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Diario La Ley, Nº 8733, Sección Doctrina, 4 de Abril de 2016, Ref.
D-137, Editorial LA LEY
LA LEY 1718/2016
La regulación actual en materia de insolvencias contempla la posibilidad de
modificación de un convenio tras su aprobación. Se trata de una medida de
carácter coyuntural cuyo objetivo es dotar de nueva viabilidad, a través de un
reajuste de los términos del convenio previamente acordado, a aquellas
sociedades que se encuentren en situación de incumplimiento.
Normativa comentada
L 9/2015 de 25 May. (medidas urgentes en materia concursal)
L 22/2003 de 9 Jul. (concursal)
Esta medida tiene su origen en un contexto de recesión económica y se
introduce con carácter temporal en nuestro ordenamiento.Supone un
beneficio para las sociedades a las que se les concede una segunda
oportunidad en caso de incumplimiento del convenio, pero también para los
acreedores, pues las expectativas de cobro de sus créditos son superiores
en un escenario de convenio a las existentes en uno de liquidación.Para que
la modificación tenga el efecto deseado es necesario que los tribunales
realicen una interpretación flexible de la misma, permitiendo a los
deudores anticiparse al incumplimiento del convenio y no obligándoles a
retrasar su uso a que este sea un hecho constatado. Solo anticipando su
presentación se puede garantizar la formulación de modificaciones
fundadas y realmente viables. Es más, una interpretación estricta de este
mecanismo puede dar lugar a su perversión en el sentido de que los
deudores se vean tentados a emplearlo con mero carácter dilatorio ante la
presentación de una solicitud de incumplimiento por parte de un
acreedor.Si bien se trata de una medida provisional, la paulatina ampliación
de las esperas admitidas en sede de convenio aconseja que se consolide en
la legislación concursal con carácter definitivo como mecanismo que
permita a los deudores adaptarse a los eventuales cambios en el escenario
en el que el convenio en cuestión deba ser atendido.
I. SITUACIÓN PREVIA A LA MODIFICACIÓN ANALIZADA
Como es bien sabido, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LA LEY
1181/2003) (en adelante LC) prefiere, como es regla general en todos los
ordenamientos modernos, el convenio como solución al concurso, frente a la
liquidación, y pretende incentivarlo, como consta expresamente reconocido en
la Exposición de Motivos, punto VI.
Esta solución —ya intuida como preferida en la Ley de Suspensión de Pagos de
1922 (LA LEY 1/1922) (vid. art. 14)— es la que más se ajusta al objetivo de
lograr la satisfacción de los acreedores del concursado, cuyas opciones de cobro
se ven drásticamente mermadas en un escenario liquidatorio.
A pesar de esa expresa declaración de intenciones, y de las sucesivas reformas
tendentes a facilitar aún más una salida convencional, la realidad se muestra
tozuda y el convenio sigue siendo una solución excepcional, que pasa a merecer
el calificativo de anecdótica si atendemos únicamente a los convenios
cumplidos. Así, en el año 2014 solo se cumplieron 62 convenios (1) , cifra a todas
luces ridícula y más si la comparamos con los 7.038 concursos declarados en ese
mismo año (2) .
La Ley Concursal en su redacción original, así como en sus sucesivas reformas,
ha buscado propiciar la opción del convenio a través de medidas de diferente
índole (3) . A pesar de ello la regulación era clara para el supuesto de
incumplimiento del convenio aprobado. En ese caso se procedía de forma
irremediable a la apertura de la fase de liquidación (art. 143.1.5 LC (LA LEY
1181/2003)). No obstante dicha situación ha cambiado.
II. EL ORIGEN DE LA POSIBILIDAD DE MODIFICACIÓN DEL CONVENIO UNA VEZ
APROBADO
Podemos citar como antecedente de la posibilidad comentada las
recomendaciones contenidas en la Guía Legislativa sobre el Régimen de la
Insolvencia de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional de 2004 (4) : En concreto, en su punto 11, relativo a la modificación
del plan después de su aprobación por los acreedores —puntos 66 a 68— se
prevé:
«El régimen de la insolvencia también puede prever la posibilidad de modificar
en cierta medida un plan ya aprobado por los acreedores (antes y después de
su confirmación judicial) si fracasa su ejecución o es total o parcialmente
inviable, y si con la modificación puede resolverse el problema planteado».
En nuestro ordenamiento, la posibilidad de modificación del convenio fue
incorporada, como régimen transitorio, con motivo de la publicación del Real
Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre (LA LEY 13852/2014) (en adelante,
Real Decreto-ley) (5) . En concreto, está prevista en su Disposición Transitoria
Tercera.
Posteriormente, con motivo de la publicación de la Ley 9/2015, de 25 de mayo
(LA LEY 8685/2015), de medidas urgentes en materia concursal (en adelante,
Ley), la regulación de la modificación del convenio por incumplimiento resulta
reformada, pasando, desde entonces, a estar recogida en la Disposición
Transitoria Tercera de esta reciente Ley.
El objetivo de esta modificación es propiciar una salida, alternativa a la
liquidación, a todas aquellas sociedades que, tras haber alcanzado un convenio,
constaten durante su vigencia que no pueden cumplirlo. Asimismo, se consigue
extender a aquellas sociedades que cuenten con un convenio aprobado bajo la
normativa anterior —con premisas mucho más estrictas—, las nuevas
posibilidades en cuanto al contenido del mismo incorporadas en las sucesivas
reformas operadas en la Ley Concursal.
A continuación realizaremos una primera aproximación a las principales
cuestiones que plantea el régimen actual del llamado «reconvenio» con especial
atención a los presupuestos exigidos para su aplicación, su tramitación y sus
efectos.
III. LOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA LA APLICACIÓN DE ESTA NOVEDAD
LEGISLATIVA
Como adelantábamos, la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 9/2015 (LA
LEY 8685/2015) permite que, en caso de incumplimiento del convenio, este
pueda resultar modificado. Veamos cuales son los requisitos necesarios para el
acceso al «reconvenio»:
a) Requisito objetivo: incumplimiento del convenio aprobado con la normativa
anterior.
Este requisito de «incumplimiento» genera, de entrada, varios interrogantes,
¿qué se debe de entender por incumplimiento? ¿Hay que esperar
necesariamente al incumplimiento del convenio? ¿A qué se solicite por un
acreedor o a que se declare judicialmente?
Varias interpretaciones son posibles a este respecto. Si acogemos una
interpretación estricta, este requisito conllevaría a que para su aplicación se
exigiese que hubiese mediado con carácter previo una declaración judicial de
incumplimiento del convenio en los términos previstos en el art. 140 LC (LA LEY
1181/2003), posición esta por la que se inclina la mayoría de los juzgados, pero
que tiene el inconveniente de resultar, en ocasiones, poco útil, pues la
situación deviene ya irreversible.
Por ello, y en la medida que esta nueva opción constituye un mecanismo de
salvaguarda, nos decantamos por que se permita que el deudor acuda a esta
posibilidad en cuanto detecte que no es factible el cumplimiento del convenio
en los términos aprobados. Adicionalmente, esta concepción es la que
consideramos que más se ajusta al objetivo de la medida: que las sociedades
no incumplan el convenio.
No encontramos sentido a que se exija para recurrir a esta posibilidad a que el
incumplimiento se haya materializado de forma efectiva, ni tampoco a que un
acreedor haya interesado la declaración de incumplimiento del convenio en
base a lo previsto en el art. 140 LC (LA LEY 1181/2003), ni menos aún, a que el
incumplimiento haya sido judicialmente declarado (art. 140.4 LC (LA LEY
1181/2003)). Es más, el propio tenor en el que aparecen regulados los efectos
de la modificación en la Ley descarta la interpretación estricta del requisito,
en tanto que allí aparecen expresamente regulados los efectos de la solicitud
de modificación sobre las declaraciones de incumplimiento que se encuentren
en tramitación. Es evidente que si se hubiese optado por una interpretación
estricta no podría haber declaraciones de incumplimiento en tramitación, sino
que la presentación de la solicitud de modificación debería posponerse a que
hubiese recaído un pronunciamiento judicial declarando el
incumplimiento. Lo más conveniente sería que se incorporase al texto de
la Ley Concursal con carácter indefinido
Adicionalmente, debemos tener en consideración el indudable impacto
negativo que en la actividad empresarial tendría que la sociedad sometida a
convenio —lo que ya supone de por sí un estigma— lo incumpliese formalmente.
Otro elemento a tener en cuenta es la propia lentitud de los juzgados de lo
mercantil a causa de la carga de trabajo que tienen. Todo ello obliga a poner
en marcha este recurso en cuanto la posibilidad de incumplimiento sea
detectada.
b) Requisito temporal: incumplimiento en los dos años siguientes a la entrada
en vigor de la Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015).
La entrada en vigor de la Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015) se produjo el 27 de
mayo del 2015, por lo que el ámbito de aplicación de esta medida, que se fija
en dos años desde la entrada en vigor se extiende hasta el 27 de mayo de 2017.
Comprobamos, por tanto, cómo el ámbito de aplicación de esta medida
transitoria se ha ampliado con ocasión de su incorporación en la Ley 9/2015 (LA
LEY 8685/2015), pues con anterioridad, el inicio del cómputo de los dos años
venía fijado por la entrada en vigor del Real Decreto-ley 11/2014 (LA LEY
13852/2014), y, por ende, la habilitación temporal concluía el 7 de septiembre
de 2016.
Veremos si en una eventual futura reforma de la Ley Concursal la habilitación
temporal de la posibilidad de modificación del convenio vuelve a resultar
ampliada. No obstante, consideramos que lo más conveniente sería que se
incorporase al texto de la Ley Concursal con carácter indefinido.
IV. REQUISITOS NECESARIOS PARA PODER INTERESAR LA MODIFICACIÓN DEL
CONVENIO
1. LEGITIMACIÓN
La Ley permite que la solicitud de modificación la presente el deudor o, incluso,
acreedores que representen al menos el 30 por ciento del pasivo existente al
tiempo del incumplimiento.
Con la redacción dada por el Real Decreto-ley no estaba claro cuál era el punto
de partida para el cálculo de dicho porcentaje, ¿exigía la ley que se hiciese un
nuevo informe al tiempo del incumplimiento cuantificando el pasivo o se debían
de utilizar los textos definitivos? En este último caso, ¿se tenían que tomar las
cifras de pasivo de los textos definitivos o el pasivo concursal impagado a la
fecha del incumplimiento? (6) .
Con la nueva redacción esta duda se resuelve. El porcentaje ha de ser
«calculado conforme al texto definitivo». Tal precisión resultaba fundamental
a efectos de dotar de coherencia al mecanismo pues el método fijado para el
cálculo de las mayorías también utiliza como base los textos definitivos.
Por tanto, para que se admita una solicitud de modificación presentada por
acreedores deberá de haber sido formulada por aquellos cuyos créditos
representen al menos el 30% del pasivo que figuraba en los textos definitivos.
2. OBJETO
La solicitud, según redacción dada por el precepto comentado, ha de tener por
objeto la modificación del convenio con aplicación de las medidas introducidas
por la Ley.
Esta redacción vuelve a presentar varias incógnitas: ¿quiere decirnos con esto
el legislador que las solicitudes de modificación tienen que versar,
necesariamente, sobre alguna de las medidas introducidas por esta última ley?,
¿no serán válidas, por tanto, las solicitudes que acojan, por ejemplo, una
modificación incluida por el Real Decreto-Ley 11/2014?
