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AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES DE COLOMBIA –AMV–
TRIBUNAL DISCIPLINARIO
SALA DE REVISIÓN
RESOLUCIÓN No. 3
Bogotá D.C., diez (10) de marzo de 2016
NÚMERO DE INVESTIGACIÓN: 01 – 2012 – 266
INVESTIGADO: ESTEBAN RAMOS MAYA
RESOLUCIÓN: SEGUNDA INSTANCIA
La Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario, en ejercicio de sus atribuciones legales,
estatutarias y reglamentarias, se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto
por el apoderado del señor Esteban Ramos Maya contra la Resolución No. 9 del 7 de
mayo de 2015, expedida por la Sala de Decisión No. “4”, mediante la cual se impuso
al señor Ramos Maya la sanción de suspensión del mercado de valores por el término
de tres (3) años. La Sala de primera instancia adoptó tal determinación al encontrar
acreditada su responsabilidad por la inobservancia de los artículos 12661 del Código
de Comercio, 31.62 y 36.63 del Reglamento de AMV, así como el artículo 1.5.3.2 de la
Resolución 400 de 1995, subrogado por el Decreto 1121 de 2008 (contenido en el
artículo 7.3.1.124 del Decreto 2555 de 2010).
I. ANTECEDENTES GENERALES DE LA ACTUACIÓN
1. El 6 de diciembre de 2013 AMV, en ejercicio de las facultades establecidas en el
artículo 57 de su Reglamento, solicitó formalmente explicaciones personales5 al señor
Esteban Ramos Maya, en su calidad de funcionario vinculado a Casa de Bolsa S.A.
(en adelante “Casa de Bolsa”) para la época de ocurrencia de los hechos objeto de
investigación6.
1 “Artículo 1266. Límites del mandato y actuaciones. El mandatario no podrá exceder los límites de su encargo.
Los actos cumplidos más allá de dichos límites sólo obligarán al mandatario, salvo que el mandante los ratifique.
El mandatario podrá separarse de las instrucciones, cuando circunstancias desconocidas que no puedan serle
comunicadas al mandante, permitan suponer razonablemente que éste habría dado la aprobación”. 2 “Artículo 36.1 Deberes generales en la actuación de los sujetos de autorregulación. Los sujetos de autorregulación
deben proceder como expertos prudentes y diligentes, actuar con transparencia, honestidad, lealtad, claridad,
precisión, probidad comercial, seriedad, cumplimiento, imparcialidad, idoneidad y profesionalismo, cumpliendo las
obligaciones normativas y contractuales inherentes a la actividad que desarrollan”. 3 “Artículo 36.6 Cultura de cumplimiento y control interno. Las personas naturales vinculadas deben asegurar que las
obligaciones impuestas por la normatividad aplicable a ellas y a los miembros sean observadas (…)”. 4 “Artículo 7.3.1.1.2 (Artículo 1.5.3.2. de la Resolución 400 de 1995, subrogado por el Decreto 1121 de 2008) Deberes
especiales de los intermediarios de valores.
Los intermediarios de valores deberán cumplir con los siguientes deberes especiales:
1. Deber de información. Todo intermediario deberá adoptar políticas y procedimientos para que la información
dirigida a sus clientes o posibles clientes en operaciones de intermediación sea objetiva, oportuna, completa,
imparcial y clara (…)”. 5 Folios 001 a 024, carpeta de actuaciones finales. 6 De acuerdo con lo expuesto en el folio 350 de la carpeta de pruebas original, el señor Esteban Ramos Maya estuvo
vinculado con Casa de Bolsa desde el 3 de julio de 2007 hasta el 27 de septiembre de 2011. Su retiro fue voluntario y
el último cargo que desempeñó allí fue el de Gerente Comercial.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 3 del 10 de marzo de 2016
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2. El 11 de enero de 2013, por intermedio de apoderado, el investigado rindió
oportunamente las explicaciones que le fueron solicitadas7.
3. El 16 de mayo de 2013, el investigado manifestó a AMV su voluntad de iniciar la
negociación de un Acuerdo de Terminación Anticipada8. Tal iniciativa, acogida por
el instructor e instrumentalizada en un proyecto de acuerdo presentado y asignado9
para estudio de la Sala de Decisión “6” del Tribunal Disciplinario de AMV, fue
improbada por dicho estamento el 26 de noviembre de 201310.
4. El 11 de marzo de 2013, el instructor decretó la práctica de pruebas11.
5. El 15 de abril de 2014 AMV formuló el respectivo pliego de cargos12.
6. El 12 de mayo de 2014, dentro del término previsto para ello, la defensa rindió
descargos13.
7. El 6 de abril de 2015 la Secretaría del Tribunal repartió el estudio del caso a la Sala
de Decisión “4”, que decidió mediante la Resolución No. 9 del 7 de mayo de 201514.
8. El 25 de mayo de 2015 la defensa apeló15 la decisión de primera instancia y solicitó,
en el mismo escrito, la celebración de una audiencia ante la Sala de Revisión. AMV
se pronunció frente a tal impugnación mediante memorial del 5 de junio de 201516.
9. El 3 de febrero de 201617 la Secretaría del Tribunal Disciplinario asignó el
conocimiento del caso a la Sala de Revisión.
10. El 9 de marzo se celebró ante la Sala de Revisión la audiencia solicitada por la
defensa. A dicha diligencia también compareció el Instructor.
II. SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN
A juicio de AMV, el señor Esteban Ramos Maya18 incurrió, durante el período
comprendido entre el 15 de junio de 201019 y el 29 de junio de 2011, en las siguientes
conductas:
i. Excedió del mandato conferido por la cliente AAAA y desconoció el deber
de lealtad que le era exigible en el manejo de la cuenta de dicha cliente.
7 Folios 031 a 050, carpeta de actuaciones finales. 8 Folio 087, ibídem. 9 Folios 089 a 091, ibídem. 10 Folio 092 a 093, ibídem. 11 Folios 058 y 059, ibídem. 12 Folios 131 a 204, ibídem. 13 Folios 212 a 230, ibídem. 14 Folios 232 a 236, ibídem. 15 Folios 269 a 287, ibídem. 16 Folios 290 a 294, ibídem. 17 Folios 295 a 300, ibídem. 18 Folio 350, ibídem. 19 Folio 273, ibídem.
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ii. Vulneró del deber especial de información, en tanto que ocultó y suministró
información inexacta, incompleta y poco clara a la cliente AAAA Dicha
conducta también vulneró los deberes de claridad y precisión que le eran
exigibles.
La formulación de tales cargos se sustentó en los siguientes hechos:
2.1. AAAA se vinculó como cliente de Casa de Bolsa el 21 de agosto de 200720, firma
que la perfiló como “cliente inversionista21”. Desde el 3 de enero de 2011, la
inversionista designó a los señores BBBB y CCCC como sus ordenantes autorizados
ante la compañía22.
2.2. El señor Esteban Ramos Maya se encargó del manejo de la cuenta de la
inversionista desde el 15 de junio de 201023.
2.3. El 5 de septiembre de 2011, BBBB remitió a AMV un correo electrónico en el que
manifestó su descontento por el “mal manejo24” que el señor Esteban Ramos Maya
habría dado al portafolio de aquella y las pérdidas que esto le habría ocasionado25.
En concreto, el quejoso comparó el saldo que presentaba el portafolio de la cliente
días antes de que el señor Ramos Maya se hiciera a su cargo (que contabilizó en
$1.023.232.479,95) con el que dicha cuenta registró al momento de la presentación
de la queja (calculado en $330.075.236,10) y planteó un deterioro que habría sido
motivado por la celebración de operaciones que no fueron autorizadas por la
inversionista, ni por él mismo, entre las que mencionó compras y ventas de acciones y
operaciones de reporto pasivas que “nunca se autorizaron ya que éstas requieren de
un contrato anexo que nunca se ha diligenciado26”.
2.4. Mediante contrato de transacción suscrito el 21 de junio de 2012 entre AAAA y
Casa de Bolsa, las partes reconocieron la ocurrencia de múltiples operaciones de
intermediación que “generaron pérdidas27” a la cliente y, en tal sentido, convinieron
“resolver definitivamente todas las diferencias existentes28”.
A su vez, por vía de otra transacción dada el 21 de diciembre de 2012, el señor
Esteban Ramos Maya y Casa de Bolsa acordaron “solucionar en forma definitiva las
diferencias (...) en relación con la presunta responsabilidad y cualquier perjuicio que
se hubiere podido causar derivado de la actuación del señor Ramos Maya en el
ejercicio del manejo del portafolio de AAAA [o] BBBB29”. Producto de este pacto, el
señor Ramos Maya se obligó a pagar a la firma comisionista la suma de
$250.000.000,00.
20 Folio 312, carpeta de pruebas original. 21 Folio 348, ibídem. 22 Folios 339 y 346, ibídem. 23 Folio294, ibídem. 24 Folio 527, ibídem. 25 El señor BBBB instauró la misma queja ante la Superintendencia Financiera de Colombia, entidad que la trasladó por
competencia a AMV el 10 de febrero de 2012, según da cuenta el folio 099 de la carpeta de pruebas original. 26 Folio 527, carpeta de pruebas original. 27 Folios 065 a 068, ibídem. 28 Ibídem. 29 Folio 046, ibídem.
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2.6. El 11 de abril de 2013 AAAA y BBBB manifestaron por escrito a AMV que aquella
fue “resarcida por la firma comisionista (...) respecto de la pérdida de capital del
portafolio30” y, por tal motivo, decidió “retirar la queja interpuesta31”.
2.7. AMV detectó que durante la gestión del señor Esteban Ramos Maya como
encargado del portafolio de AAAA se realizaron 1203 operaciones de intermediación
por cuenta de la inversionista mencionada32 de las que, finalmente, y luego de
ponderar distintas situaciones33 resolvió reprochar al investigado la realización
inconsulta de 60534 operaciones (497 operaciones de compra y venta definitiva y 108
operaciones de reporto) con cargo al portafolio de la inversionista. En criterio del
Instructor, con la celebración de esas operaciones se configuró un exceso de
mandato imputable al señor Ramos Maya, conducta que también implicó la
vulneración del deber de lealtad frente a la cliente.
El ente investigador estimó que durante la gestión del señor Ramos Maya el
patrimonio de AAAA se redujo en $624.706.166,0035, pero reconoció que dicho monto
no provino “exclusivamente de las operaciones celebradas (…) que representaron
una extralimitación del mandato (...) sino del total de operaciones celebradas36” y
que no le “[resultó] posible calcular de manera exacta el monto de pérdida o
utilidad generado por las operaciones realizadas sin orden37”.
2.8. Además, el Instructor coligió que el investigado vulneró el deber especial de
información y los deberes generales de claridad y precisión que le eran exigibles en
relación con el manejo de la cuenta de AAAA. Para ello, AMV revisó 67
conversaciones telefónicas allegadas por Casa de Bolsa a AMV con ocasión de la
investigación y que darían cuenta de que en nueve de estas comunicaciones
telefónicas el señor Ramos Maya omitió “suministrar información relevante a la
cliente38” y le entregó “información inexacta, imprecisa o poco clara39”.
Particularmente, el Instructor consideró que el inculpado suministró a AAAA “datos
inexactos o alejados de las condiciones y resultados reales de las operaciones
celebradas y (...) ocultó a la cliente las pérdidas resultantes de las transacciones
realizadas40”, elementos que calificó como “indispensables para la toma de
decisiones informadas por parte de los clientes41”.
30 Folio 069, carpeta de actuaciones finales 31 Ibídem. 32 Folio 134, ibídem. 33 El Instructor resolvió excluir, en un primer momento, 24 operaciones que no fueron ejecutadas por el investigado
(folio 138, carpeta de actuaciones finales), luego, 266 transacciones respecto de las cuales constató una autorización
impartida debidamente para su realización (folio 138, ibídem) y, finalmente, 308 operaciones de compra y venta de
acciones, que descartó en razón de inconvenientes en los sistemas de grabaciones telefónicas suscitados en Casa de
Bolsa hasta el 30 de noviembre de 2010 y respecto de las cuales no halló ratificación (folio 155, ibídem). 34 Folio 167, carpeta de actuaciones finales. 35 Folio 168, ibídem. 36 Folio 181 ibídem. 37 Ibídem. 38 Folio 146, ibídem. 39 Ibídem. 40 Folio 193, ibídem. 41 Folio 194, ibídem.
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III. SÍNTESIS DE LA DEFENSA DEL INVESTIGADO
3.1. En escrito que refirió como “excepción previa42”, la defensa reclamó la
ocurrencia del fenómeno de la caducidad. En su decir, el artículo 65 del Reglamento
de AMV establece inequívocamente que “[e]n todo caso” la formulación del pliego
de cargos no puede superar el término de un año contado desde el vencimiento del
plazo para la presentación de las explicaciones respectivas. Así, toda vez que
interpretó que la norma en mención no establece excepciones de ningún tipo y
puesto que en el caso concreto dicho plazo fue superado, solicitó la declaración de
“la caducidad de la acción iniciada por [AMV] (...) por no haberse formulado el
respectivo pliego de cargos dentro de la oportunidad establecida en el
reglamento43”.
3.2. Sobre el exceso de mandato que AMV le imputó, argumentó que “nunca se dio
por enterado44” de que AAAA no autorizó a Casa de Bolsa la realización de
operaciones de reporto con cargo a su portafolio y que, en todo caso, la cuenta de
la inversionista registró este tipo de operaciones desde antes de su designación como
encargado de su manejo. Adujo que tal desconocimiento se debió al “desorden
administrativo45” de la firma comisionista que, en su opinión, fue acreditado por
declaraciones de los funcionarios de la compañía ante AMV.
En relación con las operaciones de reporto, se quejó porque el Instructor le reprochó
la totalidad de estos negocios que se ejecutaron mientras el investigado asesoró a la
cliente, sin tener en cuenta presuntas fallas en los sistemas de grabación de la firma
comisionista y con base en las cuales AMV excluyó de censura las operaciones de
compra y venta de acciones celebradas hasta el mes de noviembre de 2010.
Por otro lado, señaló que para aquellas operaciones que no fueron autorizadas de
forma previa por la cliente, contó con su consentimiento informal y posterior.
Específicamente, señaló que convino con ella un “modus operandi46” según el cual
“sin violar norma alguna, (...) las operaciones que se realizaran le fueron notificadas
[luego de su realización] para su visto bueno y conocimiento47”.
Además, se opuso a que AMV lo responsabilizara por el deterioro que sufrió el
portafolio de la referida cliente. En su opinión, el Instructor no tuvo en cuenta que en
el manejo de dicha cuenta también se evidenciaron movimientos debidamente
autorizados, cuyos resultados se derivaron de la voluntad de la cliente o de su
ordenante.
3.3. El representante del señor Ramos Maya reiteró los argumentos alusivos al
desorden administrativo que afectó a Casa de Bolsa y las consecuencias que de ello
se derivaron (ausencia de medios verificables y pérdida de documentación).
También, insistió en que las ratificaciones de las operaciones que AMV halló, aunque
fueron emitidas por la inversionista de manera posterior a la realización de los
negocios, debieron ser tenidas en cuenta por el Instructor como expresiones de la
42 Folio 212, carpeta de actuaciones finales. 43 Folio 216, ibídem. 44 Folio 218, ibídem. 45 Ibídem. 46 Folio 219, ibídem. 47 Ibídem.
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voluntad de la cliente y, por lo tanto, han debido utilizarse como criterio para
descartar el carácter censurable de las operaciones que las tuvieran.
Para la defensa, las grabaciones telefónicas que fundamentaron el cargo relativo al
deber de información no fueron “bien interpretadas48” por el Instructor. En este
sentido, se refirió a nueve comunicaciones que AMV seleccionó como evidencia de
irregularidades y señaló que en cinco de ellas apenas omitió informar con precisión a
la inversionista los datos referentes al monto de utilidades y pérdidas. En dos eventos
más, refirió que las autorizaciones respectivas impartidas por la cliente pudieron
haberse refundido y, frente a los restantes, dijo que otorgó información completa a
la cliente. Advirtió, además, que debido a que las grabaciones contenían apartes
inaudibles no pudieron ser valoradas como evidencias concluyentes en su contra.
