Post on 22-Nov-2015
segunda edicin
DERECHOINTERNACIONALPBLICO
JULIO BARBOZA
Barboza, JulioDerecho internacional pblico - Buenos Aires :
Vctor P. de Zavala, 2008.
853 p. ; 23x16 cm.
ISBN 978-950-572-776-6
1. Derecho Internacional Pblico. I. Ttulo
CDD 341
Copyright 1999, by Vctor P. de Zavala S.A.
Copyright 2008, by Vctor P. de Zavala S.A.
Alberti 835, C1223AAG Ciudad de Buenos Aires
Diseo de tapa: Guadalupe de Zavala
Impreso en la Argentina
Queda hecho ei depsito que indica la ley 11.723
ISBN: 978-950-572-776-6
!A Laurita
1t
El Comit Nacional para el seguimiento del programa del Decenio de
las Naciones Unidas para el desarrollo considera que el presente libro,
producido durante dicho Decenio, es una contribucin hecha en su
marco.
Prlogo
\
X .
Escribir, en nuestros das, un libro de enseanza dei derecho interna
cional es una tarea mayscula. El derecho de gentes est en plena ebu
llicin; un grupo considerable de organismos, tanto de las Naciones
Unidas como privados, proponen constantemente cuerpos normativos
que reclaman las crecientes necesidades de la comunidad internacional.
Con esos materiales, los tratados que adoptan las conferencias codificadoras crean una urdimbre normativa y sobre ella -y a su lado, sobre
otros textos-, la llamada nueva costumbre teje incansable una verdadera tela de araa. La creacin consuetudinaria, que es el mtodo ms
antiguo y tpico de nuestra disciplina, nos sorprende hoy al reconquis
tar el lugar de privilegio que tuvo antes de la ola codificatoria.
Complejidad, dinamismo, cambio, todo eso hace difcil la epopeya
de abarcar el derecho de gentes en un libro de enseanza. Fue as como,
a poco ms de recorrer la mitad del camino, sent la necesidad de acep
tar la ayuda de colaboradores -y verdaderos amigos- que me prestan su
concurso en la ctedra y varios captulos del libro vieron la luz con sus
aportes. Qued con ellos en que la responsabilidad por lo que se publi
ca es ma y por ende, en que me reservaba el derecho de modificar la
base recibida, de forma que mantuviese el estilo general del texto y se
adaptase a mis propias concepciones sobre el derecho internacional y
sobre lo que un libro de enseanza debe ser. Generosamente aceptaron
la propuesta y me complazco ahora en individualizar las contribuciones
hechas. En el captulo 5 (El dlerecho internacional pblico y el derecho
10 Pr l o g o
interno argentino) y en el 16 (Inmunidad de jurisdiccin del Estado y de
sus bienes), Mariano Garca Rubio; en el 13 (El arreglo pacfico de las
controversias) Alberto Vzquez Ramos; en el 15 (Derecho diplomti
co), Juan Manuel Gramajo; en el 20, seccin C (Proteccin internacio
nal del medio ambiente) Soledad Aguilar; en los dos captulos de
derecho del mar (21 y 22), Marta Vigevano; en el Captulo 23 (Organi
zaciones internacionales) Gastn Manes; en el Captulo 26 (Nacionali
dad, extranjera, minoras, asilo, asistencia judicial) Paz Garca Ghirelli
y en el Captulo 27 (Proteccin internacional de los derechos humanos),
Ral Comelli.
Mencin aparte merece el aporte del Embajador Jos Garca Ghire-
lli, en el Captulo 24, referente a la OEA y al iMercosur, puesto que con
l originalmente, hace ya bastantes aos, habamos decidido escribir es
te libro en conjunto. Cuando finalmente tuvo lugar el envin que pro
dujo la obra, su destino diplomtico en Filipinas le impidi dedicarse al
trabajoso menester de escribir. No quiso, sin embargo, estar ausente de
este emprendimiento y me alcanz un texto que, desde luego, no me
atrev a retocar.
A cada uno de ellos Ies agradezco de todo corazn la valiosa coope
racin prestada y el gesto amistoso de su ayuda, que se renueva coti
dianamente en la ctedra universitaria. Tambin quiero agradecer a
Victoria Snchez y un pequeo grupo de jvenes alumnos que en algn
momento de la larga gestacin del libro revisaron parte de las notas.
Espero que la presente contribucin, al facilitar la enseanza de algo
de lo que aprend, salde de alguna manera mi deuda con el sistema edu
cativo argentino, al que debo mi formacin bsica. Ensear y aprender
son el anverso y el reverso de la misma moneda, un ciclo que se com
pleta de generacin en generacin. Ahora me toca esta faz del proceso.
Primera parte: Introduccin y conceptos generales
Captulo 1
El Derecho Internacional Pblico
1. Concepto
Hay muchas definiciones, algunas diferentes de otras slo en mati
ces, del derecho internacional pblico (DIP).1 La ms conocida es la
siguiente:
Conjunto de normas jurdicas que reglan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional-
La introduccin del concepto de comunidad internacional nos
parece acertado, aunque desde luego tambin sera menesteroso de una
definicin, cosa por cierto nada fcil.3
1 Las definiciones podran agruparse en rres categoras:
por sus destinatarios, ya que el DIP es el ordenamiento que regula las relaciones
entre los Estados.
por la sustancia, o sea por e carcter internacional de las relaciones reguladas
por la tcnica de creacin de las normas, esto es, por los procedimientos a travs de
os cuales las normas del derecho positivo son creadas. Eric Suy, Sur la dfinition du
Droit des gens en RGDI, octubre-diciembre 1960, p. 72.
2 Moncayo, Vinuesa y Gutirrez Posse, Derecho internacional pblico, T. I, p. 14,
Buenos Aires, 1987. Esta definicin puede no ser aceptable para escuelas de pensamiento
que conciben ai derecho como algo ms que un conjunto de normas, como la de Carlos
Cossio (Teora egolgica del derecho), la de Goldschmidt, la del realismo jurdico nortea*
mericano, etc.
3 Para un tratamiento exhaustivo del tema de la comunidad internacional, ver la tesis
de Santiago M. Villalpando, Lmergence de la communaut Internationale dans la res-
12 J u l io B a r b o z a
Pero sabemos que comunidad y derecho van siempre juntos, no existe
el uno sin la otra y viceversa, una comunidad lo es en tanto y en cuanto
tenga un derecho que la unifique. Sabemos tambin que el concepto de
comunidad internacional es manejado por los juristas cuando se refie
ren a intereses o a derechos de tipo colectivo, y que ciertos efectos se
producen en el campo de las relaciones internacionales segn el grado en
que la comunidad en cuestin se ve afectada por conductas individuales
o grupales de los Estados. De forma, entonces, que como primera apro
ximacin a nuestro estudio, es importante saber que el derecho de gentes
no emana de una comunidad nacional, sino de la llamada comunidad
internacional formada por los sujetos de ese derecho.
Pastor Ridruejo, siguiendo a Miaja de la Muela, se inclina por una
definicin del DIP que se refiera a las fuentes formales de sus normas.
En efecto, como veremos un poco ms adelante, los procedimientos de
formacin de las normas, o sea sus fuentes formales certifican la perte
nencia de dichas normas a un determinado orden jurdico.4
As, una ley creada de acuerdo con el procedimiento que establece la Constitucin argentina, o sea emanada del Congreso de nuestro pas y
promulgada por el Poder Ejecutivo, certificar que las normas que ella
contiene pertenecen al ordenamiento jurdico argentino, del mismo modo que una norma emanada de un tratado o de una costumbre internacional han de pertenecer indudablemente al derecho internacional.
En lo personal, desconfiamos de las definiciones. De todos modos, es
necesaria una primera aproximacin al derecho de gentes, y para ello
cabra decir que cualquier definicin que se ensaye, y se han ensayado
muchas, debera tener en cuenta, en primer lugar el gnero prximo y
luego la diferencia especfica.
El gnero prximo es el derecho, cualesquiera sean las concepciones
que se alberguen sobre el objeto derecho.5 Y la diferencia especfica con
ponsabilit des Etats, presentada a la Universidad de Ginebra como Tesis 659, Ginebra,
2003.
4 Op. cit., pp. 47/48.
5 No vale la pena introducirnos en la remanida cuestin de si el DIP es, en realidad,
un derecho.
E l D e r e c h o I n t e r n a c io n a l P b l ic o 13
el derecho interno surge de varios elementos, aunque principalmente de
uno: que es el derecho de la comunidad internacional, a diferencia del
derecho interno que lo es de una comunidad nacional. De ah que sus
normas sean creadas por procedimientos propios y bendecidos por
dicha comunidad internacional, o sea a travs de las fuentes propias de
un orden descentralizado (bsicamente costumbres y tratados).
Hay que tener en cuenta tambin que esa comunidad original de Esta
dos que surgi de la paz de Westfalia -como veremos- estaba constituida
exclusivamente por Estados, pero que evolucion dndose instituciones
(las organizaciones internacionales, tambin sujetos) y admitiendo en for
ma limitada al individuo. Y que los Estados continan siendo su princi
pal estamento. A partir de all se tendr una comprensin inicial de la
materia que estamos estudiando, y eso es suficiente.
El derecho internacional suele tambin ser llamado en castellano
derecho de gentes por la estrecha vinculacin que mantuvo, en su ori
gen, con el jus gentium romano (en francs, droit des gens, en alemn
volkrecht). El nombre de derecho internacional le fue puesto por
Jeremy Bentham en el siglo XIX y ha perdurado -no obstante sus defec
tos- hasta nuestros das.6
2. Sujetos
Los sujetos ms importantes del DIP son los Estados soberanos, por
que slo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes. Son tam
bin legiferantes -es decir, crean el derecho internacional a travs de los
tratados y la costumbre- y son al mismo tiempo agentes de ese derecho,
puesto que tienen la facultad de hacerlo cumplir.
Otros sujetos son, como adelantamos, las organizaciones internacio
nales y en ciertos casos los individuos. Las organizaciones internaciona
les tienen capacidad limitada, entre otras cosas, por el objeto de su
creacin, determinado en su estatuto.
