelante.
2.2.1.- El derecho a la intimidad de las personas.-
El origen de la noción "intimidad" aparece en 1890, cuando Samuel Warren, hombre de
negocios y abogado de Boston, reaccionó contra la publicidad dada por la prensa a la vida
social de su familia. Casado con la hija de un senador y hombre de fortuna había dejado de
ejercer la profesión para dirigir un negocio de su familia; tenía como socio a un gran abogado,
llamado Luis Brandéis. Los dos en colaboración escribieron un artículo llamado "El Derecho a
35
la Intimidad", dando énfasis en su obra a la necesidad de una protección de la vida privada
contra los excesos de la prensa y aluden a varias sentencias inglesas y americanas, en las que
diversos actos, que en verdad constituían intromisiones en la esfera de la vida privada, habían
sido considerados desde distintos puntos de vista, sea como violaciones de propiedad, sea
como abusos de confianza, etc., concluyendo dichos fallos en general, en que tales hechos
debían ser sancionados, o al menos, hacían nacer responsabilidad. Los autores concluyeron
que tales sentencias en el fondo estaban basadas, si no explícitamente, en un principio de
carácter general que era tiempo de reconocer, un derecho que tenía como función proteger la
“personalidad inviolada”. Si bien es cierto, no expusieron en detalle el contenido y las
características de este derecho, la semilla había sido plantada y daría frutos a lo largo del
tiempo en forma muy importante25.
Este derecho a la personalidad inviolada incide o se traduce fundamentalmente en el
derecho a la intimidad privada, definido en términos generales y simples como aquel derecho
que permite al individuo desarrollar su vida privada con el grado mínimo de interferencias,
libre de perturbaciones que eventualmente puedan ocasionarle las autoridades públicas y otros
individuos, estén o no investidos de autoridad.-
Esta definición exige indudablemente que se establezca qué ha de entenderse por “vida
pública” y por “vida privada”. Puede decirse que la primera está, constituida por la vida social
del individuo, esto es, aquélla que lo pone en contacto permanente con los demás miembros de
la comunidad, en este sentido, es vida pública la que se desempeña en la vida mundana por
ejemplo, artistas de cine, representantes de gremios, corporaciones, asistencia a eventos
públicos en determinado carácter, etc., como asimismo, la que se realiza en la vida
profesional, política, en síntesis, en la vida exterior. Vida privada, en cambio, es la que no
presenta tales características, esto es, la que se desarrolla en el ámbito familiar de un individuo
de manera tal, que a menos que él consienta, nadie tiene por qué enterarse de lo que sucede en
dicho ámbito, ni tiene mucho menos, derecho a ello.
Hay que indicar en relación con los conceptos señalados que ellos son muy difíciles de
precisar y, más aún, es extremadamente difícil determinar cuando se abandona la esfera de la
vida privada para ingresar a la esfera de la vida publica y viceversa. Serán los tribunales, a
falta de normas expresas sobre la materia, los que en cada caso concreto deberán decidir los
25 GONZÁLEZ, Jaime, “El derecho a la Intimidad Privada”, p, 21. Editorial Andrés Bello, Santiago de Chile, 1972
36
casos en que se producen intromisiones en la vida privada de un sujeto o bien, las situaciones
en que éste ha actuado dentro de la órbita de su vida pública, cuestión que tiene la máxima
importancia a los efectos de determinar si existe o no violación de un bien jurídico que el
legislador ha tratado de proteger a través de los distintos mecanismos que se consagran
positivamente.
Los escritores alemanes y hasta cierto punto sus tribunales han realizados diversas
tentativas por establecer diferentes "esferas" de acuerdo con el grado de de intimidad
susceptible de reivindicarse por los hechos que pertenecen a cada una de ellas. Así se han
propuesto distintas clasificaciones de esta especie, las que sin duda alguna pueden ser
tomadas como instrumentos analíticos y no como reglas fijas. El sistema más generalmente
aceptado es el del profesor Hubmann, que establece dos esferas de protección: la esfera de la
intimidad y el secreto de la intimidad.
La esfera del secreto comprende hechos, ya sean cartas, pensamientos o palabras que una
persona tiene interés en guardar para sí y para las personas o persona que se relacionan con
ella. La esfera de la intimidad por el contrario, es la que comparten las familias de la persona
en cuestión, colegas y colaboradores, vecinos, y hablando en términos generales, aquellos
miembros de la comunidad entre los que esa persona lleva su vida familiar, profesional o de
negocios. 26
Esta doctrina es útil como un complemento para el estudio más mecánico de diferentes
objetos de protección y como una clasificación a grosso modo de la naturaleza de los intereses
involucrados. Podríamos agregar a lo señalado, que pareciera ser que existe en el legislador el
interés de tutelar la necesidad en que cada persona se encuentra de reservar para sí un
determinado sector o ambiente, en donde la intromisión de un extraño perjudicaría la
autonomía de su voluntad para determinar su conducta o afectaría sentimientos espirituales
que se han juzgado dignos de respeto. Esta esfera de reserva presentaría dos aspectos: uno
material, que correspondería a la esfera de la intimidad y uno espiritual, que correspondería a
la esfera del secreto, siendo éste ultimo especialmente protegido a través de las diversas
figuras de violación de secretos en sus distintas especies.
De lo dicho se desprende que el derecho a la intimidad o privacidad implica la
posibilidad de mantenerse en reserva en general, y de mantener bajo reserva las propias
decisiones, pensamientos o hechos y acciones más inmediatas a través de las cuales ella se 26 GONZÁLEZ, n. 25, p.22-23
37
manifiesta. Privacidad es contraria a publicidad. Exponerse al conocimiento de todos significa
estar desnudo como persona, con nuestros defectos y debilidades, con nuestras pequeñeces y
virtudes ante la vista de los demás.
Cabe preguntarse ante estos conceptos, cuál es la razón de fondo del rechazo natural del
hombre a toda actitud o situación de publicidad respecto de sus sentimientos o hechos más
íntimos. Así puede decirse que se trataría de un problema de pudor únicamente (reserva ante la
vergüenza) de humildad o modestia (no mostrar ante los demás lo que consideramos nuestros
mejores valores) o de ocultamiento de los propios defectos (vergüenza propiamente tal).
Cualquiera sea el fundamento preciso de la actitud de los individuos en rechazo de
situaciones de publicidad frente a determinados actos o hechos propios, es indudable que el
desnudo moralmente, es un hombre débil ante los demás. Aquél de quien todo se conoce está
inerme frente al núcleo social: sufre su libertad, se restringe su capacidad y posibilidad de
acción y de pensamiento. Es un hombre susceptible a la intimidad, al temor que inhibe. Este
individuo tiene una serie de perturbaciones en lo que respecta a sus posibilidades de pensar y
de hacer, sin restricciones, su propia voluntad, evidentemente en la medida en que no afecte la
libertad de los demás.
De ahí entonces, que la esfera de la privacidad y asimismo, el secreto de la intimidad
constituyen o encierran valores jurídicos que merecen amplia protección por parte del
legislador, ya que, en él se refugian las más primarias manifestaciones de la libertad personal.
Veamos entonces, este aspecto, o sea, la protección que legislativamente se ha brindado
al derecho a la inviolabilidad de la intimidad.
2.2.1.1- Protección legislativa a la intimidad.
Dentro de los derechos fundamentales, y aceptada desde ya la tradicional clasificación de
ellos en derechos de igualdad y derechos de libertad, no parece haber dudas, y así lo confirman
los antecedentes históricos, que el derecho a la intimidad o privacidad forma parte de un
derecho mucho más amplio y entendido en un sentido completo y absoluto, cual es el derecho
a la libertad. Así lo reconocen los autores en general. Entre nosotros, podemos citar a don
Gabriel Amunátegui quien expresa que "La libertad aparece bajo distintas formas y,
atendiendo a los fines que persigue su ejercicio pueden ellas clasificarse en libertades
materiales e intelectuales. Entre las primeras, agrega, tenemos la libertad individual
38
propiamente tal y la inviolabilidad del hogar, la libertad de trabajo, comercio e industria y el
derecho de propiedad. Entre las libertades individuales nos encontramos con la libertad de
pensamiento y opinión, de conciencia y de culto; de prensa, enseñanza, correspondencia y
otros medios de comunicación; de reunión y de asociación y el derecho de petición"27 .
En el mismo sentido se pronuncia otro destacado constitucionalista, don Alejandro Silva
Bascuñán, que indica que "estrictamente relacionada con la libertad de la persona está el
respeto a su hogar, el santuario en que desarrolla las actividades íntimas de su vida" agregando
más adelante que "la libertad de la persona se prolonga también en la de la correspondencia
que mantiene y en los papeles y documentos que guarda. En esa correspondencia ejerce de
modo más espontáneo e íntimo su libertad de opinión"28 .
Estos principios generales, encuentran su concreción en documentos ya antiguos pero
que siguen ilustrando el criterio y siguen sirviendo de guía a los hombres que desean vivir en
una sociedad libre. Así, la Constitución Francesa de 1791 y 1a de 1799. Dentro de las diez
primeras enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica se lee en su
artículo 4° que " No se violará el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, hogares,
documentos y pertenencias, contra registros y allanamientos irrazonables y no se expedirá
ningún mandamiento, sino a virtud de causa probable, apoyado por juramento o promesa, y
que describa en detalle el lugar que ha de ser allanado, y las personas o cosas que han de ser
detenidas o incautadas".
En la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948,
fecha de aprobación de la misma por la Asamblea General reunida en París, hay referencia a
los derechos fundamentales en que incide el derecho a la intimidad. Su artículo 12 previene
que "Nadie será objeto de ingerencias arbitrarias en su vida privada, en su familia, domicilio
o su correspondencia, ni de ataques a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra tales ingerencias o ataques".
En otros textos positivos de rango universal encontramos, asimismo, referencia a los
derechos mencionados. El artículo 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, en Bogotá el 2 de
27 AMUNÁTEGUI, Gabriel, “Principios Generales de derecho Constitucional”, p.314, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1953 28 SILVA B., Alejandro. “Tratado de Derecho Constitucional”, T. II, p. 295 y 297, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1963
39
Mayo de 1948 señala que "Derecho a la protección de la honra, la reputación personal y la
vida privada y familiar. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los
ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar”. El artículo 9 del
mismo documento consagra el "derecho a la inviolabilidad del domicilio. Toda persona tiene
derecho a la inviolabilidad de su domicilio" y el artículo 10 consagra el "Derecho a la
inviolabilidad y circulación de la correspondencia". Toda persona tiene derecho a
inviolabilidad y circulación de su correspondencia.
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas,
aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de Diciembre de 1966, ha de
mencionarse el artículo 17 que establece que "1.- Nadie será objeto de ingerencias arbitrarias
o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputación. 2.- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra estas ingerencias o esos ataques".
En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada en la Conferencia de
San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, más conocida como Pacto de San José
de Costa Rica, el artículo 11 establece lo siguiente: "Protección de la honra y de la dignidad.
1.- Toda persona tiene derecho al respeto a su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2.-
Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación. 3.- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas ingerencias o
esos ataques".
Como es posible apreciar, a excepción de la Declaración Americana los demás
instrumentos mencionados tratan conjuntamente el derecho a la protección de la honra y de la
reputación personal y el derecho a la intimidad privada o privacidad o derecho al respeto a la
vida familiar y privada y a la inviolabilidad del domicilio y de cualquier forma de
comunicación.
La Iglesia Católica, por último, tampoco ha permanecido ajena a la necesidad de
consagrar entre sus enseñanzas doctrinales, los derechos fundamentales ya señalados. Así,
entre las enseñanzas del magisterio relativas a la libertad y derechos fundamentales se efectúa
la siguiente declaración en el documento denominado "La Iglesia y los Derechos del Hombre",
presentado por el Presidente de la Comisión Pontificia Justicia et Pax", el 10 de Diciembre de
1974 a propósito de las Jornadas Internacionales de los Derechos del Hombre: "5.- Todos
40
tienen derecho al buen nombre y al respeto de la propia persona, a la salvaguardia de la
propia vida privada, a la intimidad y a una imagen objetiva.”
El constituyente chileno indudablemente no podía permanecer ajeno a estas tendencias
aceptadas en documentos de nivel y aplicación universal. Siguiendo el criterio clásico, la
Constitución de 1925 se refería a la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, como
manifestaciones concretas del derecho a la intimidad o de aquél otro más amplio, la
privacidad. O sea, consideraba como manifestaciones fundamentales de tal derecho genérico a
los específicos indicados, cosa que actualmente no sucede debido a que los criterios más
modernos se ocupan de tratar dentro del derecho a la privacidad no solamente las clásicas
protecciones de la inviolabilidad del domicilio y de la comunicación personal postal,
telegráfica o de cualquier otra forma sino que, además, la interdicción de cualquier ingerencia
en la vida privada y familiar, alcanzando inclusive al deber del secreto profesional y al
derecho a la imagen, entendido éste último como aquél que impide que la imagen pueda ser
reproducida sin el consentimiento del interesado, salvo que se trate de difundir actuaciones
públicas. Actualmente el derecho puede alcanzar inclusive a la protección contra la
intromisión de los medios de comunicación, prensa, radio, televisión, en aquellos aspectos
que no quedan cubiertos por la protección o defensa del honor, que, aunque no están
expresamente contemplados son susceptibles de quedar comprendidos en el principio general
de respeto a la vida privada y familiar.
Así, la Constitución de 1925 siguiendo el pensamiento de su época consagra en forma
separada las inviolabilidades del hogar y de la correspondencia, sin entrar en mayores detalles
y sin ahondar en cuanto a otros medios de comunicación privada. Vale decir, alude solamente
a la correspondencia y a las comunicaciones telegráficas. Así, en el artículo 10 N° 32 consagra
la inviolabilidad del hogar señalando que "La casa de toda persona que habite el territorio
chileno sólo puede ser allanada por un motivo especial determinado por la ley, y en virtud de
orden de autoridad competente." En el numerando 13 del mismo artículo, a su turno, establece
como derecho fundamental "La inviolabilidad de la correspondencia epistolar y telegráfica y
de las comunicaciones telefónicas. No podrán abrirse, ni interceptarse, ni registrarse los
papeles o efectos públicos, sino en los casos expresamente señalados en la ley".
La actual Carta Fundamental de 1980, se refiere en disposiciones separadas al respeto y
protección de la vida privada y pública y a la honra de la personas y de su familia, y a la
inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. Así, el artículo 19 asegura
41
a todas las personas “4° El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona
y de su familia. A su turno, el numerando 5° de la citada disposición asegura a todas las
personas "5° La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar
sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o
registrarse en los casos y formas determinados por la ley".
Ahora bien, hemos señalado que el derecho a la intimidad o privacidad forma parte o es
una manifestación de otro derecho mucho más amplio, cual es, el derecho a la libertad
personal. Esta viene a ser la verdadera y última fundamentación de los derechos que caen
dentro de la intimidad o privacidad, y ésta no es una afirmación que carezca de base.
En efecto, al discutirse en el seno de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución la
redacción de las normas pertinentes se señaló expresamente que se trataba de libertades
íntimamente relacionadas con la libertad personal. Se dice al respecto que "La unidad de estos
dos preceptos se refiere a las normas del caso en la Constitución de 1925, se afirma en dos
circunstancias: una que la inviolabilidad del hogar, en materia de domicilio, por ejemplo,
reglamenta el allanamiento, como el legislador se ha mostrado en esta materia bastante
prudente y razonable y en algunos aspectos son muy perfectas sus normas que nació sobre
todo en el derecho anglosajón con relación a la propia "freedom of property". Y el hogar nada
tiene que ver con la propiedad, sino que precisamente con la personalidad y se proyecta igual;
ya sea la persona afectada dueña, o no del local en que está su hogar.
En seguida, las normas de las Naciones Unidas y de las constituciones modernas unen
estos dos preceptos, porque precisamente reconocen la afinidad que hay con lo más sagrado de
la persona. Se fundamenta más aún esta posición, al decirse que, siendo muy variada la gama
de conceptos que pueden justificar excepciones a esta garantía, la opinión es que debe seguir
confiándose en el legislador, tanto más, cuanto que en este aspecto es evidente que se debe
extender el recurso de amparo a la vigilancia de estas dos libertades, "porque están
íntimamente vinculadas con la libertad personal" y lógicamente deben tener un instrumento
jurídico defensivo de la misma expedición y presteza que se ha reconocido al amparo.29
De acuerdo con lo expuesto queda en claro, por lo tanto, que los constituyentes jamás
estimaron que los derechos fundamentales relativos a la privacidad concretados en la
29 Sesión N°128. Actas Oficiales de la Comisión Constituyente. p.24-25. Cabe señalar que en definitiva el recurso de amparo no se hizo extensivo a estos derechos fundamentales, pero sí lo fue el recurso de protección.
42
inviolabilidad del domicilio en su más amplia acepción y de toda forma de comunicación
privada, tuvieran algo que ver o estuvieran fundados en el derecho a la propiedad, como se
había estimado originalmente, sino que por el contrario, constituyen una manifestación del
respeto a la proyección de la persona "sobre el lugar en que desarrolla su actividad vital, lugar
que puede ser de cualquiera persona, que es cerrado y que sólo puede ser penetrado por
indicación de la persona que está realizando una actividad humana íntima. La unión de estas
dos instituciones, expresa el constituyente, se ha hecho mucho más clara en las constituciones
modernas, en las que se ha considerado que una de las primeras expresiones de libertad
individual es la libertad de su intimidad, o sea la posibilidad de ser respetado en sus
actividades básicas y donde está incubando su acción exterior o desarrollando sus actividades
más personales e íntimas”30
Cabe señalar que en definitiva se consagraron los derechos en cuestión en normas
separadas, como hemos visto anteriormente, debido a que se estimó que se trataba de
garantías distintas, ambas dignas de protección: una, la protección del hogar y de la
correspondencia que son protecciones de orden material que la Constitución debe consagrar y
que se refieren a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada, siendo
hechos que afectan a conceptos que se materializan en cosas tangibles. Otra, la protección de
la intimidad de una persona, su honra, la tranquilidad de su familia, que son protecciones de
orden espiritual, conceptos en sí abstractos pero que son claros y específicos, esto es, se trata
de valores de carácter espiritual que dicen relación con la manera en que vive el hombre, con
algo mucho más etéreo y menos tangible que el hogar y la correspondencia, pero quizás más
valiosos.
A todo lo señalado, podemos agregar que los derechos fundamentales reseñados están
también íntimamente relacionados con otro importantísimo derecho fundamental, en el cual le
podamos encontrar fundamentación, cuál es, el derecho a "la vida y a la integridad física y
síquica de la persona". No merece mayores comentarios el hecho que las intrusiones en la
intimidad de un individuo puedan llegar a afectar, y quizás muy profundamente, la integridad
y salud síquica del sujeto, cuyo derecho a la privacidad se ha visto violado, transgredido o
puesto en peligro, (artículo 19 N° 1 de la Constitución de 1980).
