Post on 12-Jul-2016
CONCEPCIÓN DEL DERECHO
El ser humano vive casi siempre en compañía de sus semejantes, dentro de un grupo
social. Solo muy excepcionalmente vive en soledad, y ello por un tiempo limitado,
construyendo situaciones que llaman la atención precisamente porque se apartan de la
normalidad, las cuales no puede servirnos de base para describir la forma como transcurre
su vida.
El hombre es capaz de proponerse fines y de realizarlos; su vida se desenvuelve
entre deseos, ilusiones, codicias metas etc., manifestaciones de su ego todas ellas. Estas
manifestaciones de unos y otros miembros de las sociedades humanas pueden coexistir, en
muchos casos, sin mayores dificultades, pero en ocasiones tropiezan con la oposición
decidida de una voluntad extraña que tiene la misma pretensión; se encuentran dos
voluntades que persiguen el mismo objeto: La posesión de un caballo, por ejemplo. Una
persona afirma haber adquirido dicho animal en un remate, mediante el pago de cierta
cantidad de dinero; la otra, a su vez sostiene que el equino le fue robado tiempo atrás.
Tenemos entonces dos sujetos que afirman ser dueños del animal, pero solo hay un caballo,
y con seguridad ninguno de ellos quedaría satisfecho recibiendo la mitad del bien en
disputa. Ha surgido, pues, un conflicto, un problema que demanda una solución.
En los indicios de la humanidad podemos suponer que todo fue bastante sencillo: el
conflicto desembocaba en la lucha, en el empleo de la fuerza, prevaleciendo al final el mas
fuerte, el mejor armado, el mas diestro para la pelea, pero no quien tenía la razón y el
derecho. Este procedimiento (que no ha caído en desuso) se tuvo que desechar ya que esta
“solución” solo desataba nuevos problemas: La venganza, el desquite, la reanudación de la
lucha, perturbando la paz del grupo. Apareció entonces .como necesario la creación de una
fuerza superior dentro de los miembros del grupo como la AUTORIDAD, que tomo a cargo
la solución de los conflictos, pero fue necesario establecer bases, reglas y moldes que
deberían ajustarse tanto el comportamiento de los individuos como la intervención de la
autoridad.
DEFINICIÓN DEL DERECHO
Etimológicamente la palabra Derecho proviene de los vocablos latinos Dirigere,
Regere, que significan dirigir, gobernar. En sentido metafórico o figurado, deriva de la voz
latina Directum, o sea lo que está de acuerdo o conforme a la regla, la cual a su vez
proviene del adjetivo Directus, que significa Dirigir, Conducir, lo derecho, lo recto, lo
rígido, ello da una idea de Dirección, Rectitud, Disciplina, Conducción. Así pues, desde el
punto de vista etimológico, la palabra derecho proviene del latín directum, la cual deriva de
dirigere (enderezar, dirigir, encaminar), a su vez, de regere, rexi, rectum (conducir, guiar,
conducir rectamente, bien).
El Derecho es una ciencia que ha tratado a lo largo de la historia de reglamentar la
vida en sociedad y de convivencia de los seres humanos, desde épocas inmemoriales. Es
por ello que en este trabajo trataremos de descifrar algunos conceptos tales como Derecho
romano, Derecho Indiano, Derecho positivo y Derecho consuetudinario, entre otros
aspectos. En un principio cuando aún no existían leyes escritas el hombre trató de dar
solución a sus diferencias, quizás utilizando métodos arcaicos pero que fueron útiles en su
momento y en su época, los cuales se fueron perfeccionando con el tiempo hasta llegar a lo
que hoy día conocemos como Derecho propiamente dicho.
El fin último del Derecho es lograr la convivencia humana dentro de los parámetros
más idóneos y justos posibles, donde prevalezcan los valores, la moral y las buenas
costumbres, sin que nadie quede perjudicado, sino que por el contrario haya equidad y
equilibrio al momento de aplicar la norma y que haya un clima de armonía, justicia e
igualdad, pero sobre todo que estos elementos nos permitan dejar una herencia social que
sirva como legado a las generaciones venideras.
ANÁLISIS FUNDAMENTAL TEÓRICO-SOCIAL DEL DERECHO
POSITIVO PARTIENDO DEL DERECHO ROMAN E INDIANO
HASTA LA ACTUALIDAD
El Derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas en un ámbito
territorial, que abarca toda la creación jurídica del legislador, nunca del pasado y sólo la
vigente, no sólo recogida en forma de ley. El concepto de derecho positivo está basado en
el iuspositivismo, corriente de pensamiento jurídico que considera al derecho como una
creación del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del
soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, según el cual el derecho estaba
en el mundo previamente, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo.