6 En efecto, internacional es una alusin a las naciones, trmino que a veces se usa en
la terminologa jurdica anglosajona para referirse a los Estados. Un famoso manual de
Brierly se titula The Law of Nations (El derecho de las nacionesJ.Ya veremos las diferen
cias entre Estado y nacin.
14 J u l io Ba r b o z a
Actan en el plano internacional, aunque carentes de personalidad
hasta el presente, una serie de entidades a las que se designa con la sigla
ONG (organismos no gubernamentales), que son corporaciones o gru
pos transnacionales ad hoc, esto es, para propsitos determinados. Su
importancia en el mundo de las relaciones internacionales es decidida
mente grande: pinsese si no en la influencia que ejercen corporaciones
de defensa del medio ambiente, como la Unin Internacional para la
conservacin de la naturaleza (UICN), o Greenpeace International, o en
el campo de los derechos humanos, Amnesty International, Human
Rights Watch, etc. Segn el Yearbook of International Organizations
(Anuario de organizaciones internacionales) del ao 2000, existan en
el mundo 922 organizaciones internacionales y 9988 ONGs. Si a estas
ltimas se le suman otras entidades asociadas con acuerdos multilatera
les, organizaciones bigubernamentales (como las comisiones mixtas del
tipo de la de Salto Grande, por ejemplo) y otras organizaciones orienta
das internacionalmente, se llegara a la sorprendente cantidad de alre
dedor de 30.000 entidades. Es probable que, con el andar del tiempo,
algunas de estas organizaciones adquieran alguna forma de personali
dad internacional
Respecto a su calidad de legiferantes, por su capacidad plena los
Estados son creadores tambin plenos del DIP, esto es, son los que tie
nen la posibilidad de crear con su conducta las normas consuetudina
rias y las normas que resultan de los tratados en cualquier campo del
derecho de gentes. Las organizaciones internacionales pueden tambin
crear normas jurdicas internacionales en tratados y costumbres, pero
slo dentro de su limitada capacidad.
3. Objeto
El campo del derecho internacional se ha ampliado enormemente
desde su poca clsica, y muy particularmente en el perodo que va des
de la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros das. Tras el estableci
miento del sistema occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia,
se limitaba en forma casi exclusiva a las relaciones interestatales, aun
que el individuo fuera objeto, desde antiguo, de sanciones internaciona
E l D e r e c h o I n t e r n a c io n a l P b l ic o 15
les como en el caso de la piratera. Aparecieron luego las organizaciones
internacionales, en particular desde mediados del siglo XIX en forma de
uniones administrativas y comisiones fluviales.
El derecho de gentes se fue haciendo notablemente ms complejo y
universal. El nmero de Estados aument desde un pequeo ncleo euro
peo hasta comprender todo el planeta y la parte ms notable de ese
aumento se registr en la segunda mitad del siglo XX. El aporte del pro
ceso de descolonizacin al ensanche de la comunidad internacional fue
notable a partir, sobre todo, de 1960 y posteriormente lo fue tambin el
desmembramiento, luego de la cada del muro de Berln, de varios
pases.7
Los organismos internacionales tambin proliferaron rpidamente a
partir de la fundacin de las Naciones Unidas. De ello se da cuenta en
el captulo prximo, al tratarse de la institucionalizacin de la comuni
dad internacional.
Por ltimo, hubo dos factores que contribuyeron ai gran aumento
del objeto del derecho de gentes: uno es el acelerado desarrollo de la
tecnologa, que abri nuevos espacios {como los fondos marinos, o el
espacio ultraterrestre) y posibilit la aparicin de actividades nuevas; el
otro es la gran preocupacin actual por la proteccin del ser humano y
de su medio ambiente. As, se han incorporado vastos mbitos nuevos a
la normativa jurdica internacional: el de la proteccin internacional de
los derechos humanos y el de su pariente prximo, aunque mantengan
entre s las diferencias que se vern, el derecho humanitario, el de la
reglamentacin de los fondos marinos allende las jurisdicciones nacio
nales, el del derecho ambiental.
4. Caractersticas del derecho internacional
El rasgo ms importante del DIP, como orden jurdico que es de una
comunidad descentralizada como la CI, es su propia descentralizacin.
De este rasgo surge la mayora de las caractersticas especiales del dere
cho de gentes, lo que hay que tener siempre presente a medida que se
7 En particular, de la Unin Sovitica y de la antigua Yugoslavia.
16 J u l io Ba r b o z a
avanza en su estudio. Se dice que el derecho internacional es como un
mariscal de campo, que slo puede impartir instrucciones a generales,
que seran los Estados. A su vez, los Estados slo pueden actuar a tra
vs de individuos.
Segn Kelsen, se habla de un orden jurdico centralizado cuando las
normas de este orden son creadas y aplicadas por rganos especiales que
funcionan de acuerdo con el principio de la divisin del trabajo y espe
cialmente cuando las sanciones son ejecutadas por dichos rganos.8
Los rganos de creacin, interpretacin y aplicacin del derecho en
un orden jurdico centralizado son los de los poderes legislativo, ejecuti
vo y judicial. A diferencia con los rdenes jurdicos internos, el DIP
carece de tales rganos centrales que creen sus normas, otros que las
interpreten oficialmente y las apliquen, otros que las hagan cumplir.
Esos rasgos tpicos del derecho de gentes, en particular su descentra
lizacin, hacen que se lo haya comparado con un derecho primitivo,
comparacin que a muchos intemacionalistas les parece agraviante,
pero que no deja de tener asidero al menos formal. Otra aproximacin
est dada por el hecho de tratarse, bsicamente, de un derecho de gru
pos, en el que los individuos juegan un papel escaso o nulo y valen, en
principio, en cuanto miembros del grupo (familia, clan, tribu o nacin).
La responsabilidad vicaria y colectiva son otras caractersticas generali
zadas de nuestra disciplina jurdica. En cuanto a la primera, el Estado
acta a travs de individuos y la conducta de estos individuos se imputa
al Estado, ya sean aquellos sus propios rganos de jure o de facto y
aunque acten sin instrucciones o aun en contra de ellas.
Este es un mecanismo del derecho en general, segn el cual la conducta de un sujeto origina responsabilidad para otro sujeto: el padre es
responsable por los daos causados por sus hijos menores, el patrn por los de sus empleados cuando lo son con ocasin de su trabajo, etc.
Es la responsabilidad indirecta o vicaria.
Lo que estos individuos hacen compromete al grupo, o lo que es lo
mismo, las consecuencias de la conducta de ciertos individuos recaen
8 Principios de derecho internacional pblico, Buenos Aires, 1965, p. 88.
E l D e r e c h o I n t e r n a c io n a l P b l ic o 17
sobre todo el grupo. El grupo es una unidad bsica del sistema, es ms,
es su unidad principal.
En cuanto a la segunda, la responsabilidad es colectiva un poco a cau
sa de la anterior caracterstica, ya que al imputarse la conducta al Esta
do, o sea, a la comunidad nacional, las consecuencias de esa conducta -si
viola una obligacin internacional- las soportan generalmente todos los
miembros de esa comunidad, sean culpables o inocentes, hayan o no
tenido participacin en la conducta que infringi la obligacin interna
cional. Este es tambin un mecanismo caracterstico del derecho primiti
vo, particularmente en la institucin que se llam venganza de la
sangre, segn la cual un grupo afectado por ciertos graves delitos por
algn miembro de otro grupo, poda extender su venganza a un nmero
indefinido de miembros del grupo ofensor. La llamada Ley del Talin
vino a limitar esa responsabilidad en el sentido de que haba que devol
ver el dao recibido, y no ms: ojo por ojo, diente por diente no es
una regla cruel, por el contrario, introdujo en aquel derecho la propor
cionalidad, algo que es muy importante en las sanciones (contramedidas)
del derecho internacional moderno. Ya veremos que la proporcionalidad
juega un papel importante en varios aspectos de la responsabilidad.
A este respecto, menester es advertir que ese rasgo de la responsabili
dad colectiva tambin existe, aunque en un grado mucho menor, en los
derechos internos, y que hay tambin responsabilidad individual en el
derecho internacional, como sucede en los crmenes internacionales, en
particular luego de la Segunda Guerra Mundial en que los juicios de
Nremberg y de Tokio inauguraron una nueva poca del derecho cri
minal internacional en que los individuos son responsables internacio
nalmente de ciertas conductas ofensivas para la comunidad internacional,
aunque acten como rganos del Estado.9 Ya veremos tambin que no
slo en el orden sancionatorio el individuo es elevado al plano interna
cional: la proteccin internacional de los derechos humanos tambin
confiere una medida -por cierto cuidadosamente acotada- a los indivi
duos, que encuentran en el derecho de gentes una proteccin contra sus
propios Estados.
9 En realidad, los llamados crmenes de guerra ya eran objeto de represin desde antes
de Nremberg. No as los crmenes contra la humanidad ni los crmenes contra la paz.
18 J u l io Ba r b o z a
La lejana de una comunidad, no personificada en un Estado como
en la comunidad del derecho interno, fue la causa de que en el derecho
de gentes clsico no se hiciera consciente la existencia de obligaciones
de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto. No se
perciba en la poca clsica la presencia de un orden pblico internacio
nal, como existe en el orden domstico y todo transcurra en un nivel
de reciprocidad en el que el orden comunitario estaba normalmente
ausente. En nuestros das, la comunidad internacional hizo irrupcin y
tras un famoso dictum en la sentencia de la Barcelona Traction, que se
considerar oportunamente, aparecieron a la luz pblica las obligacio
nes erga omnes y con motivo de la Convencin de Viena de derecho de
los tratados, las obligaciones de jus cogens, que son imperativas y que
no pueden ser modificadas aun mediando el consentimiento de los Esta
dos participantes. La responsabilidad criminal de los individuos, trasla
dada en ciertos crmenes hacia la comunidad internacional, es otro
sntoma de la aparicin de un orden pblico internacional.
Veamos ahora cmo las funciones propias de un Estado se trasladan,
de una u otra manera, a la comunidad internacional y a su derecho.
a) Las funciones legislativas: creacin de normas por los tratados y
por la costumbre
Como veremos, las normas jurdicas internacionales se crean a travs
de las fuentes propias del DIP, y principalmente por la costumbre y por
los tratados.