Una interpretación literal del precepto nos conduciría a la primera opción
señalada, esto es, a que solo serían admisibles aquellas solicitudes de
modificación que incluyesen alguna de las medidas concretas introducidas por
la Ley y, por tanto, descartables aquellas otras con un contenido no
contemplado allí (por ejemplo, aquellas que previeran una fusión).
Entendemos que ese no es el escenario buscado por el legislador. El propósito
de esta previsión es también otorgar a aquellos deudores que estuvieron
limitados por la anterior normativa a la hora de configurar el contenido de sus
convenios la opción de acogerse a la regulación —mucho más amplia—
actualmente vigente a dicho respecto. La solicitud deberá acompañarse de
una propuesta de modificación y de un plan de viabilidad
Por lo tanto, no puede interpretarse como requisito para la admisión de la
propuesta de modificación que esta incorpore de forma necesaria alguna de las
medidas introducidas por la Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015). Es más,
consideramos que resultaría inadmisible la exigencia de un contenido concreto
para la modificación pues los deudores a la hora de configurarla han de tener
en cuenta, exclusivamente, su situación específica y sus necesidades concretas.
El único límite con el que han de contar es que la modificación que propongan
garantice la viabilidad de la sociedad.
3. DOCUMENTACIÓN
Según redacción dada por la Ley, la solicitud deberá acompañarse de una
propuesta de modificación, así como de un plan de viabilidad.
El plan de viabilidad ha sido incluido por la Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015),
pues el Real Decreto-ley 11/2014 (LA LEY 13852/2014) tan solo exigía que la
solicitud fuese acompañada por una propuesta de modificación. No obstante,
en las «Conclusiones de la reunión de magistrados de lo mercantil de Madrid en
fechas 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre unificación de criterios de aplicación
de las reformas de la Ley Concursal operadas por el Real Decreto-Ley 11/2014
(LA LEY 13852/2014) y la Ley 17/2014» ya se advertía que, a pesar del tenor
literal de la norma, resultaba exigible la presentación de un plan de viabilidad
junto con la propuesta de modificación (pág. 31).
A falta de previsión específica en la Ley en cuanto al «plan de viabilidad», habrá
de estarse a la hora de su configuración a lo previsto a este respecto en el art.
100.5 LC (LA LEY 1181/2003) en sede de convenio:
«Cuando para atender al cumplimiento del convenio se prevea contar con
recursos que genere la continuación, total o parcial, en el ejercicio de la
actividad profesional o empresarial, la propuesta deberá ir acompañada,
además, de un plan de viabilidad en el que se especifiquen los recursos
necesarios, los medios y condiciones de su obtención y, en su caso, los
compromisos para su prestación por terceros».
En nuestra opinión la utilidad de la incorporación de este requisito en sede de
modificación de convenio es más que cuestionable pues por un lado, la
aportación de un plan de viabilidad no constituye garantía alguna para los
acreedores en cuanto al efectivo cumplimiento del convenio —buena prueba de
ello la hace la fase «ordinaria» de convenio—, y por otro, la consecución de las
mayorías reforzadas exigidas para la aprobación de la solicitud es por sí sola un
buen indicador de que la modificación reviste apariencia de sostenibilidad.
Adicionalmente, y también como punto negativo, debe de tenerse en cuenta el
tiempo y dinero que exigen la confección de un plan de viabilidad, cuando al
presentar una solicitud de modificación la sociedad en cuestión es muy probable
que carezca tanto de uno como de otro.
4. EFECTOS
Con ocasión de la nueva redacción dada por la Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015)
se pasan a especificar los efectos asociados a la presentación de esta solicitud;
efectos que la anterior regulación de esta medida transitoria silenciaba.
Entre dichos efectos destaca el de que una vez presentada esta medida no se
permitirá a los acreedores instar la declaración de incumplimiento del
convenio, así como que las declaraciones de incumplimiento que se hubiesen
podido presentar con anterioridad quedarán en suspenso con ocasión del inicio
de este procedimiento.
Esta última previsión es totalmente lógica y no solo porque la Ley priorice el
convenio sobre la liquidación —liquidación a la que irremediablemente
conduciría la declaración de incumplimiento—, sino porque el incumplimiento
del convenio se configura, precisamente, como el presupuesto habilitante para
la presentación de la solicitud (7) , por lo que resultaba totalmente
imprescindible la incorporación de una previsión que lograse
desvirtuar/paralizar el mecanismo previsto en el art. 140 LC (LA LEY
1181/2003). Esto es, era necesario compatibilizar ambas regulaciones para que
la solicitud de modificación tuviese opción de prosperar.
V. LA TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD DE MODIFICACIÓN
1. TRASLADO
A) Forma del traslado
Según redacción dada por la Ley, la solicitud presentada ha de ser trasladada
a) a los acreedores, para el caso de que haya sido presentada por el deudor o
b) al deudor y al resto de acreedores, para el caso de que haya sido presentada
por acreedores.
Llama la atención que, a diferencia de lo que ocurre con la propuesta de
convenio, la solicitud de modificación no requiera ni de evaluación previa por
parte del Juzgado —no se habla de admisión a trámite—, ni de evaluación por
parte de la Administración Concursal. Lo que se prevé es que la solicitud de
modificación sea directamente trasladada a los acreedores y/o deudor.
