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CONTRADICCIÓN DE TESIS: 57/2008-PSENTRE LOS CRITERIOS SUSTENTADOS POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO Y EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN LA MISMA MATERIA DEL OCTAVO CIRCUITO.
PONENTE: MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ.SECRETARIO: MIGUEL ENRIQUE SÁNCHEZ FRÍAS.
Í N D I C E. PÁGS.
S Í N T E S I S I
RESULTANDOS
PRIMERO. Denuncia de contradicción de tesis. 1
SEGUNDO. Trámite en esta Suprema Corte de Justicia de la Nación. 1
TERCERO. Integración. 2
CONSIDERACIONES
PRIMERO. Competencia. 3
SEGUNDO. Legitimación del denunciante. 3
TERCERO. Ejecutorias que participan de la contradicción. 3 I Consideraciones del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito.
4
II. Consideraciones del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Octavo Circuito.
6
CUARTO. Existencia de la Contradicción de Tesis y fijación del tema a dilucidar.
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QUINTO. Determinación del criterio que debe prevalecer. 18
RESOLUTIVOS…………………………………………………... 38
CONTRADICCIÓN DE TESIS: 57/2008-PS.ENTRE LOS CRITERIOS SUSTENTADOS POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO Y EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO.
PONENTE: MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ.SECRETARIO: MIGUEL ENRIQUE SÁNCHEZ FRÍAS.
SÍNTESIS
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito.
Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito.
Primera Sala Suprema Corte de Justicia de la Nación
Las consideraciones que tuvo en cuenta al resolver el amparo directo 85/2008 son:
Consideró que la conducta típica establecida en el artículo 272, fracción III, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, (delito por el que fue juzgado el quejoso) consiste en la introducción, por vía anal o vaginal, de cualquier objeto distinto al miembro viril por medio de la violencia física o moral, lo que exige, en primer lugar, que la conducta se haya desplegado mediante el uso de violencia física.
La violencia física —sostuvo el tribunal— debe entenderse como golpes, malos tratos, empellones, ataduras, o cualquier otro despliegue idóneo de energía directa y suficientemente
Las consideraciones de este Tribunal Colegiado al resolver el amparo en revisión penal 367/92, son:
El tribunal consideró que estaba debidamente probada la corporeidad y la presunta responsabilidad del indiciado en la comisión del delito de violación, sin que hubiere sido dable variar dicho criterio en razón de lo alegado por el recurrente respecto de que no se probó en autos que hubiere existido violencia física, puesto que se advierte que la violencia sí se dio por equiparación, debido a que el recurrente empleó un sedante que le privó a la defendida del uso de los sentidos,
PRIMERO.- Sí existe contradicción de tesis entre los criterios sustentados por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, en términos del considerando cuarto de esta resolución.
SEGUNDO.- Deben prevalecer con carácter de jurisprudencia, los criterios sustentados por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los términos precisados en el último considerando de esta resolución.
TERCERO.- Dése publicidad a las tesis jurisprudenciales que se sustentan en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.
Deben prevalecer, con carácter de jurisprudencia, los criterios sustentados por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al tenor de las tesis redactadas en con los siguientes rubros y textos:
VIOLENCIA FÍSICA COMO MEDIO ESPECÍFICO DE COMISIÓN EN EL DELITO DE VIOLACIÓN. Debe señalarse que al hablar de violencia física o moral como medio específico de comisión en el delito de violación se está haciendo referencia a un elemento normativo de carácter cultural, ya que para comprender su contenido es necesario realizar
CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
aplicada a la víctima para subyugarla o inutilizar su resistencia, por lo que no existiría el elemento “violencia física”, si el activo no ejerció ninguna maniobra corporal sobre la ofendida para someterla, como aconteció en el caso, puesto que lo que ocurrió es que el sujeto activo le aplicó una sustancia a la víctima que le produjo somnolencia y pérdida de conciencia, situación que aprovechó el inculpado para realizar la conducta por la que fue sancionado.
En este caso —consideró el tribunal colegiado—, se está ante una situación no contemplada por el legislador, puesto que el autor utilizó un medio distinto a la violencia física o moral para que la mujer estuviera en un estado de indefensión, sin que ésta manifestara algún dato de resistencia.
En ese contexto, el tribunal consideró que se estaría aplicando por analogía, en contravención a lo dispuesto en el artículo 14 constitucional, una ley que no prevé o señala el caso ocurrido, para definirlo como delito y sancionarlo con una pena.
que la imposibilitó para oponer resistencia.
Se consideró además, que el elemento violencia no forzosamente implica que se ocasionen alteraciones por la fuerza, sino también otro tipo de acciones que revelan un dominio material contra la agredida, en el caso por el consumo del sedante dado por el quejoso, que la obligaron a copular sin su voluntad, lo cual viene a ser una equiparación de la violencia empleada para lograr la cópula.
Este precedente dio lugar a la tesis de rubro y texto siguientes:
VIOLACION, DELITO DE. VIOLENCIA POR EQUIPARACION (LEGISLACION DEL ESTADO DE DURANGO). De conformidad con el artículo 296 del Código Penal del Estado de Durango, los elementos materiales del delito de violación son: a) la existencia de la cópula; b) obtenida por medio de la violencia física o moral; c) que la voluntad de la pasiva se encuentre ausente al momento de la
una valoración del mismo en virtud de que el legislador ha sido omiso en señalar qué debe entenderse. Ahora bien, a partir de la presunción de que el legislador es racional debe entenderse que en el caso del delito de violación, aquél no quiso emplear una definición cuyos límites materiales estuvieran definidos por la ley, al considerar que los gobernados podían adecuar su conducta a las normas aplicables sin necesidad de acudir a una definición legal previamente establecida. A partir de lo anterior, es que esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que para que se actualice la violencia física, como medio específico de comisión en el delito de violación, es necesario que el sujeto activo realice un acto o una serie de actos, ya sea a través del uso de su propia fuerza física, o a través de cualquier otro medio físico que, aplicado o suministrado al sujeto pasivo, tenga como consecuencia anular o neutralizar su posible resistencia, ello con la finalidad de cometer la conducta reprochada. Lo anterior implica, necesariamente, que el sujeto activo es quien debe ejercer la violencia física en el pasivo, ya sea por sí o por una tercera persona con la que comparte su propósito delictivo y la misma debe ser desplegada con el propósito de anular o vencer su resistencia, ya que sólo en esas condiciones puede afirmarse que constituyó el medio idóneo para lograr el resultado típico. De acuerdo con lo anterior existen dos posibilidades para que se actualice la violencia física: 1) que el sujeto activo haga uso de su propio cuerpo o 2) que haga uso de un medio físico diverso; ello, a fin de anular o vencer la resistencia u oposición del sujeto pasivo y pueda concretar la conducta penada. Al respecto, es importante tener en cuenta que, de acuerdo con las características de los medios utilizados, los resultados son diferentes, esto es, no produce el mismo efecto golpear a una persona, amarrarla o suministrarle un agente químico o biológico; no obstante lo anterior, estas conductas para que puedan ser consideradas constitutivas de la violencia física como medio específico de comisión en el delito de violación, necesariamente, deben provocar que el sujeto pasivo no esté en condiciones de repeler la agresión del sujeto activo. En este sentido, es importante destacar que la imposibilidad de oponer resistencia es una circunstancia de hecho generada por los actos llevados a cabo por el sujeto activo y que es irrelevante que use un mínimo de fuerza toda vez que el resultado que produce es el mismo, por la misma razón es irrelevante que el sujeto pasivo esté conciente de los actos violentos que el sujeto activo está realizando.
VIOLENCIA FÍSICA COMO MEDIO ESPECÍFICO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN. SE ACTUALIZA ESTE ELEMENTO NORMATIVO CUANDO EL SUJETO ACTIVO SUMINISTRA UN AGENTE QUÍMICO O BIOLÓGICO (MEDICAMENTO O DROGA) AL PASIVO CON LA FINALIDAD DE ANULAR O VENCER SU RESISTENCIA
II
CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
comisión del ilícito. Ahora bien, la violencia no forzosamente implica que se ocasionen alteraciones por la fuerza, sino también otro tipo de acciones que revelan un dominio material contra la agredida, en el caso por el consumo del sedante dado por el quejoso, que privó a la ofendida del uso de los sentidos, y la imposibilitó a oponer resistencia, obligándola a copular sin su voluntad, lo cual viene a ser una equiparación de la violencia, empleada para lograr la cópula, de acuerdo con lo establecido en el artículo 299 del Código Penal del Estado de Durango, que remite a la misma pena a que se refiere el artículo 296 del mencionado ordenamiento jurídico.
(LEGISLACIONES DEL ESTADO DE PUEBLA Y DURANGO). Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado que para que se actualice la violencia física, como medio específico de comisión en el delito de violación, es necesario que el sujeto activo realice un acto o una serie de actos, ya sea a través del uso de su propia fuerza física, o a través de cualquier otro medio físico que, aplicado o suministrado al sujeto pasivo, tenga como consecuencia anular o neutralizar su posible resistencia, ello con la finalidad de cometer la conducta reprochada. En ese sentido, debe concluirse que la suministración de un medicamento, droga, o en general de un agente químico o biológico, sobre un sujeto pasivo puede actualizar el supuesto de violencia física, como medio específico en la comisión de los delitos de violación equiparada previsto en la fracción III del artículo 272 del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, esto es, introducción de cualquier objeto distinto al miembro viril por vía anal o vaginal; y, violación contenido en el artículo 296 del Código Penal del Estado de Durango, es decir, la imposición de la cópula a persona de cualquier sexo. Es importante destacar que la actualización de esta “violencia física” debe acreditarse plenamente, por lo que tiene que probarse que el sujeto activo suministró al sujeto pasivo un agente químico o biológico, que éste fue la causa de la neutralización de la resistencia del sujeto pasivo y que ello se llevó a cabo a fin de cometer la conducta tipificada, esto es, la violación en cualquiera de sus modalidades.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS: 57/2008-PSENTRE LOS CRITERIOS SUSTENTADOS POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO Y EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO.
MINISTRO PONENTE: JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ.SECRETARIO: MIGUEL ENRIQUE SÁNCHEZ FRÍAS.
México, Distrito Federal. Acuerdo de la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al día
veintinueve de octubre de dos mil ocho.
V I S T O S para resolver los autos de la contradicción de tesis
57/2008-PS, relativo a la denuncia de contradicción de tesis suscitada
entre el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto
Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito; y
R E S U L T A N D O Q U E:
PRIMERO. Denuncia de la contradicción. Mediante oficio
número 162/2008, recibido el dieciséis de abril de dos mil ocho en la
Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de esta Suprema
Corte, el Presidente del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal
del Sexto Circuito denunció la posible contradicción de tesis entre el
criterio sustentado por dicho tribunal al resolver el amparo directo
85/2008 y el criterio que el Primer Tribunal Colegiado del Octavo
Circuito, expuso en la resolución emitida en el amparo en revisión
367/92.