Costumbre y pacto son los modos de creacin tpicos del derecho pri
mitivo, eminentemente descentralizado. En ese sentido, puede decirse que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera decir que es
rudimentario o carente de elaboracin doctrinaria.
Como consecuencia del proceso de institucionalizacin de la comuni
dad internacional, que ha otorgado a sta mayor gravitacin y presencia
en los asuntos internacionales y que ha venido acelerndose luego de las
dos grandes guerras, hay una tendencia a la creacin de normas genera
les a travs de tratados multilaterales, algunos de los cuales comprenden
un gran nmero de Estados. Son los llamados tratados normativos (o,
E l D e r e c h o I n t e r n a c io n a l P b l ic o 19
como solan ser denominados antes, tratados-leyes) que han proliferado
notablemente, sobre todo como resultado del intenso proceso de codifi
cacin del DIP en el marco de las Naciones Unidas.
Estos tratados son, naturalmente, slo vlidos entre las partes con
tratantes, pero suelen adquirir gran generalidad cuando un nmero
importante de Estados -en algunos casos, tambin de organizaciones
internacionales- se incorpora a ellos, hasta cubrir a veces una gran
mayora o la casi totalidad de los miembros de la comunidad interna
cional. Esto ltimo sucedi con algunas de las convenciones codificado
ras, como las de Viena sobre el derecho diplomtico.
Tambin suele ocurrir un fenmeno muy particular al derecho inter
nacional de nuestra poca: pueden ser recogidos, en su totalidad o en
algunas de sus normas, por la prctica de los Estados y transformarse
eventualmente en costumbres internacionales de carcter universal. El
papel de la costumbre, particularmente de la llamada nueva costum
bre, como ya veremos, es un factor notable en la proliferacin de nor
mas internacionales.
La costumbre crea normas generales, a travs de la prctica uniforme observada durante un cierto tiempo y bendecida por la llamada opinio juris,
esto es, la aceptacin generalizada de una prctica internacional como una norma general obligatoria para toda la comunidad internacional.
Ya veremos con ms pormenor el papel que juega la que ha sido lla
mada nueva costumbre internacional10 en la generalizacin de ciertas
normas de tratados y hasta de otros textos emanados de la Asamblea
General de la ONU, que adquieren pronta y general aceptacin de la
CI. Baste por ahora adelantar que, sobre la base de textos como los
mencionados, y gracias a su desarrollo en los foros de las Naciones
Unidas, se ha desarrollado un proceso cuasi - legislativo de creacin
normativa. Un ejemplo impresionante de este proceso fue la III Confe
rencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, ya que sobre la
base de consensos elaborados durante su realizacin muchas de sus
50 Abi-Saab, profesor que fue del Institu des Hautes Etudes Internationales de Gine
bra la ha llamado as en un interesante artculo que comentaremos ms adelante.
20 J u l io B a r b o z a
normas bsicas fueron costumbres internacionales antes mismo de que
sus textos entraran en vigencia a travs del tratado multilateral -la
Convencin de Montego Bay- que las contiene.
b) Las funciones ejecutivas y administrativas
Tocante las funciones ejecutivas, obviamente se distingue el orden
jurdico internacional de los rdenes internos en carecer de un poder
central ejecutivo o administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad
del siglo XIX funciones administrativas a travs de los llamados servi
cios pblicos internacionales creados convencionalmente.
Comenzaron a prestarse estos servicios primero por las llamadas
uniones administrativas como la Unin Telegrfica Internacional creada en 1865, o la Unin Postal Universal de 1878. En 1883 se fund la Unin para la proteccin de la propiedad industrial, complemen
tada en 1884 por la proteccin de la propiedad literaria y artstica y en 1890 surgi la Unin para el transporte internacional por ferrocarril. Las Comisiones fluviales, anexas a los tratados por los cuales se
creaban regmenes para los grandes ros internacionales, son otro ejemplo de rganos que brindan servicios pblicos.
Hoy en da, hay gran cantidad de rganos de la familia de las Nacio
nes Unidas que prestan casi todos los servicios pblicos imaginables en
un Estado, desde la proteccin de la salud pblica (OMS) hasta los de
estudio y previsin del clima (OMM).
En cuanto a las funciones ejecutivas propiamente dichas, la sobera
na de los Estados -reverso de la descentralizacin- las hace difcil.
Algunas funciones de tipo policial tiene el Consejo de Seguridad cuando
acta dentro del Captulo VII de la Carta, pero no alcanzan a configu
rar, ni de lejos, un poder ejecutivo.
c) Las funciones judiciales
Por ltimo, si bien no hay ningn rgano jurisdiccional con compe
tencia obligatoria universal, existen a disposicin de los Estados medios
de solucin pacfica de las controversias internacionales, enumerados
en el artculo 33 de la Carta de la ONU.
E l D e r e c h o I n t e r n a c io n a l P b l ic o 21
Existe un pequeo ncleo de jurisdiccin obligatoria de la Corte
Internacional de Justicia (CIJ), rgano judicial principal de las Naciones
Unidas, en relacin con aquellos Estados que la aceptaron previamente,
ya sea a travs de las Declaraciones de aceptacin del artculo 36 (2) de
su Estatuto, depositadas ante el Secretario General de la ONU, ya por
declaraciones an vigentes -cuando entr en vigor el Estatuto de la
actual Corte- en favor de la antigua Corte Permanente de Justicia Inter
nacional, que se traspasaron a la actual Corte por virtud del inciso 5
del mismo artculo.11
Tambin existe la jurisdiccin obligatoria de la CIJ respecto a los
Estados que la aceptaron en tratados bilaterales o multilaterales. Esta
jurisdiccin puede referirse a las diferencias que pudieran surgir de la
interpretacin o aplicacin de esos mismos instrumentos o bien de tra
tados generales de solucin de controversias internacionales.
Hay otros tribunales internacionales permanentes, como la Corte de las
Comunidades Europeas o las Cortes europea e interamericana de Derechos Humanos, que tienen carcter regional y las dos ltimas jurisdiccin relativa a la proteccin de los derechos humanos fundamentales.
Asimismo, la Convencin de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (CNUDM) cre una Corte de Derecho del Mar, con sede en Ham-
burgo. Para el juzgamiento de individuos por crmenes internacionales, el Consejo de Seguridad de la ONU instituy una Corte Penal Interna
cional para la cx-Yugoslavia con sede en La Haya y otra para Ruanda,
con sede en Arusa. Asimismo, una conferencia codificadora reunida en Roma en junio de 1998 adopt el Estatuto de la Corte penal internacio
nal, en el que se incluye una tipificacin de los crmenes internacionales
de su competencia. Su sede est tambin en La Haya.
Luego, los Estados pueden resolver sus disputas mediante el arbitra
je, que es un mtodo ad-hoc, esto es, en relacin con cada controversia
individual. El mtodo judicial, en cambio, es permanente y tiene un
procedimiento propio. Existe tambin una Corte Permanente de Arbi
traje en La Haya, producto de la Convencin de La Haya de 1899 para
11 Ver Julio Barboza, Traspaso de la jurisdiccin obligatoria de la Corte Permanente
a ia Corte Internacional de Justicia, La Ley, 1961.
22 J u l io B a r b o z a
la Resolucin Pacfica de Disputas, que es fundamentalmente una lista
de rbitros para resolver controversias entre Estados, entre Estados y
entidades privadas, as como entre organizaciones internacionales con
Estados y entidades privadas y un tribunal creado bajo los auspicios del
Banco Mundial, el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferen
cias Relativas a Inversiones) y destinado a resolver controversias entre
Estados y particulares
d) Los Estados como sujetos y como rganos del DIP: la autotutela
de los propios derechos
Como vimos ms arriba, y tambin como efecto de la descentraliza
cin del derecho internacional, el Estado es sujeto al par que creador de
normas jurdicas internacionales. En un orden centralizado, los rga
nos que crean y aplican el orden jurdico, y en particular los rganos
que ejecutan las sanciones, son diferentes y ms o menos independien
tes de los individuos sujetos al orden.12 En cambio, el Estado acta en
el plano del derecho de gentes al mismo tiempo como sujeto de una
norma jurdica y -si no est sometido a una obligacin de solucin de
controversias por terceros- acta tambin como intrprete de los dere
chos que esa misma norma le otorga. Eventualmente, a travs de la lla
mada auto-tutela de los derechos, el Estado es rgano del derecho
internacional para hacerla cumplir.
Aunque el uso de la fuerza armada est actualmente prohibido en el DIP, hay formas permitidas de ejercer otros tipos de coercin, como la
reciprocidad o las represalias, que tienden a obligar al cumplimiento de sus obligaciones al Estado remiso.
En suma, mientras el derecho interno tiene rganos centrales para
las anteriores funciones, el DI tiene rganos que no funcionan de acuer
do con el principio de la divisin del trabajo, rganos descentralizados
que son los Estados mismos.13
12 Kelsen, op. cit., p. 88.
13 ...no hay ninguna razn para limitar el concepto de derecho al orden coercitivo
que constituye el Estado, esto es, a un orden coercitivo relativamente centralizado, de tal
E l D e r e c h o I n t e r n a c io n a l P b l ic o 23
e) Derecho de subordinacin y derecho de coordinacin
Suele decirse tambin que otro rasgo fundamental del orden jurdico
internacional es que es un derecho de coordinacin, aludiendo al
mismo rasgo de descentralizacin antes comentado, a diferencia del
derecho interno, que lo es de subordinacin.
Internamente, se dice, el Estado como poder soberano es superior a
sus sbditos, y establece el ordenamiento de la conducta de estos lti
mos. En cambio, detrs del derecho de gentes no hay autoridad ni
poder soberano alguno: los sujetos son ellos mismos soberanos y estn
entre ellos en un mismo plano.
Esto parece olvidar, sin embargo, el papel de la costumbre en el
orden interno, particularmente en sistemas jurdicos como el anglosa
jn; obviamente donde hay derecho consuetudinario no hay derecho
impuesto por un superior a sus subordinados. Tambin parece olvi
dar que, tanto en el orden interno como en el internacional, existe una
subordinacin de todos, aun del Estado-legislador, al derecho.