Del tenor literal de la Ley se deduce que tal traslado ha de ser judicial y que,
por tanto, se ha de realizar a través de los procuradores con los que los
acreedores estén personados en el concurso. Ello plantea al menos dos
situaciones potencialmente problemáticas: 1) acreedores que no están —ni
estuvieron— personados en el concurso, y 2) aquellos que, a pesar de haber
estado personados, tras la aprobación del convenio dieron instrucciones a su
procurador para que se apartase del procedimiento. En ambos supuestos,
estaríamos ante acreedores que no tendrían conocimiento de la solicitud de
modificación si nos acogemos a la regulación prevista en la Ley. La solución
pasaría por que fuese el deudor el que velase por poner la propuesta en
conocimiento de estos acreedores a través de cualquier medio que tuviese a su
alcance. Sin embargo, en la práctica, con la regulación actual solo podremos
tener la seguridad de que ello sea así en el caso de que el acreedor en cuestión
sea titular de créditos cuantitativamente relevantes y, por tanto, necesarios
para la aprobación de la solicitud.
B) Posición del deudor/acreedores frente a la propuesta
La Ley confiere un plazo de diez días para que el deudor y los acreedores que
no hubieran formulado la propuesta manifiesten su aceptación u oposición a la
modificación. Al menos tres problemáticas se suscitan a este respecto:
i. ¿Qué sucede si es el deudor el que se opone?
La Ley no contempla qué sucede en el caso de que la solicitud de modificación
la planteen los acreedores y sea el deudor el que se oponga a la misma
(recordemos aquí que la solicitud de modificación no pasa ningún «filtro», esto
es, no requiere de validación inicial ni por la Administración Concursal ni por el
Juzgado).
Este supuesto —aunque entendemos que poco frecuente en la práctica, pues
con carácter general será el deudor el que presente la propuesta— no está
exento de interés en tanto que el deudor es quien tiene que cumplir el convenio
modificado.
Dado que la Ley no prevé nada al respecto podría interpretarse que no se debe
de otorgar atención especial a este supuesto. Sin embargo, dado que el deudor
es el único que estará en disposición de evaluar la efectiva viabilidad de la
modificación propuesta, entendemos que, aún a falta de previsión específica,
su oposición debería de ventilarse por trámite incidental, con suspensión del
plazo para las adhesiones. De esta manera podríamos contar con un
pronunciamiento judicial que, en base a las alegaciones de una y otra parte,
controlase —desde el inicio— el contenido de la solicitud de modificación
presentada, eliminando, así, la posibilidad de que se tramiten modificaciones
carentes de viabilidad.
ii. ¿Y si es un acreedor quien se opone?
La disposición analizada nada establece en cuanto a la oposición por parte de
los acreedores a la modificación propuesta por el deudor. Entonces, ¿cómo debe
actuarse ante esta situación?, ¿la oposición ha de seguir alguna tramitación
determinada?
Aunque la redacción de la Ley en este aspecto puede generar alguna duda, si
tomamos como referencia la regulación —mucho más amplia— de la aprobación
del convenio, concluimos que la oposición a la modificación por parte de los
acreedores ha de interpretarse como falta de adhesión por su parte.
iii. Por último, ¿cómo ha de articularse la aceptación por parte de los
acreedores?
La Ley alude, en primer lugar, a la aceptación de la propuesta por parte de los
acreedores y, a continuación, cuando regula el cálculo de la mayoría necesaria
para su aprobación, se refiere a adhesión de los acreedores, por lo que es lógico
que surjan dudas en cuanto a la forma en la que ha de articularse la citada
manifestación de voluntad.
La dicción literal del precepto podría llevarnos a pensar que la aceptación
constituyera un trámite diferenciado a la adhesión, sin embargo, una
interpretación global de la legislación concursal nos lleva a concluir que el
legislador ha querido utilizar «aceptación» y «adhesión» como términos
equivalentes. Por lo tanto, la propuesta de modificación del convenio requiere
para su aprobación de la adhesión de los acreedores. La adhesión habrá de
ser pura y simple, expresando la cuantía del crédito y su clase
A falta de previsión específica en cuanto a la forma en la que ha de articularse
dicha adhesión, hemos de aplicar por analogía el art. 103 LC (LA LEY 1181/2003)
que regula la forma en la que ha de efectuarse la adhesión a la propuesta de
convenio. De tal manera que la adhesión habrá de ser pura y simple, expresando
la cuantía del crédito y su clase, y deberá de efectuarse mediante
comparecencia ante el Secretario Judicial o mediante instrumento público. Esta
solución es confirmada en las «Conclusiones de la reunión de magistrados de lo
mercantil de Madrid en fechas 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre unificación
de criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por el
Real Decreto-Ley 11/2014 (LA LEY 13852/2014) y la Ley 17/2014» en las que se
reconoce que solo serán admisibles las adhesiones a la modificación del
convenio realizadas conforme al art. 103 LC (LA LEY 1181/2003).
Se trata, en definitiva, de un procedimiento similar al de la tramitación escrita
para la aprobación del convenio que se recoge en el art. 115bis LC (LA LEY
1181/2003), pues recordemos que en sede de modificación tampoco se
contempla la celebración de una junta de acreedores.
C) Sistema de actualización de los importes
A la hora de computar tanto la mayoría necesaria para la presentación de la
solicitud de modificación por parte de los acreedores, como la mayoría
necesaria para la aprobación de la modificación, la Ley preceptúa que se ha de
tomar como referencia los importes de los créditos recogidos en los textos
definitivos.
En la medida que esta previsión —la de modificación de la propuesta de
convenio— aplica cuando la sociedad está en situación de convenio, el importe
de los créditos puede haberse visto alterado, o incluso cancelado, tanto en
virtud de los pagos efectuados en cumplimento del convenio en caso de créditos
sujetos al mismo, como en virtud de pagos o ejecuciones en caso de créditos
no afectos.