SEGUNDO. Trámite en esta Suprema Corte de Justicia de la Nación. Por acuerdo de treinta de abril de dos mil ocho, el Presidente
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de la Primera Sala de este Alto Tribunal tuvo por recibido el oficio de
referencia, en atención a su contenido ordenó formar y registrar el
expediente de contradicción de tesis con el número 57/2008-PS.
Asimismo, solicitó al Presidente del Primer Tribunal Colegiado
del Octavo Circuito la remisión del expediente del amparo en revisión
367/92, y demás expedientes en los que hubiera sostenido un criterio
similar, o en su defecto copias certificadas de las ejecutorias relativas
y los disquetes en que se contenga la información respectiva;
igualmente que informara si se había apartado del criterio sostenido en
la ejecutoria respectiva. En el mismo sentido, solicitó al Presidente del
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, que
enviara los asuntos más recientes en los que hubiese emitido similar
criterio al sustentado en el amparo directo 85/2008.
TERCERO. Integración. Por acuerdo de veintinueve de mayo
de dos mil ocho, el Presidente de esta Primera Sala tuvo como
debidamente integrado el presente asunto; se ordenó dar vista al
Procurador General de la República para que dentro del término de
treinta días, en caso de estimarlo conveniente, formulara su opinión
sobre el tema, y se ordenó turnar el presente asunto al Ministro José
Ramón Cossío Díaz, a fin de que formulara el proyecto de resolución
correspondiente.
En fecha doce de junio de dos mil ocho, se agregó al expediente
el oficio DGC/DCC/580/2008 suscrito por el Agente del Ministerio
Público de la Federación designado por el Director General de
Constitucionalidad de la Procuraduría General de la República. En
dicho oficio, la representación social federal sostuvo que es inexistente
la contradicción de tesis denunciada.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
C O N S I D E R A N D O Q U E:
PRIMERO. Competencia. Esta Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, es competente para conocer del
presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107,
fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley
Orgánica del Poder Judicial de la Federación; en relación con los
Puntos Primero, Segundo y Cuarto, del Acuerdo General Plenario
5/2001, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve
de junio de dos mil uno, por tratarse de una contradicción suscitada
entre los criterios de dos tribunales colegiados de Circuito que abordan
cuestiones de naturaleza penal, en la que esta Sala se encuentra
especializada.
SEGUNDO. Legitimación del denunciante. La denuncia
proviene de parte legítima, de conformidad con lo previsto por los
artículos 107, fracción XIII, segundo párrafo constitucional y 197-A,
párrafo primero de la Ley de Amparo pues, en el caso, fue realizada
por el Presidente del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal
del Sexto Circuito, por lo que se actualiza el supuesto de legitimación
a que aluden los referidos preceptos.
TERCERO. Ejecutorias que participan de la contradicción. Ahora bien, con la finalidad de establecer y determinar si existe o no la
contradicción de tesis denunciada, se estima conveniente transcribir,
para su posterior análisis, las consideraciones y argumentaciones en
que basaron sus resoluciones los tribunales colegiados contendientes.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
I. Las consideraciones del Segundo Tribunal Colegiado en
Materia Penal del Sexto Circuito al resolver el amparo directo 85/2008,
en lo que aquí interesa, son del tenor siguiente:
[…]QUINTO. Supliéndose la deficiencia de la queja en términos del artículo 76 bis, fracción II, de la Ley de Amparo, es ilegal la postura de la Sala, al tener por probado el delito de violación equiparada, previsto en el artículo 272, fracción III, del Código de Defensa Social; veamos:
‘Artículo 272.- Se equipara a la violación: (...) III.- La introducción en una persona, por vía anal o vaginal, de cualquier objeto distinto al miembro viril, usando violencia física o moral’.
A manera de antecedente, cabe recordar que en el tipo básico contenido en el artículo 267, del Código de Defensa Social, refiere al delito cometido por quien utilizando la fuerza física o moral obliga a la víctima, a copular, a yacer o a tener acceso carnal; tal cópula en forma más o menos completa constituye el elemento objetivo integrante del delito de violación, es decir, cópula, aquí significa penetración sexual y se produce cuando el órgano genital entra en el cuerpo de la víctima, ya sea por vía normal o anormal.
El legislador sabedor de que existen marcadas diferencias biológicas entre las naturalezas orgánicas y funciones de la vagina y del ano, incluyendo la utilización e introducción de cualquier elemento, instrumento o cualquier parte del cuerpo humano, distinto al pene por vía vaginal o anal por medio de la violencia física o moral, entendió la complejidad de incluir todo en un solo tipo como el artículo 267, y creó la hipótesis delictiva de violación equiparada, prevista en el artículo 272, fracción III, del Código de Defensa Social, pues pese a que parten de un mismo concepto de universo de ideas ─la libertad sexual respecto del acceso carnal forzado, que sería el aspecto general y natural que representa como bien jurídico─, contienen aspectos excepcionales y concretos, pues en la violación equiparada, se da el elemento esencial relativo a la penetración degenerada y anormal por la vaginal (sic) o el ano, de cualquier objeto distinto al miembro viril.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
La conducta típica establecida en el artículo 272, fracción III, a comento consiste en la introducción, por vía anal o vaginal, de cualquier objeto distinto al miembro viril por medio de la violencia física o moral. El elemento normativo “...por medio de la violencia física o moral...”, exige, en primer término, que el activo haya utilizado violencia física como medio para tener acceso a la introducción, desde luego anormal por el ano o la vagina, de cualquier objeto distinto al miembro viril, es decir, a través del empleo de su fuerza corporal materializada en la ofendida con dicha finalidad, y se entiende que aquélla puede consistir en golpes, malos tratos, empellones, ataduras o en cualquier otro despliegue idóneo de energía directa y suficientemente aplicada a la víctima para subyugarla o, inutilizar su resistencia; por tanto, no existiría este elemento de la violencia física, si el activo no ejerció ninguna maniobra corporal sobre la ofendida para someterla, como aconteció en la especie, en que la denunciante sostuvo que el agente (quejoso), la acostó en la cama de su consultorio para auscultarla, y que previamente le aplicó una inyección, probablemente con sustancia sedante, y al estar perdiendo la conciencia (por los efectos del medicamento), sintió que le introdujo los dedos en su vagina, y después perdió la conciencia, ya que en esa hipótesis, se estaría ante una situación no contemplada por el legislador, como sería que el autor utilizó un medio distinto a la violencia física o moral (sedarla), para que la mujer estuviera en un estado de indefensión (inconsciente), sin que ésta manifestara algún dato de resistencia, pues desconocía la intención del médico, esto es, que el autor no empleó la fuerza corporal, que se materializara en la ofendida con el ánimo de inutilizar su resistencia; de tal manera que si en la especie, la figura delictiva de violación equiparada que se estudia, no contempla el elemento relativo a que por cualquier circunstancia no pueda resistir la agresión sexual (inconciencia), se estaría aplicando por analogía, en contravención al artículo 14 constitucional, una ley que no prevé o señala el caso ocurrido, para definirlo como delito y sancionarlo con una pena.
Para sustentar lo anterior, cabe recordar que la Sala responsable, sostuvo que de las constancias del sumario se demostraba la acreditación del delito de violación equiparada, prevista y sancionado por los artículos 267, en relación con el 271 y 272, fracción III (introducción en una persona, por vía anal o vaginal, de cualquier objeto distinto
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al miembro viril, usando violencia física y moral), del Código de Defensa Social, como la plena responsabilidad del quejoso en su comisión, ya que de las mismas se desprendía, primordialmente de la denuncia de la agraviada **********, que una persona (**********), en su calidad de médico, atendió en su consultorio a la pasivo **********, a quien le suministró un medicamento vía intravenosa, y mandó a la madre (quien acompañaba a la paciente) a comprar unos medicamentos, para quedarse con la paciente, y cuando se encontraba en estado inconsciente, esto es, imposibilitada para oponer resistencia a las manipulaciones del médico, le introdujo los dedos en la vagina; conducta que la agraviada le atribuye al quejoso **********.[…]
II. Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito,
al resolver el amparo en revisión penal número 367/92, en lo que aquí
interesa, sostuvo:
[…] TERCERO.- Los agravios que hace valer **********, resultan infundados.