30 Sesión N°129. Actas Oficiales de la Comisión Constituyente. p.4-5.
43
2.2.2.- El normal y correcto desenvolvimiento del tráfico jurídico comercial expresado
en la actividad bancaria
Como se señaló anteriormente el bien jurídico que el legislador ha querido
proteger en la figura en estudio, es la intimidad privada, el derecho a la privacidad
como una de las más importantes formas de expresión de los derechos de la
personalidad, pero este derecho a la privacidad no parece ser suficiente motivo para que el
legislador haya dado protección legal al secreto bancario, puesto que hay otras operaciones
realizadas por comerciantes, con las mismas personas que son clientes de un banco y en que
no surge el deber de reserva.
De ahí, entonces, que junto con el derecho a la intimidad de la personas surge como bien
jurídico específico protegido “el normal y correcto desenvolvimiento del tráfico .jurídico
comercial expresado en la actividad bancaria”, en cuanto las personas que se encuentran
involucradas en dicho tráfico bancario tendrán la seguridad de que sus operaciones escaparán
al conocimiento de los demás.
Como aquí se aprecia, se conjugan claramente dos intereses: uno el de los clientes del
banco que habiendo depositado su confianza en éste, tienen la seguridad de que sus
operaciones con la entidad bancaria quedarán bajo reserva, haciendo valer de esta forma uno
de los aspectos de sus derechos de personalidad, el derecho a la privacidad concretado en el
derecho al secreto bancario y un interés claramente público, cual es el contribuir mediante la
protección al desarrollo de una actividad que, como la que cumplen las entidades bancarias,
trasciende el mero interés privado para incidir fundamentalmente en el desarrollo económico
de la Nación.-
En términos generales coincide con esta posición Carlos A. Raimondi al señalar que
"La obligación de guardar el secreto se ha establecido en razón de un interés público,
protegiéndose a la entidad contra los mencionados requerimientos, porque al Estado interesa
la existencia de estas entidades y que el público negocie con ellas brindándoles la mayor
confianza. Este secreto agrega, no está dado en función de intereses particulares sino en
función del interés que todos los individuos tienen por el hecho de vivir en sociedad en la no
divulgación de sus datos personales o sobre el patrimonio, los negocios o las transacciones
propios o ajenos. Es decir, concluye, que el objeto de la tutela estatal, aunque aparece como la
protección de un bien o derecho particular, en realidad tiene como finalidad mediata el interés
44
social que existe en que determinados derechos o bienes sean protegidos con el secreto, para
asegurar o promocionar ciertas actividades o transacciones”31
Las instituciones bancarias y financieras tienen una radical importancia en la marcha de
la economía nacional, tanto interna como externa y ello se advierte a simple vista sin
necesidad de efectuar mayores estudios económicos especializados; la inmensa mayoría de los
recursos monetarios es llevada por sus dueños, el Estado o los particulares, a los bancos, que
la hacen circular dentro de la economía.
El retraimiento de los particulares de llevar sus fondos a los bancos hace que se resienta
la actividad productiva, se disminuya el ahorro, la inversión y el crédito, que son los términos
esenciales de funcionamiento y desarrollo de la economía, disminuyendo la cantidad de
crédito disponible con el consiguiente perjuicio para el comercio y la producción.
De allí entonces que exista un interés público evidente, en que esos recursos sean
llevados a los bancos o instituciones financieras y se difundan a través de ellos en la totalidad
de la economía. Y de allí también, la necesidad pública de inspirar confianza en los
ciudadanos sobre la seguridad de sus créditos, para inducirlos, a renunciar al dominio de su
dinero para cambiarlo por un simple derecho personal o de crédito contra estas instituciones.
De todo lo dicho se deduce, que existen ciertos intereses sociales bien definidos que al
orden jurídico le interesa proteger y que van a constituir el bien jurídico que se tutela a través
de determinadas figuras específicas propias de la legislación bancaria y financiera. Así
tenemos:
a).- Un interés patrimonial personal y directo en la inversión por parte de los
inversionistas.
b).- Un interés patrimonial y directo, el mismo señalado, pero a escala mucho mayor, por
las dimensiones enormemente más amplias que estas conductas adquieren, cuando el perjuicio
económico se produce en una entidad bancaria o financiera que recibe grandes cantidades de
depósitos y mueve considerables cantidades de dinero y montos elevados de crédito.
c).- Un interés, que ya es público y social, de conservar la confianza del público en
general, en las entidades bancarias y financieras para no retraer, no atemorizar a los ahorrantes
o inversionistas potenciales de la colocación de su dinero en instituciones que están destinadas
31 RAIMONDI, Carlos, “El Secreto de las operaciones bancarias frente a la ley fiscal”, en Derecho Penal Fiscal, 1969. Buenos Aires, Argentina.
45
a ello, a recibirlo. Interés marcadamente social y no individual y que se conoce jurídicamente,
no como la propiedad o patrimonio, sino, como la seguridad en el comercio y la economía.
Es dentro de este último interés que se ubica el bien jurídico que se estudia y que no es
otro que la seguridad en el adecuado y seguro desenvolvimiento del tráfico jurídico en
relación con la actividad bancaria, concretamente, la seguridad en el comercio y la economía.
2.2.3.- El deber de colaboración de los bancos, instituciones financieras y particulares
como consecuencia de la integridad del patrimonio fiscal.-
2.2.3.1.- Consideraciones Generales.-
En la esfera del derecho público son conocidas las potestades jurídicas fundamentales de
dictar leyes, gobernar, administrar justicia, tanto en el Estado como en las otras personas
jurídicas de derecho público, la potestad administrativa general se especifica en varias otras: la
potestad de policía, la potestad tributaria, la de imponer limitaciones a la propiedad privada y
muchas otras.-
La Potestad Tributaria es la "facultad de instituir impuestos y tasas, como también
deberes y prohibiciones de naturaleza tributaria, es el poder general del Estado aplicado a un
sector determinado de la actividad estatal: la imposición.
El Estado, en cuanto titular de la potestad tributaria no tiene ningún derecho de crédito
hacia los ciudadanos, sino que este surge solamente después de haber ejercicio dicha potestad,
en otros términos, cuando el Estado haciendo uso de la potestad tributaria aplica un
determinado tributo surge para él, el derecho de crédito en contra del sujeto pasivo del
impuesto.-
La potestad tributaria no puede tener un origen contractual, sino sólo legal, por tanto la
fuente de la potestad tributaria, es por definición, la ley.-
2.2.3.2.- Los poderes de la autoridad tributaria.-
El ejercicio de los poderes conferidos a la autoridad tributaria está entregado a la
discreción de ésta y se concreta en cada caso, o en meras acciones materiales que el particular
46
debe soportar, o en autorizaciones a que está sometida la actividad del particular, o en órdenes
que impone al ciudadano un determinado comportamiento.-
Estos poderes no pueden ser ejercitados sino en los casos, en las formas, y con el
específico fin establecido por la ley, a modo de ejemplo, entre los poderes más importantes se
encuentran:
a).- El jefe de la oficina respectiva del S.I.I podrá citar al contribuyente para que, dentro
del plazo de un mes, presente una declaración o rectifique, aclare, amplíe o confirme la
anterior, (Art. 63 inciso 2° Código Tributario).-
b).- Están obligados a atestiguar bajo juramento sobre los puntos contenidos en una
declaración, los contribuyentes, los que hayan firmado y los técnicos y asesores que hayan
intervenido en su confección, o en la preparación de ella o de sus antecedentes, siempre que el
S.I.I lo requiera, dentro de los plazos de prescripción. Tratándose de sociedades, esta
obligación recaerá, además, sobre los socios o administradores que señale la Dirección
Regional.- Si se trata de sociedades anónimas o en comandita, están obligados a prestar ese
juramento su presidente, vicepresidente, gerente, directores o socios gestores, que, según sea
al caso, indique la Dirección Regional. (Art. 34 Código Tributario).
c).- Para la aplicación, fiscalización o investigación del cumplimiento de las leyes
tributarias, el S.I.I. podrá pedir declaración jurada por escrito o citar a toda persona
domiciliada dentro de la jurisdicción de la oficina que la cite, para que concurra a declarar,
bajo juramento, sobre hechos, datos o antecedentes de cualquiera naturaleza relacionado con
terceras personas. Estarán exceptuados de estas obligaciones, salvo en el caso de sucesión por
causa de muerte o comunidades en que sean comuneros los parientes, el cónyuge, los parientes
por consanguinidad en la línea recta o dentro del cuarto grado de la colateral, el adoptante, el
adoptado, los parientes por afinidad en la línea recta o dentro del segundo grado en la colateral
de dichos terceros.-
Además están exceptuados de estas obligaciones las personas obligadas a guardar el
secreto profesional. (Art. 60 inciso 8° Código Tributario).
d).- Con el objeto de verificar las declaraciones o de obtener información, el S.I.I. puede
examinar los inventarios, balances, libros de contabilidad y documentos del contribuyente, en
todo lo que se relacione con los elementos que deban servir de base para la determinación del
impuesto o con otros puntos que figuren o debieran figurar en la declaración.- Con igual fines
47
el S.I.I puede examinar libros y documentos de las personas obligadas a retener impuestos.
(Art. 60 inciso 1° Código Tributario).
La confección o modificación de inventarios podrá ser presenciada por funcionarios del
S.I.I autorizados, quienes, además, podrán confeccionar inventarios o confrontar en cualquier
momento los inventarios del contribuyente con las existencias reales, pero sin interferir en el
normal desenvolvimiento de la actividad correspondiente. (Art. 60 inciso 4° Código
Tributario).
El Director o Director Regional, según el caso, podrá ordenar que el inventario se
confronte con el auxilio de la fuerza pública, cuando exista oposición del contribuyente; y en
este caso, el funcionario encargado de la diligencia puede recurrir al auxilio de la fuerza
pública, la que le debe ser concedida por el Jefe de Carabineros más inmediato y sin más
trámite que la exhibición de la resolución que ordena dicha medida, pudiendo procederse con
allanamiento y descerrajamiento. (Art. 60 inciso 6 ° y 7° Código Tributario).
e).- El Director Regional podrá disponer que los contribuyentes presenten, en los casos
que así lo determine, un estado de situación, exigiendo, además, que dicho estado incluya el
valor de costo y fecha de adquisición de los bienes que especifique el Director Regional. (Art.
60 inciso 2° y 3° Código Tributario).
f).- El Director de S.I.I podrá disponer el examen de las cuentas corrientes, por
resolución fundada, cuando el S.I.I se encuentre investigando infracciones a las leyes
tributarias sancionadas con pena corporal. (Art. 62 Código Tributario).
2.2.3.3.- Límite de los poderes de la autoridad tributaria-
Que el ejercicio de los poderes conferidos a la autoridad tributaria está entregado a su
discreción, no significa que dichos poderes no tengan límite; por el contrario, ellos no pueden
ser ejercitados, sino en los casos, en las formas y con el específico fin establecido por la ley.-
Sin perjuicio de las limitaciones de tipo general, existen otras específicamente
contempladas en la ley, como:
a).- El S.I.I puede examinar y revisar las declaraciones presentadas por los
contribuyentes, pero sólo dentro de los plazos de prescripción. (Art. 59 Código Tributario).
b).- El examen de los inventario, balances, libros de contabilidad y documentos del
contribuyente, como también la confección o confrontación de los inventarios con las
48
existencias reales, deberá efectuarse con las limitaciones indispensable de tiempo y forma que
determine el S.I.I y en cualquier lugar en que el interesado mantenga los libros, documentos,
antecedentes o bienes o en otro que el Servicio señale de acuerdo con él. (Art. 60 inc. 5°
Código Tributario.)
c).- La presencia de funcionarios del S.I.I. en la confección o modificación de
inventarios, como también la confección o confrontación de los inventarios con las existencias
reales, debe hacerse, sin interferir el normal desenvolvimiento de la actividad correspondiente,
(Art. 60 inciso 4° Código Tributario).
d).- La administración financiera, en el ejercicio de sus poderes, debe respetar las normas
vigentes sobre secreto profesional. (Art. 61 Código Tributario).
e).- La administración financiera, en el ejercicio de sus poderes, debe respetar las
normas vigentes sobre reserva de la cuenta corriente bancaria y demás operaciones a que la ley
dé carácter confidencial, (Art. 61 Código Tributario). No obstante estas limitaciones, la
Justicia Ordinaria podrá ordenar el examen de las cuentas corrientes en el caso de procesos por
datitos que digan relación con el cumplimiento de obligaciones tributarias (Art. 62 inciso 1°
Código Tributario).- Asimismo, el Director del S.I.I puede disponer dicho examen, por
resolución fundada, cuando el Servicio se encuentre investigando infracciones a las leyes
tributarias sancionadas con pena corporal, (Art. 62 inciso 2° Código Tributario).
2.2.3.4.- El deber de colaboración como deber a cargo de terceros.
Para captar su significado es preciso insertar el deber de colaboración de terceros en el
repertorio de potestades y facultades que el ordenamiento reconoce a la Administración
Tributaria. El ordenamiento impone a la Hacienda Pública el deber de proceder a la
determinación de oficio de la deuda tributaria; para ello es preciso investigar todos los datos y
elementos que pueden tener alguna trascendencia tributaria; el procedimiento de gestión
tributario se orienta, así, a la averiguación de la verdad material en cada caso concreto.
Pero la Administración no puede actuar arbitrariamente, utilizando los medios e
instrumentos que considere adecuados. La calificación de la relación tributaria como relación
jurídica, superadora de las viejas concepciones de la relación de poder, significa que la
Administración Tributaria sólo puede utilizar los medios y facultades que le otorga el
ordenamiento.
49
Es discutible, sin embargo, cuál sea el grado de discrecionalidad de la Administración
Tributaria para elegir entre los diferentes medios de comprobación que el ordenamiento pone a
su disposición el que debe utilizarse en cada caso concreto. La cuestión dista de poder
considerarse pacífica en la doctrina. La doctrina alemana pone de manifiesto, las amplías
facultades de dirección del procedimiento que a la Administración le otorga la norma
tributaria y le reconocen una gran discrecionalidad en la elección del medio que considere más
adecuado, el órgano administrativo deberá valorar una serie de factores, algunos de los cuales
pueden ser de índole extrajurídico.
No han faltado, empero, los intentos por sistematizar y ordenar los diferentes medios de
comprobación de que puede disponer el órgano administrativo estableciendo una gradación de
los mismos. Así por un lado, se señala que cuando la Administración tuviera objeciones a la
declaración del sujeto pasivo debería dirigirse en primer lugar contra el mismo, solicitándole
las aclaraciones escritas u orales que creyera conveniente o, en su caso, la presentación de los
libros o documentos oportunos; sólo si las actuaciones con el sujeto pasivo habían resultado
infructuosas podría la Administración dirigirse a otras personas en solicitud de información;
tras la información de terceros, todavía podría acudirse al juramento y, como último medio, a
la estimación.
La Administración Tributaria deberá dirigirse por lo tanto, en primer lugar contra el
sujeto pasivo. Los terceros deben permanecer en principio al margen del procedimiento de
gestión. Rige, por tanto, y con carácter general, el principio de la subsidiariedad del deber de
colaboración de terceros en el procedimiento de gestión tributaria. Ello significa, de una parte,
que la investigación sobre el sujeto pasivo deberá preceder siempre a la colaboración del
tercero, y de otra que esta última sólo podrá tener lugar en casos excepcionales.
El carácter subsidiario del deber de colaboración de terceros no debe entenderse en un
sentido absoluto. A diferencia de lo que sucede con los medios de prueba procesales, los
medios de comprobación utilizados en el procedimiento de gestión tributario carecen de un
significado jurídico-formal preciso, atribuyéndoseles un mero valor informativo. La
inaplicabilidad al procedimiento de gestión de normas estrictas sobre la carga de la prueba
conduce necesariamente a reconocer a la Administración Tributaria un cierto margen de
discrecionalidad en la elección de los medios de comprobación a aplicar en cada caso. En
definitiva, la credibilidad que se le reconozca y el valor que se le otorgue a la información
suministrada por el sujeto pasivo lo apreciará el órgano administrativo discrecionalmente.
50
2.2.3.5.- Presupuestos que legitiman su ejercicio.
El carácter subsidiario del deber de colaboración implica también la necesidad de
delimitar los supuestos en que la Administración puede dirigirse a terceros. Con carácter
general suele afirmarse que el deber de colaboración de terceros sólo procede cuando con-
curran determinados presupuestos procedimentales, si bien la precisión de los mismos puede
ser objeto de algunas matizaciones.
La definición de cuáles sean tales presupuestos procedimentales ha preocupado
especialmente a la doctrina alemana. Para un destacado sector doctrinal, la Administración
Tributaria podrá requerir información de un tercero cuando exista una sospecha de que
concurren hechos o relaciones relevantes bajo la consideración del derecho tributario cuyo
alcance no ha sido posible precisar con los datos suministrados por el sujeto pasivo. Es difícil
determinar a priori, cuál debe ser la intensidad de la sospecha y ello tanto por la multiplicidad
de hechos que pueden justificar tal sospecha como porque ésta es también el fruto de una serie
de reglas de experiencia, lo que dificulta su reducción a una fórmula de validez general.
La sospecha de que el comportamiento del sujeto pasivo ha dado lugar a una
disminución de la deuda tributaria requiere como elementos estructurales integrantes que
existan hechos comprobados que así lo atestigüen, si bien no se precisa que su fuerza de con-
vicción sea tal que induzca al órgano administrativo al convencimiento de la realización del
presupuesto de hecho relevante; tales hechos en combinación con reglas generales de
experiencia válidamente admitidas, deben suministrar al órgano administrativo el suficiente
grado de verosimilitud sobre la existencia de los hechos tributariamente relevantes que
justifiquen el recurso a la colaboración de terceros.
Se discute en qué medida sea necesaria la presencia tanto de los hechos comprobados
como de las reglas de experiencia. Por lo común, se entiende que existe una relación de
complementación entre ellos; excepcionalmente se admite que puede renunciarse a la
presencia de hechos comprobados cuando la sospecha se apoye en reglas de experiencia
especialmente seguras. Pero en la generalidad de los casos sólo podrá entenderse que una
sospecha ofrece el suficiente fundamento para justificar un deber de colaboración de terceros
si se han producido en el caso concreto, puntos de apoyo fácticos que puedan calificarse como
base de la sospecha.