5. Derecho internacional general y derecho internacional particular
Se llama derecho internacional general al que conforman las normas
jurdicas internacionales que son vlidas para todos los sujetos de derecho
internacional y es una denominacin que puede aplicarse prcticamente
slo al derecho consuetudinario, ya que es casi imposible que las normas
de un tratado valgan, como tales, para todos los Estados de la comunidad
internacional. Es un derecho de la comunidad internacional entera.
La expresin derecho internacional particular, en cambio, se aplica al
derecho vigente para una comunidad particular, la comunidad creada por
un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral. Sus normas
son vlidas solamente para ciertos Estados: carecen de validez universal.
suerte que solo el derecho de un Estado se tendra como derecho en el verdadero sentido.
Ibid. Kelsen encuentra que lo que realmente importa para categorizar un orden social
como derecho es el monopolio del uso de la fuerza, ya sea este monopolio centralizado
(esto es, slo a cargo de rganos centrales) o descentralizado, donde estar en manos de
rganos descentralizados, esto es, de los Estados actuando como tales rganos, aunque
solamente en los casos prescriptos por el derecho (legtima defensa, por ejemplo}.
24 J u l io Ba r b o z a
Kelsen incluye dos especificaciones respecto a esta nomenclatura. En
relacin con el derecho general, dice que las normas son potencialmente
obligatorias para todos los Estados si se cumplen las condiciones en
las cuales aquellas pueden ser obligatorias.14 Como ejemplo cita el de
un Estado ribereo al mar, que tiene todas las obligaciones y derechos
inherentes a su condicin de tal y que no posee un Estado mediterrneo
pero que automticamente le correspondern si adquiere territorio con
litoral martimo. Y que son vlidas no slo para los Estados, sino para
todos los otros sujetos del derecho de gentes.15
En cuanto al derecho particular, agrega Kelsen que si bien es cierto
que sus normas obligan directamente slo a un cierto nmero de suje
tos del DIP, en cambio indirectamente son vlidas para todos, porque
tales normas pueden constituir una situacin jurdica que, como tal,
deba ser respetada por todos los dems Estados. Todo Estado tiene la
obligacin jurdica de respetar los derechos que los dems Estados hayan adquirido en virtud del derecho internacional. As, por ejemplo, los Esta
dos estn obligados a respetar la integridad territorial de los dems, lo
que significa que los Estados estn obligados a respetar el derecho que algn otro Estado tenga sobre un territorio. La obligacin de ios Estados
de respetar los derechos de los dems Estados, adquiridos en virtud del
derecho internacional es la consecuencia del hecho de que el derecho internacional particular que constituye el derecho adquirido se crea siem
pre sobre la base de una norma del derecho internacional general.16
Las obligaciones de los tratados reconocen su fundamento de validez
en la norma consuetudinaria pacta sunt servanda, como veremos un
poco ms adelante. Por tanto, concluye Kelsen, no existe, en el sentido
absoluto del trmino, un derecho internacional particular. El derecho
internacional es, como todo derecho, un derecho general, aunque la
mayor parte de sus normas tengan el carcter de derecho particular en
el sentido relativo del trmino.17
14 Kelsen, Principios de derecho internacional pblico, Buenos Aires, 1965, p. 162.
15 Id., p. 162.
I Ibid.
57 Id., p. 163.
Captulo 2
La comunidad internacional
1. Desde la organizacin del Estado moderno hasta el Congreso de Vierta
La evolucin de la comunidad internacional tiene un concepto clave:
es su institucionalizacin, su trnsito de lo simple a lo complejo. La que
emerge de Westfalia es una sociedad de Estados meramente yuxtapues
tos, que coexisten juntos sin ninguna forma de superestructura; de ah
se llega hoy a una constelacin de instituciones que de diversas maneras
persiguen el inters comn de la comunidad global o de comunidades
regionales.
a) La comunidad de Estados
Se suele comenzar la historia del derecho de gentes a partir de la paz
de Westfalia de 1648 (Tratados de Munster y de Osnabruck), que puso
fin a la Guerra de treinta aos. Es un punto de partida conveniente,
porque all comienza a generalizarse el sistema de Estados en Europa, y
como vimos antes, el Estado es el factor ms importante en la forma
cin y en la aplicacin del derecho internacional.
El feudalismo -etapa anterior a Westfalia- era una organizacin de
la sociedad basada en la tenencia de la tierra, en que los poderes de un
Estado como los actuales se dispersaban entre diferentes instituciones.
La autoridad civil no era exclusiva o suprema: a su lado, la Iglesia con
el Papa a la cabeza ejerca un poder que a veces incursionaba en la esfe
ra temporal. Esa estructura piramidal del feudalismo culminaba en el
Papa y el Emperador como jefes espiritual y temporal, respectivamente,
de la Cristiandad.
26 J u l io B a r b o z a
Sin embargo, ya algunas entidades territoriales alcanzaron a formarse durante ese perodo. Schwarzenberger sostiene que la mencionada
pirmide feudal casi nunca se realiz plenamente y que dej lugar para las relaciones en un pie de igualdad entre los que eran, a menudo, Estados independientes de hecho. Dice que, an dentro del Imperio, las relaciones entre los prncipes feudales ms poderosos,
caballeros independientes y ciudades libres se regan por reglas indistinguibles, excepto en la forma, de las del derecho internacional y formaban un sistema de derecho cuasi-internacional.1
La consolidacin del poder monrquico en varias de las unidades
territoriales que se formaron al desintegrarse el Imperio Romano por
un lado, y la reforma religiosa por el otro minaron las bases del sistema
feudal, a tal punto que ni el Papa ni el Emperador fueron invitados a la
celebracin de la Paz de Westfalia, a partir de la cual se consolid el sis
tema de Estados soberanos e independientes.
Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napoleni
cas, que en s mismas son otro episodio de la lucha por mantener el
equilibrio poltico, ya que Gran Bretaa se ubica en la coalicin opuesta
a una Francia empeada en ejercer hegemona en Europa. La victoria de
los monarcas aliados se consagra en los Tratados de Pars de 1814 y
1815.
Una nueva etapa empieza con la celebracin del Congreso de Viena
en 1815, en el que se realizar un nuevo gran arreglo territorial y polti
co europeo.
b} El derecho internacional de esta etapa
El derecho internacional como lo conocemos ahora se form en el
seno de la christianitas medioeval y fue, hasta el siglo xix, un orden casi
exclusivamente vigente en el permetro de Europa, al punto que se lo
sola llamar derecho pblico europeo. Slo ms tarde se fue expan
diendo, primero a travs de la independencia norteamericana en 1783 y
luego al incorporar a las antiguas colonias espaolas del resto de Am
1 A Manual of International Lato, Londres, 1960, Cuarta edicin, T. I, p. 4. (Traduc
cin nuestra.)
L a c o m u n id a d in t e r n a c io n a l 27
rica, entre las fechas de 1810y 1821. Con el Tratado de Pars de 1856,
se abri tambin hacia el oriente. Finalmente, tras las dos grandes gue
rras mundiales se universaliz el derecho internacional a travs de la
descolonizacin.
i) La soberana estatal
El principio ms importante que se afirma en este primer perodo,
que continuar algo relativizado hasta nuestros das, es el de la sobera
na del Estado, esto es, que no hay sobre los Estados que componen la
comunidad internacional forma alguna de poder superior. En se ins
pira todo el derecho internacional llamado clsico y, con su naturale
za relativa, tambin el derecho actual.
ti) La igualdad jurdica de los Estados
El principio de la igualdad jurdica de los Estados es corolario de la
soberana estatal. En lugar de la pirmide feudal, la comunidad se achat
-para expresarlo grficamente- a un solo plano de prncipes que no reco
nocan encima de ellos poder alguno y que eran, por ende, iguales entre s.
iii) El equilibrio del poder
Para conservar la pluralidad de Estados soberanos e iguales entre s,
se requiere que ninguno de ellos adquiera hegemona sobre los dems,
porque de esa manera se vuelve en alguna medida a la unidad del Impe
rio con centro en el Estado hegemnico. Es por ello que un tercer prin
cipio, corolario de los dos anteriores, es imprescindible: el equilibrio del
poder. Para ello, los Estados celebraban alianzas cuando alguno adqui
ra, o amenazaba adquirir, una peligrosa preponderancia.
Una expresin jurdica de este concepto es la clusula del Tratado de
Utrecht de 1713, que puso fin a la Guerra de Sucesin Espaola, segn la cual los Borbones espaoles no podan establecer alianzas con los Borbones franceses, puesto que la conjuncin de las dos fami
lias reinantes en tan importantes pases de Europa amenazaba el equi
librio del continente. Inglaterra, vencedora y beneficiara del Tratado,
pone ya de manifiesto su vocacin de fiel de la balanza, papel que
desempe hasta el siglo XX.
iv) Otros desarrollos del derecho de gentes
Los progresos realizados en materia de comunicacin martima per
mitieron ensanchar los lmites de la comunidad europea. En este pero
28 J u l io Ba r b o z a
do se consolid la institucin de la actividad diplomtica, se instituy
el principio de libertad de los mares -que evita toda dominacin unila
teral del mar-, surgieron algunos principios relativos a la adquisicin
de territorios y a la navegacin martima. La guerra era frecuente
entre os monarcas absolutos de la poca, y apareca como un medio
normal y necesario de su poltica: no hubo prohibicin legal de recu
rrir a ella, pero aparecieron algunas reglamentaciones de su conduc
cin, en particular de la guerra martima y en alguna medida tambin
de la neutralidad.2 El equilibrio de poder es garante de la pluralidad,
pero no de la paz.
Luego de que Grocio intentara desterrar de la legalidad a las guerras que no fueran justas, Vattel en el siglo xvm, consecuente con su posicin de que el Estado es el nico que puede interpretar lo que el derecho natural exige de l en cada circunstancia, decide que la justicia de una causa es algo subjetivo. Por ende, los Estados convienen en la prctica que la guerra justa es la que reviste ciertas formas: una guerra
conducida abiertamente y no una guerra clandestina o no declarada.
2. Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial
a) El Directorio europeo
La presencia de un genio militar como Napolen encabezando un
pas de la importancia de Francia haba demostrado la fragilidad del
equilibrio poltico sin otras instituciones que le dieran sustento. Derro
tado aqul, naci del Tratado de Paz de Pars de 1815 y del Congreso
de Viena de ese mismo ao el primer ensayo de organizacin de la
comunidad internacional bajo la gida de las grandes potencias.
El artculo 6 del Tratado de Pars de 1815 establece la intencin de sus
firmantes para el bienestar del mundo en convocar, en pocas
determinadas, ...reuniones consagradas a los grandes intereses comu
nes y al examen de las medidas que, en cada una de esas pocas, fue
2 Vase a este respecto Nguyen Quoc Dinh, Patrick Dailier y Alain Pellet, Droit Inter
national Public, 5a edicin, Pars, 1994, p 48.
L a c o m u n id a d in t e r n a c io n a l 29
ran juzgadas las ms saludables para el reposo y la prosperidad de los pueblos y para el mantenimiento de la paz en Europa.
El cambio es radical, porque significa una relativizacin de la sobe
rana estatal y de la igualdad jurdica de los Estados: la soberana plena
-dentro de su carcter relativo- ahora slo podr valer para las grandes
potencias. Estos rasgos de la comunidad internacional persisten hasta
nuestros das.
Tetrarqua y Pentarqua. La Santa Alianza
El Tratado de Pars dio origen a la Tetrarqua, alianza de Austria,
Gran Bretaa, Prusia y Rusia, que se transform en Pentarqua en el
congreso de Aquisgrn de 1815, cuando la Francia de Luis XVIII adhi
ri al Tratado. Otros congresos de la Alianza fueron los de Troppau,
Leybach y Verona, este ltimo en 1823.
Suele tambin llamarse a este corto perodo el del Directorio euro
peo, que alude precisamente a la direccin ejercida por aquellas poten
cias. Influenciada por la Santa Alianza, tratado que se firm entre
Austria, Prusia y Rusia,3 el Directorio se empe en mantener el princi
pio de legitimidad, o sea el de que en los tronos se sentaran aquellas
personas sealadas por las leyes de sucesin monrquica. Se vali para
ello de la intervencin, que alcanz la dignidad de un principio del
derecho de gentes.
En tal sentido, ejerci presiones: no reconocimiento de regmenes pol
ticos ilegtimos, uso de la fuerza armada, delegado en alguno de sus miembros. El Congreso de Troppau decidi que Austria interviniera
militarmente en el Reino de las Dos Sicilias en 1820 para reponer a
Fernando I y en 1821 el de Laybach la autoriz para dominar la insu
rreccin del Piamonte; a su vez el de Verona deleg en Francia la
3 Estos pases haban firmado, el 26 de septiembre de 1815, el Tratado que se llam
de la Santa Alianza, inspirado por el Zar Alejandro I, y que los comprometa a tomar
como nica gua los preceptos de la Justicia, de la Caridad Cristiana y de la Paz. Todos
los otros soberanos de Europa fueron invitados a unirse a esta Santa Alianza, menos el
Papa y el Sultn. El nico que se neg a hacerlo fue el Prncipe Jorge, Regente de Gran
Bretaa.
30 J u l io B a r b o z a
misin de reponer a Fernando VII en el trono de Madrid, lo que sta cumpli con la expedicin llamada de los cien mil hijos de San Luis.
Desde el principio, sin embargo, Gran Bretaa fue reticente a la
intervencin en los asuntos internos de los Estados. En particular, no
convena a sus intereses comerciales la reconquista de sus antiguas colo
nias por Espaa,4 en lo que coincida con el presidente Monroe y su
declaracin de 1823. En 1825 Canning anunci, en persecucin de esa
poltica, el reconocimiento de las repblicas sudamericanas independi
zadas de Espaa.
b) El Concierto europeo
Las resistencias britnicas terminaron con el Directorio europeo,
pero un sistema ms laxo de gobierno de las potencias continu con el
llamado Concierto europeo, durante el cual fueron convocadas con
ferencias siempre que surga alguna cuestin de particular importancia
en el continente. Las grandes potencias europeas entonces existentes se
arrogaban a veces la representacin de todos, como cuando la Confe
rencia de Londres de 1831 decidi la secesin de Blgica respecto de
Holanda, o cuando se intervino militarmente en Creta en 1897. Otras
veces el grupo de grandes potencias convoc a las medianas o no euro
peas, como se hizo cuando el Congreso de Pars de 1856, tras la guerra
de Crimea, o el de Berln de 1885, donde se fijaron las reglas de la
expansin colonial europea. Pero las grandes potencias conservaron en
todo momento la primaca en cuanto a la convocatoria, la conduccin
y las negociaciones en tales conferencias.
Se sigui utilizando la presin poltica (demostraciones navales, blo
queos pacficos y dems) para imponer las recomendaciones de las potencias. Otro mecanismo: la garanta colectiva de aquellas para
mantener el status creado por un Tratado. Por el Protocolo de Lon
dres de 1830 se extendi esta garanta a Grecia y en 1831 se garantiz la neutralidad de Blgica.5
4 Por temor a que sta reinstalara el monopolio comercial con la metrpoli. Recorde
mos que Gran Bretaa se beneficiaba mucho con la libertad de comercio.
5 Violada por Alemania, uno de los garantes, durante la guerra de 1914/1918.
L a c o m u n id a d in t e r n a c io n a l 31
Evolucin y fin del Concierto europeo
Importantes transformaciones polticas se fueron produciendo en
este nterin. En 1830 una revolucin liberal en Francia hizo subir al tro
no a la Casa de Orlens con Luis Felipe*5 al tiempo que tomaba mpetu
el principio de las nacionalidades. Austria, Prusia y Rusia formaron un
bando con intereses opuestos a los de Gran Bretaa y Francia.
Los movimientos nacionalistas y socialistas hicieron de 1848 un ao
de revoluciones. La de Pars dio nacimiento a la Segunda Repblica, a
cuya Presidencia fue electo Carlos Luis Napolen Bonaparte, sobrino del Emperador, quien poco despus se transform en Emperador bajo el nombre de Napolen III; se produjeron movimientos constituciona-
listas en la Confederacin Germnica, y en Austria el hundimiento poltico de Metternich dio fin a la Santa Alianza.
En 1870 se produjo la unidad italiana alrededor del Piamonte y en
1871 la unidad alemana por obra de Prusia y Bismark.
La guerra de Crimea de 1853 y la franco-prusiana de 1870 enfrenta
ron a grandes potencias entre s y marcaron el principio de la decadencia del Concierto europeo en cuanto significaron la ruptura del consenso mnimo entre ellas que le serva de piso.
Hacia 1880, la segunda oleada colonial en frica motiv la reunin
del Congreso de Berln (1885) en el que se fijaron reglas respecto a la
ocupacin y adquisicin de territorios.
En 1888 nace el sistema interamericano, en cuyo seno fueron toman
do forma nuevos principios del derecho de gentes. El proceso europeo,
por su parte, se fue encaminando hacia la guerra de 1914/18, con el
enfrentamiento de dos bandos (Alemania, Austria y Turqua de un lado,
Francia, Gran Bretaa y Rusia, luego tambin Italia, del otro, ms la tar
da pero decisiva intervencin de los Estados Unidos). El estallido de la
Primera Guerra Mundial signific tambin el fin del Concierto europeo.
6 Hijo del famoso regicida Philippe Egalit, muerto en la guillotina el mismo ao de la ejecucin de Luis XVI.
32 J u l io B a r b o z a
Se produjo al poco tiempo (1917) la revolucin comunista en Rusia y la
aparicin posterior de la Unin Sovitica.
c) El derecho internacional
Hubo desarrollos interesantes del derecho de gentes: una declaracin
del Congreso de Viena sobre libertad de navegacin de los ros interna
cionales, otra contra el trfico de esclavos y posteriormente un conve
nio sobre las jerarquas de las misiones diplomticas y de sus jefes en el
Congreso de Aquisgrn de 1818. En 1856 se produjo en la Conferencia
de Pars la abolicin del corso. En 1864 se celebr en Ginebra un con
venio sobre conduccin de la guerra en el mar.
Lo ms relevante de este perodo fueron las Conferencias de La
Haya de 1899 y 1907, que marcan el principio de la codificacin del
derecho internacional a travs de tratados multilaterales. En la primera,
convocada por el zar Nicols II y que agrup a veintisis Estados, inclu
yendo a Mxico y Siam, hubo convenios sobre la solucin pacfica de
controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y aplicacin del Conve
nio de Ginebra de 1864 a la guerra martima. Asimismo, produjo tres
declaraciones sobre la limitacin de las hostilidades en la guerra.
En la segunda, fruto de la iniciativa de Estados Unidos apoyado por
Rusia, estuvieron representados cuarenta y cuatro Estados y tuvo por
ende carcter universal. Hubo trece convenios y una declaracin sobre
arbitraje obligatorio. Los temas de los acuerdos fueron la guerra terres
tre, la neutralidad y la guerra martima. Se cre el Tribunal Internacio
nal de Presas, lo que dio origen a una posterior conferencia convocada
por Gran Bretaa y que tuvo lugar en Londres, que result en una
declaracin sobre el derecho de la guerra martima.
Los servicios pblicos administrativos
En cuanto a la institucionalizacin de la comunidad internacional, es
de destacar la creacin de las famosas uniones administrativas. En
1865 se cre la Unin Telegrfica Internacional y en 1874 la Unin
Postal Universal. La Unin para la proteccin de la propiedad indus
trial fue creada en 1883 y complementada en 1884 por la proteccin de
la propiedad literaria y artstica y en 1890 surgi la Unin para el
transporte internacional por ferrocarril. En 1907 naci la Oficina Inter
L a c o m u n id a d in t e r n a c io n a l 33
nacional de Salud Pblica. Las Comisiones fluviales, anexas a los trata
dos por los cuales se creaban regmenes para los grandes ros interna
cionales, son otro ejemplo de rganos que brindan servicios pblicos.
Todos ellos funcionaban a travs de una asamblea peridica y de un
secretariado permanente que aseguraba la continuidad de su accin.