En efecto, contrario a lo que aduce el recurrente, el Juez de amparo estuvo en lo correcto, al concluir en el sentido de que el auto de formal prisión decretado en su contra, sí contiene los requisitos que exige el artículo 19 Constitucional, como lo viene a ser, que se encuentre probado el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del inculpado hoy recurrente, en la comisión del delito de violación, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal del Estado de Durango, cuyos elementos materiales son: a).- La existencia de la cópula; b).- obtenida por medio de violencia física o moral; c).- Que la voluntad de la pasiva se encuentre ausente al momento de la comisión del ilícito, apareciendo acreditados los requisitos y elementos antes aludidos, con los siguientes medios de convicción que obran en los autos del juicio de garantías que se estudia, siendo los siguientes: I).- Denuncia presentada por la menor **********, en fecha diez de julio de mil novecientos noventa y dos, ante el Agente Investigador del Ministerio Público encargado de la mesa uno, adscrito a la Dirección General de Averiguaciones Previas en el
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Estado de Durango, en la que señaló: ‘…siendo como las veinte horas, en que se encontró a una señora quien dijo llamarse ********** la cual tiene como cuarenta y cinco años de edad, y después de ir platicando por unos minutos y al enterarse de que la de la voz buscaba donde dormir ésta le ofreció su casa en la colonia ********** sin saber el número, pero que la declarante puede llegar a él, y que ahí estuvo viviendo por espacio de un mes, y recuerda que en una ocasión ********** le ofreció a la de la voz una coca, aceptando la declarante, como a las dieciséis horas, pero es el caso que una vez que se la tomó la de la voz se quedó profundamente dormida sin darse cuenta el por qué ya que no tenía sueño, pero luego como no se encontraba dormida con sueño se percató de pronto que no podía despertar aunque lo intentaba, viendo entre sueños que alguien cerraba la puerta por donde entraba una luz fuerte, y luego las ventanas, viendo que se trataba del esposo de ********** de nombre ********** ignorando su apellido, para luego sentir como que la volteaban de frente ya que estaba acostada de lado y luego le desabotonaba la blusa, no dándose cuenta de lo demás pero al despertar como a las diecinueve horas se sintió mojada de sus partes íntimas y que una hija de ********** le dijo a la declarante que tenía una mancha de sangre en la falda, viendo la de la voz que era cierto, que luego de esta vez, cuatro veces más sucedió lo mismo, queriendo aclarar que en todas las ocasiones que ********** le daba una coca, era cuando ésta iba a salir quedándose en la casa el esposo de ésta y dos niñas’ (foja 17); 2).- Copia fotostática certificada del acta de nacimiento de **********, de fecha veintisiete de noviembre de 1977 del Oficial del Registro Civil No. 21, asentada en el acta número 807, de fecha veintisiete de marzo de mil novecientos setenta y ocho, de la cual se desprende que a la fecha en que ocurrieron los hechos contaba con 14 años cuatro meses de edad (foja 19); 3).- Certificado ginecológico, expedido en fecha veinte de mayo de mil novecientos noventa y dos, por los médicos legistas adscritos a la Dirección General de Averiguaciones Previas de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Durango, siendo los doctores ********* y **********, quienes al examinar **********, concluyeron que: a).- Es púber, b).- Edad clínica entre 14 y 15 años de edad, c).- Estado de conciencia normal, d).- Sí presenta desfloración de más de quince días, e).- Sí presenta signos de enfermedad venérea, f).- No presenta signos de violencia, g).- No presenta signos de embarazo (foja 22); medios de
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
convicción relacionados entre sí, de los cuales ponen de manifiesto, que por medio de la violencia por equiparación, en un estado de inconciencia, realizó cópula con ********** en varias ocasiones el recurrente, teniendo primordial importancia el señalamiento directo que le hace la ofendida al recurrente, acreditándose el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del recurrente en la comisión del ilícito de violación, cometido en perjuicio de la menor ofendida **********, sin que sea obstáculo para llegar a tal conclusión, el hecho de que el inculpado hoy recurrente, al rendir su declaración preparatoria (foja 30), no aceptara el haber abusado sexualmente de la menor ofendida, en razón a que en la especie, nos encontramos en presencia de un delito que dada su naturaleza normalmente se comete, sin presencia de testigos, esta circunstancia no le resta valor indiciario al dicho de la ofendida, siendo aplicable a lo anterior, la tesis jurisprudencial número 166, visible en el apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1985, Primera Sala, Segunda Parte, página 341, que dice: “OFENDIDO, VALOR DE LA DECLARACIÓN DEL”. (Se transcribe).
Ahora bien, asentado que en el presente caso, se encuentra debidamente probada la corporeidad y la presunta responsabilidad del recurrente en la comisión del delito de violación, cometido en perjuicio de **********, con los medios de prueba antes reseñados sin que sea posible variar este criterio, por lo alegado por el recurrente, en el sentido de que no se probó en autos, que hubiera existido violencia física, por lo que considera inverosímil la declaración de la ofendida, ya que lo anterior es infundado, toda vez que de las pruebas que conforman el juicio de garantías, se advierte que la violencia sí se dio por equiparación, debido a que el recurrente hizo empleo de un sedante que le privó a la ofendida del uso de los sentidos, que la imposibilitó oponerresistencia(sic), toda vez que dicho elemento no forzosamente implica que se ocasionen alteraciones por la fuerza, sino también otro tipo de acciones que revelan un dominio material contra la agredida, en el caso por el consumo del sedante dado por el quejoso, que la obligaron a copular sin su voluntad, lo cual viene a ser una equiparación de la violencia empleada para lograr la cópula, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 299, del Código Penal del Estado de Durango el cual literalmente dice: (se transcribe)…, y en el caso no se trata de una violación equiparada, que hiciera variar el
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sentido del delito imputado al hoy recurrente, sino de una equiparación de la violencia. Sirve de apoyo a lo anterior en lo conducente, la tesis jurisprudencial situada en segundo lugar, en relación con la jurisprudencia número 2035, visible en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, Segunda Parte, Salas y Tesis, páginas 3282 y 3283, que reza: ‘VIOLACIÓN DE IMPÚBER. (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE COAHUILA).’ (Se transcribe) …Como se ve, no se trata de una violación equiparada, sino de una equiparación de la violencia. Por otra parte, la parte última del artículo 241, base de la punibilidad en el caso, establece que: ‘Si la persona ofendida fuera impúber, la pena será de dos a ocho años’., resultando de trascendental importancia la declaración ministerial de la ofendida, la que se encuentra robustecida por el dicho del recurrente ********** y ********** e **********, en lo concerniente a que la ofendida vivió en el domicilio del recurrente, sito en la calle de **********, lo que hace probable la responsabilidad del inculpado ahora recurrente en la comisión de los hechos denunciados en su contra por la ofendida.[…]
Este precedente dio lugar a la tesis de rubro y texto siguientes:
VIOLACIÓN, DELITO DE. VIOLENCIA POR EQUIPARACIÓN (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE DURANGO). De conformidad con el artículo 296 del Código Penal del Estado de Durango, los elementos materiales del delito de violación son: a) la existencia de la cópula; b) obtenida por medio de la violencia física o moral; c) que la voluntad de la pasiva se encuentre ausente al momento de la comisión del ilícito. Ahora bien, la violencia no forzosamente implica que se ocasionen alteraciones por la fuerza, sino también otro tipo de acciones que revelan un dominio material contra la agredida, en el caso por el consumo del sedante dado por el quejoso, que privó a la ofendida del uso de los sentidos, y la imposibilitó a oponer resistencia, obligándola a copular sin su voluntad, lo cual viene a ser una equiparación de la violencia, empleada para lograr la cópula, de acuerdo con lo establecido en el artículo 299 del Código Penal del Estado de Durango, que remite a la misma pena a que se refiere el artículo 296 del mencionado ordenamiento jurídico.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
CUARTO. Existencia de la Contradicción de Tesis y fijación del tema a dilucidar.
I. Como una cuestión previa a resolver la existencia de la
contradicción denunciada, debe señalarse que para que se surta su
procedencia, es necesario que las posiciones opuestas se susciten en
un mismo plano de análisis, de modo que no basta atender a la
conclusión del razonamiento, sino que es necesario tener en cuenta
las circunstancias fácticas y jurídicas que por su enlace lógico son
fundamento del criterio asumido, ya que únicamente cuando exista tal
coincidencia puede presentarse una contradicción de tesis.
Asimismo, al estudiar las circunstancias aludidas se debe
distinguir entre las que sirven de fundamento a los criterios emitidos,
de aquellas que aun cuando aparentemente son sustento de las
consideraciones respectivas, no constituyen un presupuesto lógico del
razonamiento.
En otros términos, se actualiza la contradicción de tesis cuando
concurren los siguientes supuestos:
a).- Que al resolver los asuntos se examinen cuestiones jurídicas
esencialmente iguales y se adopten criterios discrepantes;
b).- Que la diferencia de criterios se presente en las
consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las
sentencias respectivas; y,
c).- Que los distintos criterios provengan del examen de los
mismos elementos.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
Al respecto, es aplicable la siguiente tesis de jurisprudencia
sustentada por el Pleno de este Alto Tribunal, de rubro:
“CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE
CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.” 1
II. Debe señalarse que en el caso sí se acreditan los extremos a
que se refieren los incisos anteriores, entre los criterios sustentados
por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito
al resolver el amparo directo 85/2008, y el Primer Tribunal Colegiado
del Octavo Circuito al resolver el amparo en revisión 367/92.
A fin de establecer que sí se acreditan los extremos a que se ha
hecho referencia, es necesario hacer un análisis de los casos
planteados ante cada tribunal y las consideraciones que sostuvieron al
resolverlos.
II.a El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto
Circuito resolvió el amparo directo 85/2008, promovido en contra de la
sentencia dictada por la Segunda Sala en Materia Penal del Tribunal
Superior de Justicia del Estado de Puebla en el recurso de apelación
1106/2006.
1La localización y texto de la tesis jurisprudencial son los siguientes: Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIII, Abril de 2001, Tesis: P./J. 26/2001, página 76, “De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos”.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
A continuación se presentarán los hechos concomitantes al caso
referido, así como las consideraciones relevantes de la decisión
jurisdiccional.
Hechos. En autos quedó probado que la sujeto pasivo acudió a
una consulta médica con el sujeto activo quien le solicitó a la madre de
la paciente, quien la acompañaba, que saliera a comprar medicinas.
Una vez que el doctor estuvo a solas con la paciente, le aplicó una
inyección intravenosa con medicamentos lo que le provocó perdiera el
conocimiento. Antes de perder totalmente el conocimiento, la paciente
se percató de que el doctor realizó actos sexuales, como acariciarla,
quitarle la ropa e introducirle sus dedos en la vagina.
La paciente en cuestión denunció penalmente al doctor, quien
fue encontrado penalmente responsable del delito de violación por
equiparación (violación impropia) prevista en el artículo 272, fracción III
del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, resolución que
fue confirmada en apelación. En contra de la apelación, el Doctor
promovió juicio de amparo directo.
Consideraciones del tribunal: Supliendo la deficiencia de la
queja, el tribunal determinó otorgar el amparo al quejoso en razón de
lo siguiente:
Consideró que la conducta típica establecida en el artículo 272,
fracción III, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla,
(delito por el que fue juzgado el quejoso) consiste en la
introducción, por vía anal o vaginal, de cualquier objeto distinto al
miembro viril por medio de la violencia física o moral, lo que
exige, en primer lugar, que la conducta se haya desplegado
mediante el uso de violencia física.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
La violencia física —sostuvo el tribunal— debe entenderse como
golpes, malos tratos, empellones, ataduras, o cualquier otro
despliegue idóneo de energía directa y suficientemente aplicada
a la víctima para subyugarla o inutilizar su resistencia, por lo que
no existiría el elemento “violencia física”, si el activo no ejerció
ninguna maniobra corporal sobre la ofendida para someterla,
como aconteció en el caso, puesto que lo que ocurrió es que el
sujeto activo le aplicó una sustancia a la víctima que le produjo
somnolencia y pérdida de conciencia, situación que aprovechó el
inculpado para realizar la conducta por la que fue sancionado.
En este caso —consideró el tribunal colegiado—, se está ante
una situación no contemplada por el legislador, puesto que el
autor utilizó un medio distinto a la violencia física o moral para
que la mujer estuviera en un estado de indefensión, sin que ésta
manifestara algún dato de resistencia.
En ese contexto, el tribunal consideró que se estaría aplicando
por analogía, en contravención a lo dispuesto en el artículo 14
constitucional, una ley que no prevé o señala el caso ocurrido,
para definirlo como delito y sancionarlo con una pena.
II.b Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado del Octavo
Circuito resolvió el amparo en revisión 367/92, promovido en contra de
la sentencia emitida por el Juez Segundo de Distrito en el Estado de
Durango en el juicio de amparo 781/92.