51
La exigencia de una suposición o sospecha objetivamente fundada de que se ha
producido una disminución de la deuda tributaria como presupuesto fáctico que legitíma el
recurso al deber de colaboración de terceros excluye que la citada técnica pueda utilizarse
cuando concurra una simple posibilidad todavía sin perfilar de que se ha producido la citada
disminución de la deuda tributaria, para iniciar las actuaciones procedimentales dirigidas
contra el tercero la mera posibilidad deberá transformarse en una auténtica suposición o
sospecha. En el otro extremo no será, sin embargo, necesario que la sospecha alcance la
intensidad que se requiere para la iniciación de un proceso penal, dada la diversidad de
consecuencias jurídicas que en ambos casos se producen para el sujeto pasivo.
En conclusión la puesta en funcionamiento del deber de colaboración de terceros no
puede producirse, por lo tanto, al azar, sin objeto o fin determinado, o por razón de una mera
simplificación del trabajo. En especial debe tenerse en cuenta que la existencia de una
sospecha opera como presupuesto fáctico; ello significa, que las facultades especiales
otorgadas a la Administración cuando concurran ciertos presupuestos no pueden ser utilizadas
precisamente para procurarse la prueba de la existencia de tales presupuestos fácticos; si la
Administración Tributaria tiene razones objetivas para suponer que se ha producido una
disminución de la deuda impositiva podrá requerir de terceros la información necesaria para la
indagación del hecho imponible; pero no podrá imponer tal deber a cargo de terceros
únicamente para comprobar que se han producido los hechos que fundamentan su sospecha de
que ha tenido lugar una disminución en la cuantía de la deuda tributaria.
Por último, dentro de esta tema debemos señalar que el deber de colaboración de
terceros ha quedado expresamente consagrado en nuestra legislación en el ya mencionado
artículo 60 inciso penúltimo del Código Tributario que señala: " Para la aplicación, fiscalización
o investigación del cumplimiento de las leyes tributarías, el Servicio podrá pedir "declaración jurada
por escrito o citar a toda persona domiciliada dentro de la jurisdicción de la oficina que la cite, para que
concurra a declarar, bajo juramento, sobre hechos, datos o antecedentes de cualquiera naturaleza,
relacionados con terceras personas.- Estarán exceptuados de estas obligaciones, salvo en los
casos de sucesión por causa de muerte o comunidades en que sean comuneros los parientes, el
cónyuge, los parientes por consanguinidad en la línea recta o dentro del cuarto grado de la
colateral, el adoptante, el adoptado, los parientes por afinidad en la línea recta o dentro del
segundo grado de la colateral de dichos terceros. Además estarán exceptuados de estas obligaciones las
personas obligadas a guardar el secreto profesional".-
52
2.2.3.6.- La integridad del patrimonio fiscal.-
Se sostiene por la doctrina que el fin último perseguido por la Administración Tributaria
en su función fiscalizadora y determinante de la obligación tributaria es la integridad del
patrimonio fiscal, es decir, el derecho del Fisco a una correcta determinación y a la ordenada y
normal percepción de sus créditos por tributos.
La relación jurídico-tributaria, o relación de impuesto, distingue, por un lado, la
obligación tributaria propiamente tal, constituida por la obligación de pago del tributo (y
correlativo derecho de crédito del ente público), y, por otro, lado la configuración de una
cantidad de deberes formales administrativos, de la más diversa naturaleza, cuya finalidad es
la protección del mismo crédito del Estado hasta su total satisfacción.-
Concebida así como una relación compleja, la relación jurídico-tributaria constituye el
pilar básico de la construcción dogmática del derecho tributario.-
Últimamente un sector de la doctrina ha sostenido que el bien jurídico protegido por la
Administración no el patrimonio fiscal, sino la “función tributaria”, concepto que gira en torno
al análisis de los valores reconocidos por la Constitución Política del Estado, separándose de
esta manera de una serie de disposiciones de tipo teórico y doctrinario,-
Actualmente, los deberes fiscales se consideran como deberes de solidaridad, en el
marco del Estado Social de Derecho.-
En las formaciones económicas contemporáneas, el peso relativo de las funciones del
sector público aparece como esencial para el funcionamiento del sistema.-
El objeto de regulación que establecen las normas tributarias está constituido por la
función tributaria. Esta consiste en la actuación de su interés público, cuyo objeto es la
obligación del reparto de la carga tributaria de acuerdo con el diseño previsto en forma general
y abstracta en la ley, en las diversas leyes que integran el sistema tributario, y, en última
instancia, de acuerdo con los principios que, según mandato constitucional, deben informar
dicho sistema tributario. Para el desarrollo de esta actividad el ordenamiento dota a la
Administración de una serie de potestades, derechos y deberes, cuyo conjunto integra la
llamada función tributaria.-
Así el interés público que tiene encomendado la Hacienda Pública no es simplemente
obtener impuestos, sino el garantizar que esta finalidad se cumpla en base al diseño previsto
53
por el legislador; que en definitiva, el sistema tributario real no se aparte significativamente
del legal.-
54
Tercer Capítulo: Casuística, Análisis y Comentarios.-
El análisis de la jurisprudencia ante cualquier materia ha de hacerse a través del
seguimiento de líneas jurisprudenciales, y no a través del estudio de sentencias aisladas,
siguiendo este criterio se estudiará en este capítulo el camino seguido por la doctrina de
nuestros tribunales al ir abordando, a partir de 1980, el tema del secreto bancario.
Los dos primeros que se analizaran, incidieron en la protección de la garantía constitucional
de la privacidad de los documentos privados, que como se ha sostenido constituye el fundamento
jurídico del secreto bancario y que se originaron en intentos ilícitos por parte de la Administración
dirigidos a conocer antecedentes amparados por la institución. Estos fallos fueron los que sentaron
los primeros precedentes en nuestro país de la consagración del secreto bancario antes de que se
consagrara la institución legalmente, de ahí la importancia de ambos, que por lo mismo, junto con
el respectivo análisis, se transcribirán en el presente trabajo íntegramente los respectivos fallos.
El tercer caso analizado, es el suscitado en Iquique entre los bancos de la plaza y el S.I.I en el
cual se vislumbran diferentes aspectos de la institución que se analizaron en los capítulos
anteriores, y que su importancia, a nuestro juicio, radica en que la Corte de Apelaciones de tal
ciudad, sentó un precedente con la dictación del fallo de segunda instancia, en el sentido que hasta
ahora la controversia judicial sólo se había generado entre una determinada entidad y la
Administración, por un requerimiento de ésta de carácter particular, en cambio, en este caso, el
requerimiento fue de carácter general a todas las instituciones financieras de tal ciudad, precedente
que por lo demás debiera servir de base o de apoyo a los fundamentos en el juicio que actualmente
se ventilan en el en el 21° Juzgado Civil de Letras de Santiago, que se originó por el requerimiento
del S.I.I. a través de la Circular 120 que obliga a los bancos a informar a partir del 15 de Marzo del
2006, de todo tipo de transferencia de sus clientes desde y hacia Chile superiores a los US$10.000
Por último en todos los casos se vislumbran claramente los bienes jurídicos protegidos en
juego y que se estudiaron anteriormente.
55
3.1.- Caso Chiofalo, 19 de Junio de 1980.32
3.1.1.- Hechos de la causa.
El Director de la Dirección Metropolitana de Santiago del S.I.I., mediante resolución,
dispuso "por orden del Director del S.I.I." que un funcionario de ese Servicio practicara el
examen de dos cuentas corrientes, una del Banco de Concepción, sucursal Providencia, y otra del
Banco Comercial de Curicó sucursal Santiago, cuya titular era doña Nelly Chiofalo Santini, la
recurrente.
Previamente, a los Directores Regionales, por resolución del Director Nacional del S.I.I., se
les había delegado la facultad de disponer, por resolución fundada, el examen de las cuentas corrien-
tes bancarias cuando el Servicio se encontrare investigando infracciones a las leyes tributarias
sancionadas con pena corporal, debiendo las resoluciones que se dictaren llevar antes de la firma la
frase "Por orden del Director".
Este examen de las cuentas corrientes de doña Nelly Chiofalo Santini se decretó, a juicio del
S.I.I., en virtud de que el Departamento Normativo de tal Servicio se encontraba investigando tribu-
tariamente a dicha contribuyente y que las investigaciones preliminares habrían arrojado
antecedentes para presumir fundadamente que habría incurrido en infracciones sancionadas con
pena corporal.
3.1.2.- El recurso de protección.
Nelly Chiofalo Santini recurrió de protección ante la Corte de Apelaciones respectiva, en
contra de la resolución del S.I.I., pues, a su entender, habría infringido los artículos 1° de la Ley
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, y 62 del Código Tributario, que autorizan al
Director del S.I.I. a ordenar el examen de cuentas corrientes, cuya orden no puede ser decretada
por el Director de la Región Metropolitana.
La Corte de Apelaciones no entró al fondo del asunto, aduciendo que el territorio nacional
se encontraba en situación de emergencia, en virtud del Decreto Ley N° 1.684, de 1977.
32 Interpuesto primeramente ante la Corte de Apelaciones de Santiago, quien lo rechazó, una vez apelado fue revocado por la Corte Suprema. Publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 77 (1980), 2, II, 1, p.41-46
56
Apelado el fallo, la Corte Suprema rechaza la alegación del tribunal a quo, expresando que
tal argumentación debe desestimarse por cuanto la protección nada tenía que ver con ese estado,
pues se formula, únicamente, respecto de la resolución que autoriza el examen de las cuentas
corrientes bancarias, de lo que aún pudiéndose desprender la comisión de un delito tributario,
ello de ninguna manera podría afectar a la seguridad de la nación, lo que era muy lógico, por lo
demás.
Seguidamente, la Corte Suprema, sin reenviar la causa al Tribunal apelado, entró a conocer
y resolver el fondo mismo del asunto, revocando, en definitiva, la sentencia apelada y acogiendo el
recurso de protección. Con ello el asunto de fondo se habría conocido y resuelto en única
instancia.
3.1.3.- Consideraciones de la Corte Suprema.
La discusión no se centró en los fundamentos del secreto bancario, en este caso, de la cuenta
corriente, sino en el hecho de que la medida que decretaba el examen emanaba de una autoridad
incompetente.
Así, la Corte Suprema señala que tanto de la historia fidedigna como del tenor literal de la
disposición legal invocada por el S.I.I. (artículo 62, inc. 2°, Código Tributario), se desprendía,
nítidamente, que el examen de las cuentas corrientes bancarias sólo puede disponerlo el Director, lo
que lo inhabilita para delegar tal facultad. Por lo tanto, dice el alto Tribunal, la resolución delega-
toria no produjo ni podría producir efecto alguno, estando viciada, en este aspecto, desde su
comienzo agregando que la resolución, fuera del vicio anotado, carecía de fundamentos, y de la
indicación de la infracción tributaria investigada y de la disposición legal que sancione con pena
corporal (Considerando 6°).
De lo que concluye la Corte Suprema que no emanando el decreto que dispone el examen de
la única autoridad autorizada para disponerlo, y debiendo, además, concurrir copulativamente los
demás requisitos exigidos en el artículo 62, inciso 2°, del Código Tributario, "se ha vulnerado la
garantía constitucional de respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona, ya que
sus documentos privados únicamente pueden registrarse en los casos y formas determinados por
la ley" (Considerando 8°). Es así como accede al recurso interpuesto y deja sin efecto el decreto
del S.I.I. que había autorizado dicho examen.
57
Este es el voto de mayoría, pues esta sentencia fue acordada contra el parecer de dos ministros
para quienes la medida decretada por el S.I.I. es totalmente ajena al respeto y protección de la
vida privada.
Recapitulando, y en cuanto al voto de mayoría, que ciertamente representa, como veremos,
una línea jurisprudencial de la Corte Suprema, ésta, sin analizar el fondo del tema, declarando
incompetente a la autoridad que dispuso el acto administrativo, evitó la revisión de cuentas
corrientes. No obstante, no debe olvidarse cómo el Tribunal invoca por fundamento y garantía
vulnerada el respeto y protección a la vida privada y, para este caso, la inviolabilidad de la
comunicación privada (en los términos del Acta Constitucional N° 3, vigente a esa época).
En fin, esta actitud de justificar la resolución del caso por otras vías diferentes al fondo
mismo del asunto es demostrativo de que la Corte Suprema ha preferido no profundizar en
demasía en el “secreto bancario”, no obstante que, sea como sea, a través del fallo, le ha prestado
el necesario reconocimiento, fundamentación y defensa a tal institución.
3.1.4.- Reproducción del fallo.-
Doctrina.- Es procedente el recurso de protección interpuesto en contra de la resolución
del Servicio de Impuestos Internos que autoriza el examen de una cuenta corriente bancaria y
del cual podría desprenderse la comisión de un delito tributario, ya que nada tiene que ver la
circunstancia de encontrarse el territorio nacional en situación de emergencia.
De la letra misma y de la historia fidedigna del establecimiento del inciso 2° del artículo
62 del Código Tributario antiguo, cuyo texto es exactamente idéntico al mismo inciso de igual
artículo del actual, aprobado por el Decreto Ley 836 de 1974, se desprende nítidamente que el
examen de las cuentas corrientes bancarias sólo puede disponerlo el Director General de
Impuestos Internos, sin que pueda delegar dicha facultad en los Directores Regionales y en el
Jefe de Investigaciones de Delitos Tributarios.
En consecuencia, frente a la resolución del Director Metropolitano de Santiago del
señalado organismo, actuando por orden del Director General, que dispone el examen de las
cuentas comentes bancarias de un contribuyente, procede acoger el recurso de protección
interpuesto en su contra y dejarla sin efecto, por cuanto vulnera la garantía constitucional del
58
respeto y protección a la vida privada y a la honra de las personas, contenida en el artículo 1°
N° 10 del Acta Constitucional N° 3.
Conociendo del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia que rechazó el
recurso de protección,
La Corte
Vistos:
1°) Que la improcedencia del recurso de protección declarada en esta causa por una de
las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, en virtud de lo prevenido en el Decreto Ley
1.684 dictado en ejercicio del Poder Constituyente, por encontrarse el territorio nacional en
situación de emergencia, debe desestimarse por cuanto la impetrada nada tiene que ver con ese
estado, ya que ella se formula, únicamente, respecto de la resolución que autoriza el examen
de unas cuentas corrientes bancarias del que podría desprenderse la comisión de un delito
tributario, lo que en manera alguna afecta ni puede afectar a la seguridad de la nación;
2°) Que declarada la improcedencia, el Tribunal de la instancia pudo omitir como lo hizo
todo otro pronunciamiento acerca de la petición que se le formuló, ya que habría resultado
incompatible con el anterior, por lo que esta Corte Suprema puede entrar a conocer y resolver,
con ocasión del recurso de apelación deducido, del fondo mismo del asunto;
3°) Que el artículo 61 del Código Tributario ratificó la norma contenida en la Ley de
Bancos acerca de la reserva de las cuentas corrientes bancarias, salvo disposición en contrario;
4°) Que el artículo 62 del mismo Código, en el inciso 1° de su texto actual, expresado en
el Decreto Ley 830 de 1974 ratificó la facultad de la Justicia Ordinaria para ordenar el examen
de dichas cuentas en el caso de procesos por delitos que digan relación con el cumplimiento de
obligaciones tributarias, y en su inciso 2° del mismo texto, dispuso lo siguiente: "Asimismo, el
Director podrá disponer dicho examen, por resolución fundada, cuando el Servicio se
encuentre investigando infracciones a las leyes tributarias sancionadas con pena corporal".
Este inciso 2° tuvo su origen en la Ley 17.073, que lo agregó como inciso nuevo al artículo 62
del antiguo Código Tributario por el artículo 5°, N° 11. Y por el artículo 8° de la misma Ley
17.073, se facultó al Presidente de la República para fijar el texto coordinado, sistematizado y
refundido del Código Tributario, para lo cual podrá refundir en un solo cuerpo legal el Decreto
con Fuerza de Ley N° 190, de 5 de abril de 1960 y sus modificaciones posteriores, incluidas
59
las de la presente ley. El Presidente de la República usó de esta facultad mediante el Decreto
Supremo N° 2.763, publicado en el Diario Oficial de 13 de Junio de 1970 y en él se
incluyeron, con la misma redacción con que figuran en el actual Decreto Ley 830, de 1974,
tanto el artículo 62 inciso 2° como el artículo 6° letra A N° 3, que establece que dentro de las
facultades que las leyes confieren al Servicio corresponde al Director de Impuestos Internos
"autorizar a los Subdirectores, Directores Regionales o a otros funcionarios para resolver
determinadas materias o para hacer uso de algunas de sus atribuciones, actuando "por orden
del Director". La disposición contemplada en esta letra A N° 3 del artículo 6° es de fecha
anterior a la Ley 17.703, así como también lo es la contemplada en la letra g) del artículo 7°
del Decreto Supremo N° 2, que contiene el Estatuto Orgánico del Servicio de Impuestos
Internos, publicado en el Diario Oficial de 16 de Mayo de 1963, que al fijar las atribuciones,
responsabilidades y obligaciones del Director le da la de "autorizar a los Subdirectores,
Directores Regionales o a otros funcionarios para resolver determinadas materias o para hacer
uso de algunas de sus atribuciones, actuando “por orden del Director”, en forma amplia, sin
otras limitaciones que las que determine el propio Director”;
5°) Que la historia fidedigna del establecimiento del artículo 62 inciso 2° del Código
Tributario antiguo, cuyo texto es exactamente idéntico al mismo inciso de igual artículo del
actual, aprobado por el Decreto Ley 830, de 1974, da cuenta que cuando se trató en la sesión
del Senado de la República de 22 de noviembre de 1968 se produjo el siguiente debate que, en
lo pertinente, se reproduce: el señor Noemí expresó: "Vale decir, tal facultad no puede ser
ejercida por un funcionario, un inspector, un contador o un Director Zonal del Servicio, sino
sólo por el Director General de esa Repartición". El señor Von Mühlenbrock acotó: "También
puede ejercerla un Director Regional". El señor Noemí precisó: "El precepto dice claramente
“Director”. Con ello se significa que sólo podrá otorgarla el “Director General”. Y el señor
Aylwin, por su parte, expresó: "El precepto es bastante preciso en cuanto autoriza sólo al
Director General del Servicio para hacer uso de tal facultad, la que sólo se ejercerá en la
investigación de infracciones tributarias sancionadas con pena corporal". De la letra misma de
la disposición y de su historia fidedigna, a la que puede recurrirse por la identidad de los textos
antiguo y nuevo, se desprende, nítidamente, que el examen de las cuentas corrientes bancarias
solo puede disponerlo el Director, llenando los demás requisitos que la ley establece, porque
es indudable que cuando se faculta sólo una determinada persona para ejercitar una facultad,
ello lo inhabilita para delegarla, porque de otra manera, mediante este subterfugio, se sustituye
60
en algo que le es privativo, de tal modo que su delegación en los Directores Regionales y en el
Jefe del Departamento de Investigación de Delitos Tributarios de que da cuenta la resolución
N° 147, de 22 de julio de 1976, no produjo ni puede producir efecto alguno, estando viciada,
en este aspecto, desde su comienzo. Se hace constar que en el Decreto en contra del cual
incide la protección se señala como fecha de la Resolución 147, el 16 de agosto de 1976;
6°) Que el examen de las cuentas corrientes que doña Nelly Chiofalo Santini mantiene
en el Banco de Concepción, oficina de Providencia, y en el Banco Comercial de Curico, fue
decretado por el Director Metropolitano de Santiago, actuando "por orden del Director", en
virtud de que el Departamento Normativo del Servicio se encuentra investigando
tributariamente a dicha contribuyente y que las investigaciones preliminares arrojan
antecedentes para presumir fundadamente que ha incurrido en infracciones tributarias
sancionadas con pena corporal. Esta resolución, fuera del vicio anotado, carece, además, de
fundamentos y la indicación de cuál infracción tributaria se investiga y qué disposición le sería
aplicable de las que la ley sanciona con pena corporal;
7°) Que el artículo 1° N° 10 del Acta Constitucional N° 3 garantiza el respeto y
protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia. La inviolabilidad del
hogar y de toda otra forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las
comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse, en los casos y
formas determinados por la ley. Y el artículo 2° dispone que el que por causas u omisiones
arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de esta garantía y
otras que el Acta señala, puede ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de
Apelaciones respectiva, la que adoptará las providencias necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos
que pueda hacer valer ante la Autoridad o los Tribunales correspondientes;
8°) Que en la especie, no emanando el decreto que dispone el examen de las cuentas
corrientes de la recurrente de la única autoridad que está autorizada para disponerlo, decreto
que debe llevar, copulativamente, los demás requisitos exigidos por el inciso 2° del artículo 62
del Código Tributario, se ha vulnerado la garantía constitucional de respeto y protección a la
vida privada y a la honra de la persona, ya que sus documentos privados únicamente pueden
registrarse en los casos y formas determinados por la ley, derecho que procede resguardar
accediendo el recurso interpuesto y dejando sin efecto el decreto del Director Metropolitano
de Santiago que autorizó dicho examen.