Por otro lado, mencionó que Casa de Bolsa tenía la obligación de remitir
regularmente a AAAA las “respectivas papeletas de bolsa y los extractos49” de su
cuenta, sin que la inversionista manifestara alguna inconformidad frente a los
movimientos y cifras reportadas.
Finalmente, en su criterio, las normas aplicables a los agentes del mercado no los
obligan a “dar información de cada operación50” a los clientes.
IV. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
4.1. La Sala de Decisión “4”, se pronunció en primer término respecto de la
“excepción de caducidad” presentada por la defensa. Señaló que “a pesar de que
trascurrió más de un año desde que se venció el término para rendir explicaciones y
la formulación del pliego de cargos51”, la disposición del Reglamento de AMV que
regula esta materia, es decir, el artículo 65 de tal estatuto, debió “interpretarse de
forma armónica y sistemática” con las demás normas de dicho Reglamento, que
contiene “varias disposiciones normativas que suspenden el término del que trata52”
el prenotado artículo 65.
Específicamente, para la Sala de primera instancia el término para la formulación de
pliego de cargos contenido en el artículo 65 del Reglamento de AMV pudo, y en
efecto lo fue, ser suspendido por virtud del artículo 62 ejusdem durante un periodo
máximo de 20 días que tenían por finalidad adelantar la práctica de pruebas. En
similar sentido, dijo, el artículo 71 del mismo cuerpo normativo también admite la
suspensión del proceso disciplinario cuando el investigado solicite acogerse a un
acuerdo de terminación anticipada y hasta que el Tribunal Disciplinario o AMV se
pronuncie, según el caso.
El a quo aplicó las anteriores premisas con un criterio restrictivo a la actuación bajo
estudio y concluyó que, descontando los días en que la actuación disciplinaria
estuvo suspendida, el tiempo trascurrido entre el vencimiento del término para rendir
48 Folio 224, carpeta de actuaciones finales. 49 Folio 227, ibídem. 50 Folio 225, ibídem. 51 Folio 244, ibídem. 52 Ibídem.
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explicaciones y la formulación de cargos fue “menor al año del que trata el artículo
65 del Reglamento de AMV y, por lo tanto (...) los cargos se imputaron
oportunamente, sin que [hubiera] caducado la acción disciplinaria53”.
4.2. La Sala encontró acreditado “que entre el 15 de junio de 2010 y el 29 de junio de
2011 el encartado celebró, por cuenta de AAAA, 605 operaciones bursátiles (...) las
mencionadas operaciones fueron realizadas de forma inconsulta y sin contar con
una orden o autorización impartida válidamente por parte de su cliente o de sus
ordenantes54”.
El panel reparó en el fundamento de la queja interpuesta por el ordenante de AAAA
ante AMV, así como en la ausencia de órdenes regularmente impartidas para las
operaciones censuradas y en los contratos de transacción que la comisionista
contrajo con la inversionista y que el señor Ramos Maya suscribió con aquella.
También descartó el argumento de la defensa, encaminado a validar las
ratificaciones posteriores de su cliente como muestra de su consentimiento
debidamente informado. Al respecto, remitió a la doctrina reiterada del Tribunal
Disciplinario de AMV que rechaza tal situación por ser contraria a la normas del
mercado, que exigen que la voluntad de los clientes se exprese de forma previa y
expresa a la realización de las operaciones de intermediación.
Asimismo, no consideró de recibo las alusiones del investigado a los artículos 1266 y
1270 del Código de Comercio pues, afirmó, la aplicación de dichas normas “sólo
tiene incidencia inter-partes55” en cuanto concierne con la ratificación de las
órdenes.
Por último, la Sala consideró que el señor Ramos Maya, como persona natural
vinculada a Casa de Bolsa, “tenía la obligación legal de asegurar que las órdenes se
otorgaran en estricto cumplimiento de las disposiciones que regulan la materia56”.
4.3. La Sala también tuvo por “plenamente acreditado que el investigado sostuvo
con su cliente, entre otras, nueve (9) conversaciones telefónicas en el periodo
comprendido desde el 24 de agosto de 2010 y el 13 de mayo de 201157”, en las
cuales el investigado suministró información incompleta, inexacta e imprecisa a
AAAA, omitiendo aspectos de enorme relevancia como la generación y el monto de
pérdidas.
4.4. En razón de las anteriores infracciones, el a quo coligió que el señor Ramos Maya
también desconoció el deber general de lealtad que le era exigible.
La Sala de Decisión “4” del Tribunal Disciplinario de AMV, en Resolución No. 9 del 7 de
mayo de 2015, decidió imponer al inculpado la sanción de suspensión del mercado
de valores por el término de tres años.
53 Folio 246, carpeta de actuaciones finales. 54 Folio 248, ibídem. 55 Folio 253, ibídem. 56 Folio 254, ibídem. 57 Folio 255, ibídem.
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V. SÍNTESIS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEFENSA Y DE SU TRASLADO
5.1. El recurso de apelación de la defensa
El 25 de mayo de 2015, la defensa impugnó la decisión de primera instancia. Para
fundamentar su apelación, el apoderado del señor Esteban Ramos Maya recurrió a
los mismos razonamientos que esgrimió en la contestación del pliego de cargos.
5.2. Pronunciamiento de AMV frente a la apelación de la señora Cárdenas Tobón
Tras destacar la similitud de la impugnación con los descargos, el Instructor remitió a
lo resuelto por la Sala de Decisión en primera instancia, especialmente a lo relativo al
rechazo de la “excepción de caducidad” de la acción disciplinaria. Por demás, AMV
reiteró algunos de los argumentos que planteó en etapas procesales previas.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. COMPETENCIA DE LA SALA DE REVISIÓN
De acuerdo con lo establecido en el numeral 1º del artículo 98 del Reglamento de
AMV, es función de la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario resolver los recursos de
apelación interpuestos contra las decisiones de primera instancia. De ello surge
evidente la competencia de esta Sala para pronunciarse de fondo sobre las
impugnaciones presentadas por ambos extremos procesales contra la Resolución No.
9 del 7 de mayo de 2015, expedida por la Sala de Decisión “4” del Tribunal
Disciplinario de AMV.
6.2. PLANTEAMIENTOS DE FONDO
6.2.1. El fenómeno de la caducidad de la acción disciplinaria no es objeto de
discusión en el presente caso – El instructor presentó oportunamente el pliego de
cargos contra el señor Esteban Ramos Maya
6.2.1.1. La caducidad no es predicable respecto de oportunidades procesales
posteriores al inicio de la actuación disciplinaria, como la formulación de cargos
La defensa dedicó gran parte de su apelación (y de su intervención oral en la
audiencia ante la Sala de Revisión) a fundamentar lo que llamó reiteradamente “la
excepción de caducidad de la acción”, argumento que previamente puso de
manifiesto en el memorial de descargos e incluso antes, en escrito separado que
dirigió a AMV durante la etapa de investigación.
Concretamente, el apoderado del investigado advirtió que trascurrió más de 1 año
desde el vencimiento del plazo que tenía para rendir explicaciones, hasta la
formulación del pliego de cargos por parte de AMV.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 3 del 10 de marzo de 2016
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En su criterio, por disposición del artículo 65 del Reglamento de AMV, dicho plazo no
podía ser superado bajo ninguna circunstancia, ni tampoco ser objeto de suspensión
o ampliación. Consideró, pues, que el término con que AMV contaba para la
formulación de cargos era inalterable, que el mismo fue rebasado en la actuación
contra el señor Ramos Maya y que, como resultado, la Sala de Revisión debía
declarar la caducidad de la acción iniciada por el Instructor.
Esta Sala de Revisión no comparte el intento de la defensa de equiparar,
incorrectamente, los conceptos de caducidad de la acción disciplinaria y del plazo
para la formulación del pliego de cargos que el Reglamento de AMV otorga al
Instructor. Como pasa a explicarlo, la caducidad únicamente es predicable respecto
del evento procesal que representa el ejercicio (la activación) del derecho de
acción, esto es, de la actuación que inicia el proceso.
La figura procesal de la caducidad, en efecto, ha sido definida por la Corte
Constitucional como el “plazo perentorio y de orden público fijado por la ley, para el
ejercicio de una acción o un derecho58”. El mismo Tribunal Constitucional también
señaló que “el fenómeno jurídico de la caducidad surge como consecuencia de la
inactividad de los interesados para obtener por los medios jurídicos, la defensa y
protección de los derechos afectados por un acto, hecho, omisión u operación
administrativa, dentro de los términos fijados en la ley59”, e implica “la extinción del
derecho a la acción por la expiración del término fijado en la ley para ejercer la
respectiva acción60”. En cuanto a sus características, la Corte precisó que la
caducidad “es un límite temporal de orden público que no se puede renunciar y que
debe ser declarada por el juez oficiosamente61” (originales sin subrayas).
El Consejo de Estado también se ha referido a la caducidad en el sentido de indicar
que es un “fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término
perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los
actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido
el derecho de acción por parte del interesado62” (original sin subrayas).
Como se advierte, la caducidad es una institución jurídica que alude a la extinción
del derecho de acción por el trascurso del tiempo, esto es, al “fenómeno procesal de
declarar extinguida la acción por no incoarse ante la jurisdicción competente dentro
del término perentorio establecido por el ordenamiento jurídico para ello63”.
Pues bien, en el escenario disciplinario de AMV, la caducidad se refiere al derecho
de acción que la asiste a tal entidad para ejercer su potestad disciplinaria mediante
el inicio del proceso disciplinario, lo que, en los términos del artículo 57 de su
Reglamento, ocurre “mediante el envío al investigado de una solicitud formal de
explicaciones” (original sin subrayas). Así, en el marco de este proceso disciplinario, el
fenómeno extintivo de la caducidad solo tiene la potencialidad de ser aplicado en la
58 Corte Constitucional, sentencia C-227 del 30 de marzo de 2009, Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 59 Corte Constitucional, sentencia C-836 del 20 de noviembre de 2013, Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo. 60 Ibídem. 61 Corte Constitucional, sentencia C-622 de 2004 de 29 de junio de 2004 , Magistrado Ponente Marco Gerardo
Monroy Cabra. 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, subsección A, sentencia del 23 de
septiembre de 2010, 47001-23-31-000-2003-00376-01(1201-08), Consejera Ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez. 63 Corte Constitucional, sentencia T-433 de junio 24 de 1992, Magistrado Ponente Simón Rodríguez Rodríguez.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 3 del 10 de marzo de 2016
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etapa procesal primigenia: la solicitud de explicaciones al investigado. Las demás
fases de la actuación, por ser posteriores, estarán a salvo de este fenómeno aunque
sujetas al transcurrir de otros términos derivados de renuncias, suspensiones,
interrupciones y ampliaciones que el propio Reglamento habilita.
Sin embargo, no está en discusión ahora la oportunidad con la que AMV dio inicio a
esta actuación, con la formulación de la Solicitud Formal de Explicaciones, ejercicio
éste que se surtió además dentro de los tres años posteriores a la ocurrencia de los
hechos, como lo prescribe el referido artículo 57.
El Reglamento de AMV prevé expresamente varias etapas del proceso disciplinario
que tienen el alcance de suspender el curso del proceso, pero cuyo efecto no se
relaciona de ningún modo con la caducidad de la acción disciplinaria. Entre estas
etapas, se encuentran (i) la oportunidad probatoria, cuya trascurso suspende “los
demás términos del proceso”, según lo prevé el artículo 62 del Reglamento y (ii) el
proceso de negociación de los Acuerdos de Terminación Anticipada (ATA) que hace
lo propio desde la solicitud del investigado y hasta que el Tribunal Disciplinario, si es
del caso, se pronuncie sobre ella, como lo prescribe el artículo 71 ejusdem, titulado
“suspensión del proceso”.
Con todo, tales eventos originadores de suspensiones del proceso tienen una
duración limitada. Así, el artículo 62 de dicha norma limita a veinte días hábiles la
suspensión por la práctica de pruebas, mientras que en el caso de la negociación y
evaluación de los ATA, los numerales 2° y 4° del artículo 69 de la misma disposición
indican que estos periodos no pueden tardar más de cuarenta y treinta días hábiles,
respectivamente.
Así, pues, para esta Sala, es claro que una vez iniciado el proceso, incoada la acción
disciplinaria antes de la ocurrencia del fenómeno de la caducidad de la acción, el
Reglamento de AMV prevé expresamente, aunque con efectos limitados en el
tiempo, la interrupción de algunos términos, e incluso, la suspensión del proceso,
como lo prescribe el artículo 71 ibídem mientras se propone, negocia y obtiene un
pronunciamiento del Tribunal frente a los ATA.
Además, esta instancia nota que en el caso bajo estudio AMV no fue tardío u omisivo
en la marcha al abstenerse de formular el pliego de cargos mientras tenía lugar el
trámite de consideración del ATA por parte del Tribunal Disciplinario; por el contrario,
en tanto pendiera un pronunciamiento sobre este documento, el Instructor estaba
imposibilitado para formular el pliego, pues el proceso se encontraba suspendido en
acatamiento a lo dispuesto en el artículo 71 del Reglamento64.
Similar situación enfrentaba el Instructor mientras pendían los 20 días del trámite
probatorio del proceso: en tanto que el artículo 62 del referido Reglamento establece
que en vigencia de esa etapa “los demás términos del proceso se suspenderán”, no
era dable expedir el pliego de cargos.
64 La suspensión del proceso es por demás, una figura viable y admisible en distintos foros judiciales y extrajudiciales.
A manera de ejemplo, valga mencionar que en materia arbitral, según lo prescribe el artículo 11 de la Ley 1563 de
2012, el proceso puede ser suspendido en virtud de distintas situaciones cuya duración, en todos los casos, se
adiciona “[a]l término del proceso”.
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6.2.1.2. El instructor presentó oportunamente el pliego de cargos contra el señor
Esteban Ramos Maya
A continuación la Sala se ocupará de analizar si, conforme a las normas
reglamentarias que rigen la materia, AMV presentó oportunamente el pliego de
cargos contra el investigado. El resultado, se anticipa, es que dicha actuación sí se
presentó dentro del término permitido.
El artículo 65 del Reglamento de AMV regula el asunto así:
Formulación del pliego de cargos. “(…) En todo caso no podrá formularse
pliego de cargos después de transcurrido un año contado a partir del día hábil
siguiente a aquel en que se venza el término que tenga el investigado para
rendir explicaciones” (original sin subrayas).
El plazo de un año para proferir el pliego de cargos, al que alude la norma, puede
impactarse por eventos procesales con efectos suspensivos, tales como la fase
probatoria y la negociación y evaluación de ATA, cuya duración (limitada por el
Reglamento) debe ser descontada del término de duración total de la etapa
procesal. En ese sentido, la expresión “[e]n todo caso no podrá formularse pliego de
cargos después de transcurrido un año (...)”, contenida en el artículo 65 en comento
debe entenderse sujeta a las excepciones propias del descuento de los términos
previstos en el Reglamento para esas específicas actividades de la actuación.
Ahora, bien, en la actuación bajo estudio la Sala observa lo siguiente:
a. El plazo para que el investigado rindiera las explicaciones que AMV le
solicitó se venció el 11 de enero de 2013. El día hábil siguiente a éste fue el 14
de enero de 2013.
b. En los términos de la norma en comento, el plazo para que el Instructor
formulara pliego de cargos se extendió hasta el 14 de enero de 2014, es decir,
un año después del plazo señalado en el numeral anterior.
c. AMV profirió y notificó el pliego de cargos al investigado el 15 de abril de
2014 y el 22 de abril de 2014, respectivamente. Tomando este último evento, la
formulación del pliego de cargos ocurrió 1 año y 68 días hábiles después de
vencido el plazo para rendir explicaciones.