A continuación, se presentarán los hechos del caso referido en el
párrafo anterior, así como los elementos relevantes de la decisión
jurisdiccional que tomó el tribunal de amparo.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
Hechos. El sujeto pasivo, quien contaba con catorce años
cuando sucedieron los acontecimientos, vivió un mes en la casa del
sujeto activo, con quien no tenía relación de parentesco alguna. En
una ocasión, la esposa del agente del delito le ofreció un vaso que
contenía refresco y, al paso de unos minutos, la pasivo comenzó a
padecer sueño por lo que se recostó y se percató que no podía
incorporarse a pesar de no estar dormida; enseguida, vio que el sujeto
activo cerró la puerta del cuarto en el que se encontraba y comenzó a
desvestirla y a tocarla, posteriormente se dio cuenta que había sido
violada. Lo anterior se repitió en varias ocasiones.
Tras haber sido denunciado, se decretó al quejoso auto de
formal prisión por el delito de violación, al estimar que estaban
acreditados el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad en la
comisión del hecho delictivo.
El indiciado promovió juicio de amparo en contra del auto de
formal prisión, mismo que le fue negado y, al recurrir dicha resolución,
dio paso a la resolución que ahora se comenta.
Consideraciones del tribunal: Contrario a lo señalado por el
recurrente —sostuvo el tribunal—, el juez de amparo estuvo en lo
correcto al concluir en el sentido de que el auto de formal prisión,
decretado en su contra, sí contenía los requisitos que exige el artículo
19 constitucional, esto es, que estaba acreditado el cuerpo del delito y
la presunta responsabilidad del indiciado; ello, en atención a los
siguientes razonamientos.
El tribunal consideró que estaba debidamente probada la
corporeidad y la presunta responsabilidad del indiciado en la
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
comisión del delito de violación, sin que hubiere sido dable variar
dicho criterio en razón de lo alegado por el recurrente respecto
de que no se probó en autos que hubiere existido violencia
física, puesto que se advierte que la violencia sí se dio por
equiparación, debido a que el recurrente empleó un sedante que
le privó a la ofendida del uso de los sentidos, que la imposibilitó
para oponer resistencia.
Se consideró además, que el elemento violencia no forzosamente
implica que se ocasionen alteraciones por la fuerza, sino también
otro tipo de acciones que revelan un dominio material contra la
agredida, en el caso por el consumo del sedante dado por el
quejoso, que la obligaron a copular sin su voluntad, lo cual viene
a ser una equiparación de la violencia empleada para lograr la
cópula.
III. Pues bien, como se anunció esta Primera Sala considera que
sí existe contradicción de criterios en atención a lo siguiente.
En primer lugar es importante precisar que los casos resueltos
por los tribunales colegiados contendientes se refieren a los tipos
penales de violación equiparada (legislación del Estado de Puebla) y
violación (legislación del Estado de Durango), estos tipos penales son
los que a continuación se transcriben:
Artículo 272, fracción III del Código de Defensa Social del Estado
de Puebla.
“Se equipara a la violación:(…)III. La introducción en una persona, por vía anal o vaginal, de cualquier objeto distinto al miembro viril, usando violencia física o moral”.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
Artículo 296 del Código Penal del Estado de Durango.
“Al que por medio de la violencia física o moral realice cópula con persona de cualquier sexo, se le impondrá prisión de ocho a catorce años y hasta cien días-multa”.
Se estima que existe discrepancia de criterios en razón de que
ambos tribunales se pronunciaron en relación con el medio específico
de comisión relativo a la violencia física y arribaron a una conclusión
diversa sobre su concepción. En aras de fundar la anterior aseveración
es necesario precisar lo siguiente.
El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto
Circuito determinó que el elemento normativo “por medio de la
violencia física o moral” exige que el sujeto activo utilice la violencia
física como medio, es decir, que emplee su fuerza corporal materializada
con la finalidad de cometer la conducta; aseveró que la violencia
puede consistir en golpes, malos tratos, empellones, ataduras o
cualquier otro despliegue idóneo de energía directa y suficiente
aplicada a la víctima para subyugarla o inutilizar su resistencia, por lo
que no podría actualizarse este elemento si el sujeto activo suministra
un medicamento que tenga el efecto de sedar al sujeto pasivo, pues
se estaría en una situación no contemplada por el legislador, como
sería la utilización de un medio distinto a la violencia física o moral
para que el sujeto pasivo esté en un estado de indefensión.
En relación con el mismo tema, el Primer Tribunal Colegiado del
Octavo Circuito consideró que la violencia se actualiza, por
equiparación, cuando el sujeto activo suministra un sedante al sujeto
pasivo que le privó del uso de los sentidos, limitando la posibilidad de
oponer resistencia; consideró además, que el elemento normativo “al
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
que por medio de la violencia física o moral” no forzosamente implica
que se ocasionen alteraciones por la fuerza, sino también otro tipo de
acciones que revelan un dominio material sobre el sujeto pasivo.
Lo anterior pone de relieve que ambos tribunales colegiados se
pronunciaron sobre el elemento normativo “violencia física” como
medio específico de comisión del delito y determinaron, en el caso del
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, que
este elemento exige para su acreditación el que el sujeto activo del
delito utilice su fuerza corporal materializada a fin de cometer la
conducta; mientras que, en el caso del Primer Tribunal Colegiado del
Octavo Circuito, se determinó que para la actualización del elemento
normativo referido no es necesario que se ocasionen alteraciones por
la fuerza, sino que se puede acreditar también, con otro tipo de
acciones que revelan un dominio material sobre la agredida, como
puede ser el caso de que se proporcione un sedante que la prive de
sus sentidos y que implique que pierda la posibilidad de oponer
resistencia.
En este sentido, la contradicción de criterios estriba en
determinar si el elemento normativo “violencia física” como medio de
comisión específico de los delitos de violación equiparada (legislación
del Estado de Puebla) y violación (legislación del Estado de Durango),
se puede acreditar cuando el sujeto activo suministra al pasivo un
medicamento o droga que implica la pérdida del conocimiento lo que
conlleva a que no pueda oponer resistencia a la agresión.
Ahora bien, debe señalarse que no es obstáculo para la
existencia de esta contradicción el que los tribunales colegiados
contendientes se hayan pronunciado en relación con legislaciones
diversas, como en el caso son la legislación penal del Estado de
Puebla, y la legislación de Durango, puesto que el punto jurídico en
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
torno al cual se pronunciaron de manera contradictoria es el mismo,
esto es, la violencia física como medio específico de comisión en
relación con los delitos de violación y violación equiparada. En este
contexto, también resulta irrelevante el que los tipos penales analizados
se refieran a conductas delictivas diferenciadas como son la violación
equiparada (legislación del Estado de Puebla) y violación (legislación
del Estado de Durango), toda vez que el punto jurídico en discusión se
centra en el mismo elemento normativo.
Finalmente, no es obstáculo para la existencia de la contradicción
el que el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito haya plasmado
su criterio en una tesis, mientras que el Segundo Tribunal Colegiado
en Materia Penal del Sexto Circuito sólo haya plasmado su criterio en
la sentencia, sin que se haya realizado una tesis, puesto que basta
que en las sentencias respectivas se sustenten criterios discrepantes2.
De conformidad con lo expuesto en esta consideración, la
materia del estudio de fondo del presente asunto quedará limitada a
determinar el criterio que deberá prevaler en relación con la pugna de
criterios que nos ocupa a partir de la respuesta de la siguiente
pregunta: ¿se actualiza la violencia física, como medio específico de
comisión en el delito de violación cuando el sujeto activo le suministra
un agente químico (droga o medicamento) al sujeto pasivo?
QUINTO. Determinación del criterio que debe prevalecer. Establecido lo anterior, debe prevalecer el criterio sustentado por esta
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a partir del
análisis de los siguientes aspectos: principio de legalidad en materia
penal; de los elementos del tipo a la luz de la dogmática jurídico penal;
2 Resulta aplicable la tesis de jurisprudencia 27/2001, emitida por el Tribunal Pleno, Novena Época, S.J.F y su Gaceta, Tomo XIII, abril de 2001, página 77, cuyo rubro es: CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA QUE PROCEDA LA DENUNCIA BASTA QUE EN LAS SENTENCIAS SE SUSTENTEN CRITERIOS DISCREPANTES.”
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
del delito de violación en sus diferentes formas de comisión; los
diferentes supuestos normativos previstos en las legislaciones de
Puebla y Durango; para, finalmente, arribar a la conclusión que
resuelve la contradicción de tesis denunciada, esto es, si se actualiza
la violencia física, como medio específico de comisión en el delito de
violación cuando el sujeto activo le suministra un agente químico
(droga o medicamento) al sujeto pasivo.
I. Principio de legalidad en materia penal. El principio de
legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias del Estado
de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de
garantías para los ciudadanos que genéricamente pueden reconducirse
a la imposibilidad de que el estado intervenga penalmente más allá de
lo que le permite la ley3.
De esta forma, el contenido esencial del principio de legalidad en
materia penal radica en que no puede sancionarse ninguna conducta
ni imponerse pena alguna que no se encuentre establecida en la ley,
lo que coincide propiamente con el denominado principio de legalidad
de los delitos y las penas, frecuentemente expresado mediante el
aforismo “nullum crimen, nulla poena, sine lege”.
En efecto, el principio constitucional referido prescribe que sólo
se puede castigar un hecho si su punibilidad se encuentra prevista en
una ley antes de su comisión. Es decir, por más que una conducta
resulte nociva para la sociedad y, por ende, revele la necesidad de ser
penada, el Estado sólo podrá tomarla como razón para la aplicación
3 La garantía en cuestión la encontramos recogida en el párrafo tercero del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los siguientes términos
Artículo 14. […]En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
de sanciones jurídico-penales si advirtió antes y de manera expresa tal
circunstancia a los gobernados a través de la ley.
Sin embargo, la mera existencia de una ley no garantiza el
cumplimiento del principio de legalidad en la aplicación de una pena,
como demuestra el hecho de que la existencia de leyes e incluso, la
proclamación formal del principio de legalidad hayan convivido en
regímenes autoritarios junto a la constante violación de los derechos
individuales. Precisamente para evitar que el principio de legalidad sea
una proclamación vacía de contenido, la ley debe reunir una serie de
requisitos que generalmente se resumen en la necesidad de que sea
escrita, previa a la realización de los hechos que se pretende sancionar
y estricta, esto es, que establezca claramente las características del
hecho punible.