61
Por estas consideraciones, disposiciones constitucionales y legales citadas y conforme,
además, con el Auto Acordado de esta Corte Suprema publicado en el Diario Oficial de 2 de
abril de 1977, se revoca la resolución apelada de 9 de Abril de 1980, pronunciada por una de
las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, y se declara que se acoge el recurso de
protección interpuesto por don Jaime Figueroa Araya, a nombre de doña Nelly Chiofalo
Santini, y que se deja sin efecto la resolución N° 502, de 11 de Marzo de este año, dictada por
el Director Regional Metropolitano de Santiago del Servicio de Impuestos Internos.
Acordada contra el voto de los Ministros señores Rivas y Correa, quienes estuvieron por
desechar el recurso de protección interpuesto conforme al fundamento primero del fallo de
mayoría y declarar que debía cumplirse la resolución N° 502, de 11 de Marzo de 1980, que en
copia rola a fs. 1, por las siguientes razones:
1°) Que el recurso de protección deducido por el abogado don Jaime Figueroa Araya, en
representación de doña Nelly Chiofalo Santini, se fundamenta en que el Director de la
Dirección Regional Metropolitana de Santiago, del Servicio de Impuesto Internos, don James
Davis Ruczinski, por resolución N° 502, de 11 de marzo de 1980, ordenó la revisión de la
cuenta corriente bancaria de su representada, con abierta infracción de diversa normas legales,
entre las que se cuentan el artículo 1° de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques
que establece sal estricta reserva respecto de terceros, con la excepción de que los Tribunales
de Justicia pueden ordenar la exhibición de determinadas partidas en causas civiles y
criminales seguidas contra el librador, y también con la excepción del artículo 62 del Código
Tributario referentes a la Justicia Ordinaria y al Director de Impuestos Internos que, en casos
excepcionales, pueden ordenar el examen de dichas cuentas. De suerte que dicha revisión no
puede ser decretada por el Director de la Región Metropolitana.
2°) Que el artículo 6° del Código Tributario dispone que entre otras atribuciones,
corresponde al Director de Impuesto Internos: “3° Autorizar a los Subdirectores Regionales o
a otros funcionarios para resolver determinadas materias o para hacer uso de alguna de sus
atribuciones, actuando “por orden del Director” precepto que se establecía con identica
redacción en el Código Tributario contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N°190, de 25 de
Marzo 1960”.
De la lectura del texto que se acaba de transcribir, aparece que el Director de Impuestos
Internos está facultado:
62
a) Para autorizar a los Subdirectores, Directores Regionales o a otros funcionarios para
resolver determinadas materias; y
b) Para autorizar a estos mismos funcionarios para hacer uso de algunas de sus
atribuciones, actuando "por orden del Director".
Es interesante destacar que no se faculta al Director para delegar atribuciones en
determinados casos ni en algunos casos, sino que se le faculta para autorizar a aquellos
funcionarios "para resolver determinadas materias" y "para hacer uso de algunas de sus
atribuciones".
En la última situación, delega su facultad creativa de ordenar la inspección de cuentas
corrientes bancarias que le confiere el inciso 2° del artículo 62 del Código Tributario, y el
Director Regional, a quien autoriza o en quien delega esta facultad suya, tiene derecho para
crear, ordenar o disponer la inspección de la cuenta.
3°) Que, por tanto, concedida la autorización, no es el Director de Impuestos Internos el
que deba determinar la cuenta corriente bancaria que debe ser examinada y después delegar su
examen en los Directores Regionales, sino que son éstos los que deciden, crean o disponen,
actuando "por orden del Director"; delegación o autorización que no puede ponerse en duda
ante el claro texto del N° 3° de la letra a) del artículo 6° del Código Tributario.
De tal modo que la revisión de la cuenta corriente puede disponerla el Director y,
además, los Directores Regionales u otros funcionarios autorizados por el Director para hacer
uso de algunas de sus atribuciones, entre las que se cuenta la de ordenar la revisión antedicha.
4°) Que, abundando en el tema, el artículo 62 del Código Tributario establecido por el
Decreto con Fuerza de Ley N° 190 de 1960, disponía: "La Justicia Ordinaria podrá ordenar el
examen de las cuentas corrientes en el caso de procesos por delitos que digan relación con el
cumplimiento de obligaciones tributarias"; precepto que, por su simplicidad, no origina
preocupaciones de interpretación.
Pero este artículo, como lo establece la sentencia de mayoría, fue modificado por la Ley
17.073, de 31 de Diciembre de 1968, por el N° 11 del artículo 5°, agregándole el actual inciso
2° que dice: "Asimismo el Director podrá disponer dicho examen por resolución fundada
cuando el Servicio se encuentre investigando infracciones a las leyes tributarias sancionadas
con pena corporal".
Pero la ley modificatoria no contiene precepto ni exposición de motivos que contradigan
lo sostenido en este voto, porque sólo se limitó a introducir la modificación señalada, de modo
63
que su texto debe ser interpretado de acuerdo con las normas generales, siendo la más
importante la consignada en el artículo 9° del Código Civil, que acude, en primer lugar, al
tenor literal de la ley, que no puede despreciarse para consultar su espíritu.
5°) Que el referido inciso segundo dispone, como ya se ha dicho, que el "Director podrá
disponer" el examen de las cuentas corrientes bancarias y disponer, según el Diccionario de la
Lengua en la acepción que corresponde al caso, significa: "deliberar, determinar, mandar lo
que ha de hacerse". De tal modo que sólo el Director, usando de esta atribución, puede ordenar
el referido examen.
Ningún otro funcionario tiene facultad originaria para disponerla u ordenarla, pues ésta
es una facultad como aquellas que el artículo 6° del Código Tributario confiere al Director,
como lo corrobora el mismo precepto, que después de enumerar facultades del Director y
Directores Regionales, el inciso 2° del N° 10 dispone: "Sin perjuicio de estas facultades, el
Director y los Directores Regionales tendrán también las que les confieren el presente Código,
el Estatuto Orgánico del Servicio y las leyes vigentes".
En la discusión del inciso 2° del artículo 62, así también se entendió y lo resumió el
señor Aylwin al expresar: "El precepto es bastante preciso en cuanto autoriza sólo al Director
General del Servicio para hacer uso de tal facultad, la que sólo se ejercerá en la investigación
de infracciones tributarias sancionadas con pena corporal".
Tal como se ha sostenido, sólo en el Director radica originariamente esta facultad,
siéndole vedado a otros funcionarios ordenar la revisión de cuentas corrientes bancarias, salvo
que el Director le haya delegado la facultad de hacerlo.
6°) Que la ley no ha expresado que la revisión de la cuenta corriente dispuesta por el
Director deba ser realizada sólo por éste, y no podía decirlo sin modificar otros preceptos que
no han sido alterados.
7°) Que el artículo 61 del Código Tributario establece que "Salvo disposición en
contrario, los preceptos de este Código no modifican las normas vigentes sobre secreto
profesional, reserva de la cuenta corriente bancaria y demás operaciones a que la ley de
carácter confidencial"; secreto que respecto de la cuenta corriente se contempla también en el
artículo 1° de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Pero el inciso 1° del artículo 62 del mismo Código contempla una primera excepción a
este mandato, estableciendo que: "La Justicia Ordinaria podrá ordenar el examen de las
cuentas corrientes en el caso de procesos por delitos que digan relación con el cumplimiento
64
de obligaciones tributarias" y en el inciso que le sigue, contempla una segunda excepción al
ordenar: "Asimismo el Director podrá disponer dicho examen por resolución fundada, cuando
el Servicio se encuentre investigando infracciones a las leyes tributarias sancionadas con pena
corporal". Y de acuerdo con el N° 1 del artículo 8° del mismo cuerpo legal, se entiende por tal
al Director de Impuestos Internos.
8°) Que el artículo 6° del aludido Código Tributario dispone que corresponde al Director
de Impuestos Internos, entre otras atribuciones: "Autorizar a los Subdirectores, Directores
Regionales o a otros funcionarios para resolver determinadas materias o para hacer uso de
alguna de sus atribuciones, actuando “por orden del Director”; y ya se ha expresado que entre
las atribuciones de éste, o sea, entre “cada una de las facultades que a una persona da el cargo
que ejerce” (Diccionario de la Lengua), el N° 3° contempla la de “Autorizar a los
Subdirectores, Directores Regionales o a otros funcionarios para resolver determinadas
materias o para hacer uso de alguna de sus atribuciones, actuando por “orden del Director”, y
se ha consignado que entre las atribuciones del Director figura la de disponer el examen de las
cuentas corrientes bancarias”.
9°) Que según consta de la copia autorizada corriente a fs. 132, el Director Nacional de
Impuestos Internos, don José Manuel Beytía Barrios, por resolución N° 47, de 22 de Julio de
1976, delegó en los Directores Regionales y en el Jefe del Departamento de Delitos
Tributarios la facultad de disponer, por resolución fundada, el examen de las cuentas
corrientes bancarias cuando el Servicio se encuentre investigando infracciones a las leyes
tributarias sancionadas con pena corporal, debiendo las resoluciones que se dicten llevar antes
de la firma la frase "Por orden del Director".
Y fue minucioso, pues dispuso que las resoluciones que dicten los delegatarios deberán
expresar que se expiden en virtud de la resolución delegatoria que se acaba de señalar.
10°) Que el Director Regional Metropolitano, por resolución N° EX 502, de 11 de Marzo
de 1980, que en copia aparece incorporada a fs. 1, que reúne todos los requisitos dispuestos
por; Director Nacional en la mencionada resolución N° 147, y usando la fórmula "Por orden
del Director", dispuso que el funcionario don " Luis Picarte Díaz, de dotación del Grupo N° 3
de la Subdirección de Operaciones, practicara el examen de las cuentas corrientes N°
10.020888-7 del Banco de Concepción, Sucursal Providencia, y 32.7287-8 del Banco
Comercial de Curicó, ambas oficinas de Santiago, cuya titular es la reclamante doña Nelly
Chiofalo Santini.
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11°) Que, de consiguiente, la medida adoptada por el Servicio de Impuestos Internos ha
sido absolutamente legal y no atenta contra el respeto y protección de la vida privada, ni la
honra de la peticionaria, ni de su familia, fundamento del recurso de protección, porque la
medida decretada es totalmente ajena aquellos bienes jurídicos, ya que una investigación de
carácter contable referida al desarrollo del contrato de cuenta corriente se reduce en el estudio
del movimiento de fondos y sus alternativas que la misma reclamante ha efectuado, y no al
estudio de su conducta moral, ni de la vida privada de la recurrente.
12°) Que aún más, es digno de observar que el artículo 1° de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, dispone que "La cuenta corriente bancaria es un contrato a
virtud del cual un banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta
concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se
haya estipulado", contrato con causa y objeto lícitos y que cuando se celebra no afecta a la
vida privada ni al honor del librador, pero cuando, por excepción el Estado, por intermedio del
Servicio de Impuestos Internos desea conocer el movimiento de este contrato, no por mera
curiosidad, sino para la investigación de infracciones tributarias, la parte se siente afectada en
su honor y en su vida privada, y pide ser protegida; lo que resulta de todo punto inadmisible.
Redactó el fallo el abogado integrante señor Rencoret. Rafael Retamal L., V. Manuel
Rivas del Canto, Enrique Correa L., Enrique Urrutia M. y Raúl Rencoret D. No firma el
Ministro Sr. Rivas, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por
encontrarse con licencia.
3.2.- Caso Banco O`Higgins, 2 de Abril de 1981.-
3.2.1.- Hechos de la causa.-
Con motivo de encontrarse el S.I.I. investigando las actuaciones de diversas personas
relacionadas con una empresa llamada Unión Trading Ltda. o Romero y Cía. Ltda., querellada
por delitos tributarios, se detectó que grandes sumas de dinero habrían sido entregadas a
dichas personas (sumas provenientes de devoluciones de Impuesto al Valor Agregado).
De este modo, el S.I.I., con fecha 6 de Noviembre de 1980, cursó al Gerente General del
Banco O'Higgins, don Luis Marchant Subercaseaux, una citación para que concurriera
personalmente al Departamento de Investigación de Delitos Tributarios el día 11 de
66
Noviembre de 1980, a las 9:30 horas, con los siguientes antecedentes que mencionaba: "vale
vista, órdenes de pago o cualquier otra forma de remesa por el señor Juan Rubén Grubsic
Ramos y otros, a las personas que se indican: a) Raquel Koren Valdés, oficina Punta Arenas;
b) Francisco Uribe Oyarzún, oficina Puerto Natales ; c) otras personas que figuren recibiendo
remesas en cualquiera de sus oficinas de parte del señor Juan Rubén Grubsic Ramos".
El gerente del Banco O'Higgins no concurrió a dicha citación. Con fecha 12 de
Noviembre se citó por segunda vez al gerente, no concurriendo tampoco éste, pero enviando
algunas fotocopias de remesas, excusándose de enviar otros antecedentes. Con esa misma
fecha, esto es, el 12 de Noviembre de 1980, se notificó al Banco O'Higgins denuncia de haber
incurrido, según el S.I.I., en la infracción prevista y sancionada en el artículo 97 N° 15 del
Código Tributario, consistente en no dar cumplimiento a cualquiera de las obligaciones
establecidas en los artículos 34 y 60, inciso penúltimo del referido código.
3.2.2.- Recurso de protección
Ante esto, el Gerente General del banco referido dedujo recurso de protección en contra
de don Felipe Lamarca Claro, en su calidad de Director General del S.I.I., de don Iván Moya
Santos, y de don Manuel Bustos Rojas, inspectores interinos de dicho Servicio en el
Departamento de Investigación de Delitos Tributarios, ante la Corte de Apelaciones de
Santiago.
El recurrente invoca como fundamento el haberse violado la garantía constitucional
establecida en el N° 10 del artículo 1° del Acta Constitucional N° 3 (hoy artículo 19 N° 4 y 5
de la Constitución). De este modo, según el banco, vulneraría el secreto bancario en caso de
cumplirse por él, las exigencias del S.I.I. Señala además, que el secreto bancario sería una
forma de secreto profesional, reserva que obliga a los bancos tratándose de las cuentas
corrientes y de todo otro documento o antecedente que obra en su poder y referidos a terceros.
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3.2.3.- El fallo de la Corte de Apelaciones.-
Según la Corte, todas las legislaciones señalan como potestad del Estado la de fijar
impuestos y velar por su recaudación, configurándose una función pública específica, que
representa el interés de la nación toda. Agrega que "si bien el Código Tributario contempla
limitación a las facultades fiscalizadoras, ellas se refieren sólo para investigar hechos sujetos
al secreto profesional, a la cuenta corriente bancaria y demás operaciones a que la ley en
forma expresa le otorgue el carácter de confidenciales" (Considerando 5°).
Así, la Corte rechaza la pretensión de la recurrente en orden a que "el sigilo profesional
alcanza también a los bancos, pues no es lo mismo secreto profesional que secreto bancario, el
que obviamente es reconocido por la ley" (Considerando 7°).
En definitiva, el Tribunal de Alzada rechaza el recurso porque, a su juicio, las medidas
de que se reclama están contempladas expresamente en la ley y el S.I.I. no habría hecho otra
cosa que ejercitar sus facultades para salvaguardar los intereses del Fisco.
3.2.4.- El fallo de la Corte Suprema
Apelada la sentencia anterior, y conociendo de esta apelación, la Corte Suprema señala
que el Código Tributario no altera las normas vigentes en tres situaciones: primero, las
relativas al secreto profesional; segundo, tratándose de la reserva de la cuenta corriente
bancaria; y, tercero, las demás operaciones a que la ley les dé carácter confidencial.
Recurriendo a la costumbre, y con un desplante a todas luces poco común en nuestro
máximo tribunal, indica la Corte Suprema que "como es público y notorio, en este país
siempre se ha dado el carácter de confidenciales a las operaciones bancarias, esto ha sido la
costumbre darle a las operaciones bancarias tal calidad". Agrega además el Juez Supremo:
"que estando, pues, sancionado por la costumbre el secreto bancario ello tiene fuerza de ley
debido a que se trata de una cuestión de carácter comercial y en aquellas situaciones del
secreto bancario que no estén especialmente excepcionadas, como es el caso de las citaciones
reclamadas, debe concluirse que el Código Tributario no ha innovado a su respecto y que rige
actualmente la ley de la costumbre, en virtud de lo que dispone el artículo 4° del Código de
Comercio, de estimar confidenciales las operaciones bancarias" (Considerando 4°). .