A priori, entonces, la oportunidad prevista en el artículo 65 pareciera ser superada. Sin
embargo, la definición de este asunto supone tener en cuenta otras incidencias
procesales, concretamente suspensiones de términos, que acaecieron con pleno
soporte en normas reglamentarias, como se pasa a explicar:
i. Suspensión derivada de la práctica de pruebas:
El artículo 62 del Reglamento de AMV señala, sobre la duración de la práctica de
pruebas, lo siguiente:
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 3 del 10 de marzo de 2016
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Artículo 62. Reglamento AMV. Oportunidad Probatoria. “(…) Para la práctica
de pruebas se contará con un período máximo de veinte (20) días hábiles
contados a partir del momento en que se decreten. El vencimiento de este
término no afectará la validez de las pruebas practicadas y recaudadas por
fuera del mismo.
Los demás términos del proceso disciplinario se suspenderán durante el
período mencionado en el inciso anterior” (original sin subrayas).
En el caso en estudio se evidencia que:
d. La apertura del periodo probatorio se dio el 11 de marzo de 2013, mientras
que la última prueba practicada se allegó al proceso el 24 de abril de 2013. La
práctica de pruebas duró, pues, 29 días hábiles.
e. No obstante, en aras del debido proceso, el periodo trascurrido debe ser
reducido a su máximo reglamentario, es decir, 20 días hábiles, durante los
cuales se suspendió el proceso.
ii. Suspensión derivada del periodo de negociación del ATA:
Esta suspensión tiene fundamento en el artículo 69 del Reglamento pluricitado, así:
Artículo 69. Procedimiento para la terminación anticipada del proceso. “(…) 2.
El Presidente de AMV o el Vicepresidente de Cumplimiento y Disciplina o el
Gerente de Investigación y Disciplina contarán con un término de cuarenta
(40) días hábiles para evaluar si es posible llegar a un acuerdo. Dicho término
se contará a partir del día hábil siguiente a la radicación de la solicitud del
investigado”.
Los hechos pertinentes del caso se expresan enseguida:
f. La solicitud que el investigado presentó ante AMV para acogerse a un
acuerdo de terminación anticipada (ATA) fue allegada el 16/05/2013. El día
hábil siguiente a éste fue el 17 de mayo de 2013.
g. AMV radicó el proyecto de ATA negociado ante la Secretaría del Tribunal
Disciplinario el 17 de junio de 2013. De tal modo, la duración de la etapa de
negociación se prolongó por 20 días hábiles, que también implicaron una
suspensión de la actuación.
iii. Suspensión derivada del estudio del proyecto de ATA por parte del Tribunal
Disciplinario:
El prenotado artículo 69 también prevé un término de apremio (que no perentorio)
para que el Tribunal estudie el proyecto de ATA, así:
Artículo 69. Procedimiento para la terminación anticipada del proceso. “(…)
para que éste lo ponga en conocimiento de la Sala de Decisión respectiva, la
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cual lo estudiará en un término de treinta (30) días hábiles, contados a partir
del día hábil siguiente a su radicación en el Tribunal Disciplinario y si lo
considera del caso, lo aprobará”.
La Sala constata, en el caso actual, lo siguiente:
h. El proyecto de ATA negociado entre el Instructor y el señor Esteban Ramos
Maya se radicó ante la Secretaría del Tribunal el 17 de junio de 2013.
i. El Tribunal denegó el proyecto de ATA el 26 de noviembre de 2013. Entre el
evento anterior y éste trascurrieron, por ende, 110 días hábiles. Sin embargo,
nuevamente para garantizar el debido proceso del inculpado, para efectos
de la ponderación de las suspensiones será reducido al término de apremio
reglamentario 30 días hábiles.
En suma, el proceso disciplinario se suspendió durante 70 días hábiles (20 días por la
práctica de pruebas, 20 más por la duración de la negociación del ATA y 30 días más
relativos al estudio del ATA por parte del Tribunal). Ahora, aplicando la suspensión de
estos 70 días hábiles al término de 1 año contemplado en el artículo 65 del
Reglamento de AMV, encuentra la Sala que la oportunidad para que el Instructor
profiriera el pliego de cargos en contra del señor Esteban Ramos Maya se extendió
hasta el 24 de abril de 2014.
En consecuencia, toda vez que el Instructor formuló el pliego de cargos al inculpado
el 15 de abril de 2014, que quedó notificado el 22 de abril de 2014, esta Sala de
Revisión concluye que, de acuerdo con la normatividad examinada, la formulación
del pliego de cargos tuvo lugar dentro del término previsto en el artículo 65 del
Reglamento de AMV. Los argumentos esgrimidos por la defensa, por lo tanto, no
prosperarán, pues el término de 1 año contenido en la norma mencionada, no fue
superado.
Por último, la Sala estima necesario referirse a dos pronunciamientos del Tribunal que
fueron mencionados por la defensa y que, según dijo, corroboraban su razonamiento
frente a la ocurrencia de la caducidad.
El primero de estos precedentes es la Resolución No. 15 del 12 de febrero de 2013,
proferida por la Sala de Decisión “1” en el proceso disciplinario de AMV contra el
señor Fredy Fernando López Roa. En palabras de la defensa, en este
pronunciamiento la Sala de Decisión se refirió a la caducidad de la acción
disciplinaria sin hacer referencia alguna a deducciones de “tiempos de pruebas,
evaluaciones o estudios por parte de los funcionarios de investigación de AMV, para
determinar la caducidad o no de la acción65”.
Sin embargo, esta instancia examinó la resolución en mención y evidenció que el
supuesto fáctico y jurídico que la fundamentó se diferencia manifiestamente del que
soporta la actuación en contra del señor Ramos Maya. En aquella oportunidad, la
defensa se basó en normas que regulan el procedimiento disciplinario que adelanta
la Superintendencia Financiera de Colombia, concretamente en el Estatuto Orgánico
65 Folio 214, carpeta de actuaciones finales.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 3 del 10 de marzo de 2016
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del Sistema Financiero, para alegar la caducidad de la acción disciplinaria que AMV
adelantó en su contra. Las consideraciones del Tribunal se dirigieron, entonces, a
descartar la inadecuada remisión del investigado a estas “disposiciones aplicables a
otras jurisdicciones66”, y ello no ameritó un análisis detallado de aspectos puntales del
proceso disciplinario como la interrupción o suspensión plazos, que aquí sí se
examinan.
En segundo lugar, durante la audiencia ante esta Sala de Revisión la defensa
mencionó un fallo contra el señor Juan Pablo Bahamón que, en su entendido,
brindaría claridad sobre la inamovilidad de los plazos establecidos en el Reglamento
de AMV para el ejercicio de las cargas procesales. Esta Sala identificó que su
argumento provenía de la Resolución No. 2 del 18 de marzo de 2015, proferida por la
Sala de Revisión. No obstante, aunque la providencia en comento señala que “[e]l
establecimiento de plazos perentorios para el ejercicio de las cargas procesales no
sólo preserva los principios de seguridad jurídica y de preclusión (...)67”, tal referencia
está inserta en el acápite denominado “[d]e la oportunidad procesal para apelar las
resoluciones proferidas por las Salas de Decisión del Tribunal Disciplinario de AMV68”
que se circunscribe a consideraciones del Tribunal con ocasión de la apelación
extemporánea de quien fuera el sujeto investigado.
Los precedentes mencionados por la defensa no son entonces aplicables en este
caso.
6.2.2. El señor Esteban Ramos Maya excedió el mandato que le fue conferido por
AAAA y, consecuencialmente, quebrantó el deber general de lealtad en el manejo
de su cuenta
6.2.2.1. Aproximación conceptual al exceso del mandato
Empieza la Sala por advertir que las conductas que constituyen trasgresiones a las
reglas del mandato representan la antítesis y la negación misma de las reglas básicas
de funcionamiento y operación del mercado de valores, que presuponen la entrega
de unos recursos para que sean destinados, en exclusiva, a los propósitos y objetivos
instruidos por el cliente.
Ese tipo de infracciones agreden la confianza del inversionista y contraría, per se, un
axioma que resulta elemental, pero a la vez neurálgico para el suceso del mercado:
que los recursos del cliente son intocables salvo, claro está, en aquellos eventos en los
que él mismo autorice su disposición, a través de las distintas manifestaciones
contractuales propias de la actividad de intermediación de valores.
Resulta, pues, indispensable que el cliente decida previamente y exprese
directamente, o mediante un ordenante, su voluntad para la realización de las
operaciones, que para su efectiva ejecución imparta una orden a la sociedad
66 Resolución No. 15 del 12 de febrero de 2013, proferida por la Sala de Decisión “1” del Tribunal Disciplinario de AMV,
página 10. 67 Resolución No. 2 del 18 de marzo de 2015, proferida por la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario de AMV, página
5. 68 ibídem, página 4.
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comisionista de bolsa y que, una vez ésta sea instruida, se concrete. Un proceder
diferente conduce al manejo caprichoso de los recursos del público por parte de
quienes, como ocurre con las sociedades comisionistas de bolsa y sus funcionarios,
tienen la obligación de protegerlos y de conducir, en todo caso, sus negocios en el
mejor interés de la integridad del mercado y de las personas que participan en él, en
particular de sus clientes.
Toda operación que se sustraiga a ese imperativo, conlleva un claro
desconocimiento y desapego a la voluntad contractual del mandante para su
realización, lo que a su vez debe aparejar condignos reproches.
Este Tribunal Disciplinario tiene por establecido69 que el incumplimiento del mandato
por parte del intermediario de valores, puede presentarse “de diversas formas, de
manera que resultan violadas las normas que rigen el mandato (i) bien cuando el
mandatario realice actos no autorizados ni ordenados por el mandante, (ii) ya
porque el mandatario tome la decisión de no ejecutar los actos encargados, con
desconocimiento de las instrucciones impartidas por éste en relación con los mismos”.
Dada la ausencia de discrecionalidad del comisionista para disponer de los recursos
o especies del cliente, éste último siempre deberá contar con la orden específica
para concretar determinada operación, razón por la cual el disponer de los bienes a
su cargo sin que medie previamente dicha instrucción degeneraría en un exceso de
los límites de su encargo.
Por otro lado, este organismo disciplinario ha insistido70 en que el correcto
funcionamiento del mercado no admite el recurso de la “ratificación” posterior que,
cuando se aduzca, debe ser desestimado por la autoridad, pues está en abierta
contradicción con la exigencia de la existencia de una orden previa, expresa,
completa y verificable.
6.2.2.2. El señor Esteban Ramos Maya ejecutó 605 operaciones sin la autorización y
con cargo al portafolio de AAAA
Para esta Sala de Revisión, los fundamentos de la resolución apelada a este respecto
no fueron desvirtuados por la defensa y resultan, por tanto, inobjetables.
En efecto, tanto el Instructor como el fallador de primera instancia concordaron en
afirmar que entre el 10 de junio de 2010 y el 29 de junio de 2011 el señor Esteban
Ramos Maya realizó un total de 605 operaciones de intermediación por cuenta de la
cliente AAAA, sin que las mismas estuvieran soportadas en órdenes previas y expresas
otorgadas por la inversionista o sus ordenantes.
Esta Sala no encuentra reparo alguno a esa evidencia, pues una vez efectuado un
riguroso ejercicio de verificación de las piezas probatorias en las que tanto AMV
como el a quo fundaron sus conclusiones (entre las que sobresalen los medios
verificables allegados por Casa de Bolsa y los correos electrónicos del investigado en
69 Resolución No. 14 del 31 de enero de 2013, expedida por la Sala de Decisión “1” del Tribunal Disciplinario de AMV. 70 Resolución No. 27 del 27 de diciembre de 2013, expedida por la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario de AMV.
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dicha compañía), halla conformidad en la cantidad, fecha de ocurrencia y,
especialmente, la responsabilidad del señor Ramos Maya frente a las operaciones
que se le reprocharon y la consecuente ausencia de pruebas o indicios en contrario.
No debe pasarse por alto, además, que en su impugnación la defensa no aportó
ningún elemento de juicio concreto para desvirtuar esta acusación, ni logró fracturar
la solidez probatoria con que ésta fue construida. En cambio, el defensor concentró
sus esfuerzo en pos de otros razonamientos, tales como i) la existencia de un “modus
operandi” que implicó una especie de autorización general para, en contravía de lo
exigido por las normas del mercado, actuar sin instrucciones previas y específicas, y
obtener una ratificación posterior de las mismas para intentar darles vista de
legalidad; ii) y el desconocimiento de que AAAA no autorizó a Casa de Bolsa la
realización de operaciones de reporto.
Tales justificaciones no son admisibles, pues aunque el inculpado hubiera demostrado
la existencia del “modus operandi” que anunció (lo que nunca probó y, aún más,
contradice el contenido de la queja que el ordenante de su cliente interpuso en su
contra71) lo cierto es que, como quedó reseñado, en el ámbito de la intermediación
de valores, ni las órdenes genéricas ni las ratificaciones son admisibles. Del mismo
modo, si el inculpado desconocía que la inversionista no aceptó participar en
operaciones repo, tal circunstancia no era óbice para que omitiera adquirir el
consentimiento de su cliente con el lleno de los requisitos legales.
Por lo dicho, esta instancia confirmará íntegramente la responsabilidad disciplinaria
del investigado por la trasgresión del artículo 1266 del Código de Comercio, en tanto
que excedió el mandato que le fue otorgado por AAAA.
6.2.2.3. Como consecuencia del exceso del mandato en que incurrió, el señor
Esteban Ramos Maya también contravino el deber general de lealtad en relación con
AAAA
6.2.2.3.1. Aproximación conceptual al deber general de lealtad
En el ámbito de la intermediación de valores las normas de conducta basadas en
principios orientadores de mercado tienen el carácter de normas de derecho
sustancial en aquellos eventos en los cuales, por sí mismos, poseen la idoneidad para
crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas concretas72.
Tales principios, en esencia, recogen las buenas prácticas y mejores estándares para
elevar el profesionalismo del mercado. Se trata pues de normas materiales,
71 En la queja interpuesta por BBBB, ordenante AAAA, se señaló, entre otros, que el señor Ramos Maya “compró y
vendió todo tipo de acciones durante su gestión y con todos estos movimientos la pérdida asciende
aproximadamente a $700 millones por unas transacciones que no fueron autorizadas por mí y como menciono
anteriormente creo que tampoco fueron autorizadas por AAAA, adicionalmente pienso que no se le autorizó al señor
Ramos operación alguna para endeudarse por $600 millones y comprar acciones (repo pasivo)”. Folio 527, carpeta
de pruebas original.
72 La aplicación directa de los principios y su reconocimiento como norma de derecho sustancial, ha sido incluso
reconocida en escenarios jurídicos tan formalistas como el recurso de casación civil. Así, por ejemplo, en sentencia
del 7 de octubre de 2009, con ponencia del magistrado Edgardo Villamil Portilla, esa Alta Corporación admitió que
“(…) los principios, como parte fundamental del ordenamiento jurídico pueden operar y, de hecho, se han admitido
como norma de derecho sustancial cuya violación es susceptible de ser acusada a través del recurso extraordinario
de casación”.
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sustentadas en el fondo en conceptos como la lealtad, la buena fe, la transparencia,
la probidad, el profesionalismo, la seriedad, la idoneidad de los operadores en sus
relaciones con los clientes y otros agentes del mercado, que devienen en normas de
conducta específica y cuyo incumplimiento amerita un reproche disciplinario de la
autoridad de autorregulación.
La posibilidad de formular una censura disciplinaria a un intermediario de valores por
cuenta de su eventual transgresión a normas de conducta basadas en principios
orientadores del mercado se presenta de este modo como un factor diferenciador
de la función disciplinaria del Autorregulador.