Por lo tanto, para que los cálculos sean fiables, resulta necesario prever un
sistema que posibilite la actualización de los créditos de los acreedores. Y eso
es precisamente lo que hace la Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015). Permite tanto
al deudor, como a los acreedores proponentes y no proponentes presentar al
Juzgado un escrito de oposición a la valoración con indicación de la cuantía
actual de los créditos. Estas cuestiones —prevé la Ley— se resolverán mediante
incidente y, lógicamente, paralizarán el plazo para aceptar u oponerse a la
modificación propuesta.
Se nos ocurre que quizás hubiese sido más sencillo exigir al deudor la
presentación de una lista actualizada de los créditos pues es el que mejor puede
conocer las cantidades que adeuda de forma tal que:
— si la solicitud de modificación la formulase el deudor, se exigiese que
presentase con la propia solicitud una lista actualizada de los créditos, y
— si la solicitud la presentasen acreedores, el primer trámite fuese el traslado
al deudor para la confección de la lista actualizada de los créditos (8) .
También en este caso debería conferirse a los acreedores la posibilidad de
rectificar sus créditos y subsanar aquellos errores (más o menos intencionados)
en los que pudiese haber incurrido el deudor.
Mediante este sistema se podrían evitar muchos incidentes innecesarios y, por
ende, ahorrar tiempo en la tramitación de la modificación del convenio,
elemento vital para que la sociedad concursada pueda seguir adelante.
2. ACEPTACIÓN POR LOS ACREEDORES
A) Porcentajes exigidos
Esta medida transitoria no solo extiende los nuevos posibles contenidos del
convenio a aquellos que fueron aprobados con la normativa anterior, sino
también las novedades legislativas incorporadas en cuanto al régimen de
aprobación del mismo.
En líneas genéricas podemos concluir que los porcentajes exigidos para la
aprobación de la solicitud de modificación presentan un paralelismo con los
estipulados en sede de aprobación de convenio, si bien los primeros resultan
reforzados frente a los segundos.
La diferencia fundamental entre uno y otro régimen la apreciamos en cuanto a
su configuración. Mientras que en sede de aprobación de convenio se conserva
la configuración inicial, esto es la exigencia de un determinado porcentaje de
pasivo ordinario para la aprobación del convenio (si bien ahora diferente en
función de las medidas concretas a aprobar y con la extensión a los acreedores
privilegiados si se cumplen otros concretos porcentajes), el régimen de la
modificación del convenio acoge el sistema diseñado para la homologación de
los acuerdos de refinanciación (Disposición Adicional Cuarta LC (LA LEY
1181/2003)), en el que se estipulan los porcentajes exigidos de forma
diferenciada por categoría de crédito y medidas concretas a aprobar.
En concreto, en sede de modificación de convenio se exige:
1. Para los acreedores ordinarios:
o a) un 60% para adoptar quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del
crédito; esperas, ya sean de principal, intereses o de cualquier cantidad
adeudada, con un plazo no superior a cinco años, o conversión de la deuda en
préstamos participativos durante el mismo plazo (salvo para acreedores
públicos y laborales).
o b) un 75% para adoptar esperas con un plazo de más de cinco años pero no
superiores a 10; quitas superiores a la mitad del importe del crédito; conversión
de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo (salvo para
acreedores públicos y laborales) y demás medidas previstas en el art. 100 LC
(LA LEY 1181/2003).
2. Mientras que para los acreedores privilegiados:
o a) un 65%, del pasivo de cada clase —laborales, financieros y resto de
acreedores—, para la modificación de las medidas previstas en el apartado 1.a).
o b) un 80% del pasivo de cada clase —laborales, financieros y resto de
acreedores—, para la modificación de las medidas previstas en el apartado 1.b).
La distinción entre clases de créditos privilegiados la introduce el Real Decreto-
ley 11/2014 (LA LEY 13852/2014), si bien ya contaba como precedente con los
acuerdos pre-concursales de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal
(en redacción dada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo (LA LEY
3207/2014)) que afectan a los acreedores de pasivos financieros.
Se crean cuatro clases de acreedores: los acreedores de derecho laboral, los
acreedores públicos, los financieros y, finalmente, el resto de acreedores.
El establecimiento de las cuatro categorías de acreedores va paralelo a la
incorporación de la posibilidad de arrastre entre los créditos privilegiados pues,
como con acierto se señala en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley,
con ello se refuerza la imposibilidad de lesión a los acreedores, en tanto que
de esta forma se evita la creación de «concertaciones de unos acreedores para
perjudicar los de otra clase, especialmente los laborales o los públicos que, por
su naturaleza, merecen una especial tutela».
Se ha silenciado cualquier referencia a los acreedores de derecho público a la
hora de exponer las mayorías exigidas por la razón de que el legislador ha
excluido expresamente de dicho régimen a tal categoría de créditos. Los
créditos titularidad de los acreedores públicos deben resultar excluidos tanto
del cómputo, como de las mayorías exigidas. El privilegio de los acreedores
que cuenten con garantía real se establece en función del valor real de la
garantía
La Ley incluye una remisión al apartado tercero del art. 134 en cuanto al
cómputo de las mayorías en el caso de los créditos privilegiados. Dicho cómputo
varía en función del tipo de crédito afectado. En concreto:
i. En el caso de acreedores con privilegio especial, el cómputo de las mayorías
se hará en función de la proporción de las garantías aceptantes sobre el valor
total de las garantías otorgadas dentro de cada clase.
Siguiendo la regulación introducida en materia de acuerdos de refinanciación
—acogida, actualmente, en sede de convenio en el art. 134 LC (LA LEY
1181/2003)—, el privilegio de los acreedores que cuenten con garantía real se
establece en función del valor real de la garantía.