El concepto de Derecho positivo está basado en el iuspositivismo, que es una
corriente de pensamiento jurídico que considera al Derecho como una creación del ser
humano. El hombre crea el Derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean
Derecho. Al contrario del Derecho natural, en el cual el Derecho estaba en el mundo, y el
ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo. El derecho positivo (escrito)
proclama el cumplimiento de las normas jurídicas, sin tener en cuenta su contenido, para
lograr, sobre todo, la seguridad colectiva. Si pudiera cuestionarse la validez de las leyes,
opinan, alegando normas éticas, que pueden diferir de un grupo de personas a otro, aún
dentro de la misma comunidad, la finalidad misma del ordenamiento jurídico, de lograr la
paz social, podría desvirtuarse. Los que sostienen esta posición, llamados positivistas,
consideran que las leyes no son en sí mismas, buenas o malas, justas o injustas, sino válidas
o inválidas, según sean dictadas por autoridad competente, de acuerdo a los procedimientos
legalmente establecidos, o no, respectivamente.
Los positivistas no niegan la existencia de los derechos humanos, pero como
creaciones del legislador, y no como reconocimiento de facultades naturales, que posee el
individuo desde su nacimiento. Niegan sí, por lo tanto, el derecho natural. El filósofo griego
Trasímaco, afirmaba, hablando del concepto de justicia, que justo es lo que impone el más
fuerte. O sea, que es la autoridad la que determina, lo que a cada uno le corresponde.
Vemos que aludía al fin superior de la justicia, pero ésta no procedía de una escala de
valores universales, sino de la propia conciencia de la autoridad. Hans Kelsen (1881-1973),
es uno de los representantes más importantes de este pensamiento, expuesto en su Teoría
Pura del Derecho. Toda norma para este autor emana de otra norma que la fundamenta,
siendo la primera un presupuesto, la norma hipotética fundamental, que luego ubicó en el
derecho Internacional.
DERECHO ROMANO
La expresión Derecho romano designa el ordenamiento jurídico que rigió a los
ciudadanos de Roma y, con posterioridad, de aquellos instalados en distintos sectores de su
Imperio, en un espectro histórico cuyo punto de partida se sitúa a la par de la fundación de
Roma (c. 753 a. C.) y que se extiende hasta mediados del siglo VI d. C., época en que tiene
lugar la labor compiladora del emperador Justiniano I el conocido desde el Renacimiento
como Corpus Iuris Civilis. Con todo, el redescubrimiento de los textos justinianos en época
bajomedieval ha permitido a algunos autores hablar también de “Derecho romano de la
Edad Media”.
Si bien la expresión “Derecho romano” hace referencia fundamentalmente al
derecho privado, lo cierto es que otros aspectos, tales como el derecho penal, el público, el
administrativo, caben dentro de la denominación. En la actualidad, el derecho romano es
objeto de estudio de una disciplina jurídica internacional, la romanística, cuya sede son las
facultades de Derecho de todo el mundo. En virtud de este carácter internacional, el
derecho romano se cultiva en varios idiomas, principalmente italiano («lingua franca» de la
romanística), seguido por el alemán y el español. Hasta la mitad del siglo XX hubo
importantes contribuciones en francés, pero en la actualidad esta situación ha variado a la
baja; a su turno, el inglés es un idioma de uso minoritario en el cultivo de la disciplina,
aunque se acepta como idioma científico en la mayoría de las publicaciones. El español se
consolidó como idioma científico en esta disciplina a partir de la segunda mitad del siglo
XX, gracias a la altura científica que alcanzó la romanística española, comandada por
Álvaro d'Ors y continuada por sus discípulos.
DERECHO INDIANO
En sentido estricto, el derecho indiano es el conjunto de disposiciones legislativas o
reglas jurídicas que promulgaron los monarcas españoles o sus autoridades delegadas, tanto
en España como en América, para ser aplicadas, con carácter general o particular, en todos
los territorios de las Indias Occidentales, durante los siglos XVI, XVII y XVIII
principalmente, dominados por España. En sentido amplio, el derecho indiano es el sistema
jurídico que se aplicó en América durante los tres siglos de dominación española, en este
derecho se comprendían: Las normas creadas especialmente para las indias en la metrópoli
y en los territorios americanos. El derecho castellano, utilizado a falta de disposiciones
especiales. El derecho indígena, propio de los aborígenes.
Por el contrario, los defensores del derecho natural, no niegan el derecho positivo,
en sí mismo evidente. El derecho escrito es palpable (está escrito), pero afirman que por
sobre éste está el Derecho Natural, que los romanos definieron como aquel que pertenece
tanto a los hombres como a los animales. Es el Derecho que existe antes que el legislador y
el jurista, el que ellos tienen que descubrir, al redactar, o aplicar la norma. Si la norma
elaborada es contraria a la verdad y a la justicia, debe resistirse a la aplicación de la ley, de
lo contrario, estaríamos a merced de la arbitrariedad de los legisladores. Los partidarios del
derecho natural, pueden ser religiosos, sosteniendo que estas normas provienen de Dios, o
laicos, que las hacen proceder de la propia naturaleza humana.