Ms an, al desarrollarse la prctica de estas uniones, empezaron a producirse cambios en la textura del derecho internacional tradicio
nal, por ejemplo, la lenta erosin de la regla de la unanimidad para la modificacin de clusulas convencionales.7
3. Desde el fin de la Primera Guerra Mundial hasta nuestros das
a) La Sociedad de Naciones
A la primera conflagracin mundial sigui una importante tentativa de
organizacin internacional a travs de la Sociedad de las Naciones (SN).
i) Antecedente: el Concierto europeo
La estructura de esta institucin no nace ex nihilo: encuentra inspira
cin en el Concierto europeo, que es el antecedente directo del Consejo
de la Sociedad, en la lnea de direccin oligrquica caracterstica de
aquel Concierto. En el Consejo estaban representadas las grandes
potencias vencedoras de la guerra (las potencias aliadas y asociadas)
junto con otras menores, y si bien es cierto que todos los miembros
tenan virtual derecho de veto -pues rega la regla de la unanimidad-
slo los grandes tenan asiento permanente.
La Asamblea, en cambio, signific una apreciable mejora sobre el
conglomerado ms o menos informe de las pequeas potencias que
completaban a veces -como vimos- la asistencia a las conferencias con
vocadas por el Concierto para tratar un inters genera! europeo. Al
tener poderes concurrentes con el Consejo, la Asamblea asumi una
considerable estatura en el sistema.
7 Abdullah El Erian, Historical Development of International Institutions in
Manual of Public International Law, edited by Max Sorcnsen, Saint Martin Press, Nueva
York, 1968, p. 59.
34 J u l io Ba r b o z a
La Sociedad mantuvo la regla de la unanimidad, tradicional prctica
de los cuerpos diplomticos, aunque los artculos 15 (7) y (10) trajeron
excepciones importantes.
El mecanismo de la garanta colectiva del Concierto es conservado y
perfeccionado por el Pacto. En su artculo 10, se dice que
los Estados miembros se comprometen a respetar y mantener contra toda agresin exterior, la integridad territorial y la independencia
poltica presente de los miembros de la Sociedad.
Una evidente mejora sobre su antecedente, que era un rgimen de
factoy es el carcter de jure de la Sociedad, desde que su creacin fue
obra de un tratado multilateral; otro progreso sobre lo anterior fue la
circunstancia de poseer la organizacin una sede permanente en la ciu
dad de Ginebra y una Secretara, de las que careca el Concierto,
cuyos congresos y conferencias se reunan en diferentes ciudades. La
existencia de un Secretariado daba a la Organizacin una deseable con
tinuidad.
ti) Vocacin de universalidad
El Pacto consagr para la Sociedad de Naciones una vocacin de
universalidad. Vocacin porque el principio no tuvo completa ejecu
cin, lo que provoc el retiro de la Argentina. Pero evidentemente la
SN significa una culminacin del crecimiento de la comunidad interna
cional y tiene representatividad de orden prcticamente universal para
su tiempo.
La Argentina asisti a la primera reunin de la Sociedad en 1919,
representada por Honorio Pueyrredn y por Marcelo T. de Alvear,
Canciller el primero del presidente Hiplito Yrigoyen. En esa oportuni
dad, introdujo tres proyectos de reformas al Pacto: uno consistente en
admitir el criterio de universalidad mencionado, o sea que la condicin
de Estado acarreaba automticamente la de miembro de la Sociedad;
otro que procuraba el establecimiento del arbitraje obligatorio y un tercero que admita que los pueblos coloniales tuvieran voz, ya que no voto, en la Asamblea. Obviamente, ninguno de los tres prosper, dada
la composicin misma de la Asamblea, lo que motiv el retiro argentino
para no volver sino en 1932, siendo presidente Marcelo T. de Alvear.
L a c o m u n id a d in t e r n a c io n a l 35
iii) El rgimen de mandatos
La Sociedad tuvo logros importantes. Cre el sistema de mandatos,
bajo el cual coloc a ciertos territorios separados del imperio otomano
y del rgimen colonial de Alemania para ponerlos bajo administracin
de las naciones ms adelantadas. Lo importante de este sistema es
que consideraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de esos
territorios era una misin sagrada de la civilizacin y que las nacio
nes tutoras actuaban bajo un mandato de la Sociedad, no como sobera
nas territoriales y daban cuenta anualmente del estado de sus pupilos.
iv) Proteccin de minoras y refugiados
La SN tambin tuvo a su cargo la proteccin de las minoras nacio
nales, que alcanzaron bajo los tratados de paz y otras declaraciones y
acuerdos, importantes derechos de carcter poltico, religioso, educa
cional y lingstico. Asimismo, la ayuda a los refugiados alcanz desta-
cables niveles y se nombr a un Alto Comisionado para que supervisara
esta tarea.
v) La Corte Permanente de justicia Internacional y la OIT
Dos instituciones creadas por el Pacto e ntimamente relacionadas
con la Sociedad fueron la Corte Permanente de Justicia Internacional y
la Organizacin Internacional del Trabajo. La Corte signific una inno
vacin importante sobre la situacin existente, desde que agreg a los
medios de solucin pacfica de controversias el arreglo judicial. Dems
est destacar su papel como antecedente de la actual CIJ, as como en
lo relativo a la interpretacin y aplicacin del derecho internacional
mientas dur su existencia.
La OIT, por su parte, fue clave en el avance de legislaciones labora
les uniformes que configuraron gran parte del sistema laboral de enton
ces y, siendo autnoma, pudo continuar con su actividad durante la
Segunda Guerra.
vi) Balance de la Sociedad de Naciones
Fueron muchos los fracasos de la SN. Los Estados Unidos, cuyo pre
sidente (Wilson) haba sido el inspirador del Pacto, no ratific el Trata
do de Versalles y por ende no accedi a la Organizacin. Esta sensible
ausencia afect a la Organizacin desde sus orgenes. Alemania y Rusia
fueron al comienzo excluidas, luego ingresaron, para retirarse poste
riormente. Tambin Japn se retir en su momento.
36 J u l io B a r b o z a
Tampoco fue efectivo su sistema de sanciones descentralizadas y libra
das a los miembros, como qued demostrado en 1931 con la cuestin del
Manchukuo, en 1935 con el conflicto de Italia con Etiopa, en 1938 con
el Anchluss de Austria y en 1939 con Checoslovaquia y Albania.
En cuanto al uso legtimo de la fuerza, qued supeditado al someti
miento previo de la cuestin a arbitraje o al Consejo: slo poda emple
arse contra la parte que no hubiera acatado el laudo arbitral o la
resolucin del Consejo. Este sistema fue modificado en la prctica des
de la adopcin y generalizacin del Pacto Kellogg-Briand de 1928, que
prohibi el uso de la fuerza como instrumento de poltica nacional.
La dinmica internacional creada por las Potencias del Eje Roina-
Berln-Tokio fue rpidamente sobrepasando la capacidad de la Socie
dad para manejar situaciones conflictivas y la invasin de Finlandia por
la URSS le asest un golpe del que no se sobrepuso, trabado como esta
ba el conflicto de 1939.
b) Las Naciones Unidas
Al terminar la Segunda Guerra Mundial en 1945 se convoc a la Con
ferencia de San Francisco, donde se aprob la Carta de las Naciones
Unidas, que es el intento ms logrado hasta ahora de organizacin de la
comunidad internacional.
El objetivo primordial de la ONU es el mantenimiento de la paz y de la
seguridad internacionales y la promocin de la cooperacin de todo orden
entre los Estados. Veremos en captulos posteriores, con detenimiento, lo
relativo al sistema de las Naciones Unidas. Baste por ahora decir que su
accin ha sido determinante del impresionante desarrollo del derecho
internacional en nuestros das, como tambin lo veremos oportunamente.
c) La estructuracin de la Comunidad internacional
La estructura de la comunidad internacional es actualmente muy
compleja. Sin pretender ser exhaustivo, conviene referirse en primer tr
mino a los organismos especializados de la ONU, como la FAO (Orga
nizacin de las Naciones Unidas para la Alimentacin y la Agricultura),
la UNESCO (Educacin, ciencia y cultura), la OIT (Organizacin interna
cional del trabajo), la OMS (salud), el UNICEF (Fondo para la infancia),
el FMI (Fondo monetario internacional), el BIRF (Banco internacional
L a c o m u n id a d in t e r n a c io n a l 37
de reconstruccin y fomento, o Banco mundial), la UIT (telecomunica
ciones), la OACI (aviacin civil internacional), la OMM (organizacin
meteorolgica mundial), la UPU (Unin postal universal), la OIEA
(Organismo internacional de energa atmica).
Hay tambin organizaciones que trabajan en estrecha relacin con la
ONU, como la OIR (refugiados), el Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los refugiados, la OMC, o sea la Organizacin Mundial
del Comercio, que reemplaza al GATT (Acuerdo General de Aranceles
y Comercio) pero que es ms amplio porque incluye competencias de
las que careca el GATT,
Adems de esta frondosa familia de la ONU, hay muchas organizacio
nes regionales, como la Organizacin de Estados Americanos, la actual
Unin Europea, la Liga Arabe, la Organizacin de la Unidad Africana o la
ASEAN, de las naciones del sudeste asitico. Existen otras de tipo exclu
sivamente econmico, como el Mercosur, la ALADI, el Pacto Andino, la
ODECA de los Estados centroamericanos, el CARICOM o Mercado
comn del Caribe, el NAFTA (North American Free Trade Area) conoci
do en espaol por su sigla TLC, o Tratado de libre comercio. Tambin
existen, formando una espesa red en la estructura de la comunidad interna
cional, muchos organismos no gubernamentales (ONG) y entidades inter
nacionalmente orientadas, que como se vio en el captulo anterior, actan
en el marco de las relaciones entre Estados y entre stos y las organizacio
nes internacionales, aunque carecen hasta hoy de personalidad jurdica.
Esta espesa red de entidades demuestra claramente el proceso de
estructuracin de la comunidad internacional. Repitiendo lo que diji
mos al principio, el hilo conductor en la historia de la comunidad de
naciones es su creciente institucionalizacin, ya que se pas de una pri
mera etapa de Estados meramente yuxtapuestos a una segunda en que
se ensay un esbozo de gobierno de Europa -y por ende del mundo de
ese entonces- con el Directorio y el Concierto europeos y a una tercera
en que la cooperacin internacional est alcanzando concreciones insti
tucionales considerables.