Tal valor se determina (ex. art. 94.5 LC (LA LEY 1181/2003)) por referencia a
su valor de tasación (para el supuesto más común que es el de que la garantía
la constituya un bien inmueble), y a ese valor, reducido el 10%, procederá
restarle, en caso de existir, el importe de las deudas pendientes que gocen de
garantía preferente sobre el mismo bien.
ii. En el caso de acreedores con privilegio general, el cómputo se realizará en
función del pasivo aceptante sobre el total del pasivo que se beneficie de
privilegio general dentro de cada clase.
B) Aplicación de los porcentajes en caso de créditos privilegiados
especiales financieros
Nos planteamos a continuación qué sucedería en el caso de que se presentase
una solicitud de modificación que afectase única y exclusivamente al pago de
los créditos privilegiados especiales financieros. Este supuesto nos permitirá
tratar varios interrogantes de índole práctica.
Es indudable el valor que este nuevo régimen tendrá en casos como el descrito,
en tanto que cuenta con capacidad para aplicar el «efecto arrastre»,
incorporado para los créditos con privilegio por el Real Decreto-ley, a aquellos
convenios aprobados con la regulación anterior en virtud de la cual los créditos
con privilegio solo resultaban vinculados por el convenio en caso de adhesión
expresa por su parte.
i. El principal interrogante que se abre en este supuesto es el siguiente: ¿se
debe de exigir la aceptación de la modificación por todos los acreedores, o solo
por aquellos a los que afecta?
Si acogemos una interpretación estrictamente literal de la Ley la conclusión
sería que para la aprobación de la modificación se exigiría la validación por
todas las diferentes categorías de acreedores conforme a la mayoría en cada
caso preceptuada por la Ley, en tanto que esta no distingue entre posibles
contenidos de la modificación.
No obstante, la interpretación expuesta se nos antoja demasiado artificiosa. Si
el convenio no resulta afectado para el resto de acreedores, esto es, si ni los
acreedores ordinarios, ni los acreedores privilegiados generales de clase alguna
ni los acreedores con privilegio especial distintos a los financieros ven alterados
en modo alguno el pago de sus créditos, ¿tiene sentido que se exija la validación
por su parte?, ¿tiene sentido que se exija que aprueben una modificación que
no les afecta? Parece evidente que no. Tal exigencia, además, obstaculizaría
en gran medida las posibilidades de aprobación de la modificación y por ende,
la continuidad de la concursada, que es precisamente el fin buscado por el
legislador.
La solución más lógica pasaría por que para la aprobación de tal modificación
bastase con su validación por los concretos acreedores afectados por la misma.
En el supuesto analizado, sería «suficiente» con que se adhiriesen acreedores
que titulasen créditos financieros con privilegio especial cuyas garantías
representasen el 65% o el 80% —en función del contenido concreto de la
modificación propuesta— del valor total de las garantías otorgadas por su clase.
ii. ¿Qué ocurriría si dichos créditos formasen parte de un sindicado?, ¿se les
debería de aplicar igualmente dichos porcentajes o se les podría aplicar la
mayoría específica prevista en el art. 121.4 LC (LA LEY 1181/2003)?
El apartado cuarto del art. 121 de la Ley Concursal —párrafo final añadido por
el Real Decreto-ley 11/2014 (LA LEY 13852/2014)— relativo a la aprobación del
convenio en el caso de créditos que tienen su origen en un pacto de sindicación,
establece que en esos supuestos «se entenderá que los acreedores votan a favor
del convenio cuando voten a su favor los que representen al menos el 75%
afectado por el acuerdo en régimen de sindicación».
Entonces, si nos encontráramos ante una modificación que pretendiese, por
ejemplo, una quita del 60% para los acreedores financieros con privilegio
especial —medida que exige para su aprobación de una mayoría reforzada—,
formando todos ellos parte de un pacto de sindicación, ¿qué mayoría habría de
exigirse para su aprobación?
Aunque se trate de una solución no exenta de controversia entendemos que,
dado que cuando el legislador ha querido excluir alguna cuestión de la
aplicación de este régimen lo ha previsto expresamente (véase la mención
efectuada a los créditos públicos), se ha de poder aplicar también en sede de
modificación la previsión contenida en el art. 121.4 LC (LA LEY 1181/2003) para
la aprobación de convenio en el caso de créditos sometidos a un pacto de
sindicación. Siguiendo esta línea en el supuesto analizado consideramos que
para la aprobación de la modificación sería «suficiente» con que votasen a favor
el 75 por ciento del pasivo afectado por el acuerdo de sindicación,
extendiéndose sus efectos al 25% no participante o disidente.
iii. ¿Qué ocurre en el caso —ordinario en la práctica— de que el informe
elaborado por la Administración Concursal no contenga un valoración de las
garantías constituidas en aseguramiento de los créditos que gocen de privilegio
especial ex. art. 94.5 LC (LA LEY 1181/2003)?
La exigencia de que tal valoración figure en la lista de acreedores se incorpora
a raíz de la reforma operada por el Real Decreto-Ley, por lo que en aquellos
concursos a los que no haya aplicado tal regulación, la lista de acreedores no
contendrá dicha valoración y, por tanto, no dispondremos de ese dato, entonces
¿cómo se ha de calcular la mayoría en caso de acreedores titulares de créditos
con privilegio especial?
Recordamos que la Disposición Transitoria Tercera de la Ley remite a estos
efectos al art. 134.3 LC (LA LEY 1181/2003) y que allí se establece que «En el
caso de acreedores con privilegio especial, el cómputo de las mayorías se hará
en función de la proporción de las garantías aceptantes sobre el valor total de
las garantías otorgadas dentro de cada clase».