Cuando en la antigüedad se aceptaba la esclavitud, los romanos reconocieron que
era contraria al derecho natural, concepto que aprendieron de los griegos, pero la
reconocieron por el derecho de gentes, que es el común a los distintos pueblos.
Observamos, por lo tanto, que, como siempre, la supremacía de las normas está dada por la
conveniencia. La institución de la esclavitud era muy provechosa a los intereses de sus
amos, pues proporcionaba mano de obra barata, y entonces, el derecho de gentes, primaba
sobre el derecho natural. El Digesto de Justiniano nos da la siguiente definición de derecho
natural, que corresponde al jurista Ulpiano: “es el que la naturaleza enseñó a todos los
animales”. Otro concepto incluido en la misma obra, pertenece al jurista Paulo, que dice
que es el “que siempre es bueno y equitativo”.
Sin embargo, este concepto desarrollado por Cicerón, que decía que el derecho
natural debe ajustarse a la recta razón, pareciera en ciertos casos, relacionarse más que a lo
justo a lo instintivo. Así pone como ejemplos, que si bien el derecho civil condena a un
hombre que engaña a otro vendiéndole una baratija, haciéndola pasar por una joya, para el
derecho natural sería algo justo que el astuto se aprovechara del crédulo.
Como vemos, aún entre los defensores del derecho natural, no había demasiado
acuerdo, ya que la solución de Cicerón no parecería concordar con la definición de Paulo.
No podemos dejar de reconocer que si bien en algunos casos las normas del derecho natural
son fáciles de descubrir, como cuando están en juego valores fundamentales, como el de la
vida, la libertad, o la seguridad de las personas, en otros, pueden existir choques de valores,
incluso entre los antes mencionados. Piénsese por ejemplo, en el caso del aborto. Una ley
que prohíba el aborto, penalizando a la mujer que se lo practica, puede ser considerada
contraria al derecho natural, si se piensa que penalizar el aborto, sería impedir que la mujer
concurra a centros asistenciales adecuados, y ponga en riesgo su propia vida. Otros podrán
decir, que impedir el aborto, y obligar a la madre a criar un niño que no desea, podrá
exponer a éste a riesgos tan grandes, carencias y padecimientos, que será como matarlo de a
poco. Una ley que liberalice el aborto también podrá ser cuestionada como contraria al
derecho natural, pues no tendría en cuenta el derecho a la vida de un ser indefenso: la
persona por nacer.
Creemos en definitiva que si el fin perseguido por el Derecho es la búsqueda de un
orden social justo, no podemos desconocer que debe ceñirse al derecho natural: El
problema es ponernos de acuerdo sobre el contenido de este derecho, escrito sobre el alma
humana, que en muchas de éstas está muy borroneado. Los revolucionarios franceses de
1789, cuyos pensadores ilustrados e iluministas reflotaron la teoría del derecho natural, para
justificar el derecho de los pueblos a ejercer el poder, declararon cono derechos naturales,
sagrados e irrenunciables, el derecho a la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia
a la opresión. No se tuvieron en cuenta a las mujeres, ni tampoco los derechos de los
trabajadores asalariados oprimidos. Luego de la Segunda Guerra Mundial, y conocidas las
aberraciones cometidas por el régimen nazi, se dictó la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (1948) para que ningún gobierno pueda arrogarse la posibilidad de
desconocer los más sagrados derechos de la humanidad.
Las sentencias dictadas en los juicios de Nuremberg, se basaron el derecho natural,
que permitió aplicar las leyes penales en forma retroactiva (o sea, en el pasado). Quienes
cometieron los aberrantes crímenes de la Segunda Guerra Mundial, lo hicieron de acuerdo
al derecho positivo, cumpliendo órdenes superiores, pero que según el derecho natural,
debían ser evaluadas por quien debía cumplirlas. Las dictaduras militares que enlutaron a
América Latina en la década de 1970, impusieron un estricto positivismo, mostrándonos el
peligro de un sistema que deja en manos de quien ejerce el poder, la decisión sobre el
respeto de los derechos del hombre. Se dejó de lado, en estos casos, para condenar
posteriormente a los dictadores, el principio de la prescripción, que impide la condena de
un delito luego de cierto lapso de tiempo, pues se consideró a los derechos naturales como
imprescriptibles.
La diferencia fundamental entre estas dos concepciones podría resumirse así: Para
los positivistas el legislador crea los derechos, para los iusnaturalistas, simplemente los
reconoce. Por lo tanto si los omite, está obligado a incorporarlos. En este sentido, el
Derecho positivo descansa en la teoría del normativismo, elaborada por el teórico del
Derecho Hans Kelsen en el siglo XX, y que estructura al Derecho según una jerarquía de
normas. Desde el punto de vista de otros pensamientos jurídicos, que no excluyen la
existencia del derecho natural o derecho divino el Derecho positivo sería aquel que emana
de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y
legítimo.