La utilización de principios, en su función integradora y creadora del derecho, es
indiscutible. Su aplicación directa como parámetro de las relaciones jurídicas en el
derecho privado también es innegable73 y su utilización en el derecho disciplinario es
impostergable, pues lo cierto es que en este último ámbito no sólo pueden verse
transgredidas reglas positivas, sino que también es factible la infracción a los
fundamentos que a ellas subyacen, ya sea porque dejan de aplicarse, bien porque
se hacen operar indebidamente, o porque se interpretan de manera errónea. Ello es
aún más evidente en terrenos como el del mercado de valores, en los que la
regulación formal no necesariamente anda al mismo ritmo de las realidades del
mercado y, por ello, debe echarse mano de esas reglas materiales que resultan ser el
resultado de la decantación, el consenso74 y el refinamiento de los usos y prácticas de
los negocios entre sus distintos operadores, quienes a su vez, por la práctica
cotidiana, no sólo las identifican, sino que entienden su dimensión, su alcance, su
73 A manera de ejemplo, extendiendo el horizonte de análisis, en el Derecho de los negocios internacionales, los
Principios de UNIDROIT tienen como objeto ser un conjunto de reglas que puedan ser utilizadas con independencia
de los diversos sistemas jurídicos y económicos existentes. La respuesta a la pregunta de cuál puede ser la fuente de
su obligatoriedad se encuentra en la autonomía de la voluntad de las partes (de hecho, en el ámbito del comercio
internacional, bajo dicha autonomía pueden las partes en un contrato escoger a los principios como la “ley del
contrato”). Los principios también aplicarán entonces de manera directa en las relaciones jurídicas. De hecho, como
lo destaca Oviedo Albán en su obra “Aplicaciones de los principios de Unidroit a los contratos comerciales
internacionales”, “(…) varios tribunales internacionales los han encontrado aplicables a los contratos por el simple
hecho de constituir principios generales de los contratos del comercio internacional reconocidos en diversos sistemas
jurídicos del mundo” y lo han hecho sin que haya mediado pacto entre las partes concernidas en la relación jurídica.
Plantea dicho autor la posibilidad de que, incluso, en los tribunales de arbitramento internacionales, puedan los
árbitros acudir a los Principios para fallar conforme a ellos, atendiendo a que no están obligados a basar su decisión
en una ley doméstica particular.
74 Solo para abundar, en el ámbito del Derecho Privado la violación de los principios y deberes generales de
comportamiento posibilita el Derecho de Acción y genera la obligación de reparar los perjuicios cometidos por quien
los incumple, bajo el concepto de culpa in contrahendo.
El principio de la buena fe, por ejemplo, actúa como regla de conducta, que orienta la actuación ideal del sujeto.
Luis Díez-Picazo, citado por Oviedo Albán en su obra “La formación del contrato. Tratos preliminares, oferta,
aceptación” (Editorial Temis, 2008) afirma que “la buena fe es un criterio objetivo que (…) no solo funciona como un
canon hermenéutico, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato (…) En el
artículo 1258 del C.C la buena fe está situada en el mismo plano y equiparada a la ley y a los usos normativos, como
normas dispositivas o supletorias del negocio jurídico”. La buena fe es entonces considerada como un estándar de
comportamiento obligatorio. Los principios orientadores del mercado también participan de esa misma
característica.
De igual modo, Solarte Rodríguez, en su texto “La Buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta”.
(Contratos, Tomo III. Grupo Editorial Ibáñez) expresa que la importancia de la buena fe es hoy en día de tal magnitud
que ella es la base de un Principio General de Derecho, que incluso se ha llegado a calificar por la doctrina como
“supremo” y “absoluto”, con una trascendencia tal que codificaciones de vanguardia como el Código Civil alemán,
han instalado el principio de la buena fe en la cúspide del derecho de las obligaciones. Así mismo, se debe destacar
que los denominados “deberes secundarios de conducta” (inspirados en esencia en los principios generales del
Derecho), son utilizados como ejes del sistema de obligaciones en la regulación de los contratos internacionales y en
los proyectos de armonización legislativa europeos en dicha materia.
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contexto y razón de ser y por ello asumen como necesaria su aplicación y el reproche
a su desatención75.
El Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia, en reconocimiento de esa
realidad, habilita en el artículo 36.1 de su Reglamento la posible imposición de
sanciones disciplinarias, por la desatención de esos principios76 dando lugar,
particularmente, a la eventual sanción derivada de procederes que defrauden los
estándares exigibles de prudencia y diligencia, transparencia, honestidad, lealtad,
claridad, precisión, probidad comercial, seriedad, cumplimiento, imparcialidad,
idoneidad y profesionalismo.
El deber general de lealtad, consagrado en los artículos 7.3.1.1.1 del Decreto 2555 de
2010 y 36.1 del Reglamento de AMV, ha sido definido por el Tribunal Disciplinario de
AMV como la obligación que tienen los intermediarios de obrar simultáneamente de
manera íntegra, franca, fiel y objetiva, con relación a todas las personas que
intervienen de cualquier manera en el mercado.
Igualmente, el Tribunal ha expresado77 que el principio de lealtad es susceptible de
ser objetivado, no sólo por la finalidad perseguida con el mismo, sino por la
obligación de todo aquel que intermedia en el mercado de valores, de conducir los
negocios bajo el cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad y las del
honor y hombría de bien o lo que es lo mismo, bajo la legalidad, verdad y realidad,
constituyéndose de esta forma en un modelo de conducta o de comportamiento
que corresponde al parámetro que deben observar los agentes del mercado.
6.2.3.2.2. Análisis del caso concreto
En el presente caso, AMV también reprochó al investigado la trasgresión del deber
general de lealtad. El Instructor no estructuró esta conducta con base en elementos
argumentativos ni probatorios independientes a los expuestos previamente, sino que
hizo depender su ocurrencia de la comprobación del exceso de mandato endilgado
al inculpado.
En criterio del ente investigador, entonces, la trasgresión de las normas relacionadas
con los límites del mandato conllevó el incumplimiento del deber general de lealtad
exigible al señor Esteban Ramos Maya, consagrado en el artículo 36.1 del
Reglamento de AMV.
Para la Sala, no cabe duda de que el comportamiento del investigado fue desleal,
particularmente con la cliente, puesto que, con la ejecución de 605 operaciones de
intermediación de forma inconsulta, se alejó del modelo de conducta que debía
observar en su calidad de sujeto de autorregulación. Con su actuar, pues, el
inculpado no sólo desatendió las formalidades que debió observar para recoger el
75 IOSCO, en su Principio 6 sostiene que “la autorregulación puede requerir la observancia de normas éticas, que
vayan más allá de la regulación gubernamental”.
76 Y el Estado, representado aquí en la Superintendencia Financiera de Colombia, acoge implícitamente esa
posibilidad, al aprobar dicho Reglamento mediante acto administrativo, en el cual bien hubiera podido advertir sobre
la imposibilidad de sancionar por el desconocimiento de dichos principios ordenadores del mercado, en caso de
encontrarlo ilegal, improcedente o inconveniente. 77 Resolución 3 del 31 de julio de 2012, proferida por la Sala de Decisión "3" del Tribunal Disciplinario de AMV.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 3 del 10 de marzo de 2016
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consentimiento de su cliente, sino que en repetidas ocasiones dio a los recursos de
ésta finalidades que no fueron previamente autorizadas y que implicaron que
defraudó recurrentemente la confianza que AAAA le depositó.
6.2.3. El señor Esteban Ramos Maya trasgredió el deber especial de información y los
deberes generales de claridad y precisión que le eran exigibles frente a AAAA
6.2.3.1. Aproximación conceptual al deber especial de información
Por mandato del artículo 1.5.3.2 de la Resolución 400 de 1995, subrogado por el
Decreto 1121 de 2008, hoy incorporado al Decreto 2555 de 2010 por vía de su artículo
7.3.1.1.2, los intermediarios del mercado de valores deben acatar el deber especial
de información. Dicha pauta de conducta, aplicable a las personas naturales
vinculadas a los intermediarios por virtud del artículo 36.6 del Reglamento de AMV,
alude a que la información otorgada a los clientes o posibles clientes debe ser
“objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara”.
En este sentido, el Tribunal Disciplinario de AMV ha establecido que los profesionales
del mercado están en la obligación de garantizar al mercado en general que un
cliente no recibirá información fragmentada, parcial, incompleta, ficticia, errada,
inexacta, confusa o irrelevante, sino al contrario, que dispondrá toda la información
que dadas las circunstancias particulares de cada inversionista, deba ser tenida en
cuenta para determinar el manejo y destino de sus recursos. Los agentes del
mercado están, pues, en el deber de suministrar a sus clientes información integral,
suficiente, oportuna y confiable para que éstos adopten en forma clara sus
decisiones de inversión.
6.2.3.2. El señor Esteban Ramos Maya otorgó a AAAA información incompleta, poco
clara, imprecisa e inexacta
En criterio de la defensa, AMV efectuó una interpretación incorrecta de las nueve
conversaciones en las que basó este segundo reproche. La Sala no comparte esta
posición pues, como se verá, frente a algunas de tales comunicaciones el defensor
no planteó un discusión relativa a la interpretación de su contenido y, en las
restantes, esta instancia no encontró ninguna imprecisión o incorrecto análisis por
parte del Instructor ni del a quo.
Enseguida se relacionan, en breve, las conversaciones mencionadas, así como las
síntesis que de ellas extrajo el Instructor y la Sala de Decisión, y los reproches que
frente a cada una esbozó el recurrente.
i. Conversación telefónica del 24 de agosto de 2010
El inculpado informó a AAAA que, producto de la venta de 1 millón de acciones
GGGG obtuvo una utilidad aproximada a los $8 millones. AMV encontró que la
utilidad que realmente arrojó dicha operación se aproximó a los $5.5 millones.
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La defensa manifestó que la falta de correspondencia entre la ganancia que indicó
a la cliente y la que realmente ésta obtuvo obedeció a que el señor Ramos Maya
informó “la utilidad global de la operación sin deducir las comisiones generadas por
la operación78”, apreciación que no justificó numéricamente. Sin embargo, el
Instructor desvirtuó esta afirmación al corroborar que el monto aproximado de $5.5
millones no tenía descontado el costo de las comisiones y, que suprimido éste, la
ganancia se reducía hasta los $3.5 millones, aproximadamente.
ii. Conversación telefónica del 10 de septiembre de 2010
El señor Ramos Maya informó a la inversionista sobre la venta de 300 mil acciones de
HHHH. A vista del Instructor, el investigado omitió informarle a su cliente que, producto
de la diferencia entre el precio de venta de dichos valores y el valor de compra de
los mismos (en transacción realizada el 2 de septiembre de 2010), incurrió en una
pérdida cercana a los $28 millones.
Ante ello, la defensa admitió que aunque dio a conocer “el número de acciones
vendidas y el monto de venta correcto, no [le precisó] la cantidad perdida en la
operación79”.
iii y iv. Conversaciones del 18 de enero de 2011 y del 1° de febrero de 2011
En la primera de estas comunicaciones, el encartado indicó a AAAA que compró 50
mil acciones de EEEE. En cuanto a la segunda, y también frente a acciones de EEEE,
el señor Ramos Maya afirmó que había comprado 100 mil acciones. El ente
investigador detectó que, en verdad, la cliente adquirió la cantidad de 90 mil y
157.003 acciones de la especie mencionada, respectivamente
Ante ello, la defensa especuló, sin referir elementos de juicio concretos, que “dichas
operaciones se hubieran podido haber dado por una orden escrita, o falta la
grabación que complemente el total las acciones adquiridas80” (sic).
v. Conversación del 24 de febrero de 2011
El señor Esteban Ramos manifestó a la inversionista que obtuvo una utilidad de $7
millones derivada de la venta de acciones de IIII. No obstante, AMV detectó que la
utilidad cierta de tal transacción ascendió a los $4.8 millones, la que, deduciendo las
comisiones del caso, alcanzó el monto de $203.840.
Para confrontar dicha evidencia, el apelante recurrió a un razonamiento idéntico al
reseñado en el literal i).
vi. Conversaciones del 4 de marzo de 2011
El encartado informó a la cliente que vendió acciones de FFFF a “36 y medio81”. El
Instructor identificó que la venta de tales valores se efectuó a diversos precios y que
78 Folio 224, carpeta de actuaciones finales. 79 Ibídem. 80 Ibídem. 81 Folio 224, Ibídem.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 3 del 10 de marzo de 2016
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el señor Ramos Maya únicamente informó el mayor. Sumado a esto, AMV también le
censuró a éste no haber comunicado que la venta referida ocasionó una pérdida
aproximada a los $21 millones.
Ante tal situación, la defensa expresó que aunque otorgó información “veraz82” a la
inversionista, no le notificó “el resultado neto de la misma83”.
vii. Conversación del 14 de abril de 2011
El inculpado le expresó a la cliente que su portafolio se encontraba “muy
aporreado”, pero no especificó, como en criterio de AMV debió hacerlo, que la
desvalorización del portafolio de aquella ascendía a los $75 millones,
aproximadamente.
Frente a este punto, la defensa señaló que aunque informó la existencia de una
“pérdida en el portafolio, no se le especific[ó]” su monto.
viii. Conversación del 13 de mayo de 2011
Frente a una operación de intermediación, el investigado sólo comunicó la venta de
15 millones de acciones de DDDD. No advirtió, según dijo AMV, las pérdidas que tal
transacción trajo, ni que la misma se relacionaba con el cumplimiento de una
operación repo pasiva.
Para oponerse, la defensa advirtió que avisó a l AAAA que el objeto de la operación
consistía en “saldar el repo negativo que tiene84”.
Al examinar las conversaciones reseñadas, esta Sala considera que el
comportamiento del impugnante trasgredió las cargas que le imponía el deber
especial de información, pues AAAA no recibió del señor Esteban Ramos Maya una
información completa, clara, precisa, ni exacta que le permitiera, a ella o a sus
ordenantes, adoptar decisiones razonadas de inversión y, específicamente, estar al
tanto del deterioro paulatino, pero significativo, en que incurrió su portafolio.
Efectivamente, la Sala corroboró i) que en las conversaciones telefónicas del 24 de
agosto de 2010 y del 24 de febrero de 2011, el señor Ramos Maya fue impreciso al
especificar a la inversionista que había obtenido una utilidad mayor a la realmente
reportada; ii) que en las comunicaciones del 10 de septiembre de 2010, del 4 de
marzo y del 14 de abril de 2011, el investigado no informó a su cliente sobre pérdidas
obtenidas y el consecuente deterioro de su patrimonio; iii) que en las conversaciones
del 18 de enero y del 1° de febrero de 2011 indicó de forma inexacta el número
acciones que AAAA adquirió; y iv) que en la comunicación del 13 de mayo de 2011,
el encartado omitió relacionar las pérdidas y tampoco esclareció la operación
concreta con la que se relacionaba, que clasificó de forma ambigua.
Por lo expuesto, este panel disciplinario confirmará la responsabilidad del inculpado
frente a la trasgresión del deber de información, previsto en el artículo 1.5.3.2 de la
82 Folio 224, carpeta de actuaciones finales. 83 Ibídem. 84 Folio 225, ibídem.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 3 del 10 de marzo de 2016
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Resolución 400 de 1995, subrogado por el Decreto 1121 de 2008, hoy incorporado en
el artículo 7.3.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010.
VII. CONCLUSIONES FINALES
Esta Sala de Revisión evaluó los argumentos de la apelación presentada por la
defensa del señor Esteban Ramos Maya y encontró, en primer término, que el
impugnante incurrió en un error conceptual al reclamar la ocurrencia de la
caducidad de la acción por la vía de hacer reparos a la oportunidad para la
formulación del pliego de cargos. Como se esclareció en su momento, el fenómeno
extintivo de la caducidad sólo se predica respecto del evento que formalmente
representa el inicio, la activación, del derecho de acción (lo que en el caso del
proceso disciplinario de AMV se surte con la solicitud formal de explicaciones, según
el artículo 57 del Reglamento) y no tiene, por ello, aplicación a otros términos
procesales que le son posteriores y respecto de los cuales, por mandato del
Reglamento, es predicable la interrupción de etapas y la suspensión misma del
proceso.