Por tanto, si el convenio en cuestión se enmarcase en un concurso al que no
hubiese resultado de aplicación la reforma operada por el Real Decreto-Ley,
¿se ha de realizar ex-post la valoración de las garantías?, ¿a quién corresponde
realizar dicho cálculo? Se nos ocurren varias opciones:
— Una valoración de las garantías por parte de la Administración Concursal
como primer trámite una vez presentada la solicitud de modificación permitiría
integrar esa laguna con datos objetivos, si bien consideramos que resulta
excesivo imponer tal obligación a la Administración Concursal cuando en ese
momento estará cesada y desvinculada de la sociedad, quizás desde hace años.
— Otra posibilidad sería que el cálculo lo efectuase el letrado de la concursada.
De esta manera se contaría con los datos que la Disposición Transitoria Tercera
exige para el cálculo de la mayoría, no obstante, tales valoraciones no serían
capaces de cumplir con la objetividad que esta nueva regulación pretende
conseguir. Así, no pasa desapercibido que en la misma la base que sirve de
referencia para todos los cálculos son precisamente los textos definitivos
(opción confirmada por la reforma operada por la Ley 9/2015 (LA LEY
8685/2015) a la hora de calcular el 30% exigido para la presentación de la
modificación por parte de los acreedores), esto es, el último listado de créditos
elaborado por un tercero imparcial como es la Administración Concursal.
— El nombramiento de un experto independiente para tal labor permitiría
cumplir con el requisito de objetividad, si bien no solo sería costoso en términos
pecuniarios, sino también en términos de tiempo para la concursada.
Por ende, consideramos que la solución más sencilla, respetuosa con la
necesaria objetividad y coherente con el resto de la regulación es que los
cálculos de las mayorías en el caso de créditos privilegiados especiales se
realicen conforme a los datos que al respecto resulten de los textos definitivos.
Siendo así, en el supuesto analizado se entendería que la modificación
resultaría aprobada si votasen a favor acreedores titulares de créditos
financieros con privilegio especial que en textos definitivos representasen el
80% de su clase.
Como ejemplo de la importancia que puede llegar a tener este mecanismo
citamos la reciente sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.o 2 de Oviedo de 28
de diciembre de 2015 por la que el Juez acuerda que ha lugar a la modificación
del convenio aprobado a los solos efectos del pago a los acreedores financieros
con privilegio especial en los términos propuestos. En este caso concreto, la
solicitud de modificación fue presentada por la concursada conjuntamente con
las entidades titulares del 89,67% de los créditos financieros con privilegio
especial (ya contaba, por tanto, con la mayoría legalmente exigida para su
aprobación) y con posterioridad se obtiene la adhesión por parte de la entidad
financiera restante.
En la resolución se acuerda la modificación aunque no se cumple con el
presupuesto de incumplimiento del convenio en la medida que se justifica que
sin el acuerdo de las entidades financieras para el pago de sus créditos el
convenio resultaría necesariamente incumplido en un futuro próximo dado el
porcentaje que tales créditos suponían sobre el pasivo total: las entidades
financieras representaban el 68,92% del pasivo total obrante en textos
definitivos, por lo que sin su adhesión el convenio quedaba carente de
virtualidad.
Por tanto, contamos ya con un precedente en el que un concurso con un
convenio aprobado con la mayoría ordinaria pero en el que, sin embargo, el
grueso del pasivo lo constituían los créditos garantizados de las entidades
financieras, se consiguió la «refinanciación» de dicha deuda vía modificación
de convenio.
VI. LA APROBACIÓN JUDICIAL DE LA MODIFICACIÓN
Una vez recabada la mayoría necesaria, prevé la Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015)
que el juez dictará sentencia aprobando o denegando la modificación. Se
incluye a este respecto la previsión de que «solo se podrá aprobar la
modificación cuando las medidas propuestas garanticen la viabilidad del
concursado».
De dicha redacción se extrae que una modificación que haya obtenido el apoyo
legalmente exigido por parte de los acreedores puede que no resulte aprobada
si el juez interpreta que con ella no se garantiza la viabilidad del concursado.
La transcendencia de esta previsión es evidente en la medida en que la Ley no
contempla ningún trámite de oposición frente a dicha apreciación del juez.
Creemos que no estará exento de polémica el hecho de que una modificación
del convenio que haya sido valida por los acreedores —con la obtención de las
mayorías reforzadas legalmente exigidas que hemos visto— no resulte
finalmente aprobada por la razón expuesta, cuando los acreedores son
precisamente los primeros interesados en que la modificación logre la viabilidad
de la compañía en la medida en que de ello depende el cobro de sus créditos.
En relación con esta cuestión en las «Conclusiones de la reunión de magistrados
de lo mercantil de Madrid en fechas 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre
unificación de criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal
operadas por el Real Decreto-Ley 11/2014 (LA LEY 13852/2014) y la Ley
17/2014» a la pregunta de si el juez puede rechazar de oficio una modificación
ya aceptada por los acreedores se responde que sí, si bien se precisa que el
control ha de quedar restringido a valorar si se ha infringido alguna de las
normas establecidas sobre el contenido del convenio y la forma y el contenido
de las adhesiones. Se rechaza, por ende, la realización en este punto de
valoración acerca de oportunidad o justificación del sacrificio exigido.