También se le considera un sistema jurídico, como lo son el Derecho continental y
el Common law. Incluso en algunos países coexiste con ellos. En este sentido, el derecho
positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del teórico del derecho Hans
Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de normas (jerarquía
normativa). Desde el punto de vista de otras escuelas de pensamiento jurídico, que no
excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sería aquel
que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser
justo y legítimo.
Así, se entiende el derecho positivo como un Derecho puesto o dado desde el
Estado. El positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico. El primero estudia las
formas jurídicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta
corriente: en Francia la Escuela Exégesis, y en Alemania la Escuela Dogmática alemana.
En cuanto al positivismo jurídico de carácter sociológico, estudia el impacto del derecho
positivo en la sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia la Escuela Social francesa,
y en Alemania el Movimiento del Derecho Libre alemán, ambas del siglo XIX-XX. La
concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce como
monismo jurídico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural,
existen dos derechos (dualismo jurídico): el derecho positivo y el derecho natural. Este
último se define como el conjunto de principios o valores superiores a los cuales podemos
acceder a través de la capacidad humana y que prevalecen sobre el derecho positivo y son
siempre válidos. El origen de esta doctrina es tan antiguo como el Derecho, y puede
rastrearse intelectualmente desde el paso del mito al logos en la Grecia Antigua.
Recordando que, por derecho positivo, hemos entendido aquellos preceptos que tienen una
fuerza normativa y que provienen, de manera directa o indirecta, del Estado (considerando
tal igualmente sus distintas dependencias), nos tropezamos con la necesidad de determinar
los criterios para la aplicación de estas normas en el espacio y en el tiempo, en tanto
registramos que son necesariamente cambiantes, no por volubles, sino por su necesidad de
adaptarse a las nuevas circunstancias y a las nuevas tendencias ideológicas imperantes.
Igualmente, que no pueden ser idénticas las soluciones de Derecho en las distintas
circunscripciones de organización social, por las diferentes maneras de aplicar ellas esos
principios inmutables del Derecho a los cuales tantas veces nos hemos referido. Así esta
última aplicación, cuando es guiada por la recta razón debidamente ilustrada, pueda llevar,
como ocurre en la inmensa mayoría de las naciones civilizadas, a soluciones similares, esta
similitud no implica identidad. Añádase a lo anterior que, a pesar de que los medios de
comunicación actualmente existentes han puesto en contacto cercano a las distintas
civilizaciones y, no obstante que los intercambios comerciales están igualmente acercando
a los diferentes países, subsisten con todo diferencias en la soluciones jurídicas, que
imponen la necesidad de determinar cuál es el alcance espacial de estas soluciones. Lo
expresado nos lleva a tratar, primeramente, de la aplicación de las reglas de derecho
positivo en el tiempo y, luego, de esta misma aplicación en el espacio. A pesar de que en
este estudio mencionemos frecuentemente sólo a la ley, deberemos entender que esta
referencia se hace a ella en un sentido amplio, es decir, comprendiendo todas las fuentes de
Derecho provenientes del Estado (reglas constitucionales, ley en sentido estricto y
reglamentos administrativos). Adicionalmente, que el derecho positivo nos incluye la
analogía, en tanto ésta es extensión de la ley misma. Por último, aún cuando en sentido
propio no podemos sostener que la costumbre sea derecho positivo, sí es preciso que le
apliquemos las consideraciones que siguen.
La ley, lo mismo que la costumbre, pueden variar, y de hecho la historia registra estos
cambios, algunos de ellos bastante cercanos entre sí. La aceleración de las mutaciones
en la organización social y la presencia en ella de continuas novedades, a la par que la
influencia, cada vez más marcada, de las soluciones de derecho comparado, imponen
estos ajustes. Por lo demás, los cambios de ideologías políticas en el control del
Estado, a la par que la necesidad de reconocer errores en algunas de las formulaciones
adoptadas, sumados a la conveniencia de adaptar el régimen jurídico a esquemas
internacionales, llevan a que los cambios en la ley se hayan hecho más frecuentes en
estos tiempos, de cuanto lo fueron en el pasado. El ideal, desafortunadamente no
alcanzable, menos aún en la condiciones presentes, sería el de una gran estabilidad
jurídica. Esta, no solamente favorece el conocimiento del Derecho, porque facilita su
aprehensión y su estudio, sino que permite una decantación de las instituciones, que
conduce de mejor manera al orden y a la tranquilidad social, léase a la paz.