Con todo, esta instancia evaluó los demás tiempos del proceso, así como las
suspensiones que, por disposición del Reglamento de AMV, pueden afectarlos y
concluyó que AMV profirió oportunamente el pliego de cargos contra el señor Ramos
Maya.
La Sala tampoco acogió los demás argumentos de la apelación presentada por la
defensa y, en cambio, encontró suficientes elementos de juicio que comprometen la
responsabilidad disciplinaria del inculpado, pues está plenamente acreditado que
realizó de manera inconsulta 605 operaciones de intermediación por cuenta de
AAAA. Asimismo, evidenció que el investigado brindó a tal inversionista información
incompleta, inexacta, imprecisa y poco clara en relación con los resultados de varias
operaciones y con el estado de su portafolio.
Tampoco encuentra la Sala ningún reparo en el ejercicio de dosificación de la
sanción, ni se presentó por parte del apelante argumento alguno que amerite su
revocatoria o disminución.
Para la Sala, las infracciones probadas afectan de manera importante la confianza
del público en el mercado de valores, pues los clientes suponen y esperan que el
mandato conferido se ejecute según sus instrucciones y no de manera inconsulta y
discrecional por parte de las firmas comisionistas o de las personas naturales
vinculadas a éstas.
Situaciones como las evidenciadas no pueden hacer carrera en el mercado de
valores, pues afectan su habitual discurrir negocial en la forma como aquí se ha
indicado y hacen mella en el postulado de la confianza sobre el que se cimienta el
mercado.
Con relación a la determinación de la sanción, la Sala no encuentra razones
objetivas para concluir que el resultado de la discrecionalidad técnica de la Sala de
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 3 del 10 de marzo de 2016
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Decisión haya sido desproporcionado, o que su dosificación fuera desequilibrada o
irracional.
En este punto es útil comentar que, en relación con la dosificación de las sanciones,
la doctrina ha establecido que “la determinación de la pena es una actividad
propia y autónoma del juez que conoce la causa, por medio de la cual efectúa en
la sentencia la asociación entre los hechos plenamente demostrados y calificados
en el proceso (…) con las normas (…) aplicables al hecho punible”85
En consecuencia, el juzgador de segunda instancia, en lo posible, debe tratar de
conservar el ejercicio de dosificación punitivo efectuado por el juzgador de primer
grado, en la medida en que la labor de determinación de la sanción es, en
principio, materia suya y no del operador de segunda instancia, salvo que luzca de
manera ostensible que el resultado de la ponderación de las circunstancias
especiales efectuadas por el fallador de primera instancia, en cada caso concreto,
hubiere sido la imposición de una pena desmedida o arbitraria, circunstancia que
no se advierte en el presente asunto.
En consecuencia, esta Sala de Revisión coincide con la Sala de Decisión en sus
conclusiones sobre la gravedad de las conductas evidenciadas y no desvirtuadas
fáctica, probatoria, ni conceptualmente por la defensa y considera por ello que la
sanción luce apropiada, pertinente y suficientemente disuasiva y proporcional a los
hechos nocivos que le sirvieron de causa.
Por lo tanto, luego de ponderar discrecional, pero motivadamente, todas estas
circunstancias, según el juicio y valoración que exige el artículo 85 del Reglamento
de AMV y con arreglo a los principios de proporcionalidad y efecto disuasorio que
prevé el artículo 80 ibídem, esta Sala de Revisión confirmará en todas sus partes la
Resolución No. 9 del 7 de mayo de 2015, expedida por la Sala de Decisión “4” del
Tribunal Disciplinario de AMV.
En mérito de todo lo expuesto, la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario del
Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia, AMV, integrada por los
doctores Hernando Parra Nieto, su Presidente; Fernán Bejarano Arias y Mauricio
Valenzuela Gruesso, previa deliberación que consta en el Acta No. 206 del 9 de
marzo de 2016, por unanimidad,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la decisión contenida en la
Resolución No. 9 del 7 de mayo de 2015, expedida por la Sala de Decisión “4” del
Tribunal Disciplinario de AMV, por la que se impuso al señor ESTEBAN RAMOS MAYA la
sanción de SUSPENSIÓN del mercado de valores por el término de TRES (3) AÑOS.
ARTÍCULO SEGUNDO: ADVERTIR al señor ESTEBAN RAMOS MAYA que la SUSPENSIÓN se
hará efectiva a partir del día hábil siguiente a aquél en que quede en firme la
85 Posada Maya y Hernández Beltrán, citados en el documento “Principio de proporcionalidad y Derechos
Fundamentales en la determinación judicial de la pena”- Plan de formación de la Rama Judicial- Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla- Consejo Superior de la Judicatura, 2010.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 3 del 10 de marzo de 2016
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presente Resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del
Reglamento de AMV.
ARTÍCULO TERCERO: ADVERTIR que contra la presente Resolución no procede recurso
alguno.
ARTÍCULO CUARTO: INFORMAR, en cumplimiento de lo establecido por los artículos 29
de la Ley 964 de 2005 y 11.4.4.1.5 del Decreto 2555 de 2010, a la Superintendencia
Financiera de Colombia la decisión adoptada, una vez ésta se encuentre en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HERNANDO PARRA NIETO YESID BENJUMEA BETANCUR
PRESIDENTE SECRETARIO
AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES DE COLOMBIA - AMV -
TRIBUNAL DISCIPLINARIO
SALA DE DECISIÓN “4”
RESOLUCIÓN No. 9
Bogotá D.C., 07 de mayo de dos mil quince (2015)
NÚMERO DE INVESTIGACIÓN: 01-2012-266
INVESTIGADO: ESTEBAN RAMOS MAYA
RESOLUCIÓN: PRIMERA INSTANCIA
La Sala de Decisión No. “4” del Tribunal Disciplinario de AMV, en ejercicio de sus
atribuciones legales, estatutarias y reglamentarias, plasma la decisión tomada en
sesión del 20 de abril de 2015, previo recuento de los siguientes,
I. ANTECEDENTES
El 6 de diciembre de 2012, AMV le solicitó formalmente explicaciones al
investigado1.
Mediante escrito radicado el 11 de enero de 2013, el investigado presentó
formalmente la respuesta a la solicitud de explicaciones formulada2.
Mediante comunicación del 11 de marzo de 2013, AMV decretó la práctica de
múltiples pruebas, con el propósito de aclarar los hechos objeto de investigación3.
Después de culminado el periodo probatorio, mediante comunicación radicada
ante AMV el 16 de mayo de 2013, el investigado solicitó, por conducto de su
apoderado, la negociación de un Acuerdo de Terminación Anticipada (ATA)4.
Mediante comunicación del 17 de junio de 2013, AMV radicó ante la Secretaría
del Tribunal Disciplinario el ATA negociado para su respectiva evaluación5.
Seguidamente, la Secretaría del Tribunal asignó el conocimiento del ATA a la Sala
de Decisión “3”, mediante comunicaciones del 15 de julio de 20136.
A través de comunicación del 26 de noviembre de 2013, la Sala de Decisión “3”
resolvió denegar la aprobación del ATA negociado7.
El 6 de febrero de 2014, el apoderado del investigado radicó ante AMV una
comunicación mediante la cual solicitó que se declarara la caducidad de la
acción disciplinaria8, la cual fue denegada por parte del instructor el 6 de marzo
de 20149.
El 15 de abril de 2014, AMV formuló el pliego de cargos en contra del
investigado10.
1 Folios 000001 al 000025 de la Carpeta de Actuaciones Finales. 2 Folios 000031 al 000050 de la Carpeta de Actuaciones Finales. 3 Folios 000058 al 000059 de la Carpeta de Actuaciones Finales. 4 Folio 000087 de la Carpeta de Actuaciones Finales. 5 Folio 000088 de la Carpeta de Actuaciones Finales. 6 Folios 000089 al 000091 de la Carpeta de Actuaciones Finales. 7 Folios 000092 a 000093 de la Carpeta de Actuaciones Finales. 8 Folios 000110 a 000111 de la Carpeta de Actuaciones Finales. 9 Folios 000112 a 000118 de la Carpeta de Actuaciones Finales. 10 Folios 000131 a 000204 de la Carpeta de Actuaciones Finales.
2 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
Finalmente, el investigado radicó ante la Secretaría del Tribunal una
comunicación con fecha del 2 de mayo de 2014, mediante la cual solicitó, a
título de “excepción previa”, que se declare la caducidad de la acción
disciplinaria11. Ese mismo día radicó otro documento mediante el cual respondió
formalmente los cargos formulados12.
II. SÍNTESIS DEL PLIEGO DE CARGOS FORMULADO
A juicio de AMV, el señor Esteban Ramos Maya, quien para la época de los
hechos investigados era funcionario de Casa de Bolsa S.A., Sociedad Comisionista
de Bolsa (en adelante “Casa de Bolsa”):
(i) Excedió el mandato conferido por parte de la cliente AAAA y
desconoció el deber de lealtad exigible a los sujetos de autorregulación
en el manejo de la cuenta de dicha cliente13.
(ii) Vulneró el deber especial de información, en tanto habría ocultado y
suministrado información inexacta, incompleta y poco clara a la cliente
AAAA. Dicha conducta también vulneró los deberes de claridad y
precisión que le eran exigibles14.
Los hechos que sirvieron de sustento para la formulación del cargo por exceso de
mandato, se sintetizan a continuación:
11 Folios 000212 al 000216 de la Carpeta de Actuaciones Finales. 12 Folios 000217 al 000230 de la Carpeta de Actuaciones Finales.
13 De acuerdo con el instructor, este cargo de fundamentó en que el investigado vulneró las siguientes
disposiciones normativas, vigentes para la época de los hechos investigados:
(i) Artículo 1266 del Código de Comercio: “LIMITES DEL MANDATO Y ACTUACIONES. El mandatario no
podrá exceder los límites de su encargo. Los actos cumplidos más allá de dichos límites sólo
obligarán al mandatario, salvo que el mandante los ratifique. El mandatario podrá separarse de las
instrucciones, cuando circunstancias desconocidas que no puedan serle comunicadas al
mandante, permitan suponer razonablemente que éste habría dado la aprobación”.
(ii) Artículo 36.1 del Reglamento de AMV. “Deberes generales en la actuación de los sujetos de
autorregulación (Artículo adicionado por el Boletín Normativo 09 de AMV del 6 de octubre de 2008,
aprobado mediante Resolución 1591 de la SFC y entra en vigencia el 7 de octubre de 2008). Los
sujetos de autorregulación deben proceder como expertos prudentes y diligentes, actuar con
transparencia, honestidad, lealtad, claridad, precisión, probidad comercial, seriedad,
cumplimiento, imparcialidad, idoneidad y profesionalismo, cumpliendo las obligaciones normativas
y contractuales inherentes a la actividad que desarrollan”.
(iii) Artículo 36.6 del Reglamento de AMV. “Cultura de cumplimiento y control interno (Artículo
adicionado por el Boletín Normativo 09 de AMV del 6 de octubre de 2008, aprobado mediante
Resolución 1591 de la SFC y entra en vigencia el 7 de octubre de 2008). Las personas naturales
vinculadas deben asegurar que las obligaciones impuestas por la normatividad aplicable a ellas y
a los miembros sean observadas. Los miembros deberán contar con los recursos humanos,
tecnológicos y de información necesarios para adelantar una gestión de control interno
adecuada, teniendo en cuenta la naturaleza de las actividades de intermediación que adelante”.
14 De acuerdo con el instructor, este cargo se fundamentó en que el investigado vulneró el artículo 1.5.3.2. de la
Resolución 400 de 1995, subrogado por el Decreto 1121 de 2008 (contenido en el artículo 7.3.1.1.2 del Decreto
2555 de 2010). Dicha norma establece lo siguiente: “Artículo 7.3.1.1.2 Deberes especiales de los intermediarios de
valores. Los intermediarios de valores deberán cumplir con los siguientes deberes especiales: 1. Deber de
información. Todo intermediario deberá adoptar políticas y procedimientos para que la información dirigida a
sus clientes o posibles clientes en operaciones de intermediación sea objetiva, oportuna, completa, imparcial y
clara. De manera previa a la realización de la primera operación, el intermediario deberá informar a su cliente
por lo menos lo siguiente: a) Su naturaleza jurídica y las características de las operaciones de intermediación que
se están contratando, y b) Las características generales de los valores, productos o instrumentos financieros
ofrecidos o promovidos; así como los riesgos inherentes a los mismos. Adicionalmente, los intermediarios en
desarrollo de cualquier operación de las previstas en los numerales 1º, 2º y 5º del artículo 7.1.1.1.2 del presente
decreto, deberán suministrar al cliente la tarifa de dichas operaciones de intermediación. (…)”.
3 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
1. El 21 de agosto de 2007, AAAA se vinculó como cliente a Casa de Bolsa y fue
calificada como “cliente inversionista”. A partir del 3 de enero de 2011, los
ordenantes autorizados de AAAA fueron BBBB y CCCC.
2. Entre el 17 de octubre de 2007 y el 14 de junio de 2010, DDDD y EEEE estuvieron
a cargo del manejo de la cuenta AAAA. Según AMV, el manejo que estos
funcionarios comerciales le dieron a su cuenta, “(…) a diferencia del que
habría realizado el investigado, era de tendencia conservadora”15.
3. Esteban Ramos Maya fue el funcionario de Casa de Bolsa que tuvo a su cargo
la cuenta de AAAA entre el 15 de junio de 2010 y el 29 de junio de 2011.
Además, estuvo laboralmente vinculado a la comisionista entre el 3 de julio de
2007 y el 27 de septiembre de 2011.
4. Con corte al 15 de junio de 2010, el portafolio de AAAA en Casa de Bolsa
estaba representado en $1.024.352.447,74, de los cuales $169.332.614,10
correspondían a un saldo a favor en su estado de cuenta, mientras que el
monto restante correspondía a un repo activo sobre 129.000.000 de acciones
de FFFF16.
5. AMV advirtió que durante el tiempo que el investigado fungió como comercial
a cargo de la cuenta de AAAA, Casa de Bolsa celebró, por cuenta de la
cliente, un total de 1203 operaciones sobre acciones, de las cuales el
investigado realizó 1179, discriminadas de la siguiente manera17:
Cuadro No. 118 Operaciones de Renta Variable 1.081
Operaciones Repo Activas 24
Operaciones Repo Pasivas 98
TOTAL 1203
6. El 3 de agosto de 2010, el investigado celebró por cuenta de la cliente las
operaciones de venta números 1111 y 2222, por 170.000 acciones de GGGG.
Dichas operaciones se celebraron con fundamento en la orden número 3333.
7. El 4 de agosto de 2010, en ejercicio de sus funciones de vigilancia y auditoría
interna, Casa de Bolsa se comunicó telefónicamente con AAAA para indagar
sobre la orden que aparentemente había impartido el día anterior. En dicha
conversación, la cliente manifestó no haberla impartido y además indicó no
tener "(…) acciones de GGGG, ni de ninguna clase".
8. A las 12:42 p.m. y a la 01:13 p.m. del 10 de agosto de 2010, el área de Riesgos
de Casa de Bolsa le envió al investigado dos requerimientos mediante los
cuales le solicitó explicaciones sobre la orden número 3333 y la consecuente
venta de 170.000 de acciones de GGGG a nombre de AAAA.
15 Folio 000002 de la Carpeta de Actuaciones Finales (Solicitud Formal de Explicaciones).
16 La Sala verificó que se trata de la operación repo activa número 4444 del 15 de junio de 2010, según puede
advertirse de los estados de cuenta por liquidación y cumplimiento de AAAA, los cuales fueron suministrados a
AMV a través del medio magnético al cual remite el Acta que figura en el folio 00005 de la Carpeta de pruebas.
17 AMV obtuvo la información sobre la celebración de estas operaciones a través de la herramienta de minería
de datos de la BVC. Importa precisar que en la SFE, AMV manifestó que en su investigación advirtió que durante
el tiempo que el investigado fungió como comercial encargado de la cuenta de AAAA, en realidad se
celebraron un total de 1203 operaciones a su nombre. No obstante, 24 de ellas no fueron celebradas por aquél
y, por tal motivo, no hicieron parte de las operaciones que se le reprocharon (véase el folio 00007 de la Carpeta
de Actuaciones Finales).