68
Todo ello lleva a la Corte Suprema a acoger el recurso protección y, restableciendo el
imperio del derecho, deja sin efecto, las citaciones mencionadas, agregando finalmente que no
está por tanto, el recurrente, obligado a "exhibir o, de alguna manera, dar a conocer los
antecedentes a que tales actuaciones y el presente recurso se refieren” los que de esta forma
permanecen protegidos por el llamado secreto bancario.
3.2.5.- Voto de minoría.
Los mismos ministros Rivas y Correa que en el caso anterior estuvieron por no acoger el
recurso de Chiofalo, de igual modo no fueron del parecer de la mayoría en este caso.
Según ellos, la discreción bancaria no podría alcanzar más allá del simple interés
particular, para mantener silenciada la divulgación de sólo aquellos hechos cuyo conocimiento
puede acarrear perjuicios, injustificadamente, a una persona o a sus bienes; y siempre que tales
hechos puedan mantenerse ignorados, sin que su reserva comprometa el Bien Común
(Considerando 3°). Agrega "este voto de minoría que, siendo el bien del Estado de prevalencia
superior al interés de un particular, lógico es que el secreto bancario a que se alude deba
diferirse en todas aquellas situaciones en que la conveniencia superior así lo determine
(Considerando 4°).
3.2.6.- Consideración final.-
Esta es la sentencia más importante entre nosotros y que más a fondo ha analizado el
tema del secreto bancario; es la única que ha entrado en consideraciones sustanciales sobre el
secreto bancario, encontrando primero su fuente en la costumbre y luego su fundamento en la
garantía constitucional.
En cuanto al voto de minoría, lamentablemente, se sostiene , que su razonabilidad no es
tal como la predica si se piensa en la peligrosidad de superponer la razón de Estado, como lo
insinúa este voto, cuando, precisamente, el interés público puede consistir en el respeto a la
garantía que fundamenta el secreto bancario. Y obviamente lo ha reconocido el voto de
mayoría de la Corte Suprema.
En fin, es a partir de este fallo que se asienta esta línea jurisprudencial de reconocimiento
al denominado secreto bancario y que sólo se había perfilado en el caso Chiofalo.
69
3.2.7.- Reproducción del fallo.-
Doctrina.- Estando sancionado por la costumbre el secreto bancario tiene fuerza de ley
debido a que se trata de una cuestión de carácter comercial y en aquellas situaciones del
secreto bancario que no estén especialmente excepcionadas, como es el caso de las citaciones
reclamadas, debe concluirse que el Código Tributario no ha innovado a su respecto, y rige
actualmente la ley de la costumbre, en virtud de lo dispuesto por el artículo 4°, del Código de
Comercio, de estimar confidenciales las operaciones bancarias.
El secreto bancario es sin perjuicio de las atribuciones del S.I.I. para ocurrir a la justicia
ordinaria con el objeto de que investigue lo que corresponda para establecer la existencia de
los delitos que se denuncien.
La Corte.-
Se reproducen la parte expositiva y los fundamentos primero a cuarto, inclusive, de la
sentencia apelada. Y teniendo, además, presente:
1°) Que, según establece el artículo 61 del Código Tributario, los preceptos de ese
Código no modifican las normas vigentes sobre secreto profesional, reserva de la cuenta
corriente bancaria y demás operaciones a que la ley dé carácter confidencial, salvo disposición
en contrario, o sea, dicho Código no altera las normas vigentes en tres situaciones: primero, las
relativas a secreto profesional; segundo, tratándose de la reserva de la cuenta corriente
bancaria y; tercero, las demás operaciones a que la ley les da carácter de confidencial.
2°) Que, como es público y notorio, y así lo han afirmado tanto el Superintendente de
Bancos como el Director de Impuestos Internos, conjuntamente, en Circular de 10 de Abril de
1929, que corre a fojas 26, en este país, siempre se ha dado el carácter de confidencial a las
operaciones bancarias, esto es, ha sido la costumbre darles a las operaciones bancarias tal
calidad;
3°) Que, al efecto, en la Circular mencionada se agrega: "La obligación del secreto
bancario no está consagrada por disposición alguna expresa en nuestros Códigos, pero se
deriva de todo el sistema legal y es una de las consecuencias del derecho de propiedad";
70
4°) Que estando, pues, sancionado por la costumbre el secreto bancario ello tiene fuerza
de ley, debido a que se trata de una cuestión de carácter comercial y en aquellas situaciones
del secreto bancario que no estén especialmente excepcionadas, como es el caso de las
citaciones reclamadas, debe concluirse que el Código Tributario no ha innovado a su respeto y
que rige actualmente la ley de la costumbre, en virtud de lo que dispone el artículo 4 del
Código de Comercio, de estimar confidenciales las operaciones bancarias;
5°) Que, por lo dicho, no se puede aplicar al caso reclamado en el inciso penúltimo del
artículo 60 del Código Tributario como tampoco los preceptos relativos a obligaciones
personales del contribuyente, ni los artículos 83 y 84 que son excepciones que obligan a los
bancos a proporcionar los antecedentes específicamente mencionados en dichos preceptos y,
por lo demás, referentes a otros particulares, distintos de los que sirvieron de fundamento a las
citaciones que han motivado el recurso;
6°) Que todo lo expuesto es sin perjuicio de las atribuciones de Impuestos Internos para
ocurrir a la justicia ordinaria con el objeto de que investigue lo que le corresponda para
establecer la existencia de los delitos que se denuncien.
Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas y atendido también lo prescrito
en el Auto Acordado de esta Corte de 29 de Marzo de 1977, se revoca la sentencia apelada de
29 Diciembre último, escrita a fojas 74, se declara que se acoge recurso de protección
deducido en lo principal de fojas 40 por don Luis Antonio Marchant Subercaseaux como
gerente general y representante del Banco O'Higgins, y a fin de restablecer el imperio del
derecho se dejan sin efecto las citaciones N° 36 y 41, de 6 y 12 de Noviembre del año pasado,
respectivamente, y acta de denuncia de esta última fecha, todas emanadas del departamento de
delitos tributarios del Servicio de Impuestos Internos, cuyas fotocopias rolan a fojas 13, 14 y
15, y los efectos jurídicos que de ellas pudieron derivar no estando, por tanto, el nombrado
recurrente obligado a exhibir o, de alguna manera, dar a conocer los antecedentes a que tales
actuaciones y el presente recurso se refieren, los que de esta forma permanecen protegidos
por el llamado secreto bancario.
Acordada contra el parecer de los ministros señores Rivas y Correa, quienes estuvieron
por confirmar la sentencia apelada de fojas 74, de 29 de Diciembre del año recién pasado,
teniendo en cuenta , junto a los fundamentos de ese fallo, las consideraciones siguientes:
1) Que el llamado "secreto bancario" no es otra cosa que la práctica con que las
instituciones de ese giro manejan reserva, frente a los particulares, las operaciones que les
71
encomiendan sus mandantes, habida consideración a la discreción y prudencia con que esas
personas cuidarían personalmente de sus bienes económicos, como consecuencia de los
atributos del derecho dominio y de su natural acuciosidad.-
2) Que ese criterio, reconocido en cierto modo por el Código de Comercio y la
Legislación Procesal, aparece explícito en la norma del inciso segundo del artículo 1° de la
Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias, al disponer que el banco deberá mantener en estricta
reserva, respecto de terceros, el movimiento de la cuenta corriente y sus saldos, y que sólo
podrá proporcionar estas informaciones al librador o a quien éste haya facultado expresamente
para hacerlo;
3) Que la discreción de la referencia no puede alcanzar, sin embargo, más allá del simple
interés particular, para mantener silenciada la divulgación de sólo aquellos hechos cuyo cono-
cimiento pueden acarrear perjuicios, injustificadamente, a una persona o a sus bienes; y
siempre que tales hechos puedan mantenerse ignorados, sin que su reserva comprometa el bien
común;
4) Que, siendo el bien del Estado de prevalencia superior al interés de un particular,
lógico es que el secreto bancario a que se alude, deba diferirse en todas aquellas situaciones en
que la conveniencia superior así lo determine, y no otra es la razón que origina las
disposiciones de los artículos 1°, inciso tercero de la recordada Ley sobre Cuentas Corrientes
Bancarias, aquellas de la Ley General de Bancos que rigen la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, 42, 43 y 47 del Código Comercio, 273, N°4 y 349 del Código de
Procedimiento Civil y 156 y siguientes del Código de Enjuiciamiento Criminal, sobre entrada
y registros de lugares cerrados y pertenencias particulares, preceptos todos que, suspendiendo
aquella reserva, autorizan a ciertas autoridades para indagar sobre semejantes asuntos de
carácter privativo.
5) Que, desde otro punto de vista, la referida reserva bancaria no debe ser confundida
con el secreto profesional, toda vez que éste surge de las relaciones que se suscitan por el
ejercicio de una profesión; y un cliente que entrega sus confidencias particulares a ese
profesional que habrá de hacer uso de ellas con dignidad y elevación, precisamente para el
amparo y protección de derechos legítimos que atañen a la persona o a sus bienes;
6) Que, siendo el Servicio de Impuestos Internos el llamado a fiscalizar adecuadamente
la obligación tributaria que suministra al Estado los elementos financieros para realizar la
labor administrativa de la nación, a su alcance ha puesto la ley los elementos necesarios para
72
el control efectivo de esa fiscalización, que ha de extenderse ineludiblemente a toda actuación
económica que pueda estar afectada por una tributación; y de semejante control no deben
hallarse exentas las operaciones de la banca, sino que, por el contrario, toda vez que ellas
suelen ser fuentes productoras de ventajas económicas que deben redituar impuestos, cuya
vulneración da margen a procedimientos de indagación; y, en esa tarea corresponde, en
ocasiones, hurgar el origen de esas actividades de los particulares que, a través de aquellas
operaciones bancarias, esclarecerían el monto y origen efectivo de sus reales ingresos;
7) Que, en la línea que se señala, el Código Tributario puntualiza en el párrafo 1° de su
Título IV, las facultades amplias de que dispone el Servicio de Impuestos Internos, y en
especial su Director, para realizar con eficacia la labor que le compete como Jefe del Servicio
y como autoridad jurisdiccional en la determinación de los impuestos, abarcando sus
atribuciones hasta el uso de la fuerza pública para la verificación sobre balances, inventarios, y
registros sobre libros de contabilidad, documentos y demás; se les faculta para pedir
declaraciones por escrito o citar a toda persona, dentro de la jurisdicción, para que declare bajo
juramento sobre hechos, datos o antecedentes de cualquiera naturaleza, relacionados con
terceras personas; señalándose que el Director podrá, al igual que la Justicia Ordinaria,
disponer hasta el examen de las cuentas corrientes cuando el Servicio se encuentre
investigando infracciones a leyes tributarias sancionadas con pena corporal; todo ello, no obs-
tante de reconocer el Código de la referencia que se mantienen vigentes las normas sobre
reserva de la cuenta corriente bancaria otras operaciones a que la ley da carácter confidencial,
así como 1a facultad de quienes deben guardar secreto profesional;
8) Que todas esas atribuciones se vinculan estrechamente al criterio que consigna el
artículo 63 del Código Tributario que enfatiza en el sentido de que "el Servicio hará uso de
todos los medios legales para comprobar la exactitud de las declaraciones presentadas por los
contribuyentes y para obtener las informaciones y antecedentes relativos a los impuestos que
se adeuden o pudieren adeudarse", esclareciendo y ratificando así las autorizaciones
concedidas en los términos a que hace alusión precedentemente.-
9) Que, por otra parte, es oportuno señalar que, si bien la costumbre mercantil podría
suplir el silencio de la ley en las condiciones que señala el artículo 4 del Código de Comercio,
es evidente que en presencia de atribuciones expresas sobre facultades de comprobación
otorgadas al Servicio de Impuestos Internos, tal costumbre anterior respecto a la privacidad
bancaria carece de toda vigencia para el esclarecimiento de los hechos delictuosos que puedan
73
indagarse a través del conocimiento de determinadas y precisas operaciones bancarias, en
mérito a las facultades investigadoras que se dejan dichas; y, en todo caso, esas costumbres
mercantiles que suplirían el silencio de la ley, han de hallarse acreditadas en hechos ciertos en
que se la apoye, y siempre que ellos tengan caracteres de uniformidad, que sean públicos, de
certera ejecución en la República o en una localidad determinada y reiterados por un largo
espacio de tiempo, situación que se apreciará prudencialmente por los Juzgados de Comercio;
factor este último que induce a pensar, además, que tal elemento de convicción correspondería
ser usado en gestiones o asuntos que se promovieran ante tales Tribunales de Comercio;
10) Que, en las condiciones anotadas, resulta debidamente protegida en la ley, la amplia
facultad investigadora que ella encomienda al Servicio de Impuestos Internos, con especial
énfasis, para actuar en defensa de los intereses sociales de la colectividad, cuya vigilancia debe
mantener el Estado; más aún, frente a las cuantiosas inversiones y operaciones que, en el país,
realizan empresarios y financistas; ya que, a no mediar esa amplitud de fiscalización, una
exagerada privacidad de las operaciones auspiciadas por instituciones bancarias, podría ser
fuente de graves evasiones tributarias;
11) Que, en consecuencia, en el caso presente, el recurrente de protección no puede
eludir la obligación de concurrir a declarar bajo juramento "sobre hechos, datos o antecedentes
de cualquier naturaleza relacionados con terceras personas...", como lo dispone el inciso
penúltimo del artículo 60 del Código Tributario, tanto por lo que se ha dejado dicho con
anterioridad, como porque este recurrente no se halla comprendido entre las personas que e
artículo 193 del Código de Procedimiento Penal exime del deber de comparecencia que señala
el artículo 161 de ese mismo Código: y porque, además, él puede ser interrogado sobre
cualquier otro hecho relacionado con la investigación que requiera algún comentario alusivo al
asunto y a los documentos a que alude la citación: de donde resalta aún más la improcedencia
de negarse a un tal llamado fundamentándose en el secreto bancario, cuando todavía se
desconoce el enmarcamiento en que el funcionario investigador encauzará su tarea de
averiguación; pues, sólo en tal momento procedería el rechazo de adquisiciones que sí
atentaran o excedieran las facultades del interrogador. Regístrese y devuélvanse.
Redactó el fallo el abogado integrante señor Urrutia; y el voto, el Ministro señor Rivas.
Rafael Retamal L., Luis Maldonado B., V. Manuel Rivas del Canto, Enrique Correa L.,
Enrique Urrutia M.
74
Dando la Corte Suprema por reproducida la parte expositiva y los fundamentos primero
a cuarto de la sentencia de primera instancia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago
(rol 108-80), ministros señores Servando Jordán L., José Cánovas R. y Enrique Zurita C., se
incluye su texto a continuación.
Santiago, 29 de Diciembre de 1980, Vistos:
El Gerente General del Banco O'Higgins, don Luis Antonio Marchant Subercaseaux,
deduce recurso de protección en contra de don Felipe Lamarca Claro, en su calidad de
Director General del Servicio de Impuestos Internos, de don Iván Moya Santos y de don
Manuel Bustos Rojas, Inspectores Interinos de dicho Servicio, Departamento de Investigación
de Delitos Tributarios.
El recurso lo motivan las citaciones N° 36 y N° 41, de 6 y 12 de Noviembre de 1980, y
el acta denuncia de 12 de Noviembre de 1980.
Las mencionadas citaciones ordenan al Gerente General del Banco O'Higgins
comparecer al Departamento de Delitos Tributarios acompañado de los siguientes
antecedentes: Vale vista, órdenes de pago o cualquier "otra forma de remesa, enviada por
señor Juan Rubén Grubsic Ramos u otros, a: Raquel Koren Valdés, Oficina de Punta Arenas;
Francisco Uribe Oyarzún, Oficina de Puerto Natales; y otras personas que figuren recibiendo
remesas en cualquiera de sus oficinas, de parte del señor Juan Rubén Grubsic Ramos".
Además, se apercibe al Banco de acuerdo con el artículo 97, N° 15 del Código
Tributario, sin perjuicio de iniciarse el apremio personal de acuerdo a los artículos 93, 94 y 95
de dicho cuerpo legal.
Se dice, además, que el Banco O'Higgins ha incurrido en la infracción sancionada por el
artículo 97 N° 15 del Código Tributario, por no haber proporcionado los antecedentes
solicitados en la citación N° 36, infracción que el referido precepto legal sanciona con multa
de 20% al 100% de una unidad tributaria anual.
Al hacérsele las exigencias señaladas, el banco sostiene que se pretende violar el secreto
bancario. Amén de ello se ha perturbado el legítimo ejercicio de la garantía constitucional
establecida en el N° 10, artículo 1° del Acta Constitucional N° 3, que asegura: "El respeto y
protección a la vida privada y a la honra de las personas y de su familia". "La inviolabilidad
del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las
comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse, en los casos y
formas determinadas por la ley".
75
La privacidad anotada afecta a los Bancos por ser comerciantes y de acuerdo con los
artículos 41, 42 y 43 del Código de Comercio.
Se complementa la garantía de ese secreto con el artículo 7° del D.L. 1.097, Ley
Orgánica de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras; el artículo 85, inciso
2° del D.F.L. 251, de 1931, sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de
Comercio y el artículo 35, inciso 2° del Código Tributario.
La garantía constitucional referida tiene consagración penal en los artículos 146 y 156
del Código del ramo, que castigan casos de intercepción, apertura y registro de
correspondencia y otros papeles.
También se refieren a este aspecto los artículos 2225 Código Civil (depositario),
artículos 349 y 360, N° 3 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 201, N° 2 del de
Procedimiento Penal; y artículos 231, 246 y 247 del Código de Procedimiento Civil.
El secreto bancario no es, sino, una forma del secreto profesional. Puede citarse el
artículo 1°, inciso 2° de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que obliga a los
bancos a mantener estricta reserva, respecto de terceros, sobre el movimiento de las cuentas
corrientes y saldos.
Se recuerda a este respecto la Circular N° 93, de 10 de Abril de 1929, suscrita por el
Superintendente de Bancos y por el Director de Impuestos Internos.
Sólo por ley son obligados los bancos para con Impuestos Internos (movimiento de
cuentas bancarias, artículo 62 inciso 3 del Código Tributario); los balances y estados de
situación que presentan los clientes, art. 84 del Código Tributario; y las copias de las
tasaciones de bienes raíces que practiquen, artículo 85 del Código Tributario.
El artículo 34 del Código Tributario que sirve de fundamento a las citaciones, alude a
los "contribuyentes" que han firmado una declaración y a los técnicos o asesores que hayan
intervenido en su confección. También se refiere a los socios o administradores del
contribuyente, si éste es una sociedad. Estos presupuestos no se cumplen en la especie.
La otra disposición que se invoca es el artículo 60 inciso penúltimo del Código
Tributario. Pero el mismo artículo dice que estarán exceptuadas de la obligación de
proporcionar datos a Impuestos Internos las personas obligadas a "guardar secreto pro-
fesional", categoría en que se encuentran los bancos.