Experiencias vividas en nuestra patria, como la de haber contado con una Constitución
Política, la del año 86, que en los sustancial perduró por más de un siglo, o la del
Código Civil, que en buena parte de sus preceptos cuenta con más de ciento veinte
años, han registrado entre nosotros las innegables ventajas de contar con una
legislación veterana. Sin embargo, de otra parte, con frecuencia nos quejamos del
arcaísmo de algunas concepciones de Derecho, particularmente en terrenos como el
Procesal, que mantiene un sistema por lo general escrito y unas superestructuras
formales que no favorecen la agilidad en la administración de justicia, menos aún la
preponderancia del derecho sustancial por sobre el formal ; en campos como el
Comercial, en que un estatuto que empezó a regir en el año de 1972, registra ya varios
factores de obsolescencia; en un derecho administrativo, en el cual las facultades
exorbitantes reconocidas al Estado en la contratación ordinaria, pueden estar minando
su capacidad de celebrar acuerdos en condiciones ventajosas y retardando las
soluciones a los inevitables conflictos que se presentan en su actuación; etc. Dentro de
esta perspectiva, no es fácil tomar una posición general respecto del tema de si
conviene más o no una estabilidad legislativa.
La cuestión de la aplicación de la ley en el tiempo, deriva del comienzo de la vigencia de
una ley, que entra a regular situaciones no determinadas anteriormente o no reguladas de
una manera clara; igualmente, del hecho de que una ley anterior puede ser modificada o
derogada. Sabemos que una ley se compone, por lo general, de dos partes claramente
diferenciales: una hipótesis descrita en ella, y una consecuencia que se aplica a dicha
hipótesis. Pues bien, cualquiera de estas dos partes puede nacer, variar o desaparecer.
Surge, entonces, una cuestión fundamental: producido un hecho no regulado o regulado
de manera diferente, puede la ley futura cambiar la situación jurídica de este hecho?, o
establecer efectos derivados del mismo, distintos de los existentes anteriormente? .
Evidentemente, la respuesta general, no necesariamente universal, consiste,
primeramente, en que la ley nueva en el terreno del Derecho Privado (luego se harán
algunas referencias a otros campos del Derecho) debe tener efectos inmediatos, una vez
aprobada, sancionada por el poder ejecutivo, publicada y cumplido el plazo establecido
para su vigencia; debe, además, cubrir todas las situaciones posteriores a ella y respetar
los efectos producidos anteriormente, así muchos de ellos, a la luz de las concepciones
de la nueva regulación, no sean los mejores. Sólo de esta manera se respetan los
derechos ciudadanos, atenidos a las reglas vigentes y conocidas o debidas conocer por
ellos. Adicionalmente, debemos sostener la ley nueva, al menos no en materia de
derecho privado, no puede por regla general regir situaciones ya ocurridas, en tanto éstas
se produjeron cuando dicha ley no regía aún. Se trata, entonces, de dos principios
fundamentales en la materia: el primero, el efecto inmediato de la ley nueva, salvo que
ella misma admita que consecuencias de situaciones anteriores se sigan rigiendo por la
ley anterior. El segundo, el principio de la irretroactividad de la ley, que implica que ésta
no puede cubrir situaciones previas a su vigencia, porque sería injusto que los
ciudadanos debieran haberse atenido a una ley que no conocían o que, en todo caso, si se
enteraron de su proyecto en curso, no estaba aún rigiendo y podría no llegar nunca a
entrar en vigor. Sin embargo, estas respuestas, aparentemente lógicas en toda su
extensión, no son tan sencillas como parece. En efecto, cabe que nos preguntemos: qué
sucede con los efectos de la ley antigua, que se prolongan durante la vigencia de la ley
nueva? Por ejemplo, si una persona otorga un testamento, cumpliendo con todas las
prescripciones de la ley vigente, pueden las previsiones de este testamento, luego del
fallecimiento del testador, ser desconocidas por una ley posterior que establezca reglas
distintas para la posibilidad de testar? Si un menor de veintiún años, pero mayor de
dieciocho, celebró un negocio jurídico cuando la ley vigente establecía la incapacidad
relativa de los menores adultos hasta este límite de edad, puede invocarse la anulabilidad
de dicho negocio, luego de que la ley estableció la plena capacidad a partir de los
dieciocho años cumplidos?
De otra parte, es justo que una ley represiva anterior o creadora de una exigencia, siga
sancionando conductas ocurridas en el curso de su vigencia, si la nueva ley las permite
sin ninguna consecuencia? Verbi gratia: si la ley anterior sancionaba la conducta
homosexual, es justo que una persona continúe sufriendo las consecuencias de dicha
sanción, luego de que se reconoce la libertad en este campo?; si se elimina un impuesto
que todavía no se ha cancelado, puede el Estado exigirme el pago del mismo?