La comunidad internacional escindida y reunificada
Gran parte de los anteriores logros tuvieron lugar con una comuni
dad de naciones escindida por efectos de la Guerra Fra, que despus de
38 J u l io Ba r b o z a
1945 caus una divisin de la sociedad internacional en bandos ideol
gicos y polticos enfrentados y al borde mismo de la guerra real. Aunque
de fuerte impacto en el derecho internacional, este enfrentamiento no
alcanz a dividirlo, desde que los adversarios ideolgicos y sus aliados
llegaron a algunos importantes entendimientos, como las limitaciones
que se acordaron en materia de desarme, prohibicin parcial de ensayos
nucleares (Tratado de Mosc, 1963), no proliferacin de armas nuclea
res (Tratado de Londres, 1968), limitacin de armas estratgicas (Trata
dos SALT), eliminacin de misiles de corto y mediano alcance (Tratado
de 1987).
En el mismo sentido cabe apuntar la adopcin por la Asamblea
General en 25 de octubre de 1970 de la Declaracin de los principios
de derecho internacional que rigen las relaciones de amistad y coopera
cin entre los Estados, que implicaba la aceptacin por ambos bandos
de la Guerra Fra de una serie de principios universales y fundamentales
del derecho de gentes, y que ser estudiada en pormenor ms adelante.
La existencia de estos principios comunes fue ratificada en el Acta de
Helsinki, al final de la primera reunin de la Conferencia sobre Seguri
dad y Cooperacin en Europa (CSCE), zona que constituy el corazn
de la Guerra Fra, por treinta y cinco Estados firmantes que abarcaban
todos los pases europeos menos Albania, ms los Estados Unidos y
Canad, en el Acta de Helsinki.
A partir de 1989, en que se produce el colapso del bloque comunista
en el mundo, se concluyen varios importantes instrumentos. La Carta de
Pars para la Nueva Europa, firmada tambin en el seno de la CSCE el
21 de noviembre de 1990 pone oficialmente fin a la Guerra Fra, y el voto
afirmativo de la Resolucin 678 del Consejo de Seguridad por la Unin
Sovitica el 28 de noviembre de 1990, que autoriza el empleo de la fuer
za contra Irak por su invasin a Kuwait, marca un largo paso en la nue
va direccin.
El Consejo de Seguridad pareci llamado a desempear, tras ms de
cincuenta aos de demora, el papel que los fundadores de las Naciones
Unidas le haban asignado. Podra decirse que incluso fue ms lejos: las
operaciones de mantenimiento de la paz que se desarrollaron bajo sus
auspicios y que consagraron formas de nation building (reconstruccin
de pases en vas de disolucin, como en Somalia y Hait), aunque posi
L a c o m u n id a d in t e r n a c io n a l 39
bles dentro de una interpretacin constructiva de la Carta, no parecan
haber sido contempladas originalmente. Algunas otras decisiones del
Consejo de Seguridad provocaron debates acerca de su legalidad, como
la creacin de tribunales (antigua Yugoslavia, Ruanda) para juzgar la
comisin de crmenes internacionales. El Tratado de Roma, de julio de
1998 cre una Corte penal internacional cuyo origen convencional est
libre de la crtica que suscitaron los dos tribunales penales creados por
el Consejo.
En todo caso, algunos episodios en que la accin de las Naciones
Unidas encontr graves dificultades, como los de Bosnia o Somalia,
abrieron un comps de espera en la evolucin de estos desarrollos. La
intervencin de los Estados Unidos en el asunto de Kosovo y la amena
za de accin por la OTAN, segn Washington en consecuencia de una
Resolucin del Consejo de Seguridad -de dudosa aplicacin- parece
haber tenido cierto xito, as como la accin de las Naciones Unidas,
amplificada e impulsada tambin por Estados Unidos, pareci contar
con cierta medida de acatamiento, no obstante las peridicas rebelio
nes, por parte de Irak.
Pero subsiguientes desarrollos, como la segunda intervencin de la
OTAN en la crisis yugoslava, que se produjo sin la autorizacin del
Consejo de Seguridad de la ONU y su declaracin con motivo del cin
cuentenario de haber sido creada, en la que declara su intencin de
intervenir en ciertos casos especificados (particularmente por violacin
masiva de los derechos humanos) con o sin el consentimiento de aquel
rgano, causaron un peligroso retroceso al derecho internacional del uso
de la fuerza. Esta situacin se torn an ms complicada cuando el Con
sejo de Seguridad pareci abdicar de sus atribuciones al permitir el desa
rrollo de la campaa militar en Afganistn como una operacin de
legtima defensa colectiva y particularmente cuando la llamada coali
cin de voluntarios (coalition of the willing) invadi Irak contra la
voluntad del Consejo de Seguridad. Por su parte, la doctrina estableci
da por la Nacional Security Strategy (Estrategia de seguridad nacional)
de los Estados Unidos de la guerra preventiva (pre-emptiue), estira
hasta lmites inaceptables una concepcin como la legtima defensa
preventiva, que no goza de unnime aceptacin ni es ubicada correcta
mente por sus partidarios, como veremos, dentro de la legtima defensa.
40 J u l io B a r b o z a
d) El desarrollo del derecho
Sera vano intento sintetizar en pocas palabras el desarrollo del dere
cho de gentes desde el fin de la Segunda Guerra Mundial hasta ahora.
Las Naciones Unidas han promovido una impresionante tarea de codi
ficacin y desarrollo progresivo del derecho internacional, con lo que
han cumplido el mandato del artculo 13, 1, (a) de su Carta. La Comi
sin de derecho internacional (CDI), subsidiaria de la Asamblea Gene
ral y principal rgano codificador, tiene a su lado otros rganos de las
Naciones Unidas que cumplen similar misin,
El derecho que result de este proceso, a partir de 1945, tiene carac
teres que lo separan del llamado derecho internacional clsico, con
sus tpicos rasgos de liberalismo, extrema descentralizacin y carcter
oligocrtico.8
El Derecho internacional clsico era liberal, porque sus normas se preocupaban fundamentalmente de distribuir las competencias entre
los Estados y de regular las relaciones entre ellos. Como ha dicho Friedman, se trataba de la esfera tradicional de las relaciones diplomticas interestatales.9
Notablemente, este derecho clsico autorizaba la guerra y se preocu
paba poco de los pueblos, desde que la dominacin colonial estaba
enteramente legalizada, o de los individuos, desde que no exista la pro
teccin internacional de los derechos humanos.
Era extremadamente descentralizado, por ser la costumbre su expre
sin normativa ms importante y porque la satisfaccin de algunos
intereses comunes se canalizaba por la va de tratados que no establec
an instituciones permanentes.
Por ltimo, el derecho clsico era esencialmente oligocrtico, entre
otras cosas porque su ndole descentralizada y liberal permita a las
grandes potencias ejercer su predominancia sin mayores trabas.10
A nuestro parecer, los anteriores rasgos siguen caracterizando en
alguna medida al actual derecho de gentes, slo que al haberse atenua
8 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 84.9 Id.
10 Id., p. 85.
La c o m u n id a d i n t e r n a c i o n a l 41
do considerablemente configuran un cambio casi cualitativo. No ha
dejado el derecho actual de ser liberal, descentralizado y oligocrtico,
pero lo es mucho menos y en algunos casos se ha revertido la tendencia.
El derecho de la independencia de las naciones est siendo rpidamente
reemplazado por el de la interdependencia. Una nueva y extraordina
ria etapa del derecho de gentes ha comenzado en nuestros das. Asimis
mo, el uso de la fuerza por los Estados ha sido reglamentado, con todas
las incertidumbres y lagunas que conocemos, y prohibida la agresin.
La creciente institucionalizacin de la comunidad internacional, el
carcter ms humanista que caracteriza las creaciones jurdicas actua
les, han precipitado la aparicin de principios protectores del indivi
duo, de las minoras y de los pueblos. Hoy no se acepta la dominacin
colonial, los derechos humanos fundamentales son protegidos interna
cionalmente, y la participacin de todos los Estados en la formacin y
aplicacin de las normas internacionales es ms generalizada y, en tal
sentido, ms democrtica que antes.
La comunidad internacional tiene mayor presencia que en el derecho
clsico e impone ciertos valores e intereses comunitarios: algo semejan
te al orden pblico ha aparecido con las normas de jus cogens que
acept la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados y con las
obligaciones erga omnes declaradas en el famoso dictum del fallo de la
CIJ en el caso de la Barcelona Traction.
Tambin ha habido nueva creacin jurdica en el campo de! derecho
humanitario, en lo relativo a la proteccin de las vctimas de la guerra,
particularmente como consecuencia de las Convenciones de Ginebra de
1949 y de los Protocolos adicionales de 1977, celebrados bajo la gida
del Comit Internacional de la Cruz Roja.
Creemos que es esta mayor presencia de la comunidad internacional
y consecuentemente esta creciente influencia de los intereses comunita
rios, lo que ha promovido el cambio de espritu que insufla el derecho
de gentes actual. En los nuevos mbitos que ha abierto al derecho inter
nacional el adelanto tecnolgico, como los fondos marinos allende las
jurisdicciones nacionales o el espacio ultraterrestre, han surgido princi
pios poco probables antes de 1945: la caracterizacin de los recursos de
la Zona como patrimonio comn de la humanidad (artculo 136 y
siguientes de la Convencin de la ONU sobre derecho del mar), concep
42 J u l io Ba r b o z a
to que se hizo extensivo a los cuerpos celestes en el Tratado de la Luna,
son un ejemplo notable.
En el mismo sentido, cabe apuntar que en el reciente desarrollo del
derecho de proteccin internacional del medio ambiente han surgido
principios igualmente sorprendentes para una ptica clsica: el del
inters comn de la humanidad, aludido en el prembulo de impor
tantes convenciones multilaterales recientes, el de la equidad interge-
neracional o el del desarrollo sustentable que inspiran la conservacin
de los recursos naturales.