18 Los detalles sobre estas operaciones fueron sintetizados por parte de AMV en los cuadros 1 y 2 de la Solicitud
Formal de Explicaciones (véase los folios 00003 al 00006 de la Carpeta de Actuaciones Finales). Igualmente en el
Anexo 1, también de la SFE, el cual se encuentra en el medio magnético al que remite el Acta que figura en el
folio 00025 de la Carpeta de Actuaciones Finales.
4 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
9. A las 5:09 p.m. del 10 de agosto de 2010, el investigado le envió un correo
electrónico a BBBB (ordenante de AAAA), en el cual le manifestó lo siguiente:
"[N]ecesito que imprimas este formato urgente y me los firme AAAA (donde
dice firma/ordenante), que sean unas 20 copias puesto que vos no sos
ordenante de ella y me está requiriendo auditoría y esto me acarrea
suspensión del mercado de valores” (sic).
10. Seguidamente, el 12 de agosto de 2010, BBBB le respondió el e-mail al
investigado con otro correo electrónico, al cual adjuntó el formato en
comento en blanco con la firma de AAAA.
11. Con corte al 29 de junio de 2011, el portafolio de AAAA estaba conformado
únicamente por 75.927.329 acciones de FFFF, valoradas en $1.032.611.674. No
obstante, en dicha fecha se encontraba pendiente de cumplir la operación
de regreso de un repo pasivo sobre 73.000.000 acciones de FFFF, cuya
recompra ascendía a $658.742.077,7819. AMV sostuvo que “[D]ado que la
cliente no contaba con los recursos suficientes para dar cumplimiento al repo
pasivo constituido sobre las 73.000.000 acciones de FFFF, el valor de la
recompra del repo tuvo que deducirse de la valoración total de las 75.927.329
acciones de FFFF, lo cual dio como resultado un portafolio final de la cliente
valorado en $373.869.597”20 (énfasis añadido). Manifestó el instructor que entre
la fecha en la cual el investigado empezó a manejar la cuenta de la cliente y
la fecha en la cual finalizó su gestión, el portafolio de AAAA se vio afectado en
un monto de $624.706.166.
12. El 9 de septiembre de 2011, AAAA presentó una queja ante AMV (por
conducto de BBBB), en la cual manifestó que durante el tiempo que el
investigado fungió como comercial a cargo de su cuenta, celebró múltiples
operaciones repo, de compra y venta, sin contar con su autorización o con la
de sus ordenantes. Con ocasión de la queja, el instructor revisó los correos
electrónicos y las conversaciones telefónicas del investigado que le fueron
suministradas por Casa de Bolsa, y advirtió que del total de 1179 operaciones
celebradas por cuenta de la cliente, tan solo 266 contaron con una
autorización válidamente impartida21. En relación con las 913 operaciones
restantes, AMV no encontró evidencia alguna de las órdenes que las
sustenten22.
13. El 21 de junio de 2012, Casa de Bolsa celebró un contrato de transacción con
AAAA en virtud del cual se comprometió a enajenar las acciones de FFFF que
ella tenía en su portafolio y a abonar a su cuenta la suma de $675.000.000. Por
lo tanto, vendió 75.927.329 acciones de dicha especie a través de la
operación número 5555 del 3 de septiembre de 2012, por valor de
$539.084.035,9023. Este monto se abonó a su cuenta, la cual tenía en aquél
19 Esta circunstancia encuentra sustento probatorio en el estado de cuenta de la cliente (véase el folio 000167 de
la Carpeta de Pruebas). Importa precisar que la fecha de cumplimiento de la operación de regreso de este repo
pasivo fue el 1 de julio de 2011.
20 Folio 000014 de la Carpeta de Actuaciones Finales.
21 AMV precisó que las 266 operaciones respecto de las cuales identificó una orden válidamente impartida, se
encuentran relacionadas en el Anexo 2 de la SFE, junto con una indicación de cada una de las órdenes
(conversaciones) que las soportan. Este Anexo se encuentra en el medio magnético al que remite el Acta que
figura en el Folio 00025 de la Carpeta de Actuaciones Finales.
22 De las 913 operaciones que se celebraron sin órdenes, 805 fueron de compra y venta de acciones, mientras
que 108 fueron repos sobre acciones. Los detalles de estas operaciones fueron sintetizados por parte de AMV en
la SFE, puntualmente en los cuadros 3 y 4 (véase los folios 00008 al 00013 de la Carpeta de Actuaciones Finales).
23 Prueba de la celebración de esta operación, figura en el extracto de cuenta de la cliente en el folio 000029 de
la Carpeta de Pruebas.
5 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
momento un saldo a cargo por $656.980.040,90, quedando con uno de
$117.896.005, el cual fue cubierto por la sociedad comisionista mediante
recibo de caja 6666 del 11 de septiembre de 201224. Finalmente, Casa de
Bolsa giró un cheque a favor de AAAA por $675.000.000,oo (cheque No.
7777)25.
14. El 21 de diciembre de 2012, el investigado y Casa de Bolsa suscribieron un
acuerdo de transacción en virtud del cual el señor Ramos co-participó en la
indemnización que Casa de Bolsa hizo de los perjuicios ocasionados a AAAA.
Para el efecto, el investigado le pagó a la firma $250.000.000, con el propósito
de apoyarla en dicha magnitud con una parte de los recursos necesarios para
la mencionada reparación.
15. El 9 de enero de 2013, el investigado respondió la SFE. En dicha ocasión, solicitó
el decreto de una serie de pruebas que, después de practicadas, conllevaron
a que AMV, a través del pliego de cargos, reformulara parcialmente los
hechos por los cuales consideró que el investigado infringió las normas
inicialmente señaladas.
En síntesis, el instructor excluyó aquellas operaciones cuya celebración ocurrió
antes del 30 de noviembre de 2010, puesto que, en su criterio, existen
suficientes elementos de juicio para concluir que antes de dicha fecha, Casa
de Bolsa tuvo problemas técnicos en su sistema de grabación de
conversaciones telefónicas. Estos inconvenientes, a su juicio, hicieron
necesaria la aplicación del principio in dubio pro reo, en virtud del cual, antes
de la fecha mencionada, debía dársele al investigado el beneficio de la duda
frente a la posible existencia de órdenes que pudieron haberse impartido y
que sin embargo, no fueron grabadas por la firma comisionista.
Importa precisar que AMV no aplicó este principio frente a aquellas
operaciones que a pesar de haberse celebrado antes del 30 de noviembre de
2010, fueron ratificadas por la cliente. Tampoco lo utilizó frente a las de reporto
(activas o pasivas) celebradas antes de la misma fecha, pues el investigado
“(…) ni siquiera contaba con el formato de autorización general para la
realización de este tipo de operaciones, situación que deja en evidencia que
la cliente no había autorizado siquiera de manera general la celebración de
este tipo de operaciones para el periodo objeto de investigación”26.
En consecuencia, AMV relacionó nuevamente las operaciones reprochadas27,
excluyendo aquellas respecto de las cuales aplicó el principio “in dubio pro
reo”. Como producto de dicha exclusión, “(…) el número de operaciones
objeto de reproche en la presente investigación se reduce a 605 operaciones
(497 operaciones de compra y venta definitiva, y 108 operaciones de
reporto)”28.
16. Finalmente, mediante comunicación del 11 de abril de 2013 (suscrita tanto por
AAAA como por BBBB), la cliente desistió de la queja interpuesta ante AMV,
por cuenta de la reparación que Casa de Bolsa hizo de sus perjuicios. También
solicitó el archivo de la investigación respectiva29.
24 Prueba de este recibo de caja figura también en el extracto de cuenta de la cliente en el folio 000029 de la
Carpeta de Pruebas.
25 Folios 000072 a 00074 de la Carpeta de Pruebas. El Acta de entrega del cheque se suscribió el 6 de julio de
2012.
26 Folio 0000155 de la Carpeta de Actuaciones Finales (Pliego de Cargos). 27 Véase los folios 0000156 a 0000167 de la Carpeta de Actuaciones Finales (Pliego de Cargos). 28 Folio 0000167 de la Carpeta de Actuaciones Finales (Pliego de Cargos). 29 Folio 000069 de la Carpeta de Actuaciones Finales.
6 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
De otro lado, el cargo por vulnerar los deberes especiales de información,
claridad y precisión, fue fundamentado por parte de AMV en nueve (9)
conversaciones telefónicas sostenidas entre el investigado y su cliente, en las
cuales el señor Ramos Maya, en algunos casos, le habría suministrado información
de forma inexacta o sin claridad, mientras que en otros, habría omitido informarle
aspectos de gran importancia sobre cada operación celebrada. Más adelante la
Sala se ocupará de analizar al detalle cada una de las conversaciones en
comento.
III. SÍNTESIS DE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL INVESTIGADO
Encontrándose dentro del término legal, el investigado presentó las explicaciones
solicitadas y respondió el pliego de cargos. Los argumentos de su defensa fueron,
en síntesis, los siguientes:
1. Sostuvo que la Sala debe tener en cuenta las siguientes circunstancias de
atenuación al momento de evaluar su obrar: (i) no tiene antecedentes
disciplinarios ante AMV; (ii) “co-participó” con Casa de Bolsa en la transacción
(con fines de indemnización) con la cliente; (iii) no se evidenció la obtención
de algún provecho indebido para él o para algún tercero; (iv) “colaboró” con
AMV para esclarecer los hechos objeto de investigación; (v) Casa de Bolsa
nunca lo desvinculó por cuenta de los hechos acá reprochadas. Su
desvinculación de la compañía fue voluntaria.
2. Manifestó que cuando le trasladaron la cuenta de la cliente, no le informaron
que ella no había autorizado la celebración de operaciones repo. Agregó que
en la firma había un gran desorden administrativo y se perdieron múltiples
órdenes escritas, especialmente cuando se enviaron desde Medellín a Bogotá.
3. Indicó que él tenía un “modus operandi” con su cliente (producto de un pacto
informal), de acuerdo con el cual le comunicaba de forma posterior cada
operación que iba celebrando.
4. Según su criterio, el hecho de haber enviado posteriormente las órdenes en
blanco para que fueran firmadas por la cliente, no vulnera la Ley, pues ella
tenía pleno conocimiento de lo que firmaba.
5. Sostuvo que consideraba injusto que se calcule el monto del perjuicio
ocasionado a la cliente, incluyendo las operaciones para las cuales AMV
comprobó que sí había una orden previa en un medio verificable.
6. Alegó que hubo un periodo durante el cual Casa de Bolsa tuvo problemas
internos con las grabaciones telefónicas. Argumentó que esta fue la causa por
la cual no fue posible identificar las órdenes impartidas para las operaciones
que se celebraron durante dicho periodo.
7. Manifestó que dentro del grupo de grabaciones telefónicas que sustentan
probatoriamente los cargos formulados, hay varias con fragmentos inaudibles.
Por lo tanto, argumentó que debe aplicarse en su favor el principio in dubio
pro reo.
8. Alegó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 126630 y 127031 del
Código de Comercio, él podía separarse de las instrucciones de su cliente
30 “ARTÍCULO 1266. LIMITES DEL MANDATO Y ACTUACIONES. El mandatario no podrá exceder los límites de su
encargo. Los actos cumplidos más allá de dichos límites sólo obligarán al mandatario, salvo que el mandante los
7 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
cuando advirtiera razonadamente que esta habría dado su aprobación y,
además, que como AAAA no respondió a su comunicación en un término
prudencial, su silencio equivale a la aprobación de las operaciones
reprochadas, aunque él se hubiera separado de sus instrucciones o excedido
el límite de sus facultades.
9. Cuestionó que AMV aplicara en su favor el principio in dubio pro reo para
excluir de las operaciones reprochadas aquellas respecto de las cuales no
existe prueba que acredite su ratificación, pero que no lo aplique para excluir
aquellas en las cuales sí existe tal prueba.
10. Indicó que resulta incomprensible que AMV le endilgue responsabilidad por la
pérdida de las órdenes escritas, “(…) cuando para todos era de conocimiento
que el back-office era el encargado internamente de hacer el respectivo
seguimiento, no solo de las órdenes, sino de las aperturas, y todo tipo de
documentación enviada a Bogotá para guardar en el archivo”. Al respecto,
indicó que no puede ser posible que las fallas en los medios de trazabilidad de
las órdenes en Casa de Bolsa, le sean achacables a él.
11. Finalmente, se pronunció frente a cada una de las nueve (9) grabaciones
telefónicas en las cuales se sustentó el cargo por vulnerar los deberes
especiales de información, claridad y precisión. La Sala, se insiste, se ocupará
más adelante de abordar al detalle el análisis de cada una de las
conversaciones en comento, así como de la defensa del investigado frente a
las mismas.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
Por mandato del artículo 25 de la Ley 964 de 2005 “(…) quienes realicen
actividades de intermediación están obligados a autorregularse”, a lo cual añade
el artículo 24 de esa misma normatividad que el ámbito de la autorregulación
comprende, entre otros aspectos, el ejercicio de la función disciplinaria.
En armonía con lo anterior, los artículos 11 y 54 del Reglamento de AMV
contemplan que la aludida función se ejerce con el fin de determinar la posible
responsabilidad de los “sujetos de autorregulación”, ante el incumplimiento de la
“normatividad aplicable”, para proceder, si es del caso, a imponer las sanciones
de que trata el artículo 81 (también del Reglamento de AMV), si es que hay lugar
a ello.
Precisamente, los artículos 11.4.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010 y 1º del
Reglamento de AMV, delimitan el alcance del concepto “sujetos de
autorregulación”, para precisar que son los miembros, los asociados
autorregulados voluntariamente y sus “personas naturales vinculadas” (PNV),
mientras que según la definición contenida en el artículo 1º (también del
Reglamento de AMV), la “normatividad aplicable” hace referencia a las normas
del mercado de valores, los reglamentos de autorregulación y las reglas emitidas
por los administradores de mercados.
ratifique. El mandatario podrá separarse de las instrucciones, cuando circunstancias desconocidas que no
puedan serle comunicadas al mandante, permitan suponer razonablemente que éste habría dado la
aprobación”.
31 “ARTÍCULO 1270. SILENCIO DEL MANDANTE EQUIVALENTE A APROBACIÓN. Si el mandante no respondiere a la
comunicación del mandatario en un término prudencial, su silencio equivaldrá a aprobación, aunque el
mandatario se haya separado de sus instrucciones o excedido el límite de sus facultades”.
8 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
Resulta preciso advertir que el señor Esteban Ramos Maya tiene el carácter de
sujeto disciplinable por haberse desempeñado como persona natural vinculada a
una sociedad intermediaria del mercado de valores (Casa de Bolsa), entre el 15
de junio de 2010 y el 29 de junio de 2011, período dentro del cual tuvieron lugar
las actuaciones investigadas. Además, las normas acusadas como violadas en el
pliego de cargos hacen parte de la “normatividad aplicable”, cuyo
desconocimiento es susceptible de ser sancionado por el autorregulador.
No obstante, resulta necesario evaluar la competencia de esta Sala para
pronunciarse de fondo frente a los planteamientos de las partes, habida cuenta
de la petición del investigado para que este Tribunal declare la caducidad de la
acción disciplinaria.
En efecto, el inculpado sostuvo que transcurrió más de un (1) año desde la fecha
en la cual se venció el término con el cual contaba para responder la Solicitud
Formal de Explicaciones32, y la fecha en la cual se le formularon los cargos33. En su
criterio, ello implica que caducó la acción disciplinaria, pues al tenor de lo
dispuesto en el tercer inciso del artículo 65 del Reglamento de AMV, “[E]n todo
caso no podrá formularse pliego de cargos después de transcurrido un año
contado a partir del día hábil siguiente a aquél en que se venza el término que
tenga el investigado para rendir explicaciones”.