El banco reconoce su obligación de dar a conocer a Impuestos Internos los detalles de las
cuentas corrientes, pero no otros datos.
76
Se agrega que las actuaciones de los funcionarios de Impuestos Internos amenazan
también la libertad personal y la seguridad del Gerente General del banco recurrente, porque
se quieren hacer valer en su contra procedimientos de apremio.
Termina solicitando el recurrente que se declare por esta Corte que es improcedente
exigir al Banco O'Higgins los antecedentes que se solicitan en las mencionadas citaciones,
salvo las relativas a la cuenta corriente; que, consecuencialmente, son improcedentes los
apercibimientos contenidos en las aludidas citaciones y que no procede seguir adelante con la
tramitación administrativa de la referida acta de denuncia. En subsidio pide se acoja el recurso
en la forma que se estime procedente, para que quede restablecido el imperio del derecho y la
debida protección del recurrente.
Informando los recurridos Iván Moya Santos y Manuel Bustos Rojas a fs. 48, se remiten
al informe evacuado por el Director de Impuestos Internos don Felipe Lamarca Claro.
Agregan que ellos fueron designados para investigar administrativamente el llamado Fraude
del IVA cometido por la Empresa Unión Trading Ltda. y otras relacionadas con ella,
comprendiendo a las personas naturales Jorge Masihy Duery, Jorge Bendek Bendek, Manuel
López Jiménez, Eduardo Romero Olmedo y Adela Gajardo Fontecilla.
De la investigación practicada se estableció que una parte importante de las sumas
obtenidas indebidamente con la devolución del IVA fue remitida a las personas cuyas cuentas
corrientes se están revisando, interviniendo personas que son clientes del Banco O'Higgins, en
cuya virtud y conforme a los artículos 34 y 60, inciso 8° del Código Tributario fueron citadas.
Pero el Gerente General Luis Antonio Marchant, del Banco mencionado, no ha concurrido
hasta la fecha.
Informando el Director de Impuestos Internos, don Felipe Lamarca Claro, ratifica lo
afirmado por los Inspectores Moya y Bustos. Agrega que al citar al señor Grubsic Ramos, éste
declaró que cerca de ochenta millones remitió por mano o mediante giro bancario a Puerto
Natales al señor Francisco Uribe o a Punta Arenas, a la señora Raquel Koren, quienes las
convertían en moneda argentina.
Con fecha 6 de Noviembre de 1980 el Servicio de Impuestos Internos procedió a
notificar la citación N° 36 al Gerente General del Banco O'Higgins don Luis Antonio
Marchant Subercaseaux, para que concurra personalmente al Departamento de Investigación
de Delitos Tributarios el día 11 de Noviembre de 1980, a las 9.30. horas, con los siguientes
antecedentes: "Vale vista, órdenes de pago o cualquier otra forma de remesa enviada por el
77
señor Juan Rubén Grubsic Ramos y otros, a las personas que se indican: R; Koren Valdés,
Oficina Punta Arenas; Francisco Uribe Oyar, Oficina de Puerto Natales; y otras personas que
figuren recibiendo remesas en cualquiera de sus oficinas de parte del Sr. Juan Rubén Grubsic
Ramos".
Al concurrir el señor Marchant se le hizo una segunda notificación y posteriormente se le
notificó que había incurrido en infracción prevista y sancionada en el artículo 97, N° 15 del
Código Tributario.
Refuta las excusas del banco y dice que Impuestos Internos sólo está haciendo uso de sus
facultades fiscalizadoras que le competen por disposición de la ley.
La ley sólo ha dado carácter reservado al movimiento de la cuenta corriente (inciso 2°
art. 1° del Decreto Supremo N° 3.777 de 1943).
Es impropio atribuir a los documentos y registros bancario, el carácter de
comunicaciones y documentos privados para asilarse en el art. 1 N° 10 del Acta
Constitucional N° 3, ya que el propio banco reconoce que tiene el carácter de comerciante.
En cuanto a la Circular 1695, respecto a la reserva que deben guardar los bancos,
constituye una interpretación administrativa que no tiene validez para los efectos tributarios.
El secreto profesional se refiere únicamente a secretos confiados por el cliente al
profesional.
En cuanto al apremio contemplado en el art. 93 del Código Tributario es decretado por el
juez respectivo y el Servicio de Impuestos Internos sólo requiere la aplicación del apremio,
pero es el juez quien resuelve, en definitiva, y bajo su responsabilidad funcionaría.
Por último, se sostiene por el informante que el recurso de protección es improcedente,
pues la norma que se invoca dice relación con un valor fundamental de carácter individual y
personal y referente a la casa o lugar donde se hace vida de familia, y a la honra y privacidad
de los individuos, entre cuyas expresiones se encuentran las comunicaciones y papeles
privados. En cambio, la documentación solicitada es relativa a las actividades comerciales,
siendo los documentos propios del giro de la recurrente, que es una persona jurídica.
De fojas 1 a 12 rolan los poderes del recurrente.
A fs. 13 y 14 las actas de citación; a fs. 16 explicaciones del recurrente a Impuestos
Internos; a fs. 26 rola la Circular N° 93 de 10 de Abril de 1929; a fs. 34 una circular de la
Superintendencia sobre el secreto bancario; a fs. 37 una resolución relativa a las devoluciones
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indebidas del IVA. Por último, a fs. 52 y 53 rolan las citaciones que se han hecho por
Impuestos Internos al recurrente.
Con lo relacionado y considerando:
1° Que el presente recurso de protección ha sido interpuesto por don Luis Antonio
Marchant Subercaseaux en su calidad de Gerente General y en representación del Banco
O'Higgins, con motivo de haber recibido las citaciones N° 36 y 41, de 6 y 12 de Noviembre de
1980 y con ocasión de un acta de denuncia de 12 de Noviembre del año en curso. Dichas
citaciones y denuncia son del Servicio de Impuestos Internos y ordenan al nombrado Gerente a
comparecer al Departamento de Delitos Tributarios acompañado de los siguientes
antecedentes: "Vale vista, órdenes de pago o cualquier otra forma de remesa enviada por el
señor Juan Rubén Grubsic Ramos u otros a Raquel Koren Valdés, Oficina de Punta Arenas; a
Francisco Uribe Oyarzún, Oficina de Puerto Natales; y a otras personas que figuren recibiendo
remesas en cualquiera de sus oficinas de parte del señor Juan Rubén Grubsic Ramos". Se
señala al citado que el incumplimiento al llamado que se le hace será sancionado del modo que
indica el artículo 97 N° 15 del Código Tributario, sin perjuicio de iniciarse el apremio personal
de acuerdo a los artículos 93, 94 y 95 de dicho cuerpo legal.
La mencionada denuncia de 12 de Noviembre último aparece suscrita por los Inspectores
recurridos señores Moya y Bustos y alude al incumplimiento del Gerente General del Banco
O'Higgins a la citación N° 36, pidiéndose la sanción legal correspondiente, pese a que éste
alega haber estado impedido para concurrir.
2° Que la base constitucional del recurso es el artículo 1° N° 10 del Acta Constitucional
N° 3, que al consagrar la privacidad documental no la ha limitado a las personas físicas.
Se agrega que la actitud de los Inspectores de Impuestos Internos constituye una
amenaza para la libertad personal y seguridad del Gerente General del Banco O'Higgins, como
quiera que se ha apercibido al citado con la iniciación del procedimiento de apremio
contemplado en los artículos 93, 94 y 95 del Código Tributario.
3° Que Impuestos Internos invoca como base legal el artículo 6° del Acta
Constitucional N° 3, que se refiere a la potestad del Estado para fijar impuestos y velar por su
recaudación. Complementa esta norma, entre otras disposiciones, el artículo 63 del Código
Tributario al expresar: "El Servicio hará uso de todos 1os medios legales para comprobar la
exactitud de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y para obtener las
informaciones y antecedentes relativos a los impuestos que se adeuden o pudieren adeudarse".
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A su vez, los artículos 16, 17, 18 y 35 citado Código conceden a Impuestos Internos amplio
acceso a la contabilidad de los contribuyentes en general, comprendiendo obviamente a los
comerciantes, a quienes no se excluye; y en cuanto a la cuenta corriente bancaria, conforme al
artículo 62 del Código Tributario, el Director de Impuestos Internos puede tener acceso en los
casos que allí se señalan.
El artículo 34 del Código Tributario se refiere a los contribuyentes que han firmado una
declaración o a los socios o administradores del contribuyente, si éste es una sociedad.
Cabe dejar constancia también que en el inciso penúltimo del artículo 60 del Código
Tributario se establece como atribución de Impuestos Internos la de pedir declaración jurada
por escrito o citar a toda persona domiciliada dentro de la jurisdicción de la oficina que la cita,
para que concurra a declarar, bajo juramento, sobre hechos, datos o antecedentes de cualquiera
naturaleza relacionados con terceras personas, exceptuándose a "las personas obligadas a
guardar secreto profesional".
4° Que de acuerdo con lo informado por los Inspectores Iván Moya y Manuel Bustos, a
fs. 48, ellos procedieron en su condición de Inspectores Jefes del Departamento de
Investigación de Delitos Tributarios, designados por la Superioridad del Servicio para dirigir
al grupo de funcionarios encargados de la investigación administrativa del llamado "Fraude
del IVA", cometido por la empresa Unión Trading Ltda. y otras relacionadas con ella y con
personas naturales entre las que se cuentan Jorge Masihy Duery, Jorge Bendek Bendek,
Manuel López Jiménez, Eduardo Romero Olmedo y Adela Gajardo Fontecilla.
3.3.- Caso Bancos Comerciales de Iquique, 27 de Octubre 2005..
3.3.1.- Los Hechos.-
Mediante Acta de Denuncia de fecha 10 de Marzo del año en curso, el Servicio de Impuestos
Internos de la I Región Tarapacá, actuando por medio del Jefe del Departamento Regional de
Fiscalización señor Javier Alvarez Carretero, procedió a notificar individualmente a todos los bancos
comerciales de Iquique de la infracción en la que estos habrían incurrido, descrita y sancionada en el
número 15 del artículo 97 del Código Tributario, como consecuencia de las irregularidades que habría
80
detectado ese Servicio en el ejercicio de las facultades de fiscalización que le otorga el artículo 60 de dicho
cuerpo legal.-
Tal infracción, al decir del Acta de Denuncia consistiría en la negativa del banco a proporcionar
información relacionada con terceras personas “Usuarios Zofri” en la forma ordenada por Of. Ord. N° 79
de la Dirección Regional de Tarapacá de fecha 01.10.99, reiterado con fechas 05.11.99 y 06.12.99.-
La información requerida por dicho oficio, es la siguiente:
a).- Nómina mensual de todas aquellas cartas de crédito o cobranzas que hayan
permanecido impagas por más de 60 días, y que deban ser devueltas al correspondiente banco
corresponsal extranjero al no haberse retirado, con el endoso del banco local, los conocimientos de
embarque originales; debiendo adjuntarse a dicha nómina copia autentificada del conocimiento y de la
factura comercial del respectivo proveedor.-
b).- Registro completo de las firmas autorizadas por el banco local para el endoso de los
conocimientos de embarque originales, así como copia del timbre respectivo. -
c).- Aparte de los documentos ordenados remitir, el citado oficio dispone que en lo sucesivo el
banco, "cada vez que se verifique un endoso del conocimiento de embarque original al usuario de
Zofri respectivo, adjunte a dicho documento una copia de la factura comercial del proveedor
pertinente, debidamente organizada", la que "será revisada y retirada por el Servicio de Aduanas,
EMPORCHI o delegado respectivo, a la salida del puerto o de la zona primaria".-
3.3.2.- Antecedentes de la denuncia .-
A dicho respecto y en primer término, necesario resulta señalar, que la orden contenida por el
indicado oficio de fecha 01.10.99, como el mismo lo señala en el acápite correspondiente a “antecedentes",
tiene su origen en el oficio Res. N° 7-98 de fecha 13.05.98 del señor Director Regional de Tarapacá, el
que se expidió con el objeto de "implementar" un acuerdo de la denominada Subcomisión
Fiscalizadora existente a nivel local, que integran, entre otros directivos del sector público, el Director
Regional de Aduanas y el propio Director Regional del S.I.I., y a la cual concurrió especialmente invitado
en la oportunidad el presidente del Circulo de Ejecutivos Bancarios y Financieros de Iquique señor
Ignacio Pinochet Valdes.-
81
En dicha reunión, se trató específicamente la transgresión a la normativa aduanera en la que
incurren ciertos usuarios del sistema franco, quienes aprovechándose ilícitamente del principio de la
buena fe aplicable a la operatoria de traslado de mercancías desde el Puerto a Zona Franca de Iquique -
que les permite preparar por sí mismos el documento necesario al efecto, denominado "Z", proceden a
confeccionarlo sin contar con el conocimiento de embarque original, debidamente endosado por el banco,
y sólo sobre la base de una simple copia del mismo.-
El sistema, diferente al que se aplica en el resto del país, que exige de una declaración de
importación y la acreditación del pago de los tributos correspondientes, bajo la responsabilidad del
respectivo Agente de Aduanas, posibilita efectivamente la transgresión anotada, encontrándose
de otro lado el Servicio Nacional de Aduanas imposibilitado, por razones de tipo presupuestario, de
aumentar la cantidad de aforos físicos, los que en general no sobrepasan el 5% del total de las
mercancías que salen desde el recinto portuario con destino a la Zona Franca de Iquique.
En este contexto, es que se despacha el indicado oficio de fecha 01.10.99, cuyos
requerimientos, al no ser satisfechos por sus destinatarios, desemboca en la denuncia que originó este
caso .-
3.3.3.- Competencia del S.I.I. para intervenir en la materia.-
Como surge del sólo planteamiento de los hechos, conviene en primer lugar precisar brevemente si es
al Servicio de Impuestos Internos la repartición pública a quien compete conocer de la materia y
consecuencialmente expedir el requerimiento a que se refiere dicho oficio y el Acta de Denuncia ,
citada. Precisar en otros términos el ámbito de su competencia, toda vez que por mandato de los
artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, los órganos del Estado deben someter su
acción a la Carta Fundamental y a las leyes dictadas conforme a ella, resultando inconcuso que sólo actúan
válidamente dentro de la esfera de sus atribuciones, originando la contravención la nulidad del acto y
las responsabilidades y sanciones consiguientes.
A dicho respecto, y baste sólo citar las normas de carácter básico, el artículo 1° del D.F.L. N° 7
de 1980, que aprobó la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, prescribe que
corresponde a esa repartición "la aplicación y fiscalización de todos los impuestos internos", "cuyo
control no esté encomendado por la ley a una autoridad diferente".- El artículo 1° del Código
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Tributario, en tanto, establece de manera expresa que sus disposiciones "se aplicarán exclusivamente a
las materias de tributación fiscal interna que sean, según la ley, de la competencia del Servicio de
Impuestos Internos".-
De lo anterior fluye:
a).- Que la competencia del Servicio de Impuestos Internos se extiende sólo a la aplicación y
fiscalización de los impuestos internos cuyo control no esté especialmente encomendado por la ley a
una autoridad distinta, y
b).- Que las disposiciones del Código Tributario, que contempla la normativa sancionatoria
que se pretende hacer valer en el caso de la especie, se aplica exclusivamente a las materias de
tributación interna que sean precisamente de competencia de dicho servicio.-
En otras palabras, el Servicio de Impuestos Internos sólo tiene competencia para actuar en
materias de orden tributario cuyo control no se encuentre radicado en otra repartición o autoridad, pudiendo,
sólo dentro de ese ámbito, aplicar al contribuyente infractor las sanciones que contempla en cada caso el
código del ramo.-
Establecida grosso modo la competencia del Servicio, es preciso ahora determinar si la materia
en la que formalmente ha intervenido y puesto en ejecución su facultad potestativa y sancionadora, es o
no de naturaleza o interés tributario, única que posibilita su actuación, conforme lo dicho.-
La respuesta a esta interrogante es, claramente negativa en consideración a lo siguiente:
a).- Porque, como esta dicho, el objeto preciso de la indicada reunión de la Subcomisión
Fiscalizadora de la Primera Región Tarapacá, de la que sigue directamente la dictación del Of. Res.
N° 7-98 de 13.05.98 y el Of. Ord. de fecha 01.10.99, éste último base y sustento de la denuncia, fue el
de tratar las irregularidades en las que incurrían ciertos usuarios Zofri en la obtención y
tramitación de documentos aduaneros, necesarios para trasladar las mercancías desde el recinto portuario
hasta la Zona Franca de Iquique.-
b).- Porque el problema detectado dice relación directa con un insuficiente sistema de fiscalización
implementado por parte del Servicio de Aduanas, quien, por otra parte, se ve impedido de remover los
83
obstáculos puestos a su función, no por ausencia de atribuciones legales, sino concretamente por
carecer de los recursos económicos necesarios para ello.-
c).- Porque, en lo substancial, el ingreso a puerto, el almacenaje, y el traslado de mercancías con
destino a la Zona Franca de Iquique, no están por ley sujetas ni causan tributo o impuesto alguno. -
Concluimos, por lo expuesto, en que la materia en que ha intervenido el Servicio de
Impuestos Internos no es de naturaleza o interés tributario interno, y que por lo mismo no es de su
competencia, sino derechamente del Servicio de Aduanas; a quien por mandato del artículo 1° de su
Ley Orgánica le corresponde "vigilar o fiscalizar el paso de mercancías" por las costas, fronteras y
aeropuertos del país, e "intervenir en el tráfico internacional para los efectos de la recaudación de los
impuestos a la importación, exportación y otros que determinen las ley es".-
El Servicio de Aduanas, no sólo es competente en función de su obligación de vigilancia y
fiscalización relacionada con el paso de las mercancías, sino además por el hecho de que si su traslado
estuviere afecto a algún impuesto de importación o exportación - que no lo está en esta zona en virtud de
las normas contenidas en el D.F.L. de Hacienda N° 341 de 1997, y sus modificaciones -intervenir en
relación con tales impuestos sería igualmente de competencia de ese servicio.Y lo es, además, por el
hecho de que las irregularidades cometidas por los usuarios caerían, como parece, dentro de la figura del
fraude aduanero de acuerdo con los conceptos que entrega el artículo. 187 de la Ordenanza de Aduanas.-
En tales circunstancias, y considerando como se ha visto que el Servicio de Impuestos Internos
carece de competencia para conocer y actuar en la materia en la que ha intervenido, por ser ésta de
competencia del Servicio Nacional de Aduanas, forzoso es colegir lo siguiente:
a).- Que la orden contenida en el citado Of. Ord. de fecha 01.10.99, cuyo incumplimiento
da origen al Acta de Denuncia , es nula, siendo tal nulidad de derecho público, y
b).- Que, consecuencialmente, es igualmente nula y en cualquier caso incausada e inoponible, la
denuncia que aquella contiene, no encontrándose por ello afecto el banco a las sanciones que, dada su
referencia al artículo 97 N° 15 del Código Tributario, señala dicha Acta .-
84
3.3.4.- El secreto y la reserva bancaria.-
Interesante resulta ahora reflexionar desde un diferente punto de vista; cual es si el Servicio de
Impuestos Internos pudo exigir como lo ha hecho la documentación expresada en su Of. Ord. de 01.10.99,
y si los bancos se encuentran obligados a proporcionarla al tenor de la disposición legal que el propio
oficio cita por su penúltimo acápite final, del art. 154 del D.F.L.N°3 del año l998, de tal
disposición que ya se encuentra transcrita en este trabajo, se pueden desprender las
siguientes premisas:
a).- Que el secreto y la reserva bancaria emanan y encuentran su respaldo en la garantía
constitucional contemplada en el art. 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, que
asegura la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, ya que los antecedentes que
custodian y manejan los bancos son precisamente comunicaciones o documentos privados y en
consecuencia no sujetos al escrutinio público; y en la garantía constitucional contemplada en el art.