Si se comparan algunas de estas convenciones modernas con el Tra
tado de Berln de 1885, por el cual las principales potencias coloniales
fijaron las reglas para su expansin a costa de las sociedades ms dbi
les y atrasadas, como si fuera la cosa ms natural del mundo, se podr
advertir la magnitud del cambio. Cambio que incluye, recientemente,
los desarrollos relativos a la Corte penal internacional y al creciente
juzgamiento y castigo de los crmenes internacionales.
Captulo 3
Fundamento del derecho internacional
1. La validez del derecho internacional
La cuestin del fundamento del derecho internacional es la de su
validez: por qu es vlido el derecho de gentes y por ende, por qu obli
gan sus normas. La pregunta es particularmente delicada tratndose de
un derecho que rige las relaciones de entidades soberanas, como los
Estados.
a) Teoras formalistas
Hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la
forma, ms que en el contenido, del derecho internacional. Dentro de
ellas, los voluntaristas y los normativistas.
i) Los voluntaristas
La premisa fundamental del voluntarismo es que las normas jurdi
cas son producto de la voluntad humana. Las normas de derecho inter
no derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa
la posicin suprema en la sociedad: el Estado.
Entre la forma y la materia, el positivismo voluntarista elige la prime
ra. No retiene sino el aspecto formal del derecho... y considera... que no puede poner en tela de juicio el carcter jurdicamente obligatorio
de una regla regularmente puesta.1
1 Nguyen Quoc Dinh, Patrele Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 99.
44 J u l io B a r b o z a
La voluntad creadora de normas jurdicas debe necesariamente ser
autnoma. Por hiptesis es una voluntad superior y desde el momento
en que la fuerza obligatoria de ese derecho no depende de su contenido,
sino simplemente de que se cumplan los requisitos formales, aquella
voluntad es de autonoma absoluta.2
No es de extraar que las teoras voluntaristas encuentren que el
fundamento de la obligatoriedad del DI es la voluntad del Estado,
influenciadas como estn por una concepcin absoluta de su soberana
exterior, a la que encuentran incompatible con obligaciones impuestas
en forma heternoma por alguna voluntad o instancia superior. Suelen
tambin ser llamadas subjetivistas por cuanto la voluntad del Estado
es un elemento subjetivo.
La autolimitacin de la voluntad (Jellinek}
La primera de las teoras voluntaristas es de Jellinek, que suele ser
designada como de la autolimitacin de la voluntad estatal. Se inspi
ra en Hegel, quien dice que los derechos que tienen los Estados contra
otros derivan de sus voluntades particulares, no de una voluntad
comn constituida en vista de un poder sobre los Estados.3
Jellinek sigue estas aguas y explica que, siendo el Estado soberano,
no puede ser obligado por un poder extrao a s mismo. Por lo tanto, el
derecho internacional pblico no es sino el resultado de una autolimita
cin: El Estado por su propia voluntad se impone a s mismo las obliga
ciones internacionales.
As como un Estado puede autolimitarse en su derecho interno en
relacin con los individuos, as tambin puede hacerlo con respecto
de otros Estados en el plano internacional. Los Estados son libres de
mantener o no relaciones entre ellos si as lo quieren, pero si las man
tienen deben aceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones,
que se convierten por voluntad estatal en normas limitativas de su
voluntad.
Triepel, otro profesor de Berln, lo critica: lo quiera o no Jellinek,
aquellas relaciones entre Estados son necesarias, pues por el slo hecho
2 Ibid.3 La expone en su obra Grundlinien der Philosopbie des Rechts publicada en su terce
ra edicin en Berln, 1854.
F u n d a m e n t o d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l 45
de coexistir, los Estados las mantienen. Por ende, y en tanto y en cuanto
esas relaciones sean necesarias, el derecho internacional tambin lo es.
O sea que estara en la naturaleza de las cosas que un Estado entre
en relaciones con los otros Estados por su mera situacin de coexisten
cia. De all que un aspecto de la crtica de Triepel sea que, por temor a
aceptar un poder superior a los Estados, Jellinek introduce algo que
para un positivista es mucho peor: introduce un fundamento de dere
cho natural.
Otro aspecto de la crtica es que si el fundamento del DI se encuen
tra exclusivamente en la voluntad del Estado, as como ste entr en la
obligacin, as tambin puede salir de ella por su sola voluntad. La
voluntad de hoy puede sustituir a la voluntad de ayer.
Jellinek se haba anticipado a esta crtica, al decir que la voluntad del Estado no habra de variar porque ella est firmemente dirigida a alcanzar los fines que persigue, y la voluntad de los Estados respecto a las relaciones internacionales es la de desarrollarlas. Eso dara estabili
dad a la voluntad estatal. Pero esta defensa preventiva no fue considerada convincente por Triepel.
Resulta de ah la segunda crtica de Triepel: el DI de Jellinek es ms
bien un conjunto de derechos pblicos externos.
Dice Trieppel que es exacto, ciertamente, en el dominio de la tica, que la voluntad pueda someterse a sus propias rdenes, pero que una
limitacin jurdica pueda ser impuesta a un sujeto en relacin con otro
sujeto solamente por su propio mandato interno, lo tengo por una quimera.4
La voluntad comn (Triepel)
El maestro Trieppel no se contenta con criticar; propone su propia
teora tambin voluntarista. Para l, el fundamento del DI es tambin la
voluntad estatal, pero no la individual de un Estado sino la voluntad
comn, la que l llama en alemn la vereinbarung, que define como la
manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un resultado que
4 Droit international et droit interne, p. 76.
46 J u l io B a r b o z a
satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes. No incluye den
tro de este dominio las estipulaciones de tipo sinalagmtico, en las que
la obligacin de una parte se compensa con la contraprestacin de la
otra, porque segn l no hay all una voluntad comn que se exprese
sobre una misma cosas, sino voluntades complementarias.
Habra vereinbarung en los que se llamaron entonces tratados-leyes,
y que ahora se denominan tratados normativos, o sea aquellos que
imponen a sus Estados miembros normas generales.
Como ejemplos de voluntad comn, Trieppel menciona los siguientes: la declaracin del Congreso de Viena sobre libertad de la navegacin
fluvial, las reglas sobre el rango de ios agentes diplomticos, la declaracin de Pars de 1856 sobre derecho del mar, la convencin de Ginebra de 1864 sobre derecho humanitario, la convencin de San
Petersburgo de 1868, que prohbe el empleo de ciertos proyectiles en caso de guerra, las disposiciones del Acta del Congo de 1865 sobre ocupacin de territorios res nullius en frica, las reglas antiesclavistas de Bruselas de 1890, etc.5
Cul es, entonces, el aporte de Triepel a la doctrina voluntarista?
Principalmente lo es su argumento de que si una regla ha sido creada
por voluntad comn, las obligaciones que ella impone no pueden ser
derogadas sino por la misma voluntad comn, que aunque es distinta de
la voluntad individual de los Estados que la formaron, no es una volun
tad completamente ajena a aquellas ni le impone por ende nada que no
se haya impuesto el Estado mismo. En esa voluntad comn encuentra el
Estado la valla a retirarse de sus obligaciones por su sola voluntad.
Por ltimo, se pregunta Triepel si la voluntad comn tiene funda
mento a su vez en otra norma que establezca su capacidad de crear nor
mas jurdicas y concluye en que semejante norma no se puede encontrar
porque ella misma debera ser, a su vez, producto de una voluntad
comn.
El fundamento de la costumbre
Lo anterior rige para los tratados, donde se advierte claramente la
participacin de la voluntad estatal. En cuanto a la costumbre, Triepel
5 Triepel, op. c i t p. 76.
F u n d a m e n t o d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l 47
dice que la voluntad tiene dos modos de expresarse: por actos y por
palabras. La forma ms simple de la voluntad comn es aquella en la
cual los Estados declaran expresamente su voluntad por palabras.
Esos son los tratados internacionales. Pero tambin hay otra forma,
cuando los Estados dan a entender por actos concluyentes, que quie
ren estar ligados por una cierta regla de derecho. As se crea el dere
cho consuetudinario; la costumbre no sera para Triepel sino un
acuerdo tcito.
Comentarios sobre Triepel
El concepto de fundamento en Triepel no puede sustraerse a las crti
cas de todo sistema voluntarista: en primer lugar, por qu es obligato
ria la voluntad comn? l la ubica, como vimos, en la base misma del
orden jurdico, pero segn los normativistas no es ese su lugar. El
acuerdo de voluntades, en todo ordenamiento jurdico, obliga porque
hay una norma de ese mismo ordenamiento que as lo impone. Esa es la
manera de pensar de los juristas: no hay un derecho subjetivo ni una
obligacin sin una norma que la imponga. En el derecho argentino, por
ejemplo, la norma del artculo 1197 del Cdigo Civil es el fundamento
de validez de las obligaciones contractuales para las partes.6 En el dere
cho de gentes, Kelsen nos hace ver que la regla pacta sunt servanda se
cumple y hace cumplir los tratados porque es ella misma una norma
consuetudinaria internacional.
En el campo de la costumbre, tambin Triepel debe comulgar con la
rueda de molino del acuerdo tcito como fundamento de su validez,
tesis hoy da slo sustentada por los voluntaristas y cuya crtica se
expone ms abajo.
ii) Las teoras normativistas
Las teoras normativistas buscan un fundamento al derecho interna
cional que est en consonancia con la forma de pensar de los juristas, y
emplean para ello un razonamiento peculiar a la lgica jurdica: el de
fundar la validez de una norma en una norma superior, y as llegar a
otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el derecho
internacional, llamada por eso mismo norma fundamental.
6 Artculo 1197: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes
una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.
48 J u l io Ba r b o z a
La norma pacta sunt servanda como norma jurdica fundamental
(Anzilotti)
Para el maestro italiano, la norma fundamental es la que se expresa
por el adagio latino pacta sunt servanda, o sea que los pactos deben ser
cumplidos.
Esto es natural en su pensamiento, que basa la fuerza obligatoria de
las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo
expreso en el caso de los tratados y tcito en el de la costumbre.
Para Anzilotti, la observacin de los hechos demuestra la existencia
de un sistema regulador de la sociedad de Estados, que resulta sobre
todo de dos elementos: de fuerzas dirigentes como