La Sala observa que desde el día hábil siguiente al 11 de enero de 2013 (cuando
venció el término para responder la SFE), y el 15 de abril de 2014 (cuando AMV
formuló el pliego de cargos), en efecto, transcurrieron en total un (1) año y
sesenta y siete (67) días. Por lo tanto, resulta imperativo el análisis de estas
circunstancias, a fin de definir la competencia de este Tribunal para asumir el
conocimiento de fondo de esta actuación.
Sobre el particular, importa señalar que a pesar de que transcurrió más de un año
desde que se venció el término para rendir explicaciones y la formulación del
pliego de cargos, el tercer inciso del artículo 65 del Reglamento de AMV debe
interpretarse de forma armónica y sistemática junto con lo dispuesto en el resto de
las disposiciones normativas contenidas en dicho Reglamento. En dicho orden de
ideas, no puede esta Sala pasar por alto que el Reglamento de AMV contiene
varias disposiciones normativas que suspenden el término del que trata el tercer
inciso del artículo 65.
En efecto, el artículo 62 de dicho Reglamento, establece que “(…) [P]ara la
práctica de pruebas se contará con un período máximo de veinte (20) días
hábiles contados a partir del momento en que se decreten. El vencimiento de
este término no afectará la validez de las pruebas practicadas y recaudadas por
fuera del mismo. Los demás términos del proceso disciplinario se suspenderán
durante el período mencionado en el inciso anterior” (énfasis añadido). Entiende
esta Sala que dentro de los “demás términos” de los que trata el último inciso de
la norma recién transcrita, está comprendido, entre otros, el periodo del que trata
el tercer inciso del artículo 65 del Reglamento de AMV, que es aquél respecto del
cual versa el análisis que nos ocupa. Ello implica que dentro del periodo máximo
de un año con el que contó AMV para formular los cargos desde que se venció el
término del investigado para responder la SFE, no es dable computar los días
durante los cuales permaneció suspendido el proceso disciplinario por cuenta del
periodo probatorio.
32 La última fecha en la cual el investigado podía presentar las explicaciones formuladas, fue el 11 de enero de
2013.
33 La fecha en la cual se formularon los cargos, fue el 15 de abril de 2014.
9 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
En este orden de ideas, observa la Sala que desde que se venció el plazo para
rendir explicaciones (11 de enero de 2013) hasta que se imputaron los cargos (15
de abril de 2014), AMV destinó un tiempo de 29 días para practicar numerosas
pruebas solicitadas por el investigado34. Ello implicaría, en teoría, que del tiempo
que efectivamente transcurrió entre ambas fechas, deberían descontarse los 29
días que tardó el periodo probatorio.
Sin embargo, el artículo 62 mencionado prescribe con exactitud que el término
que nos ocupa puede suspenderse, por cuenta del periodo probatorio, durante
un tiempo máximo de 20 días. Por lo tanto, en aras de proteger el debido proceso
del investigado, la Sala empleará una interpretación restrictiva de esta norma, de
modo que al contabilizar el tiempo que transcurrió entre el vencimiento del
término para responder la SFE y la formulación de cargos, no descontará los 29
días que en realidad tardó el periodo probatorio, sino únicamente los 20 días de
los que trata el artículo 62, pues la norma es clara al fijar un tiempo máximo de
suspensión del proceso disciplinario.
De otro lado, importa destacar que el artículo 71 del mismo Reglamento señala
que “[E]l proceso se suspenderá a partir del momento en que el investigado
manifieste expresamente y por escrito, su interés en acogerse a la terminación
anticipada del proceso y hasta que sea aprobado o negado por el Tribunal
Disciplinario y se notifique esta decisión al Presidente de AMV y al investigado, en
el evento en que dicha aprobación sea necesaria, o hasta que el Presidente de
AMV o el Director de Asuntos Legales y Disciplinarios manifiesten por escrito que
no consideran posible llegar a un acuerdo” (énfasis añadido). Ello implica,
igualmente, que al período de un año del que trata el tercer inciso del artículo 65
del Reglamento de AMV, no procede computar los días durante los cuales
permaneció suspendido el proceso disciplinario por cuenta del tiempo de
negociación y evaluación del Acuerdo de Terminación Anticipada.
Observa la Sala que AMV destinó un tiempo para darle trámite a todas las
actividades procedimentales inherentes a la negociación y evaluación del ATA,
solicitado por el inculpado35. En efecto, desde que el apoderado del investigado
manifestó expresamente y por escrito su voluntad de acogerse a un ATA (16 de
mayo de 2013) hasta que se notificó a las partes sobre su denegación por parte
del Tribunal (26 de noviembre de 2013), transcurrieron 130 días, tiempo o lapso en
que, al tenor del artículo 71 mencionado, el proceso disciplinario estuvo
suspendido y, por lo tanto, esos días deben descontarse del ya referido conteo de
caducidad.
Nota entonces la Sala que el presente proceso disciplinario estuvo suspendido en
dos (2) ocasiones. La primera, durante veinte (20) días, por cuenta del periodo
probatorio del que trata el artículo 62 del Reglamento de AMV. La segunda,
durante ciento treinta (130) días, por cuenta del periodo de negociación y
evaluación del ATA del que trata el artículo 71 del mismo cuerpo normativo. En
total, el proceso duró suspendido ciento cincuenta (150) días. Este fenómeno, el
de la suspensión del proceso disciplinario, implica que al contabilizar el término
del que trata el tercer inciso del artículo 65, no pueden computarse los 150 días
mencionados.
34 Mediante comunicación del 11 de marzo de 2013, AMV decretó la práctica de múltiples pruebas, con el
propósito de aclarar los hechos objeto de investigación (folios 000058 al 000059 de la Carpeta de Actuaciones
Finales). Por lo tanto, esta fue la fecha en la cual inició la etapa probatoria. A su vez, dicha etapa culminó el 24
de abril de 2013, fecha en la cual se allegó la última información solicitada, de conformidad con el decreto de
pruebas realizado (véase los folios 000590 a 000594 de la Carpeta de Pruebas).
35 Por conducto de su apoderado, el investigado solicitó la negociación de un ATA mediante comunicación
radicada ante AMV el 16 de mayo de 2013, la cual figura en el folio 000087 de la Carpeta de Actuaciones
Finales. El 17 de junio de 2013, AMV radicó ante la Secretaría del Tribunal Disciplinario el ATA negociado para su
respectiva evaluación (véase el Folio 000088 de la Carpeta de Actuaciones Finales). El mismo fue negado por
parte de la Sala de Decisión “3”, mediante comunicación del 26 de noviembre de 2013 (véase los folios 000092 al
000093 de la Carpeta de Actuaciones Finales).
10 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
Por lo tanto, la Sala procederá a contabilizar el tiempo que transcurrió entre el 11
de enero de 2013 (cuando venció el término para responder la SFE), y el 15 de
abril de 2014 (cuando AMV formuló el pliego de cargos), pero sin tener en
consideración los ciento cincuenta (150) días durante los cuales permaneció
suspendido el proceso disciplinario. Para el efecto se empleará una metodología
en la cual se distinguirán dos tipos de periodos: (i) aquellos cuyos días deben
computarse por no suspender el proceso disciplinario; y (ii) aquellos cuyos días no
son computables, por cuenta del fenómeno de la suspensión:
(i) Entre el 11 de enero de 201336 y el 11 de marzo de 201337, transcurrieron en
total 41 días hábiles computables (0,1680 años).
(ii) Entre el 11 de marzo de 2013 y el 24 de abril de 201338, transcurrieron 29 días
hábiles. Como ya se mencionó, una interpretación restrictiva del artículo 62
del Reglamento de AMV, conduce a la Sala a tener en cuenta únicamente
20 días hábiles (0,0819 años). Estos no son computables, pues suspendieron
el proceso disciplinario.
(iii) Entre el 24 de abril de 2013 y el 16 de mayo de 201339, transcurrieron 14 días
hábiles computables (0,0573 años).
(iv) Entre el 16 de mayo de 2013 y el 26 de noviembre de 201340, transcurrieron
130 días hábiles (0,5327 años), los cuales no son computables porque
durante este periodo estuvo suspendido el proceso disciplinario por cuenta
de la negociación y la evaluación del ATA, de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 71 del Reglamento de AMV.
(v) Entre el 26 de noviembre de 2013 y el 15 de abril de 201441, transcurrieron en
total 96 días hábiles computables (0,3934 años).
Al descontar los 150 días no computables, en realidad transcurrieron, en total, 151
días hábiles (o lo que es lo mismo, 0,6188 años) desde que venció el término para
responder la SFE y la formulación de cargos. Este tiempo es menor al año del que
trata el artículo 65 Reglamento de AMV y, por lo tanto, es dable concluir que los
cargos se imputaron oportunamente, sin que haya caducado la acción
disciplinaria. En consecuencia, la Sala cuenta con la competencia suficiente para
pronunciarse frente a los argumentos sustanciales de las partes.
Hecha esta claridad, con la cual se resuelve el escrito de excepción de
caducidad interpuesto por el apoderado del investigado, se ocupa la Sala,
concretamente, del estudio y análisis de los planteamientos de fondo.
2. Pronunciamiento de fondo frente a los planteamientos de las partes
La Sala se pronunciará, en primer lugar, frente a los distintos argumentos de las
partes en relación con el cargo por exceso de mandato. En segundo lugar,
analizará y expondrá sus consideraciones en relación con el cargo por
36 Esta fue la fecha en la cual se venció el término para responder la SFE. 37 Esta fue la fecha en la cual AMV decretó la práctica de múltiples pruebas solicitadas por el inculpado (folios
000058 al 000059 de la Carpeta de Actuaciones Finales). 38 Esta fue la fecha en la cual se allegó la última información solicitada de conformidad con el decreto de
pruebas realizado (folios 000590 a 000594 de la Carpeta de Pruebas). 39 Esta fue la fecha en la cual el investigado solicitó la negociación de un ATA (folio 000088 de la Carpeta de
Actuaciones Finales). 40 Esta fue la fecha en la cual la Sala de Decisión “3” notificó a las partes la decisión de denegar la aprobación
del ATA (folios 000092 al 000093 de la Carpeta de Actuaciones Finales). 41 Esta fue la fecha en la cual AMV formuló el pliego de cargos.
11 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
incumplimiento a los deberes especiales de información, claridad y precisión.
Seguidamente, formulará algunas consideraciones en relación con el
incumplimiento al deber de lealtad. Finalmente, presentará sus conclusiones.
2.1. Pronunciamiento de fondo frente a los planteamientos de las partes en
relación con el cargo por exceso de mandato
Este Tribunal ya ha abordado, en numerables ocasiones y desde lo conceptual, la
conducta de exceso de mandato. Sobre el particular, ha indicado que dicha
infracción “(…) se presenta cuando el intermediario de valores, o la persona
natural a él vinculada, realiza operaciones sin el conocimiento y consentimiento
previo de los clientes para los cuales se ejecutan dichas operaciones”42. Además,
este tipo de infracciones afecta gravemente la confianza43 en el mercado
público de valores “(…) pues los clientes suponen que el mandato conferido se
ejecutará según sus instrucciones y no de manera discrecional por parte del
comisionista, o de personas ajenas a la relación”44.
Importa destacar que dentro de las facultades otorgadas en el marco de un
contrato de comisión, como el que suscribieron AAAA y Casa de Bolsa, el
mandatario no puede discrecionalmente decidir la realización de operaciones
por cuenta de su cliente, ya que esta potestad y libertad sólo se permite, mutatis
mutandis, para el servicio de administración de portafolios de terceros (que es
otra modalidad de mandato, no la convenida en esta situación en particular). En
este contrato, el de comisión, siempre será menester, entonces, que el cliente
decida previamente y a través de medios verificables, la realización de las
operaciones respectivas y que, para su efectiva ejecución, imparta una orden a
la sociedad comisionista de bolsa45.
Un razonamiento diferente podría conducir a la arbitrariedad y al manejo
caprichoso de los recursos del público por parte de quienes, como las sociedades
comisionistas de bolsa y sus funcionarios, tienen la obligación de proteger los
activos de los inversionistas y de conducir en todo caso sus negocios en el mejor
interés de la integridad del mercado y de las personas que participan en él, en
particular de los clientes de conformidad con las normas que regulan el mercado.
La incursión en este tipo de conductas, por su parte, evidencia un proceder
abiertamente inconsecuente con las obligaciones de un profesional de la
intermediación de valores en el manejo de bienes de terceros46.
En el caso que nos ocupa, resulta necesario evaluar los elementos de juicio que
obran dentro de esta actuación para definir si, en efecto, el investigado excedió
el mandato conferido por parte de su cliente o, si por el contrario, no existe mérito
jurídico suficiente para considerarlo responsable por el cargo formulado.
42 Tribunal Disciplinario de AMV; Sala de Revisión; Resolución No. 1 del 21 de febrero de 2011; Investigación
Disciplinaria No. 01-2010-140; Página 8.
43 Sobre la relevancia de la “confianza” como bien jurídicamente tutelado en el marco de los contratos de
comisión y de mandato para la administración de valores, la Sala de Revisión ha dicho lo siguiente: “[E]se valor
de la confianza se moldea lenta y laboriosamente hasta constituirse en un activo social intangible de la mayor
importancia para las relaciones comerciales, al punto de que, una vez afectado, no es susceptible de reposición
porque no se halla en el mercado. De ahí la importancia de conservarlo incólume” (énfasis añadido). (Tribunal
Disciplinario de AMV; Sala de Revisión; Resolución No. 27 del 27 de diciembre de 2013; Investigación Disciplinaria
No. 01-2012-271; Páginas 5 y 10).
44 Tribunal Disciplinario de AMV; Sala de Revisión; Resolución No. 1 del 21 de febrero de 2011; Investigación
Disciplinaria No. 01-2010-140; Página 8.
45 Artículo 51.6 del Reglamento de AMV.
46 Véase: Tribunal Disciplinario de AMV; Sala de Decisión No. 1; Resolución No. 6 del 13 de agosto de 2012;
Investigación Disciplinaria No. 01-2011-207; Páginas 8 y 9.
12 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
Sobre este particular, importa mencionar que para esta Sala está plenamente
acreditado que entre el 15 de junio de 2010 y el 29 de junio de 201147, el
encartado celebró, por cuenta de AAAA 48, 605 operaciones bursátiles, de las
cuales 497 fueron de compra y venta definitiva, mientras que 108 de ellas fueron
de reporto49. Adicionalmente, para esta Sala resulta evidente que las
mencionadas operaciones fueron realizadas de forma inconsulta y sin contar con
una orden u autorización impartida válidamente por parte de su cliente o de sus
ordenantes50, esto es, que cumpla con las exigencias de ser previa, expresa y que
obre en medio verificable.
En efecto, la cliente desmintió la supuesta existencia de las órdenes que alega el
inculpado, como se desprende de la queja que interpuso ante AMV el 9 de
septiembre de 201151. Con esta noticia, acusó al ahora investigado de haber
celebrado múltiples operaciones sin contar con autorización. La Sala no puede
pasar por alto que la queja estuvo motivada en que la cliente advirtió que las
pérdidas en su portafolio se debían a la celebración de operaciones para las
cuales nunca impartió ninguna instrucción.