Entendemos que tal previsión tiene como objetivo actuar como una cláusula de
salvaguarda al contenido de la modificación y estamos de acuerdo con la
necesidad de incorporar un mecanismo para el control del mismo —necesidad
que ya hemos advertido previamente—, pero no compartimos el momento
elegido por el legislador para su realización. Y es que el control del contenido
debería de efectuarse al inicio del procedimiento, en cuanto se presentase la
solicitud de modificación, y no cuando la modificación ya ha obtenido el
respaldo de los acreedores y sus términos resultan invariables. Más aún cuando
la Ley prevé una grave sanción para el caso de que la solicitud de modificación
se deniegue. En tal supuesto se declarará directamente el incumplimiento del
convenio (art. 140 LC (LA LEY 1181/2003)) y la consiguiente apertura de oficio
de la fase de liquidación (art. 143.1.5.º LC (LA LEY 1181/2003)) y reapertura o
apertura de la fase de calificación (art. 167.2 LC (LA LEY 1181/2003)). La
debida publicidad de la modificación del convenio es indispensable en
términos de seguridad jurídica
Finalmente, llama profundamente la atención que este régimen silencie la
publicidad que ha de darse a la sentencia que apruebe la modificación del
convenio. Entendemos que a falta de previsión normativa habrá de aplicarse
por analogía lo previsto en el art. 132 LC (LA LEY 1181/2003) en cuanto a la
publicidad de la sentencia aprobatoria del convenio, esto es, que deberá de ser
publicada en el Registro Público Concursal y deberá de acceder al Registro
Mercantil (arts. 23 y 24 Ley Concursal). La debida publicidad de la modificación
del convenio es indispensable en términos de seguridad jurídica, más aún si
recordamos la problemática previamente analizada respecto a los acreedores
no personados en el concurso. En definitiva, se debe de tratar de asegurar que
todo acreedor conozca —o pueda conocer— los términos que marcarán el pago
de sus créditos.
VII. CONCLUSIONES
Las conclusiones principales del análisis efectuado de la actual regulación del
«reconvenio» son las siguientes:
— Beneficio para la sociedad concursada: Con esta medida se otorga a las
sociedades una segunda oportunidad ante un contexto de incumplimiento del
convenio.
— Beneficio para los acreedores y tutela de sus intereses: Las expectativas de
cobro de sus créditos son superiores en un escenario de convenio a las
existentes en uno de liquidación.
El interés de los acreedores se encuentra salvaguardado por las mayorías
reforzadas que se exigen para la aprobación de la modificación y,
adicionalmente, por el hecho de que la consecuencia legal de su no aprobación
sea la liquidación. En buena lógica tal sanción habrá de desincentivar a los
deudores de presentar solicitudes carentes de fundamento.
— Interpretación flexible de los requisitos necesarios para su aplicación: Se
debe de permitir a los deudores presentar la solicitud de modificación en
cuanto detecten que no van a poder cumplir con los pagos comprometidos en
el convenio. En ningún caso debe imponérseles la espera a que el
incumplimiento se materialice. Solo si se permite al deudor anticiparse
podremos hablar de una segunda oportunidad efectiva y no de un mero
mecanismo dilatorio.
— Carácter definitivo de la medida: Vemos razonable que esta medida se
incorpore con carácter definitivo en la legislación concursal para que aquellas
sociedades que cuenten con un convenio aprobado que no permita su viabilidad
a causa de modificaciones en el contexto económico, reestructuración de la
compañía, etc.; puedan modificarlo para adaptarlo a su situación real. Y es
que, dado que los plazos de espera de los convenios cada vez son más amplios,
esta medida resulta vital para permitir a las sociedades enfrentarse a los
eventuales cambios que puedan surgir durante su cumplimiento.
(1)
BBDD Estadística Judicial —CGPJ— «Fase de convenio de los Juzgados de
lo Mercantil por Annos, Procedimientos, OrgJud y Situación (sic)».
Ver Texto
(2)
Nota de Prensa del Instituto Nacional de Estadística de 6 de febrero de
2015 «Estadísticas del Procedimiento Concursal».
Ver Texto
(3)
Sirvan de ejemplo las siguientes: la incorporación de la propuesta
anticipada de convenio; la continua ampliación del contenido de la
propuesta de convenio; la flexibilización en cuanto a su aceptación; la
introducción de la posibilidad, por parte del deudor, de presentar una
propuesta de convenio diferente a la propuesta anticipada presentada
por su parte y no aprobada —eliminación de la obligación de mantener
en el trámite ordinario la presentada como anticipada—; etc.
Ver Texto
(4)
Las negociaciones finales sobre el proyecto de guía legislativa sobre el
régimen de la insolvencia tuvieron lugar durante el 37.º periodo de
sesiones de la CNUDMI, celebrado en Nueva York del 14 al 21 de junio de
2004 y el texto fue adoptado por consenso el 25 de junio de 2004.
Ver Texto
(5)
Actualmente esta posibilidad figura acogida en otros ordenamientos
como por ejemplo en la Ley de Concursos Mercantiles de los Estados
Unidos Mexicanos, la cual, con ocasión de su última reforma de 10 de
enero de 2014 ha incorporado un art. 166 bis con la siguiente redacción:
«Únicamente en casos excepcionales, cuando se dé un cambio de
circunstancias que afecten de manera grave el cumplimiento del
convenio (…) con el propósito de satisfacer las necesidades de
conservación de la empresa, procederá la acción de modificación de
convenio (...)».
Ver Texto
(6)
En las «Conclusiones de la reunión de magistrados de lo mercantil de
Madrid en fechas 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre unificación de
criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por
el Real Decreto-Ley 11/2014 y la Ley 17/2014» a la pregunta de si el
cálculo del 30% debería de hacerse sobre los textos definitivos de la lista
de acreedores o sobre el saldo vivo de la deuda, se recoge que la
siguiente respuesta: «No tiene por qué atenderse al pasivo fijado en
textos definitivos, en caso de cumplimiento parcial del convenio, sino
que tiene legitimación el 30% del pasivo concursal impagado y pendiente
en la fecha de presentación de la propuesta de convenio» (pág. 31).
Ver Texto
(7)
Ello con las matizaciones que al respecto del requisito del
«incumplimiento» se han efectuado en el punto III.a).
Ver Texto
(8)
En primer lugar, para poder verificar el cumplimiento del porcentaje del
30% que la Ley exige para la presentación de la solicitud por su parte.