Por ello, una de las consecuencias lógicas del principio de legalidad
es que las leyes penales no pueden ser indeterminadas —nullum
crimen, sine lege certa—. El tipo penal debe describir de manera
precisa y exhaustiva todas las características que ha de tener la
conducta punible, puesto que una ley indeterminada o imprecisa no
puede proteger a los ciudadanos contra las arbitrariedades, porque
permite al juzgador interpretarla prácticamente de la manera que
quiera, lo cual evita que el individuo conozca de antemano la conducta
que se quiere prohibir.
Se trata, por tanto, de que el estado actúe con total sometimiento
al imperio de la ley y dentro de sus límites, pero también de que los
ciudadanos conozcan en todo momento cuáles serán las consecuencias
de su conducta y el modo en que éstas les serán aplicadas, con la
absoluta seguridad de que si la ley no las establece, nunca podrán
afectarles.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
Cuando se dice que la ley penal debe ser “escrita”, se está
expresando, en primer lugar, que el derecho penal es exclusivamente
derecho positivo, lo que excluye la posibilidad de que mediante la
costumbre o los principios generales no escritos se establezcan delitos
y penas. Lo que se pretende con ello es reservar al poder legislativo
la potestad para definir los delitos y las penas: en el esquema propio
de la división de poderes, sólo el legislativo como representante de la
voluntad popular se encuentra legitimado para decidir qué conductas
debe perseguir el Estado mediante el instrumento más grave de que
dispone, esto es, la sanción penal.
Sin embargo, como se mencionó, para que realmente la ley
cumpla con la función de establecer cuáles son las conductas punibles
debe hacerlo de forma clara y concreta, sin acudir a términos
excesivamente vagos que dejen de hecho en la indefinición el ámbito
de lo punible. La vaguedad de las definiciones penales, además de
privar de contenido material al principio de legalidad, disminuye o
elimina la seguridad jurídica exigida por el orden constitucional.
La exigencia de clara determinación de las conductas punibles
se expresa en el denominado principio de taxatividad o mandato de
certeza, cuyo cumplimiento plantea uno de los problemas más arduos
del manejo correcto de la técnica legislativa. Efectivamente, el
legislador penal no puede pretender recoger absolutamente todos los
matices con que se expresa la realidad y debe acudir frecuentemente
a términos amplios que deben ser concretados por los jueces en su
función interpretativa de las normas, porque es imposible que la ley
enumere todas las posibles formas de aparición de una situación.
Cuando ello se intenta, se cae en la utilización de enumeraciones
casuísticas que generalmente no agotan todas las posibilidades
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
fácticas y obligan a interpretaciones forzadas para evitar lagunas de
punibilidad.
Una técnica legislativa correcta debe huir tanto de los conceptos
excesivamente vagos en los que no es posible establecer una
interpretación segura, como de las enumeraciones excesivamente
casuísticas que no permiten abarcar todos los matices de la realidad.
Así, los conceptos valorativos utilizados en ocasiones por la ley penal
no necesariamente violan el principio de legalidad si su significado puede ser concretado por la interpretación en cada momento histórico.
En esa posibilidad de concreción se encuentra uno de los
aspectos esenciales de la cuestión y permite establecer diferentes
grados de taxatividad; por un lado, el legislador puede acudir en
ocasiones a conceptos que necesiten de la concreción jurisdiccional
pero cuyo significado genérico se desprende de la propia ley o es
deducible de la interpretación armónica misma. Tales conceptos
jurídicos indeterminados tienen un significado atribuible a grupos de
casos, que el juez debe concretar, pero que no depende exclusivamente
de su personal valoración y, pese a ser amplios, tienen límites
cognoscibles. Sin embargo, ello no ocurre cuando el legislador
establece lo que se denominan tipos abiertos en los que las fronteras
de la conducta punible son absolutamente difusas, con el consiguiente
perjuicio de la seguridad jurídica.
II. El tipo penal y sus elementos. Toda norma penal sustantiva
comprende dos componentes: la descripción de una determinada
clase de acciones u omisiones antisociales, que dan contenido al tipo,
y la descripción de una clase de consecuencias penales que dan
contenido a la punibilidad.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
El tipo penal es, entonces, la descripción de una conducta como
acreedora de pena, la descripción legal de un delito4, o bien, como
señala Muñoz Conde5, la descripción de la conducta prohibida, que
lleva a cabo el legislador, en el supuesto de hecho de una norma
penal.
El tipo consta de los tres elementos siguientes: objetivos,
normativos y subjetivos. Los primeros son los elementos descriptivos
del mismo, que se concretan en el mundo exterior, esto es, que
puedan ser percibidos por los sentidos. Son las referencias, de mera
descripción objetiva. Así tenemos como elementos objetivos: la
conducta —acción u omisión—, el bien jurídico, la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico protegido, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el
objeto material, el nexo causal y las circunstancias de modo, tiempo o
lugar.
Por su parte, los elementos normativos son aquellas situaciones
o conceptos complementarios, impuestos en los tipos penales que
requieren de una valoración cognoscitiva, jurídica, cultural o social.
Son aquellos elementos que implican una especial valoración judicial6.
Mientras, los elementos subjetivos son aquellas referencias a
características subjetivas, no observables por los sentidos, del autor.
Esto es, referencias a estados de ánimo, propósito o estados de
conciencia del autor de producir un cierto resultado7.
4 Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos elementales de Derecho Penal, Porrúa, México, 1999.5 Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal, parte general, 4ª edición, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, p. 285.6 Luna Castro, José Nieves, El concepto de tipo penal en México, 2ª edición, Porrúa, México, 2000, pp.23-27.7 Ibídem, pp.27-34.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
Ahora bien, en todos los tipos penales existen como elementos
necesarios, cuando menos la descripción de una conducta —de
acción o de omisión— cuya realización se traduce en la lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico tutelado, la cual se realiza de
forma dolosa o culposa y la forma de intervención de los sujetos
activos. Esto es, para que una hipótesis normativa pueda tener la
función de tipo penal necesariamente debe contener los referidos
elementos, mismos que al acreditarse implican la tipicidad de una
conducta.
Adicionalmente, si el tipo penal lo requiere deberán acreditarse
otros elementos que caracterizan o describen una conducta delictiva
específica; así si el tipo lo requiere deberán acreditarse: a) las
calidades del sujeto activo o pasivo (homicidio en razón del
parentesco); b) el resultado y su atribuibilidad a la conducta (daño en
propiedad ajena); c) el objeto material (despojo); d) los medios
utilizados (violación); e) circunstancias de lugar, tiempo, modo y
ocasión (espionaje); f) los elementos normativos (cópula, cosa ajena
mueble, sin derecho y sin consentimiento) g) los elementos subjetivos
específicos (abuso sexual —ánimo lascivo—) y h) las demás
circunstancias que la ley prevea.
Para los efectos del presente estudio nos centraremos en el
elemento consistente en los medios utilizados. Al respecto es
necesario señalar que atendiendo a dicho elemento, en cuanto a su
conformación, los tipos penales pueden considerarse como: 1) de
medios determinados para su comisión ó 2) de resultado. Así,
mientras que en los primeros la descripción legal acota expresamente
las modalidades que puede revestir la manifestación de voluntad; en
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
los segundos basta cualquier conducta que cause el resultado típico
sin limitación en las modalidades de la acción.
III. Los diferentes tipos penales de violación en las legislaciones de Puebla y Durango. En las legislaciones de Puebla y
Durango que forman parte de la presente contradicción de tesis los
tipos penales básicos de violación se encuentran previstos en los
artículos 267 y 272 del Código de Defensa Social y los artículos 296,
297, 299 y 301 del Código Penal Estatal, respectivamente. Los
artículos en cuestión son del tenor siguiente:
Código de Defensa Social del Estado de Puebla.
Código Penal del Estado de Durango.
Artículo 267.- Al que por medio de la violencia física o moral tuviere cópula con una persona sea cual fuere su sexo, se le aplicarán de seis a veinte años de prisión y multa de cincuenta a quinientos días de salario.[…]
Artículo 272.- Se equipara a la violación:
I.- La cópula con persona privada de razón o de sentido, o que por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiera resistir;
II.- La cópula con persona menor de doce años de edad; y
III.- La introducción en una persona, por vía anal o vaginal, de cualquier objeto distinto al miembro viril, usando violencia física o moral.
Artículo 296.- Al que por medio de la violencia física o moral realice cópula con persona de cualquier sexo, se le impondrá prisión de ocho a catorce años y hasta cien días-multa.
Artículo 297.- Si la persona ofendida fuera menor de catorce años, aun cuando aparezca que prestó su voluntad para la cópula se considerará que hubo violación y la pena será de diez a quince años de prisión y hasta de ciento cincuenta días-multa.
Artículo 299.- Se impondrá la misma pena a que se refiere el artículo 296 de este Código, al que sin violencia realice cópula con persona que por cualquier causa no tenga posibilidad para resistir la conducta delictuosa. Si se ejerciere violencia la pena se aumentará en una mitad.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
Artículo 301.- Al que introduzca por la vía anal o vaginal del ofendido por medio de la violencia física o moral, cualquier elemento o instrumento distinto al miembro viril, se le impondrá prisión de tres a ocho años y hasta cincuenta días-multa.
Con independencia de la denominación específica que cada una
de las legislaciones invocadas le da a las diferentes hipótesis
normativas que prevén el delito de violación, podemos señalar que:
El delito de violación que conforme a sus elementos consisten en
una acción con la cual se impone la cópula a persona de cualquier
sexo, utilizando como medio comisivo específico la violencia física o
moral, lo encontramos tipificado en los artículos 267 y 296 de las
legislaciones de Puebla y Durango, respectivamente.
El delito de violación que conforme a sus elementos consiste en
una conducta con la cual, por medio de la violencia física o moral, se
lleva a cabo la introducción de cualquier elemento o instrumento
distinto al miembro viril por vía anal o vaginal, en persona de cualquier
sexo, se encuentra previsto en los artículos 272, fracción III, del
Código de Defensa Social de Puebla y 301 del Código Penal del
Estado de Durango.
En cuanto al delito de violación cometido respecto de persona
menor de doce o catorce años de edad —Puebla y Durango,
respectivamente— o la realización de la cópula con persona privada
de razón o de sentido, o que por enfermedad o cualquier otra causa,
26
CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
no pudiera resistir, se encuentra tipificado en los artículos 272,
fracciones I y II de la legislación de Puebla y artículos 297 y 299 en el
caso de la de Durango.
IV. Análisis dogmático del delito de violación.
IV.a El bien jurídico tutelado por el delito de violación es la
libertad sexual, entendida como la libre disposición por la persona de
sus propias potencialidades sexuales, tanto en el comportamiento
particular como frente a los demás; lo cual a su vez implica el derecho
de la persona a no verse involucrada sin su consentimiento por otra
persona en un contexto sexual.