Los problemas anteriormente planteados se han solucionado, en materia de derecho
privado y en algunos otros campos de la ciencia jurídica, tradicionalmente, a través de la
teoría que se denomina de los derechos adquiridos y de las expectativas. Según esta
teoría, la ley nueva debe respetar los derechos que se consolidaron bajo el imperio de la
anterior, aquellos que entraron al patrimonio de su titular, sin que dichos derechos
puedan ser desconocidos, en tanto son elementos esenciales de la seguridad jurídica.
Tanto la Carta Política vigente , como la anterior, consagraron expresamente el respeto
de los derechos adquiridos, agregando la norma anterior un requisito, no reiterado por
aquella actualmente vigente, pero que debe en todo caso entenderse como parte de esta
última disposición, que deben haberlo sido con justo título, ya que es preciso entender
que, en caso contrario, no se trataría de verdaderos derechos, sino apenas de la
apariencia de los mismos. Este tema fue claramente definido por la Corte Constitucional,
cuando estudió la exequibilidad de la ley que sanciona el enriquecimiento ilícito con la
privación de los bienes fruto de esta forma indebida de enriquecerse. Por lo demás, el
artículo vigente de la Carta tuvo el cuidado de agregar que estos derechos
Adquiridos debieron serlo de acuerdo con las leyes “civiles” vigentes, dejando claro que
no puede predicarse este respeto con relación a materias penales, de las cuales adelante
se tratará; tampoco, en el terreno administrativo, en la cual el Estado debe tener la
posibilidad, que el artículo de la Constitución reconoce expresamente, de hacer
prevalecer el bien general sobre el interés particular, por supuesto, reconociendo la
necesaria indemnización de los derechos adquiridos que se desconozcan; igualmente, no
cabe este respeto en materia laboral, en la cual es posible que las relaciones jurídicas
sean objeto de modificaciones por razones de orden social que impliquen avances en el
reconocimiento de derechos de los trabajadores; por último, no puede aceptarse la
defensa de los derechos adquiridos en el campo procesal, en el cual rige el principio
general de que las reglas de procedimiento son de aplicación inmediata, ya que ninguno
de nosotros tiene el derecho de ser juzgado de conformidad con trámites anteriores, en el
entendido de que si los nuevos son mejores para alcanzar la misma finalidad, el respeto
de la ley material, lo cual debe presumirse si se impuso un cambio, conviene que entren
a regir cuanto antes.
Este principio de la irretroactividad de la ley fue categóricamente sentado por el texto
original del artículo 13 del Código Civil, que decía: “la Ley no tiene efecto retroactivo”.
Sin embargo, la norma fue derogada por la ley 153 de 1887, que quiso consagrar en su
lugar una serie de disposiciones concretas sobre irretroactividad de la ley, con la
consiguiente falta de técnica, en tanto el conjunto de las respectivas disposiciones no
asegura la claridad de que el principio general rija para todos los casos. Sin embargo, la
circunstancia de que este principio general formaba y forma parte de la Constitución
Política, asegura su presencia en todas las hipótesis denominadas “civiles”, dentro de las
cuales debemos incluir necesariamente las de carácter comercial, por un entendimiento
extensivo de dicha expresión. Saviny nos recuerda como la irretroactividad de la ley
proviene del Derecho Romano, en el cual se establecía la diferencia entre los hechos
consolidados bajo el imperio de la norma previa (facta praeterita), aquellos posteriores a
dicha norma (facta futura) y los hechos en curso de consolidación (negocia pendentia).
En el caso de estos últimos, solución que sería menester mantener aún, habría que
distinguir entre la posibilidad de escindirlos, para aplicar a la parte surtida bajo la norma
previa las disposiciones de ella y a la parte que se produce bajo la vigencia de la nueva
regla el contenido de ésta. De no ser posible dicha escisión de una manera lógica, en
forma tal que cada una de las partes forme un todo coherente y útil, debería aceptarse
que el negocio no se consolidó estando vigente la norma derogada o no existente, sino
que llegó a esta situación bajo la vigencia de la nueva disposición, con lo cual ésta
regiría íntegramente la materia.
ASPECTOS TEÓRICO SOCIALES DEL DERECHO
CONCUETUDINARIO
Derecho consuetudinario, también llamado usos y costumbres, es una fuente del
derecho. Son normas jurídicas que se desprenden de hechos que se han producido
repetidamente en el tiempo en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se recurre
a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho.
Los orígenes del Derecho Consuetudinario se entierran en los mismos orígenes de lo
que entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos
elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos
jurídicos:
• Uso repetitivo y generalizado.- Sólo puede considerarse costumbre un comportamiento
realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe tener en cuenta que cuando
hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible, aceptando la
posibilidad de la existencia de comunidades pequeñas. Así mismo esta conducta debe ser
una que se repite a través del tiempo, es decir, que sea parte integrante del común actuar de
una comunidad. Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene
antigüedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de
hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.