19 N° 24 de la Carta fundamental, que asegura el derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, precepto que aplicado a las operaciones bancarias se
resumiría en el aserto de que éstas y las negociaciones de que dan cuenta pertenecen
exclusivamente al patrimonio del cliente, y que a menos que éste disponga su publicidad o el
conocimiento a terceros, nadie, salvo las excepciones que contempla la ley, tiene derecho a su examen o
registro. -
b).- Que la institución se encuentra establecida en favor de los clientes, en el fondo de todas las
personas, y no en favor de los bancos, pesando en cambio sobre éstos, con el objeto de preservar la
integridad patrimonial de aquellos, la obligación de guardar tal secreto o reserva bajo las
responsabilidades que les impone la ley.-
c).- Que la disposición contenida en el artículo 154 de la Ley General de Bancos,
constituye una norma especialísima, que vino a explicitar y reglar una institución que subyacía en
nuestro ordenamiento jurídico a través de variadas disposiciones , y que por lo tanto prima por sobre toda
otra norma que incida en materias de la especie, a menos que el propio precepto contemple la
excepción. -
85
d).- Bajo tales premisas informativas de la institución, debe estudiarse ahora bajo que
condiciones debe o puede darse a conocer los antecedentes cubiertos con la obligación del secreto y la
reserva.:
d.1).- A este respecto, y en primer término, es necesario tener presente que el inciso 1° del art. 154
de la Ley General de Bancos establece de manera perentoria que los depósitos y captaciones de cualquier
naturaleza que reciban los bancos están sujetos a secreto bancario, y que no podrán por ello proporcionar
antecedentes relativos a esas operaciones sino a su titular o a quien haya sido expresamente autorizado por
él, o la persona que lo represente legalmente.-
Ello, con la sola excepción contemplada en el inciso final del mismo artículo, el que prescribe
que la justicia ordinaria y la militar, en las causas que estuvieren conociendo, pueden ordenar la
entrega de aquellos antecedentes relativos a operaciones especificas que tengan relación directa con
el proceso, que hayan efectuado quienes tengan el carácter de parte o imputado en esas causas, u ordenar su
examen si ello fuere necesario. -
Ahora bien, aún cuando no es la indicada precisamente la situación de la especie, toda vez
que el requerimiento desde luego no se refiere a depósitos o captaciones, se ha traído no obstante a
colación la norma con el siguiente objeto:
a).- A fin de destacar lo especialísimo del precepto y su carácter eminentemente
restrictivo, puesto que aún tratándose de resoluciones provenientes de los Tribunales de Justicia,
quienes pueden disponer su cumplimiento compulsivo ejerciendo al efecto la facultad de imperio,
carecen ellos de atribuciones discrecionales para ordenar la remisión o análisis de documentación
bancaria, ya que sólo pueden hacerlo en las condiciones que contempla la propia disposición.-
b).- Porque en el mismo sentido el requerimiento que formulen dichos tribunales, tratándose
ya no de depósitos o captaciones cubiertos bajo el secreto bancario, sino de las "otras operaciones" que
menciona la ley y por ello amparadas por la obligación de reserva, está sujeto a las mismas
restricciones anotadas.-
d.2).- En claro lo anterior y entrando al aspecto que con mayor precisión interesa, debemos
señalar que el inciso segundo del artículo 154 de la Ley General de Bancos, por su parte,
consigna que las "demás operaciones", con lo que incluye en el fondo la totalidad de las otras
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actividades de carácter bancario y entre ellas evidentemente las que dan origen a los documentos y
antecedentes que el citado oficio y referida denuncia reclaman, están sujetas a reserva bancaria.-
Este término lo asimila nuestro léxico a los conceptos de discreción, circunspección y
silencio, lo que indica que los bancos no pueden actuar con plena apertura o liberalidad ante el
requerimiento que se les formule, prescribiendo que ellas "podrán" ser dadas a conocer por los
bancos bajo las condiciones que se analizarán, resultando pertinente destacar desde el inicio que el
término empleado por el precepto, coloca desde ya a las instituciones bancarias en la posición facultativa
de hacer o no hacer frente al requerimiento del solicitante, a quien, por lo tanto, "podrán" o no
dar a conocer los antecedentes; incluso si concurrieren todos los requisitos que copulativamente exige
la norma.-
d.3).- Los requisitos exigidos, y como se estudio, luego de cuyo cumplimiento podrán los
bancos e instituciones financieras dar o no a conocer los antecedentes que se les soliciten , son los
siguientes:
a).- Que se demuestre un interés legítimo por parte del solicitante, y
b).- Que no sea previsible que su conocimiento, a terceros, pueda ocasionar un daño patrimonial
al cliente.-
El primero de los indicados requisitos, como parece claro en estricto derecho, no dice relación
con el interés de carácter genérico que alguna persona o institución pueda hacer valer frente al banco,
por más bien intencionada y revestida de fundamento de bien común con que se la presente, lo que de
aceptarse terminaría por eliminar la institución de la reserva, sino con el interés jurídico concreto y
legalmente fundado del solicitante.
La segunda exigencia, en tanto, coloca al banco en la obligación de analizar, con prudencia y
criterio, las consecuencias que la entrega de los antecedentes puede ocasionar a su cliente, en
términos de evitarle todo perjuicio o detrimento patrimonial.-
e).- Corresponde entonces determinar en primer término si el Servicio de Impuestos Internos, en
la situación de la especie, posee o no el interés legitimo que requiere la lev.-
87
Tal materia, debe resolverse necesariamente a la luz de los preceptos legales que consignan las
funciones y atribuciones de dicha repartición publica, básicamente los artículos primero de su Ley
Orgánica y primero del Código Tributario, conforme lo indicado, los cuales señalan que corresponde
privativamente a dicho servicio la aplicación y fiscalización de los impuestos internos cuyo control no se
encuentre encomendado a una autoridad diferente, atribuciones que ejerce fundamentalmente dentro
de la normativa de dicho último cuerpo legal. -
Bajo tal punto de vista, como parece evidente, el Servicio de Impuestos Internos sólo puede
exhibir un interés legítimo cuando actúa en función de sus atribuciones, y dentro del ámbito de su
competencia, lo que evidentemente no ocurre en el caso de la especie, toda vez que, como se señaló,
su intervención no tiene su origen ni encuentra fundamento en hechos respecto de los cuales le
corresponda conocer como Servicio, que sólo lo son aquellos de naturaleza y efectos de tributación
interna, como también se indicó, sino en actos que infringirían la normativa aduanera, y que son, por
ello, de exclusiva competencia del Servicio de Aduanas, y eventualmente de la justicia ordinaria según
los alcances de la infracción o ilícito cometidos.-
Se concluye así, en que el Servicio de Impuestos Internos carece del interés legítimo exigido por
la ley para solicitar o examinar las operaciones en referencia.-
f).- El segundo de los requisitos copulativos anotados, es decir, que el conocimiento de los
antecedentes no ocasione daño patrimonial al cliente. constituye una exigencia que obliga al banco
a actuar con la máxima cautela, analizando todos y cada uno de los factores relacionados directa o
indirectamente con los antecedentes solicitados, que son claramente de dominio o propiedad de sus
clientes, en términos tales de que por ninguna vía pueda provocarse a éstos un daño de carácter
patrimonial.-
Ahora, determinar cuales pudieren ser los efectos patrimoniales negativos que directa o
indirectamente pudieren causarse a los clientes, es una cuestión de hecho que debe ser
analizada en todas sus variables posibles, correspondiendo exclusivamente al banco calificar las
circunstancias, y no a otras personas o instituciones, incluido el Servicio de Impuestos internos.-
En la situación de la especie, estimamos que la entrega de los antecedentes requeridos por el
Servicio de Impuestos Internos puede efectivamente ocasionar un daño patrimonial al cliente, si tan sólo
88
consideramos que el destinatario y operador final de la documentación pertinente no es ese
Servicio, sino una repartición pública distinta cual es el Servicio de Aduanas, cuyos funcionarios no se
encuentran sujetos a la obligación de reserva en el manejo de tales antecedentes.-
Desde el anotado punto de vista, como se aprecia, y lo es desde muchos otros, es previsible que el
conocimiento a terceros de los antecedentes requeridos puede efectivamente ocasionar un daño
patrimonial al cliente, constituyendo obligación legal del banco preverlo y evitarlo. -
En cualquier caso, y si por alguna vía se llegare a concluir en que la entrega de la documentación
pudiere resultar inocua, o más aún, que no sea previsible que su conocimiento pueda ocasionar el daño
que se analiza, no debe olvidarse que la disposición en estudio establece como requisito copulativo el interés
legítimo del solicitante, exigencia analizada que al no darse de manera alguna en este caso, conforme lo
anteriormente expuesto, obsta definitivamente a que ella sea proporcionada al Servicio requirente .-
g).- Finalmente, en relación con los conceptos analizados por los precedentes acápites, necesario
resulta manifestar que la obligación que le impone la ley a las empresas bancarias por el expresado artículo
154 de la Ley General de Bancos, no es una materia novedosa o desconocida en nuestra legislación,
puesto que ella se encuentra presente en diversas normas de los Códigos Civil y de Comercio y en diferentes
otros cuerpos legales, como en la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, constituyendo el secreto
y la reserva una institución reconocida por el propio Código Tributario, destacándose a dicho respecto la
disposición contenida en el art. 61 del mismo, inserto en el párrafo I "Del examen y secreto de las
declaraciones y de la facultad de tasar" , que establece textualmente lo siguiente: nArtículo 61.- Salvo disposición en contrario, los preceptos de este Código, no modifican las
normas vigentes sobre secreto profesional, reserva de la cuenta corriente bancaria y demás
operaciones a que la ley dé carácter confidencial".-
Tal disposición, como resulta evidente, reconoce implícitamente la señalada obligación de reserva o
confidencialidad que el referido artículo 154 impone a las compañías del rubro bancario, siendo de subrayar
que por aplicación de la propia norma precedentemente transcrita, se requiere de una disposición de
excepción para que quienes están obligados a guardar reserva o confidencialidad, puedan legítimamente y sin
riesgo de ser sancionado proporcionar la información que en tal carácter les ha sido confiada.-
La obligación que en tal sentido pesa sobre los bancos, no tiene otra excepción como no sea la
que el mismo artículo 154 consigna, y ninguna contenida en el Código Tributario. -
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h).- Acápite especial, por la gravedad y el peligro que encierra, merece la orden contenida Of.
Ord. de fecha 01.10.99, que parcialmente recoge el inciso tercero del Acta de Denuncia, que
dispone que a futuro el banco, "cada vez que se verifique un endoso del conocimiento de embarque
original al usuario de Zofri respectivo, adjunte a dicho documento una copia de la factura
comercial del proveedor pertinente, debidamente organizada", la "que será revisada y retirada
por el Servicio de Aduanas, EMPORCHI o delegado respectivo, a la salida del puerto o de la zona
primaria”.-
Tal orden, es claramente ilegal e inconstitucional, toda vez que no existe precepto alguno, de la
jerarquía jurídica que se quiera, que autorice al Servicio de Impuestos Internos para intervenir en el
funcionamiento de los entes privados y dictar normas, procedimientos o formas de actuar a los que éstos,
de manera general e indefinida en el tiempo, deban ceñirse.-
Tal obligación que se le impone al banco, constituye pues el ejercicio compulsivo de una
atribución que la ley no le otorga a dicho Servicio, lo que infringe no sólo su Ley Orgánica sino
además y fundamentalmente los preceptos contenidos en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de
la República, por lo cual, también por este concepto, y en cuanto toca especialmente a la forma en
que a futuro debe actuar el banco en el desempeño de sus actividades, la orden contenida en el oficio
de fecha 1.10.99 es nula, y no se encuentra el banco por ello obligado a su cumplimiento.-
3.3.5.- Irregularidades detectadas y configuración de la infracción prevista y sancionada en el
art. 97 N° 15 del Código Tributario.-
Conviene ahora, determinar si independientemente de todo lo manifestado por los acápites
precedentes, los hechos irregulares que manifiesta haber detectado el Servicio de Impuestos Internos por
el Acta de Denuncia, constituyen efectivamente la infracción prevista y sancionada en el art. 97 N° 15 del
Código Tributario. -
A dicho respecto, debemos recordar que tales irregularidades se configurarían
por la negativa del banco a proporcionar a esa repartición pública la información relacionada con
terceras personas ordenada por el referido oficio de fecha 1.10.99 , reiterado por oficios de 5.11.99 y
6.12.99, consistente en la nómina y registro indicados con anterioridad, y su renuencia a actuar a
futuro en la forma como esa repartición lo prescribe.