La protección de dicho bien jurídico podemos entenderla, para
efectos del presente estudio, en tres modalidades. Cada una de ellas
con elementos propios que las caracterizan y a su vez distinguen entre
sí, al grado de que resultan excluyentes unas de otras; esto es, una
conducta no puede acreditar al mismo tiempo o de forma indistinta
alguna de las tres hipótesis referidas, sino que en atención al principio
de exacta aplicación de la ley penal solamente puede actualizarse una
de ellas.
En efecto, por el primer tipo de violación debemos entender la
existencia de una conducta consistente, necesariamente, en una
acción con la cual se impone la cópula —elemento normativo de
valoración jurídica que implica la introducción del miembro viril por vía
anal, oral o vaginal— a persona de cualquier sexo, utilizando como
medio comisivo específico la violencia física o moral.
En tanto que, por un segundo tipo de violación deberá
entenderse la existencia de una conducta, consistente también en una
acción, con la cual, por medio de la violencia física o moral, se lleva a
27
CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
cabo la introducción de cualquier elemento o instrumento distinto al
miembro viril por vía anal o vaginal, en persona de cualquier sexo.
Mientras que, en un tercer tipo de violación deberá entenderse:
1) la existencia de una conducta, consistente igualmente en una
acción con la cual, sin hacer uso de la violencia física o moral, se
realiza cópula en persona menor de determinada edad —generalmente
se establecen doce o catorce años—, en persona que no tenga la
capacidad de comprender el significado del hecho o que por cualquier
causa no pueda resistirlo; y 2) la existencia de una conducta con la
cual, sin el empleo de la violencia física y moral, se introduzca por vía
anal o vaginal, elemento o instrumento distinto al miembro, en persona
de cualquier sexo que sea menor de determinada edad, que no tenga
la capacidad de comprender el significado del hecho o que por
cualquier causa no pueda resistirlo.
Como puede advertirse de los párrafos precedentes tratándose
de los dos primeros supuestos del delito de violación, la acreditación
de la utilización de la violencia física o moral como medio comisivo
constituye un elemento constitutivo del tipo penal, esto es, sin la
existencia del mismo, la conducta resultaría atípica, esto es, no podría
configurarse el delito.
En cambio, en el tercer supuesto del delito de violación no se
exige para su acreditación la existencia de algún medio comisivo
específico, sino que el elemento distintivo radica en una calidad
específica del sujeto pasivo a quien se impone la cópula o se introduce
un elemento o instrumento distinto al miembro viril por vía anal o
vaginal, concretamente, que se trate de una persona menor de
determinada edad —generalmente se establecen doce o catorce años
—, que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
o que por cualquier causa no pueda resistirlo, circunstancias
específicas del sujeto pasivo que eliminan la necesidad de utilizar la
violencia física o moral como medio específico de comisión, de hecho
si se hace uso de dicho medio se actualiza una agravante del delito.
Como puede advertirse, cada una de las modalidades del delito
de violación a que hemos hecho referencia constituye un tipo penal
independiente, esto es, con sus propios elementos constitutivos. Por
tanto no es jurídicamente posible afirmar que una misma conducta
puede actualizar indistintamente cualquiera de sus modalidades, sino
que la acreditación de alguna necesariamente excluye la existencia de
la restantes.
IV.b Ahora bien, como se ha expuesto un elemento constitutivo
de los dos primeros supuestos del delito de violación, es la utilización
como medio comisivo de la violencia física o moral, por lo que resulta
trascendente clarificar que debe entenderse por cada uno de estos
conceptos.
En primer término debe señalarse que al hablar de violencia
física o moral se está haciendo referencia a un elemento normativo, ya
que para comprender su contenido es necesario realizar una
valoración del mismo.
En este sentido, dentro de la teoría del delito, se suelen distinguir,
esencialmente, entre los elementos normativos de valoración jurídica o
de valoración cultural; los primeros, implican que su contenido está
dado o determinado por el propio legislador en la ley; en tanto que, en
los segundos, su alcance o contenido se obtiene de fuente extrajurídica.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
Ahora bien, tratándose de la violencia física o moral como medio
específico de comisión del delito de violación, el legislador ha sido
omiso en señalar concretamente qué debe entenderse. Lo cual no
ocurre, por ejemplo, en el caso del delito de robo, el legislador sí
precisa que para efectos de dicho ilícito, la violencia a las personas se
distingue en física o moral; por la primera, se entiende la fuerza
material que para cometerlo se hace a una persona; y, por la segunda,
el amago o amenaza a una persona con un mal grave, presente o
inmediato capaz de intimidarla.8
Ante tal situación surge el siguiente cuestionamiento ¿es posible
dar contenido a la violencia física o moral como medio comisivo
específico del delito de violación —cuando se exige dicho medio
comisivo— a partir de la definición que de dicho elemento hace el
legislador para el delito de robo?
La respuesta jurídicamente válida debe ser en el sentido de que
esto no es posible. Para afirmar lo anterior, debe partirse de que el
legislador es racional y por ende, si hubiera querido que los conceptos
de violencia física o moral empleados para los efectos del delito de
robo también fueran empleados para el delito de violación, habría
realizado tal precisión de manera expresa.
En cambio, debe presumirse que ante su silencio, el legislador
permite que la violencia física o moral, como elemento normativo del
delito de violación, sea considerada como de valoración cultural.
En virtud de la presunción de que el legislador es racional debe
entenderse que en el caso del delito de violación, aquél no quiso
emplear una definición cuyos límites materiales estuvieran definidos 8 A manera de ejemplo, puede señalarse que la distinción entre violencia física y moral, para efectos del delito de robo, se encuentra en el artículo 373 del Código Penal Federal.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
por la ley. Lo anterior, bajo la consideración de que los gobernados podían adecuar su conducta a la normativa sin necesidad de acudir a una definición legal previamente establecida. Es decir, la forma en que está empleado el elemento
normativo de violencia física o moral para el delito de violación
permite, a juicio del creador de la norma, que los sujetos autorregulen
su conducta y la adecuen conforme a las disposiciones que emanan
de la ley penal, en este caso, a la prohibición de ejecutar un acto que
pudiera adecuarse a dicho elemento según el uso convencional del
lenguaje.
En este sentido, la omisión del legislador consistente en no
definir el contenido de la violencia, ya sea física o moral, propio para el
delito de violación, permite presumir que consideró adecuado dejar
que las concepciones sobre la noción en comento fueran
determinadas por el intérprete. Lo anterior, bajo el supuesto de que el
concepto, según la intención que el legislador pretendió darle, permitía
que el gobernado autorregulara su conducta con suficiente claridad
sobre lo que, según el uso común del lenguaje, significa violencia
física o moral.
Así, para que se actualice la violencia física, como medio
específico de comisión de los delitos de violación, es necesario que el
sujeto activo realice un acto o una serie de actos, ya sea a través del
uso de su propia fuerza física, o a través de cualquier otro medio físico
que, aplicado o suministrado al sujeto pasivo, tenga como consecuencia
anular o neutralizar su posible resistencia, ello con la finalidad de
cometer la conducta reprochada.
Lo anterior implica, necesariamente, que el sujeto activo es quien
debe ejercer la violencia física en el pasivo, ya sea por sí o por una
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
tercera persona con la que comparte su propósito delictivo y la misma
debe ser desplegada con el propósito de anular o vencer su
resistencia, ya que sólo en esas condiciones puede afirmarse que
constituyó el medio idóneo para lograr el resultado típico.
De acuerdo con la definición de violencia física establecida,
existen dos posibilidades para que se actualice ésta: 1) que el sujeto
activo haga uso de su propio cuerpo o 2) que haga uso de un medio
físico diverso; ello, a fin de anular o vencer la resistencia u oposición
del sujeto pasivo y pueda concretar la conducta penada.
La materialización del acto por el uso de la propia fuerza física
del sujeto activo se refiere al uso de su cuerpo como elemento que
neutralice la oposición del sujeto pasivo; sobre ello, es importante
acotar que ésta se actualiza cuando la fuerza física es utilizada por el
sujeto activo en la medida necesaria para vencer la resistencia del
sujeto pasivo; ello, con el fin de cometer la conducta reprochada.
Como ejemplo de este tipo de violencia podemos citar los
golpes, empellones y demás actos físicos que, utilizando el cuerpo del
sujeto activo como medio, se ejerce sobre el pasivo a fin de que pueda
ser sometido y llevar a cabo la conducta ilícita.
Ahora bien, el segundo supuesto que actualiza la violencia física
es el relativo al empleo de un medio físico diverso o distinto al propio
cuerpo del sujeto activo que tenga como consecuencia que el sujeto
pasivo no esté en posibilidad de resistirse u oponerse, lo que implica
un sometimiento o anulación de la voluntad del sujeto pasivo.
Sobre este segundo supuesto es necesario realizar las siguientes
precisiones. El acto o actos que realiza el sujeto activo los lleva a
32
CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
cabo mediante el empleo de un medio físico diverso o distinto a su
propio cuerpo; ello, a través del uso de elementos tan diversos como
lo pueden ser un objeto contundente, un mecanismo que imprima una
descarga eléctrica, un agente biológico o químico, etcétera.
Ahora bien, el segundo elemento que encontramos en este
supuesto es el relativo a que el acto o actos realizados por el sujeto
activo tengan como consecuencia que el sujeto pasivo no pueda
oponer resistencia.
Al respecto, es importante tener en cuenta que, de acuerdo con
las características de los medios utilizados, los resultados son
diferentes, esto es, no produce el mismo efecto golpear a una
persona, amarrarla o suministrarle un agente químico o biológico; no
obstante lo anterior, estas conductas para que puedan ser consideradas
constitutivas de la violencia física como medio específico de comisión
en el delito de violación, necesariamente, deben provocar que el sujeto
pasivo no esté en condiciones de repeler la agresión del sujeto activo.
En este sentido, es importante destacar que la imposibilidad de oponer resistencia es una circunstancia de hecho generada por los actos llevados a cabo por el sujeto activo y que es irrelevante que use un mínimo de fuerza toda vez que el resultado que produce es el mismo, por la misma razón es irrelevante que el sujeto pasivo esté conciente de los actos violentos que el sujeto activo está realizando.
Es importante precisar que el estudio precedente se centra en lo
relativo a la violencia física, por ser el tema materia de la presente
contradicción de tesis. Sin embargo, en cuanto a la violencia moral
como medio específico de comisión del delito de violación podemos
33
CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
señalar que consiste en la amenaza o amago que se hace al pasivo de
un mal presente o inmediato que resulta suficiente para vencer su
resistencia. Al respecto deben tenerse en cuenta las circunstancias
concretas en que se realiza la conducta delictiva ya que a partir de las
mismas es como se podrá acreditar la idoneidad del medio utilizado
para la concreción del resultado típico.