• Conciencia de Obligatoriedad.- Todos los miembros de una comunidad, deben
considerar que la conducta común a todos ellos tiene una autoridad, de tal manera que no
puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio que
regulaba la vida de la comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso
es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen
emparejado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la
religión.
Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos
encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y
deberes.
El derecho consuetudinario en Venezuela tiene en parte una consagración en el
marco del derecho positivo y otra como derecho oral y no escrito. El primero, está
reconocido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV); el
segundo, es parte de la tradición de los pueblos y comunidades indígenas del país, en el
ámbito del mantenimiento de sus propias formas específicas de vida. Como resultado de lo
anterior, el Estado venezolano garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los
conocimientos, tecnologías e innovaciones de los pueblos indígenas, al mismo tiempo que
todas las actividades relacionadas con los recursos genéticos, estableciendo que los
conocimientos asociados a los mismos perseguirán beneficios colectivos.
La CRBV además establece una cláusula de salvaguarda para los recursos y
conocimientos ancestrales de los pueblos y comunidades indígenas, en tanto prohíbe el
registro de patentes sobre ellos. El derecho consuetudinario es considerado como una parte
integral de la estructura social y cultural de un pueblo.
El Derecho Consuetudinario tiene sus orígenes en los mismos inicios de lo que hoy
llamamos sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos
imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurídicos.
Se considera costumbre un comportamiento practicado por todos los miembros de una
comunidad de manera consecuente. Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de
comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible, aceptando la posibilidad de la
existencia de comunidades pequeñas. Visto así, esta conducta debe ser una que se repita
invariablemente a través del tiempo, es decir, que sea parte intrínseca del actuar de esa
colectividad. Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene
antigüedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de
hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley. En ese sentido,
es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no
constituyen costumbre en tanto no tienen nivelado el concepto de obligatoriedad. Eso
diferencia al derecho de la moral y la religión. Solo con la confluencia de estos dos
elementos es que podemos considerar que nos encontramos frente a una costumbre como
fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y deberes.
El Derecho Consuetudinario, también es el sistema jurídico normativo que rige la
convivencia y el ordenamiento de las comunidades indígenas, los mismos que están
debidamente protegidos por la Constitución Política del Estado y los Tratados
Internacionales, tanto el derecho positivo, así como el derecho adjetivo reconoce la
primacía del derecho consuetudinario al momento de poner en movimiento el sistema de
justicia en los pueblos originarios. Estados Unidos que tiene un sistema jurídico sólido y
que su sistema judicial es debidamente respetado, también implementa con éxito su derecho
consuetudinario, conocido allá como el Sistema Common Law, donde los usos y
costumbres tiene debida primacía. El Derecho Consuetudinario, reconoce la liberación
jurídica de determinados territorios donde la administración se ejerce al sabio entender de
quien dirige la comunidad, por ello es importante que todos orientemos nuestros esfuerzos
en seguir valorando la importancia de este derecho.
En nuestra constitución vigente se expresa así:
"Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar su identidad étnica
y cultural, cosmovisión, valores, espiritualidad y sus lugares sagrados y de culto. El Estado
fomentará la valoración y difusión de las manifestaciones culturales de los pueblos
indígenas, los cuales tienen derecho a una educación propia y a un régimen educativo de
carácter intercultural y bilingüe, atendiendo a sus particularidades socioculturales, valores y
tradiciones" (Artículo 121).
Queremos subrayar en este apartado que las normas tradicionales que inspiran, adecuan y
norman la vida de los pueblos, no son motivaciones solitarias e intrascendentes; al
contrario, constituyen el depósito cultural que ha de inspirar en cualquier momento una
forma de tratamiento especial para quienes viven conformando una colectividad cuyos
problemas son comunes.
VALIDEZ DEL DERECHO CONSUETUDINARIO INDÍGENA
Por orden de los reyes católicos los indígenas gozaban de protección y calidad de
súbditos, a raíz de esta misma se ordeno también que fueran respetadas y conservadas las
leyes, buenas costumbres y estatutos indígenas, las cuales fueron usadas en el gobierno y
policía, antes de la llegada de los españoles. Esta medida se plasmo en la ley iiij de las leyes
indianas, con el fin de no perjudicar lo preexistente y de respetar, de la misma forma, a las
autoridades indígenas; no atentando contra su titulo, ni despojándolos de su cultura. Sin
embargo una vez que a los indígenas se les considerara cristianos todas las leyes y
costumbres que fueran en contra de las creencias cristianas y las leyes indianas debían
desaparecer. Por ejemplo: las leyes que atentaran en contra de la vida y el hombre, es decir,
ritos sangrientos, poligamia, incesto o atentaran contra los derechos políticos del rey. Sin
desmedro de aquellas que sean reformuladas y ordenadas de nuevo. Todas las leyes
conservadas, así como también las que se reformularon, fueron usadas para complementar a
las llamadas leyes indianas. De esta forma estas eran guardadas, cumplidas y ejecutadas
como leyes españolas, otorgándoles fuerza de ley y pragmática sanción.