90
Ello, en concepto del Servicio de Impuestos Internos, seria constitutivo, como se ha señalado,
de infracción prevista y sancionada en el art. 97 N° 15 del Código Tributario que expresa,
textualmente, en lo que interesa, lo siguiente:
Artículo 97.- "Las siguientes infracciones a las disposiciones tributarias serán sancionadas en la
forma que a continuación se indica:
15.- El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en los artículos 34 y 60
inciso penúltimo, con una multa de veinte por ciento al cien por ciento de una unidad tributaría anual".-
Los artículos 34 y 60 inciso penúltimo, por su parte, establecen lo siguiente:
Artículo 34.- “Están obligados a atestiguar bajo juramento sobre los puntos contenidos en un
declaración, los contribuyentes, los que las hayan firmado y los técnicos y asesores que hayan
intervenido en su confección, o en la preparación de ella o de sus antecedentes, siempre que el
Servicio lo requiera, dentro de los plazos de prescripción. Tratándose de sociedades esta obligación
recaerá, además, sobre los socios o administradores que señale la Dirección Regional. Si se trata de
sociedades anónimas o encomandita, están obligadas a prestar ese juramento su presidente,
vicepresidente, gerente, directores o socios gestores, que, según el caso, indique la Dirección Regional".-
Artículo 60.- (Inciso penúltimo) Para la aplicación, fiscalización o investigación del cumplimiento
de las leyes tributarías, el Servicio podrá pedir "declaración jurada por escrito o citar a toda persona
domiciliada dentro de la jurisdicción de la oficina que la cite, para que concurra a declarar, bajo
juramento, sobre hechos, datos o antecedentes de cualquiera naturaleza, relacionados con terceras
personas.- Estarán exceptuados de estas obligaciones, salvo en los casos de sucesión por
causa de muerte o comunidades en que sean comuneros los parientes, el cónyuge, los parientes
por consanguinidad en la línea recta o dentro del cuarto grado de la colateral, el adoptante, el
adoptado, los parientes por afinidad en la línea recta o dentro del segundo grado de la colateral
de dichos terceros. Además estarán exceptuados de estas obligaciones las personas obligadas a guardar el
secreto profesional".-
Pues bien, descartada como primera hipótesis que los hechos del Acta de Denuncia constituyan
incumplimiento a las obligaciones establecidas en el art. 34, puesto que ellos no se relacionan con el
testimonio que la norma consigna respecto de puntos contenidos en una declaración, forzoso es concluir
que tales hechos deben inscribirse entonces en la situación prevista en el artículo 60 inciso penúltimo,
que faculta al Servicio para pedir la declaración o cursar la citación que la norma consigna. -
91
En ejercicio de tal facultad, como expresa la disposición, el Servicio de Impuestos Internos
puede:
a).- Pedir declaración jurada por escrito, sobre hechos, datos o antecedentes de cualquier
naturaleza relacionados con terceras personas, o
b).- Citar, con igual objeto, para que concurra a declarar bajo juramento, a toda persona
domiciliada dentro de la jurisdicción de la oficina que la cite.-
El tipo infraccional contemplado en el art. 97 N° 15 del Código Tributario, como se advierte, no
se configura por el incumplimiento de cualquier obligación contemplada en dicho cuerpo legal sino,
específicamente y por la remisión que hace al artículo 60 inciso penúltimo, único aplicable a la especie,
por la renuencia o negativa del destinatario de la norma a prestar declaración jurada por escrito sobre
hechos, datos o antecedentes de cualquier naturaleza relacionada con terceras personas, o por no
concurrir a la citación o no declarar bajo juramento sobre iguales hechos, datos o antecedentes, habiendo
sido citado por la oficina que corresponde.-
En el caso, los hechos en que se fundamenta la denuncia no guardan relación alguna con aquellos que
configuran la causal del art. 97 N° 15 del Código del ramo, toda vez que no inciden en la
declaración o citación que contempla el precepto, que jamás fue requerida o cursada, sino en la no
entrega de los antecedentes solicitados por el Servicio y en la no adecuación de sus procedimientos de
trabajo a la forma de cómo él lo exige.-
A título de reflexión, y sin que implique imputar una meditada conducta antijurídica, no podemos
dejar de señalar que la denuncia de la autoridad se acerca mucho y peligrosamente a lo que la doctrina ha
denominado "desviación de poder", toda vez que, en los hechos aunque seguramente sin el ánimo y
sin siquiera advertirlo, el ente administrativo ha utilizado para fundamentar el Acta de Denuncia y
configurar la infracción que se persigue, una norma legal que no guarda, a ojos vista, correspondencia
alguna con los hechos en que se funda; lo que es claramente inaceptable, sobre todo en materia
infraccional, puesto que el órgano revestido por la ley de la facultad de aplicar sanciones no puede
apartarse de manera alguna del tipo que describe la infracción, principio rector que ciertamente no se ha
observado en la especie, desde el momento en que se pretende sancionar al banco haciendo
aplicación de una norma legal que se fundamenta y estructura sobre hechos completamente
distintos a los que sirven de base al Acta de Denuncia.-
92
3.3.6.- Síntesis.-
En definitiva y de acuerdo con lo expuesto, es posible concluir en que el Servicio de
Impuestos Internos, al dictar el Of. Ord. de fecha 01.10.99 y emitir la correspondiente Acta de
Denuncia, ha excedido sus facultades legales y aplicado erróneamente y fuera de lugar la norma
infraccional en la que esta última se funda, y que por lo mismo se ha incurrido en el caso de la especie
en nulidad de derecho público, careciendo en cualquier caso de efectos el requerimiento de
antecedentes formulado por dicho oficio y el apercibimiento de las sanciones que éste y la propia Acta de
Denuncia contienen, y que las instituciones bancarias, por ello, y por la transgresión objetiva que se
advierte al artículo1° de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, al art. 154 de la Ley General
de Bancos y al artículo 97 N° 15 del Código Tributario, no se encuentran obligadas a proporcionar la
documentación requerida y adecuar sus procedimientos de trabajo a la forma como lo exige ese
Servicio y que por lo expuesto, tampoco se configura en la especie la infracción que se persigue por la
autoridad ni es por lo mismo aplicable la sanción que se pretende.-
Ello, emana nítidamente de los antecedentes de hecho y de derecho, señalados anteriormente , los
que se resumen de la manera que pasa a indicarse:
a).- Porque el Servicio de Impuestos Internos sólo puede actuar válidamente en función del
cumplimiento de sus fines propios, entendiendo por tales la aplicación y fiscalización de las normas
de tributación interna, situación que no es la del caso analizado toda vez que los antecedentes exigidos no
tienen en sí mismo connotación ni efectos de orden tributario, por cuanto el traslado de mercancías desde
el recinto portuario a la Zona Franca de Iquique no está sujeto a gravamen impositivo alguno de
tutela de ese servicio, ni de ningún otro.-
b).- Porque incidiendo los hechos en que se funda el requerimiento en una materia netamente
operativa y de competencia del Servicio Nacional de Aduana, como ha quedado demostrado, es precisamente
a esa repartición pública, a quien por mandato claro de la ley, corresponde reencausar sus procedimientos o
adoptar las providencias necesarias a fin de evitar la actuación irregular de determinados usuarios
Zofri, las cuales, aparentemente, podrían tipificar el delito de fraude aduanero, aparte de otros
ilícitos contemplados en la legislación común, debiendo tenerse presente que si las infracciones o delitos
que pudieren configurarse se hubieren cometido en una zona no sometida a régimen de excepción e
93
incidieren ellas en materia impositiva de tipo arancelario, tal materia sería igualmente de
competencia exclusiva de dicho servicio.-
c).- Porque independientemente de lo anterior, los bancos e instituciones financieras se
encuentran en cualquier caso impedidos por ley de proporcionar los antecedentes requeridos, en función de
la obligación de reserva que sobre ellos impone el artículo 154 de la Ley General de Bancos, por no
darse en la especie los requisitos que posibilitan el ejercicio de la facultad que les otorga la norma, toda
vez que:
c.1).- El Servicio de Impuestos Internos, al requerir la información dentro de un contexto y con un
objeto que no dice relación con el cumplimiento de sus fines propios, carece del interés legítimo
que exige la disposición, por legítima que sea su inquietud y loable su espíritu de colaboración con
otra repartición del Estado. En otros términos, carece de legitimación activa para actuar en el caso
de la especie, y
c.2).- Es previsible, por la razones anotadas y por otras que pueden surgir de la casuística, que el
conocimiento de los antecedentes, trasladado a quienes no tienen obligación de reserva, pueden
causar efectivamente un daño patrimonial a sus clientes. -
Porque si todo lo anteriormente expuesto no fuere de por sí concluyente, el caso es, que el Acta de
Denuncia que encabeza este juicio, y las disposiciones que contiene, son en sí mismas y fuera de toda duda
claramente ilegales, toda vez que apartándose del texto de la ley en la forma
establecida en el artículo 97 N° 15 del Código Tributario, se han estructurado y pretenden
sancionar al banco sobre la base de hechos que describe como “irregularidades
detectadas” que no se encuadran y más aun, son por completos distintos, de aquellos
previstos en el tipo infraccionario.- -
94
3.3.7.- Fallo en primera instancia del Tribunal Tributario.-
Mediante sentencia de fecha 15 de Abril del año 2002, el Tribunal Tributario rechazó
el reclamo, confirmando el Acta de Denuncia N°2 de fecha 10 de Marzo de 2002, aplicando
una multa a beneficio fiscal, equivalente al 80% de una U.T.A., fallo que se basó
fundamentalmente en el informe evacuado por el Jefe de Departamento Regional de
Fiscalización del S.I.I. don Javier Álvarez Carretero, cuyos argumentos resumidamente eran
que el Servicio había intervenido ostensiblemente en materias que se encuentran dentro de la
esfera de su competencia, conforme lo establece el artículo 1° del D.F.L. N° 7 de 1980 y el
artículo 1° del Código Tributario, lo que arroja como consecuencia, que tal institución posee
el interés legítimo exigido por la ley para solicitar o examinar la documentación requerida,
por lo que no habría transgresión a la reserva bancaria.
Agrega además, que la disposición contenida en el artículo 60 del Código Tributario,
no contempla limitación alguna en cuanto a los hechos, datos o antecedentes relacionados con
terceras personas que se puedan recabar, permitiendo dicho precepto que esta información se
solicite en términos generales, criterio de interpretación que ha sido ratificado por Excma.
Corte Suprema, al rechazar un recurso de protección deducido por Transbank S.A. en contra
de la notificación que le efectúo el Servicio para que proporcionara información sobre ventas
y servicios, cancelados con tarjetas de crédito, por estimar que no era posible atribuir
ilegalidad o arbitrariedad alguna a esa actuación.
En relación al argumento de que el Servicio al formular los requerimientos a la
banca, ha invadido atribuciones propias de Aduanas, con lo cual lo obrado adolecería de
nulidad de derecho público, el fallo manifiesta que el Servicio al impetrar los requerimientos
de información impugnados por la reclamante, ha obrado dentro de la esfera de su
competencia pues tales medidas tienden a reprimir, en lo que respecta al Servicio y sin
perjuicio de las medidas que al respecto pueda establecer Aduanas, la subvaluación y su
pernicioso efecto en los impuestos.
95
3.3.8.- Fallo en segunda instancia de la Corte de Apelaciones de Iquique.-
La Corte de Apelaciones de Iquique con fecha 27 de Octubre de 2005, conociendo de
la apelación en contra de la sentencia de primera instancia, revocó la sentencia apelada,
acogiendo los argumentos del reclamo y dejando sin efecto la multa aplicada, señalando en el
considerando noveno que a la denunciada se le está solicitando el envío de antecedentes que
no inciden en investigación alguna sobre la situación tributaria de un contribuyente
determinado, sino el cumplimiento de acuerdos de carácter privados y generales sobre
materias respecto de las cuales, en esta etapa, no le corresponde intervención, de modo que
cabe concluir, que los actos sancionados no constituyen una infracción cuyo incumplimiento
pueda ser perseguido por la vía de la aplicación del artículo 97 N°15 del Código Tributario.-
A nuestro juicio consideramos que el fallo de la Corte podría haberse pronunciado
sobre los demás puntos del reclamo que sirvieron de base al escrito de apelación, en especial a
lo que dice relación con la legalidad de la actuación del S.I.I. en relación al artículo 7 de la
Constitución, o del interés legítimo de éste para haber actuado, pero se deduce tácitamente
del fallo que tal organismo actúo en contravención a tal norma e interés.
Por último con tal fallo se puso término al juicio, puesto que el S.I.I. no interpuso
recurso alguno en contra del mismo, sentándose en nuestra opinión un precedente
jurisprudencial, en el sentido que hasta ahora la controversia judicial por lo general sólo se había
generado entre una determinada bancaria y la Administración por un requerimiento de carácter
particular, en cambio, en este caso, el requerimiento fue de carácter general a todos los bancos
comerciales de Iquique, precedente que por lo demás debiera servir de apoyo a los fundamentos
que se esgriman a favor de las entidades bancarias en el juicio que actualmente se ventila en el 21°
Juzgado Civil de Letras de Santiago, que se originó por el requerimiento del S.I.I. a través de la
Circular 120 que obliga a los bancos a informar a partir del 15 de Marzo del 2006, de todo tipo de
transferencia de sus clientes desde y hacia Chile superiores a los US$10.000, requerimiento al cual
los bancos se negaron por considerar que tal medida vulnera el secreto bancario.-
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CONCLUSIÓN
Luego del análisis de la institución del secreto bancario, podemos concluir
sumariamente lo siguiente:
a).- No todos los ordenamientos jurídicos consagran disposiciones expresas que reconozcan la
existencia del secreto bancario, ni menos que determinen su fundamento. Nuestro país, posee uno
de los sistemas más avanzados en esta tema, pues su consagración legal es a partir del año 1986
por el artículo 20 de la ley 18.576, actualmente artículo 154 del D.F.L. N°3 de 19 de Diciembre
de 1997, referente a la Ley General de Bancos, en el cual se mencionan específicamente las
operaciones realizadas por los particulares amparadas por deber de los bancos de guardar
secreto, junto con los casos en que tal secreto puede ser levantado por la justicia ordinaria o
militar.
b).- Existen diversos intereses o bienes jurídicos que giran en torno a la figura del secreto
bancario. Por un lado, cada persona, por los motivos individuales de que se trate, tenderá a
defender su intimidad económica hasta lo absoluto y pretenderá que ésta jamás ceda ante
ningún interés diferente. Por otro lado la Administración Tributaria, por motivos de interés
público, en función de su mandato legal de fiscalizar y determinar la base imponible de los
impuestos a girar, requiere de terceros, bancos e instituciones financieras, información de
operaciones realizadas por los contribuyentes, para impedir de una u otra manera la evasión
tributaria.
c) Este conflicto de intereses será resuelto en última instancia por los Tribunales de
Justicia los que deberán considerar para su decisión el interés que el legislador ha querido
proteger y prevalecer en cada caso particular, decisión que en la práctica se hace muy
compleja, puesto que los bienes jurídicos en juegos son de tal trascendencia, que de preferirse
uno en desmedro de otro, los escenarios que se originan son muy disímiles tanto desde el punto
de vista jurídico como económico.
d) Por último, consideramos que la consagración legislativa en nuestro país del secreto
bancario, fue un gran acierto del legislador, puesto que tal institución, sin lugar a duda, ha
ayudado al fortalecimiento de nuestro sistema financiero, que ha sido también uno de los
grandes motores de nuestra economía, considerado además uno de los sistemas más estables y
seguros del mundo, todo ello sin perjuicio de la facultad legítima del Fisco de obtener
97
información de relevancia impositiva de los clientes de los bancos, siempre y cuando tal
información se obtenga por intermedio de la justicia ordinaria o militar.-
98
BIBLIOGRAFÍA.-
I.- LIBROS Y TRATADOS-
1.- Alessándri Rodríguez, Arturo y Somarriva Undurraga, Manuel, “Curso de Derecho Civil,
Parte General”, Editorial Nacimiento, Santiago de Chile ,1971.
2.- Amunátegui, Gabriel, “Principios Generales de Derecho Constitucional”, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1983.
3.- Cazorla Priet, Luis María, “El Secreto Bancario”, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid,
España, 1978.
4.- Centrone, Cósimo, “Apuntes de la Tutela Penal del Secreto Bancario”, Instituto de
Estudios Fiscales, Madrid, España, 1978.
5.- Cremieux, Marcel, “El Secreto Profesional en la Información del Derecho Privado”,
Biblioteca General de Derecho y Jurisprudencia, París, Francia, 1978.-
6.- Di Amato, Astolfo, “El Secreto Bancario”, Editorial Científica Italiana, Padua, Italia
1979.
7.- González, Jaime, “El Derecho a la Intimidad Privada”, Editorial Andrés Bello, Santiago de
Chile, 1972
8.- Labanca, Jorge, “El Secreto Bancario”, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina,
1968.
9.- Malagarriga, Juan Carlos, “El Secreto Bancario”, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
Argentina, 1970.
99
10.- Molle, Giacomo, “Tratado de Derecho Civil y Comercial”, Editorial Giuffre, Milán,
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11.- Morand, Luis, “Legislación Bancaria”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile
1987.
12.- Raimondi, Carlos, “El secreto de las operaciones bancarias frente a la ley fiscal”, en
Derecho Penal Fiscal, Editorial Buenos Aires, Buenos Aires, Argentina, 1989.
13.- Ruiz García, José Ramón , “Secreto Bancario y Hacienda Pública” Editorial Civitas,
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14.- Silva Bascuñán, Alejandro, “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo II, Editorial
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15.- Vergara Blanco, Alejandro, “El Secreto Bancario”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
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II.- OTROS DOCUMENTOS.-
1.- “Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución”, sesiones 128 y 129,
Santiago de Chile, 1976.
2.- “Diccionario de la Lengua Española” Real Academia Española, Editorial, Espasa Calpe,
Madrid, España, 1984
3.- “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, Tomo LXXVII N°2, sección I, 1980.
100
II.- CÓDIGOS, LEYES Y OTRAS NORMAS JURÍDICAS.-
1.- Circular N°1695 de 23 de Julio de 1980 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.-
2.- Circular N°313 de 26 de Noviembre de 1983 de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras.-
3.- Circulares N° 221 y 644 de 1986 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.-
4.- Código de Comercio.
5.- Código Tributario.
6.- Código Penal.
7.- Constitución Política de la República.
8.- Dictámenes N° 85.724, de 1975 y 16.493 de 1977 de la Contraloría General de la
República.-
9.- D.F.L. N° 3 de 1997, Ley General de Bancos.-
10.- D.F.L N° 707 de 1982, Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y de Cheques.,
11.- Ley Orgánica de la Contraloría General de la República., N° 10.336.
12.- Ley de Quiebras, N° 18.175.-
13.- Declaración Universal de los Derechos Humanos.-
101
14.- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.-
15.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas.-
102
ÍNDICE.-
Introducción……………………………………………………………………………………1
Capítulo Primero: El Secreto Bancario.
1.1.- Concepto………………………………………………………………………………….5
1.2.- Características…………………………………………………………………………….5
1.3.- Justificación del Secreto Bancario………………………………………………………..6
a.- Teoría del secreto profesional………………………………………………………………7
b.- Teoría del uso……………………………………………………………………………….9
c.- Teoría de la voluntad de las partes………………………………………………………...10
d.- Teoría de la buena fe ……………………………………………………………………...11
e.- Teoría de la protección de la actividad bancaria …………………………………………..11
f.- Teoría de la manifestación del derecho a la intimidad ………………………………….…12
1.4.- Consagración legislativa ……………………………………..………………………….13
1.5 .- Operaciones bancarias amparadas por el Secreto Bancario ……………………………15
1.6.- La Reserva Bancaria …………………………………………………………………….16
1.7.- Sujetos del Secreto Bancario …………………………………………………………....17
1.7.1.- Sujeto Activo ………………………………………………………………………….17
1.7.2.- Sujeto Pasivo ………………………………………………………………………….18
1.8.- Excepciones al Secreto Bancario ……………………………………………………….20
1.9.- Casos especiales ………………………………………………………………………...23
1.9.1.- El secreto de la cuenta corriente bancaria …………………………………………….23
1.9.2.- El Secreto Bancario frente a la quiebra ……………………………………………….24
1.9.3.- El Secreto Bancario frente a la justicia arbitral ……………………………………….24
1.9.4.- El Secreto Bancario frente a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
…………………………………………………………………………………………………25
1.9.5.- El Secreto Bancario ante a la Contraloría General de la República…………………...27
1.9.6.- El Secreto Bancario ante el Fisco ……………………………………… …… ………28
103
Capítulo Segundo: El Secreto Bancario ante la Autoridad Fiscal.-
2.1.- Antecedentes …………………………………………………………………………….29
2.2.- Bienes jurídicos comprometidos en la actuación de la autoridad fiscal ………………...32
2.2.1.- El derecho a la intimidad de la personas ……………………………………………...33
2.2.1.1.- Protección legislativa a la intimidad ………………………………………………..36
2.2.2.- El normal y correcto desenvolvimiento del tráfico jurídico comercial expresado en la
actividad bancaria …………………………………………………………………………….42
2.2.3.- El deber de colaboración de los bancos, instituciones financieras y particulares como
consecuencia de la integridad del patrimonio fiscal ………………………………………….44
2.2.3.1.- Consideraciones generales …………………………………………………………..44
2.2.3.2.- Los poderes de la autoridad tributaria ……………………………………………....44
2.2.3.3.- Límites de los poderes de la autoridad tributaria ……………………………………46
2.2.3.4.- El deber de colaboración como deber a cago de terceros …………………………...47
2.2.3.5.- Presupuestos que legitiman su ejercicio …………………………………………….49
2.2.3.6.- La integridad del patrimonio fiscal ………………………………………………….51
Tercer Capítulo: Casuística, Análisis y Comentarios.-
3.1.- Caso Chiofalo …………………………………………………………………………...54
3.1.1.- Hechos de la causa …….………………………………………………………………54
3.1.2.- El recurso de protección ……………………………………………………………....54
3.1.3.- Consideraciones de la Corte Suprema ………………………………………………...55
3.1.4.- Reproducción del fallo ………………………………………………………………..56
3.2.- Caso Banco O`Higgins …………………… …………………… ……………………..64
3.2.1.- Hechos de la causa …………………………………………………………………….64
3.2.2.- El recurso de protección ……………………………………………………………....65
3.2.3.- El fallo de la Corte de Apelaciones …………………………………………………...66
3.2.4.- El fallo de la Corte Suprema …………………………………………………………..66
3.2.5.- Voto de minoría ……………………………………………………………………….67
3.2.6.- Consideración final ……………………………………………………………………67
104
3.2.7.- Reproducción del fallo ………………………………………………………………...68
3.3.- Caso bancos comerciales de Iquique …………………………………………………...78
3.3.1.- Los hechos …………………………………………………………………………….78
3.3.2.- Antecedentes de la denuncia …………………………………………………………..79
3.3.3.- Competencia del S.I.I. para intervenir en la materia ………………………………….80
3.3.4.- El Secreto y la Reserva Bancaria ……………………………………………………..83
3.3.5.- Irregularidades detectadas y configuración de la infracción prevista y sancionada en el
artículo 97 N°15 del Código Tributario ………………………………………………………88
3.3.6.- Síntesis ………………………………………………………………………………...91
3.3.7.- Fallo en primera instancia del Tribunal Tributario ……………………………………93
3.3.8.- Fallo en segunda instancia de la Corte de Apelaciones de Iquique …………………...94
Conclusión ……………………………………………………………………………………95
Bibliografía …………………………………………………………………………………...97