IV.c Una vez realizadas las consideraciones anteriores, debemos
analizar la siguiente cuestión: ¿la suministración de un medicamento,
droga, o en general de un agente químico o biológico, sobre un sujeto
pasivo puede actualizar el supuesto de violencia física, como medio
específico en la comisión de los delitos de violación equiparada
previsto en la fracción III del artículo 272 del Código de Defensa Social
del Estado de Puebla y violación contenido en el artículo 296 del
Código Penal del Estado de Durango?
En aras de contestar la pregunta anterior resulta necesario volver
a los supuestos fácticos concomitantes a las resoluciones que están
en pugna en esta contradicción.
Los hechos que acontecieron en los casos cuyas resoluciones
contienden en esta contradicción se refieren a la utilización de un
medicamento o droga que tuvo como consecuencia que el sujeto
pasivo no pudiera resistir u oponerse al sujeto activo, quien se valió de
esta condición para llevar a cabo la conducta reprochable, imposición
de la cópula e introducción de un instrumento distinto al miembro viril
por vía anal o vaginal, respectivamente.
En este contexto, si analizamos la conducta a la luz de la
definición y las consideraciones realizadas en el apartado anterior de
este estudio se concluye que sí actualizan el elemento normativo
34
CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
“violencia física” como medio específico en la comisión del delito de
violación. Esto es, el hecho de suministrar droga, medicamentos o
cualquier agente químico o biológico que neutralice la defensa del
quejoso o le implique que no pueda oponer resistencia, y así lograr
imponer la cópula o introducir cualquier objeto o instrumento distinto al
miembro viril por vía anal o vaginal, sí actualiza el delito de violación
previsto en cada una de las legislaciones que se analizan.
Ahora bien, es importante destacar que la actualización de esta
“violencia física” debe acreditarse plenamente, por lo que tiene que
probarse que el sujeto activo realizó estos actos, esto es, que le
suministró al sujeto pasivo un agente químico o biológico, que éste fue
la causa de la neutralización de la resistencia del sujeto pasivo y que
ello se llevó a cabo a fin de cometer la conducta tipificada, esto es, la
violación en cualquiera de sus modalidades.
Por las razones que se expresan, con fundamento en lo
dispuesto en el artículo 195 de la Ley de Amparo, se sostiene que
debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, los criterios
sustentados por esta Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, al tenor de las tesis redactadas en los
siguientes rubros y textos:
VIOLENCIA FÍSICA COMO MEDIO ESPECÍFICO DE COMISIÓN EN EL DELITO DE VIOLACIÓN. Debe señalarse que al hablar de
violencia física o moral como medio específico de comisión en el delito
de violación se está haciendo referencia a un elemento normativo de
carácter cultural, ya que para comprender su contenido es necesario
realizar una valoración del mismo, en virtud de que el legislador ha
sido omiso en señalar qué debe entenderse. Ahora bien, a partir de la
35
CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
presunción de que el legislador es racional debe entenderse que en el
caso del delito de violación, aquél no quiso emplear una definición
cuyos límites materiales estuvieran definidos por la ley, al considerar
que los gobernados podían adecuar su conducta a las normas
aplicables sin necesidad de acudir a una definición legal previamente
establecida. A partir de lo anterior, es que esta Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que para que se
actualice la violencia física, como medio específico de comisión en el
delito de violación, es necesario que el sujeto activo realice un acto o
una serie de actos, ya sea a través del uso de su propia fuerza física,
o a través de cualquier otro medio físico que, aplicado o suministrado
al sujeto pasivo, tenga como consecuencia anular o neutralizar su
posible resistencia, ello con la finalidad de cometer la conducta
reprochada. Lo anterior implica, necesariamente, que el sujeto activo
es quien debe ejercer la violencia física en el pasivo, ya sea por sí o
por una tercera persona con la que comparte su propósito delictivo y la
misma debe ser desplegada con el propósito de anular o vencer su
resistencia, ya que sólo en esas condiciones puede afirmarse que
constituyó el medio idóneo para lograr el resultado típico. De acuerdo
con lo anterior existen dos posibilidades para que se actualice la
violencia física: 1) que el sujeto activo haga uso de su propio cuerpo o
2) que haga uso de un medio físico diverso; ello, a fin de anular o
vencer la resistencia u oposición del sujeto pasivo y pueda concretar la
conducta penada. Al respecto, es importante tener en cuenta que, de
acuerdo con las características de los medios utilizados, los resultados
son diferentes, esto es, no produce el mismo efecto golpear a una
persona, amarrarla o suministrarle un agente químico o biológico; no
obstante lo anterior, estas conductas para que puedan ser
consideradas constitutivas de la violencia física como medio específico
de comisión en el delito de violación, necesariamente, deben provocar
que el sujeto pasivo no esté en condiciones de repeler la agresión del
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
sujeto activo. En este sentido, es importante destacar que la
imposibilidad de oponer resistencia es una circunstancia de hecho
generada por los actos llevados a cabo por el sujeto activo y que es
irrelevante que use un mínimo de fuerza toda vez que el resultado que
produce es el mismo, por la misma razón es irrelevante que el sujeto
pasivo esté conciente de los actos violentos que el sujeto activo está
realizando.
VIOLENCIA FÍSICA COMO MEDIO ESPECÍFICO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN. SE ACTUALIZA ESTE ELEMENTO NORMATIVO CUANDO EL SUJETO ACTIVO SUMINISTRA UN AGENTE QUÍMICO O BIOLÓGICO (MEDICAMENTO O DROGA) AL PASIVO CON LA FINALIDAD DE ANULAR O VENCER SU RESISTENCIA (LEGISLACIONES DE LOS ESTADOS DE PUEBLA Y DURANGO). Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación ha considerado que para que se actualice la violencia física,
como medio específico de comisión en el delito de violación, es
necesario que el sujeto activo realice un acto o una serie de actos, ya
sea a través del uso de su propia fuerza física, o a través de cualquier
otro medio físico que, aplicado o suministrado al sujeto pasivo, tenga
como consecuencia anular o neutralizar su posible resistencia, ello con
la finalidad de cometer la conducta reprochada. En ese sentido, debe
concluirse que la suministración de un medicamento, droga, o en
general de un agente químico o biológico, sobre un sujeto pasivo
puede actualizar el supuesto de violencia física, como medio
específico en la comisión de los delitos de violación equiparada
previsto en la fracción III del artículo 272 del Código de Defensa Social
del Estado de Puebla, esto es, introducción de cualquier objeto distinto
al miembro viril por vía anal o vaginal; y, violación contenido en el
artículo 296 del Código Penal del Estado de Durango, es decir, la
imposición de la cópula a persona de cualquier sexo. Es importante
37
CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
destacar que la actualización de esta “violencia física” debe
acreditarse plenamente, por lo que tiene que probarse que el sujeto
activo suministró al sujeto pasivo un agente químico o biológico, que
éste fue la causa de la neutralización de la resistencia del sujeto
pasivo y que ello se llevó a cabo a fin de cometer la conducta
tipificada, esto es, la violación en cualquiera de sus modalidades.
Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento en los artículos
107 constitucional, fracción XIII; 195 y 197-A, de la Ley de Amparo; y,
21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación, se resuelve:
PRIMERO.- Sí existe contradicción de tesis entre los criterios
sustentados por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del
Sexto Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, en
términos del considerando cuarto de esta resolución.
SEGUNDO.- Deben prevalecer con carácter de jurisprudencia,
los criterios sustentados por esta Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, en los términos precisados en el último
considerando de esta resolución.
TERCERO.- Dése publicidad a las tesis jurisprudenciales que se
sustentan en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la
Ley de Amparo.
Notifíquese; con testimonio de la presente resolución, y en su
oportunidad archívese el expediente como asunto concluido.
Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, por mayoría de tres votos de los señores Ministros: José
38
CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.
de Jesús Gudiño Pelayo, José Ramón Cossío Díaz (Ponente) y Olga
Sánchez Cordero de García Villegas, en contra de los emitidos por los
señores Ministros Juan N. Silva Meza, quien formulará voto particular y
Presidente Sergio A. Valls Hernández.
Firman el Presidente de la Primera Sala y el Ministro Ponente
con el Secretario de Acuerdos, quien autoriza y da fe.
PRESIDENTE:
MINISTRO SERGIO A. VALLS HERNÁNDEZ.
MINISTRO PONENTE:
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ.
EL SECRETARIO DE ACUERDOSDE LA PRIMERA SALA:
LIC. HERIBERTO PÉREZ REYES.
En términos de lo previsto en los artículos 3° fracción II y 18 fracción II de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.
39
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL SEÑOR MINISTRO JUAN N. SILVA MEZA, EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN PRONUNCIADA POR LA MAYORÍA DE LA PRIMERA SALA DE ESTA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, EN LA CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS, SUSCITADA ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO Y EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO, EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:
No comparto que en el caso se actualice el conflicto de
criterios, pues los sostenidos por los Tribunales Colegiados,
supuestamente en conflicto, si bien analizaron el elemento
“violencia física” como pretendido medio comisivo del delito, a que
se refirieron las causas penales que analizaron, sus resoluciones
provienen de una equívoca aplicación de la ley a los casos
concretos.
Para constatar lo anterior basta analizar los hechos que
motivaron los procesos penales por los que, en un caso se dictó
sentencia condenatoria y en otro se dictó un auto de formal
prisión, donde en forma clara se advierte que no fueron
correctamente encuadradas las conductas consideradas
delictuosas.
En efecto, el error en que incurrieron los Tribunales
Colegiados, consistente en el indebido encuadramiento de las
conductas, a las correspondientes disposiciones típicas, generó el
tema de una posible contradicción de tesis, pues de concretarse a
aplicar adecuadamente los artículos que correspondían a los
casos concretos, no habría habido necesidad de determinar
siquiera si el suministrar un narcótico, sedante o, cualquier agente
CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PSVOTO PARTICULAR
químico o biológico a una persona, actualizaba el elemento
“violencia física”, constitutivo del delito de violación.
Ahora bien, tampoco asiste razón a la mayoría, en que el suministro de un narcótico a los sujetos pasivos de los delitos violación y el equiparable a violación, constituya el elemento –que erróneamente en la sentencia mayoritaria se
ubica como normativo de valoración cultural–, “violencia física”,
como a continuación expondré:
La violencia física no es un elemento normativo de valoración cultural, dado que su existencia no depende de un
sistema de normas sociales, sino que es un elemento
materialmente objetivo de la descripción típica del delito de
violación. Existe en el mundo fáctico, independientemente del
contexto social y es fácilmente percibido por los sentidos. No hay
que valorar, no hay que interpretar ni acudir a normas culturales,
es suficiente apreciarla por los sentidos.