IMPORTANCIA Y OBSERVANCIA DE LAS LEYES ESPECÍFICAS SOBRE
INDÍGENAS
Los indígenas al ser considerados miserables fueron especialmente protegidos desde
la muerte de Isabel “la católica” Reina de España quien en su testamento se aseguro de que
los indígenas fueran protegidos conforme a su condición de incapaces relativos, por lo cual
se formaron instituciones dedicadas a ello: como las audiencias, en las cuales los indígenas
exponían sus problemas. A su vez se crearon de las leyes indianas para resguardar sus
derechos y delimitar sus obligaciones y mantener una organización propia, así como lo
estipula la ley iiij la cual les permite mantener sus leyes, las cuales bajo la aprobación
católica deja de lado algunas costumbres consideradas como poco civilizadas. Esta
protección se ve reflejada en la ley v, la cual señala que “Todas las leyes a favor de los
indios deben ser ejecutados sin embargo de apelación”, lo cual se traduce en que las leyes
que favorezcan a los indios no serán objetadas de ninguna manera resguardando sus
derechos y protegiéndolos de los abusos cometidos contra ellos. En cuanto a términos
territoriales, las nuevas conquistas se repartieron de acuerdo a un sistema de capitulaciones.
Este sistema resultaba altamente beneficioso para la corona española, debido a que no
incurrían en gastos pero si obtenían beneficios de las tierras conquistadas. En las cuales se
daba forma a una organización territorial conformada por quienes tuvieran que ver en la
dicha conquista, a estos se les otorgaba un titulo de gobernador que brindaba poder y
beneficios, sin embargo esto no podía ir en desmedro de los derechos territoriales de los
indígenas, de esta manera no solo se salvaguarda su gobierno sino también sus tierras como
se señala en la ley XVII, la cual expresa “Que las cedulas de las mercedes mandadas a
situar en repartimiento no perjudiquen el derecho de los más antiguos, si el rey no mandare
en ellas otra cosa” esta quiere decir que las tierras de los indígenas deben ser respetadas a
no ser que el rey exprese lo contrario.
DIFERENCIAS ENTRE DERECHO POSITIVO Y DERECHO
CONSUETUDINARIO.
El derecho positivo es el conjunto de leyes escritas en ámbito territorial, que abarca
toda la creación jurídica del legislador, tanto del pasado como la vigente, recogida en forma
de ley.
El término consuetudinario no es aceptado universalmente, se refiere a un conjunto
de normas legales de tipo tradicional, no escritas ni codificadas, distinto al derecho positivo
vigente en el país.
El derecho positivo es aquel que emana de las personas, de la sociedad. El derecho
positivo es la expresión de quien gobierna, de aquel que detenta transitoriamente el poder.
Este derecho es sancionado por el legislador y modificable según la sociedad y las épocas,
es decir que varía bruscamente en el tiempo y en el espacio, hasta llegar a externos
insospechables y racionalmente ilógicos.
En este sentido consideramos que sin el aporte valiosísimo que nos brinda la
reflexión filosófica, "el Derecho Positivo queda reducido a coerción o sanción como lo
señala Hans Kelsen, y además el mundo jurídico queda privado de sentido, y su creación,
interpretación y aplicación resultan fruto de una decisión sin argumentos oponibles".
"Si lo dice la ley, deberás cumplirlo", ese mensaje es el que nos transmiten Kelsen y
tantos otros exponentes del positivismo jurídico. Aunque para ser honestos
intelectualmente, hay que hacer una salvedad: no todos los teóricos del positivismo jurídico
comparten el positivismo ideológico, dado que hay una diferencia radical entre describir y
verificar un hecho, a calificarlo como positivo.
Vale señalar que el Derecho consuetudinario es un conjunto de normas morales de
observancia general que de forma uniforme y permanente regulan los interese públicos y
privados de una colectividad con la particularidad de ser conservadas y transmitidas por
herencia social. Al contario del Derecho positivo que es el conjunto de normas jurídicas
escritas en un ámbito territorial, que abarca toda la creación jurídica del legislador, tanto del
pasado como la vigente, recogida en forma de ley. Ejemplo de esto son la nueva
Constitución de 1999, las leyes orgánicas, los códigos, entre otras normas escritas que se
fundamentan en el derecho consuetudinario.
BIBLIOGRAFÍA
BODEBHEIMER, Edgar. TEORIA DEL DERECHO. Ediciones Fondo de Cultura
Económica, Primera Edición en español, décimo cuarta reimpresión, México, 1994.
BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Editorial Temis, segunda edición,
1994, pág 28.
KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho.
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho. Porrúa, México, 1974.
www.wikilearning.com
www.monografias.com