Dicho de otro modo, no es necesario, para determinar la
existencia del elemento violencia física, acudir a lo que la
sociedad conceptúa como tal, sino que el elemento se observará
de los hechos mismos.
Ahora, en los delitos de violación y sus equiparados, el bien jurídico que se protege es el derecho a la libre determinación de
la conducta sexual de las personas, es decir, el derecho a hacer o
dejar de hacer lo que según su naturaleza tiene derecho a
ejecutar o dejar de ejecutar en materia sexual.
2
CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PSVOTO PARTICULAR
Por esta razón, es que las conductas, consistentes en la
cópula o la introducción de instrumento distinto al miembro viril vía
anal o vaginal, en sí mismas, están desprovistas en sí de
relevancia típica, pues sólo adquieren relevancia jurídica penal y, por ende, significación típica, cuando se realizan en detrimento
del consentimiento libre y volitivo y esto es en contra de la libre
determinación, por haberse hecho uso de los medios legalmente
descritos de violencia, sea física o moral o, porque no existe
forma de expresar dicho consentimiento (por las circunstancias
particulares en que se encuentra el pasivo). En otras palabras, lo
que distingue a la violación y sus equiparados, es la contrariedad
o falta de consentimiento para la cópula o el acto sexual, como
consecuencia del uso de la violencia o por el aprovechamiento de
las circunstancias en que se encuentra el pasivo.
Es decir, la ausencia o no del consentimiento es lo que
determinará la ilicitud de la conducta, ya sea que éste se
doblegue por el elemento objetivo (y no de valoración cultural)
violencia física o moral, en tanto fuerza, acometimiento, en el
primer caso o intimidación o amenaza, en el segundo caso, o que
dicho consentimiento como expresión de la libertad no tenga valor
alguno o no pueda producirse por las circunstancias particulares
en que se encuentra la víctima.
Me explico, el bien jurídico que se tutela en el delito de
violación y sus equiparados es la libertad sexual, esto es, la libre
determinación de la voluntad respecto de los actos carnales, por
lo que sólo en la medida en que una conducta desacate dicha
voluntad será punible y configurará los delitos en cuestión.
3
CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PSVOTO PARTICULAR
De lo anterior, se sigue que lo importante es determinar si la
conducta sexual atendió o no la voluntad del sujeto pasivo, ya sea
porque contravino su deseo expreso y contrario o, simplemente
porque ni siquiera hubo manifestación de voluntad, en un sentido
o en otro.
Es justo en este momento en que aparece el ilícito, cuando
se lleva a cabo el acto sexual, contra el consentimiento del pasivo
o por ausencia de éste.
Para determinar si hubo o no consentimiento y, por ende
delito que perseguir, se debe acudir, como lo establecen los tipos,
a los medios comisivos del delito o, a las circunstancias especiales en que se encuentra el pasivo, pues estos elementos
son los que anunciarán si hubo consentimiento o no, si éste fue
quebrantado o no, o si únicamente estuvo ausente.
Así las cosas, la violencia física y moral, serán los únicos
medios que las legislaciones, como la de Durango y Puebla,
exigen y aceptan como reveladores de una falta de
consentimiento para llevar a cabo la cópula o la introducción de
instrumento distinto al miembro viril vía anal o vaginal.
Y, como circunstancias específicas que acreditan
asimismo dicha falta de voluntad para la cópula, las propias
legislaciones únicamente exigen y aceptan dos: el que el sujeto
pasivo sea menor de cierta edad (catorce o doce años) o, que se
encuentre en circunstancia tal que le sea imposible resistir la
conducta.
4
CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PSVOTO PARTICULAR
Por ser materia del presente voto sólo me referiré a la
violencia física y no a la moral.
La violencia, forma parte del delito como un medio
específico de comisión, esto es, la tipicidad se produce, no
mediante cualquier realización del resultado típico –cópula–, sino
sólo cuando éste se ha conseguido en la forma específicamente
determinada por la ley y no de otra manera.
Por ende, la violencia física como medio comisivo del
delito, exige que sea ella, y no otro medio, la causa por la que es
posible acceder a la cópula, lo que significa que el sujeto pasivo
es compelido física o materialmente en contra de su voluntad a la
conjunción sexual; por ello, este elemento debe entenderse como
la fuerza física que obliga al sujeto en contra de su ánimo, de ahí
que deba existir la correspondiente resistencia a ser vencida por
dicha fuerza, dado que si a la fuerza no se opone otra fuerza no
podrá ser considerada como tal.
En ese sentido, para que se actualice la violencia física debe
existir la correspondiente resistencia y no una “posible
resistencia”, como se sostiene en la sentencia de la que disiento,
y esto es lo que caracterizará a la violencia como medio de
comisión del antisocial: la resistencia a vencer, pues es indicativo
de la falta o quebrantamiento del consentimiento.
Por tanto, por violencia como medio comisivo, sólo ha de
entenderse aquella que en un acometimiento material, doblegue realmente la voluntad del pasivo, en tanto que la violencia no
debe neutralizar la posible resistencia, sino de hecho vencerla,
5
CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PSVOTO PARTICULAR
anularla, superarla; dicho de otro modo, será la fuerza material
desplegada sobre la persona del pasivo, suficiente para imponerle
el acto sexual (cópula o introducción de elemento distinto al viril
vía anal o vaginal) contra su voluntad, manifiesta en actos de
clara oposición.
Siendo así, la violencia física siempre requerirá una resistencia seria, real y continua; tan es así que si del caudal
probatorio se advierte, que en un momento dado del acto, la
pretendida resistencia cedió voluntariamente al acometimiento, el
delito no se actualiza, pues lo que sancionan es, precisamente, el
imponer contra la voluntad de las personas cópula o la
introducción de cualquier elemento vía anal o vaginal.
La resistencia será seria, en cuanto esté exenta de
simulación y refleja de una auténtica voluntad contraria y,
constante, cuando exista hasta el último momento.
Esto no quiere decir, que la voluntad tenga que ser
materialmente anulada y que cuando la víctima, ante el
convencimiento de la inutilidad de seguir oponiendo resistencia y
la oponga débilmente, implique que cedió voluntariamente a su
resistencia, sino que precisamente ante el despliegue de tal
violencia, su voluntad sucumbió a una fuerza superior.
Por lo anterior, se difiere de la resolución en comento y
considero que para que exista violencia física, es necesario que
exista acometimiento material en la intensidad que sea suficiente
para vencer la correspondiente resistencia (seria, real y
constante) opuesta.
6
CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PSVOTO PARTICULAR
Ante lo cual, y dado que se trata de un delito que lesiona el
derecho a decidir el acto sexual voluntariamente, sí es relevante
que el sujeto pasivo esté conciente de los actos violentos que el activo realiza, y se oponga a ellos, pues no se trata de un
ilícito en que el resultado es punible per se, sino bajo ciertas
circunstancias, dadas por la derrota o inexistencia del
consentimiento.
De lo anterior concluyo, que contrario a lo sostenido por la
sentencia de la mayoría, el suministrar a una persona una
substancia que haga imposible su resistencia a la cópula o a la
introducción de elemento distinto al viril vía anal o vaginal, no actualiza la violencia física porque no existe el acometimiento,
ímpetu material, necesario para derrotar la previa resistencia, sino
que se trata de otra circunstancia.
Anteriormente mencioné que son dos las formas en que, las
legislaciones, permiten apreciar que ha habido menoscabo de la
libertad sexual, una por los medios a través de los cuales se
cometen los delitos: violencia física o moral, y otra, por las
circunstancias específicas en que se encuentra el pasivo del
delito, dentro de las cuales existen dos supuestos, que la víctima
sea menor de cierta edad o que se encuentre en circunstancias
tales que le impidan resistir la cópula.
En efecto, el supuesto a estudio, suministro de narcótico que imposibilite al ofendido oponer resistencia, encuadra en la
segunda forma de acreditar que no existió consentimiento para la
cópula –encontrarse en circunstancias que impidan al pasivo
7
CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PSVOTO PARTICULAR
resistir la conducta–, puesto que en este caso no existe la
correspondiente resistencia que es necesaria para acreditar la
violencia física o moral, sino que simplemente el consentimiento
se encuentra ausente, no por haber sido sometido, sino ante la
imposibilidad de manifestarlo; esto es, se actualiza el delito que
se equipara a la violación, consistente en que el pasivo por
cualquier causa no tenga la posibilidad de resistir la imposición de
la cópula, circunstancia que es aprovechada (aunque también
provocada) por el activo, lo cual lesiona de esa manera, es decir,
por el aprovechamiento y sin violencia, la libertad sexual.
El supuesto así descrito es diferente de la violación y se equipara a ésta, únicamente, para efectos de las penas, sin que
sea necesario que se actualice previamente aquélla o sus
elementos, constituyendo así un delito autónomo e independiente.
Por tanto, en el delito que se equipara a la violación,
consistente en realizar cópula con persona que no esté en
posibilidad de resistirse, no se requiere la violencia ni física ni
moral para concretar el ilícito, lo que requiere en este caso el tipo,
no es dicho medio de comisión, sino una circunstancia específica en que se encuentra el sujeto pasivo, cualquiera que
sea y que implique que no tenga la posibilidad de pronunciarse
respecto del aceptar o rechazar la cópula.
En este supuesto, a diferencia de aquéllos en que se
requiere la violencia, no existe una expresión de la voluntad ni
en un sentido o en otro, sino que simplemente está ausente tal
manifestación (que cuando se requiere la violencia se manifiesta
como resistencia) en virtud de ciertas circunstancias que impiden
pronunciarlo, como lo es el suministro de narcótico al pasivo.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PSVOTO PARTICULAR
Por ello, estimo que la violencia física es un elemento
objetivo y, que en los delitos de violación y sus equiparadas no se actualiza cuando el sujeto activo suministra al pasivo una droga, medicamento o substancia que le haga perder el conocimiento y que por ende no pueda oponer resistencia a la agresión, ya que, justamente, lo que caracteriza a la violencia física es que se trata de un medio con el cual se vence la resistencia del sujeto pasivo del delito, de ahí que si no existe la resistencia a vencer no exista la violencia física y, en tal supuesto, el ilícito que se actualiza es el equiparado a la violación cuando el pasivo se encuentra, por cualquier causa, imposibilitado para resistir la conducta.
Las razones anteriores son las que me llevan a disentir de
las consideraciones y el sentido de la sentencia pronunciada el
día veintinueve de octubre de dos mil ocho, por la mayoría de los
Ministros de la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia
de la Nación, en la contradicción de Tesis 57/2008-PS.
MINISTRO JUAN N. SILVA MEZA
SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALALIC. HERIBERTO PÉREZ REYES.
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