Por otro lado, cabe mencionar que mediante comunicación del 29 de
septiembre de 2011, el instructor le solicitó a Casa de Bolsa los soportes de las
órdenes de todas las operaciones que el investigado celebró por cuenta de
AAAA en el periodo mencionado52. La compañía respondió el requerimiento
mediante comunicación del 20 de octubre de 201153, a la cual adjuntó, en total,
67 grabaciones telefónicas, las cuales, tras ser revisadas por esta Sala, no
47 Entre estas fechas el investigado tuvo a cargo el manejo de la cuenta de AAAA. La Sala advirtió que los
siguientes son los elementos de juicio que lo acreditan: (i) en primer lugar, la comunicación del 19 de diciembre
de 2011 de Casa de Bolsa (suscrita por HHHH, su Representante Legal), remitida a IIII (funcionaria de la Dirección
Legal para Intermediación de la Superintendencia Financiera de Colombia). En dicha comunicación, Casa de
Bolsa señaló que “[D]e acuerdo con la información contenida en el aplicativo O y D, a partir del 15 de junio de
2010 el señor Esteban Ramos, como promotor de negocios, estuvo encargado del desarrollo del objeto del
contrato de comisión suscrito con AAAA” (folio 000273 de la Carpeta de Pruebas); y (ii) El correo electrónico
enviado por JJJJ (Vicepresidente Comercial de Casa de Bolsa), al señor BBBB (sobrino y ordenante de AAAA), el 29 de junio de 2011 a las 5:46 p.m. identificado con asunto "RE: OPERACIONES AAAA ", mediante el cual le
manifestó a BBBB que: "[E]n razón a sus (sic) solicitud respecto del comercial a cargo le informo fue (sic) a partir
de la fecha el encargado de la cuenta de AAAA será la señora KKKK, la cual está a su disposición (…)" (ver folio
000435 de la Carpeta de Pruebas). Finalmente, importa precisar que la Sala corroboró que el investigado estuvo
laboralmente vinculado a la comisionista entre el 3 de julio de 2007 y el 27 de septiembre de 2011, según se
advierte de la certificación laboral expedida por Casa de Bolsa con fecha 7 de octubre de 2011, en la cual se
acredita que el último cargo que el investigado desempeñó en la sociedad comisionista fue Gerente Comercial.
Este certificado laboral obra en los folios 000350 y 000351 de la Carpeta de Pruebas. En el folio 000049 de la
Carpeta de Actuaciones Finales, figura la carta de renuncia del investigado a Casa de Bolsa, a partir del 27 de
septiembre de 2011.
48 La Sala advirtió que AAAA se vinculó como cliente a Casa de Bolsa el 21 de agosto de 2007, según puede
verificarse en la apertura de cuenta de la cliente, la cual obra entre los folios 000312 y 000316 de la Carpeta de
Pruebas.
49 AMV obtuvo la información sobre la celebración de estas operaciones a través de la herramienta de minería
de datos de la BVC. Además, la Sala advirtió que encuentran soporte probatorio dentro del expediente en: (i) los
cuadros 1 y 2 de la Solicitud Formal de Explicaciones (véase los folios 00003 al 00006 de la Carpeta de
Actuaciones Finales); (ii) en el Anexo 1, también de la SFE, el cual se encuentra en el medio magnético al que
remite el Acta que figura en el folio 00025 de la Carpeta de Actuaciones Finales; y (iii) en los estados de cuenta
por liquidación y cumplimiento de AAAA, los cuales fueron suministrados a AMV a través del medio magnético al
cual remite el Acta que figura en el folio 00005 de la Carpeta de Pruebas.
50 La Sala advirtió que a partir del 3 de enero de 2011, los ordenantes autorizados de AAAA fueron BBBB y CCCC.
Ello encuentra soporte en los formatos únicos de actualización de datos del 3 de enero de 2011, los cuales se
encuentran en los folios 000339 a 000342 y 000346 de la Carpeta de Pruebas.
51 La Sala advirtió que la queja fue interpuesta ante AMV mediante un correo electrónico que provino de la
cuenta “LL@LL”, y que se identificó con el asunto "FW: Investigación Entes de Control". A este mensaje se adjuntó
la queja suscrita por BBBB, quien fungió como ordenante de AAAA, como se mencionó anteriormente (ver folios
000526 a 000528 de la Carpeta de Pruebas).
52 Véase los folios 000517 a 000519 de la Carpeta de Pruebas.
53 Véase los folios 000303 y 000304 de la Carpeta de Pruebas.
13 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
contienen las órdenes para las 605 operaciones reprochadas54. Nota la Sala que
este ejercicio de verificación fue validado por el instructor en su momento, quien
sostuvo, tras analizar las mencionadas grabaciones, que “(…) no se encontró
evidencia alguna acerca de la existencia de órdenes impartidas por la cliente
para la realización de las mencionadas operaciones”55.
La Sala también tuvo la oportunidad de revisar los e-mails del señor Ramos en
Casa de Bolsa56, con el propósito de identificar si las órdenes de soporte para las
605 operaciones cuestionadas, existieron o no. Sin embargo, no encontró rastro
de aquellas, ni por parte de la cliente, ni de sus ordenantes.
Resulta importante hacer énfasis en que Casa de Bolsa remitió a AMV una
comunicación del 23 de abril de 2013 (con radicado CDBDJ-0079-13), en la cual
le informó al instructor que “(…) de conformidad con la auditoría interna realizada
por parte de MMMM - Director de Auditoria, No hubo pérdida de medios
verificables escritos y físicos de AAAA”57. A esta comunicación anexó un
certificado suscrito por NNNN (Representante Legal de Casa de Bolsa), mediante
el cual acreditó que “[D]urante el periodo comprendido entre el 15 de junio de
2010 y el 29 de junio de 2011, No se presentaron pérdidas de medios verificables
escritos contentivos de órdenes impartidas por AAAA”58.
Adicional a lo acabado de señalar, cabe destacar que a pesar de que el
investigado contó con un periodo procedimental para aportar elementos de
juicio que acreditaran la impartición de órdenes por parte de su cliente o de sus
ordenantes, lo cierto es que no lo hizo.
Así, pues, la existencia de las órdenes, en los términos que exige la normatividad,
fue: i) desconocida por la cliente, ii) resistida como hipótesis a través del proceso
de verificación documentado en la firma comisionista, y iii) no respaldada por el
inculpado con ningún tipo de prueba a lo largo del debate. En esas
circunstancias, luce innecesaria y redundante una actividad adicional para
recabar elementos de juicio, sobre órdenes genéricas y amplias que no tienen
cabida, ni son justificativas de la conducta del encartado.
Vale la pena subrayar que además de los elementos de juicio recién expuestos, la
Sala también valora otros tantos que conducen a la hipótesis de acuerdo con la
cual, las 605 operaciones cuestionadas se celebraron sin que las mismas hubieran
sido producto de una instrucción impartida válidamente por la cliente
inversionista, AAAA o por sus ordenantes autorizados. Valgan, para el efecto, las
siguientes reflexiones:
(i) El investigado adquirió y vendió acciones de GGGG a nombre de su cliente,
sin que ella se enterara. En efecto, el 4 de agosto de 2010, el área de riesgos
de Casa de Bolsa advirtió que AAAA no sabía que tenía 170 mil acciones de
GGGG en su portafolio, ni que el investigado las vendió el 3 de agosto de
201059. Estas circunstancias fácticas, plenamente acreditadas dentro de esta
54 Importa precisar que estas grabaciones contienen órdenes válidamente impartidas para 266 operaciones
celebradas dentro del periodo investigado. No obstante, estas 266 operaciones no hacen parte del grupo de las
605 operaciones cuya celebración resultó reprochada por parte del instructor.
55 Folio 000007 de la Carpeta de Actuaciones Finales.
56 Estos correos electrónicos fueron suministrados a AMV por parte de Casa de Bolsa a través de la comunicación
del 20 de octubre de 2011, la cual obra dentro de los folios 000303 y 000304 de la Carpeta de Actuaciones
Finales. Dentro del expediente se encuentran en el medio magnético al que remite el Acta que figura en el folio
00004 de la Carpeta de Pruebas. 57 Véase los folios 000592 y 000593 de la Carpeta de pruebas. 58 Véase el folio 000594 de la Carpeta de Pruebas.
59 La Sala corroboró que el 3 de agosto de 2010, el investigado celebró por cuenta de la cliente las operaciones
de venta números 1111 y 2222, por 170.000 acciones de GGGG. Dichas operaciones se celebraron con
fundamento en la orden número 3333, la cual fue registrada en el LEO del mes de agosto de 2010 de Casa de
14 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
actuación, demuestran que el investigado adelantaba gestiones de
intermediación de valores a nombre de su cliente, sin contar con su
autorización.
(ii) Después de ser requerido por el Área de Riesgos de Casa de Bolsa, el señor
Ramos exhortó a su cliente para que le suministrara los formatos para
impartición de órdenes firmados y en blanco. En efecto, la Sala advirtió que
el investigado le solicitó a BBBB (ordenante de la cliente), que le remitiera el
formato de impartición de órdenes de Casa de Bolsa, tanto en blanco,
como con la firma de AAAA. Aprecia la Sala que esta solicitud fue
formulada el 10 de agosto de 2010, a las 5:09 p.m., justo después de que el
inculpado recibiera, ese mismo día y por parte del área de riesgos de la
firma, dos requerimientos (a las 12:42 p.m. y a la 01:13 p.m.60) mediante los
cuales le solicitaron explicaciones por la venta de las 170 mil acciones de
GGGG de su cliente. Para la Sala resulta evidente que, con esta solicitud, el
investigado buscó habilitarse un soporte que lo blindara frente a posibles
sanciones por un eventual exceso de mandato. Tal apreciación se acentúa
si se tiene en consideración que el señor Ramos justificó su requerimiento
ante BBBB, argumentado que esta situación le podía acarrear, en sus propias
palabras, “(…) suspensión del mercado de valores”.
Nótese que el mencionado correo electrónico con la solicitud de suscripción
del formato de impartición de órdenes en blanco, hacen claridad en el
sentido de que la disposición de recursos por parte del investigado no se
sustentó en una instrucción previa y expresa que su cliente le impartiera a él
para la realización de una determinada inversión, como corresponde en el
marco de un contrato de comisión de valores. La ratificación buscada se
originó, como dan cuenta los documentos y como sucede con toda
ratificación, con posterioridad a las operaciones que AMV censuró en la
instrucción del proceso.
La Sala destaca que en la solicitud de remisión firmada del formulario de
órdenes en blanco, tampoco se le precisó a la cliente o a su ordenante
autorizado, con la claridad requerida, que la solicitud obedecía al hecho de
que el investigado había realizado operaciones de inversión sin la
correspondiente autorización, con lo que claramente lo que se perseguía
era cubrir u ocultar una conducta infractora del mandato conferido.
(iii) El contrato de transacción suscrito entre Casa de Bolsa y AAAA el 21 de junio
de 2012. Mediante este contrato la firma comisionista reconoció a su cliente
$675.000.00061. Esta transacción permite inferir razonablemente que Casa de
Bolsa reconoció su responsabilidad por los daños sufridos por la cliente con
ocasión de las operaciones sin autorización realizadas por su empleado o
Bolsa, según puede apreciarse en el archivo denominado “AGOSTO 2010 (dbo).(usp_OyD_LEO_Consultar).xls”,
dentro de la carpeta denominada “Punto 10 – LEO (mensual)”, la cual se encuentra en el medio magnético al
que remite el Acta que figura en el folio 000005 de la Carpeta de Pruebas. Además, la Sala advirtió que el día
siguiente (esto es, el 4 de agosto de 2010), Casa de Bolsa se comunicó AAAA (a través de la conversación
identificada como “VERIFICACION DIRECTA 04-08-2010 15_37.wav” en el folio 00005 de la Carpeta de Pruebas),
para averiguar si ella había impartido la orden número 3333. Frente a esta pregunta, ella respondió
negativamente. De hecho, manifestó que no tenía idea de que dentro de su portafolio contaba con acciones
de dicha especie.
60 Estos requerimientos se formularon a través de dos correos electrónicos identificados con el asunto “Reporte
39”, los cuales se encuentran dentro del medio magnético al que remite el Acta que figura en el folio 00004 de la
Carpeta de Pruebas.
61 La Sala advirtió que copia de este contrato de transacción se encuentra entre los folios 000065 y 000068 de la
Carpeta de Pruebas. Además, verificó que entre los folios 000072 y 000074 de la misma Carpeta, figura un Acta
suscrita el 6 de julio de 2012 entre Casa de Bolsa, BBBB y la AAAA, la cual, a su vez, acredita la entrega a la
cliente del cheque número 7777 por el valor del que trató el contrato de transacción.
15 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
funcionario, o de otro modo no habría suscrito este documento ni
desembolsado dichos recursos.
(iv) El contrato de transacción suscrito entre Casa de Bolsa y el investigado el 21
de diciembre de 2012. Mediante este contrato el inculpado le reconoció a
la sociedad comisionista la suma de $250.000.00062, para “co-participar”,
junto con la firma, en la indemnización de los perjuicios sufridos por la cliente
con ocasión o como consecuencia de sus propios actos irregulares. Dicho
documento establece, en el acápite denominado “Hechos Relevantes”,
que el contrato fue suscrito debido a que hubo discrepancias entre la
cliente y el investigado, por cuenta de “(…) un supuesto posible exceso de
mandato conferido y posible vulneración de sus deberes como
comisionista”63. Para la Sala, esta transacción permite inferir razonablemente
que el investigado reconoció su responsabilidad por las pérdidas que sufrió
su cliente, pues no de otra forma puede explicarse que haya admitido
afectar su patrimonio personal para participar, junto con la sociedad
comisionista, en la reparación de los perjuicios padecidos por ella.
Todos estos elementos de juicio ponen de presente que el investigado celebró las
operaciones reprochadas, sin contar con una autorización u orden impartida
válida y previamente por parte de su cliente.
A continuación se ocupa la Sala de algunos de los argumentos más importantes
de la defensa.
2.1.1. Ni el desconocimiento del investigado sobre la falta de autorización
de la cliente para celebrar operaciones de reporto, ni el pacto
informal que aparentemente tenía con ella para celebrar operaciones
por su cuenta sin su orden previa, enervan o eximen de
responsabilidad disciplinaria al inculpado
Esta Sala no considera de recibo los argumentos mediante los cuales el
investigado sostuvo que desconocía que la cliente no había autorizado la
realización de operaciones de reporto, o que con ella tenía un pacto informal y
genérico para celebrar operaciones por su cuenta y para obtener su
“ratificación” posterior.
Al respecto, este Tribunal ha sido enfático en precisar que el correcto
funcionamiento del mercado, en cuanto corresponde con la celebración de
contratos de comisión sobre valores, descarta el recurso de la “ratificación”
posterior que, cuando se aduzca, debe ser desestimado por la autoridad, pues
está en abierta contradicción con la exigencia de la existencia de una orden
previa, expresa, completa y verificable64. En la presente actuación disciplinaria, sin
embargo, la falta de los requisitos propios de la orden, en particular su carácter
expreso y previo, denota la ausencia de la autorización requerida para disponer
de los recursos o valores de la cliente que es lo que, a la postre, cuestionó el
instructor en la imputación de cargos.
Además, la existencia de una aparente orden genérica, la cual no está probada,
no suprime la obligación que tienen los intermediarios de valores de contar con
una orden previa y expresa para la realización de operaciones en el mercado, la
62 Este contrato de transacción fue aportado por el investigado y obra dentro de los folios 00045 y 00048 de la
Carpeta de Actuaciones Finales. 63 Folio 000045 de la Carpeta de Actuaciones Finales. 64 Véase la Resolución No. 27 del 27 de diciembre de 2013 de la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario de AMV
(investigación disciplinaria número 01-2012-271).
16 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
cual debe estar soportada en un medio verificable en los términos del
Reglamento de AMV. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Disciplinario,
en los siguientes términos:
“ […] las facultades de la sociedad comisionista (y, ello marca y delimita también el
derrotero y las posibilidades de acción de la persona natural a ella vinculada), se
circunscriben rigurosamente a las contempladas en el artículo 2.2.7.2 ibídem [de la
Resolución 400 de 1995], en particular, principalmente, al cobro del capital y de los
rendimientos de los títulos entregados y la reinversión de las sumas que por capital o
rendimientos cobre la comisionista, para cuya concreción se exige siempre la orden o
instrucción expresa y previa del mandante, que por demás deben constar en soporte
escrito, por expresa exigencia de la norma en comento.
En ese orden de ideas, la Sala no puede menos que destacar el carácter y vocación
restringidos de las facultades inherentes a un contrato de mandato para la
administración de valores y el especial énfasis del Regulador en exigir, aún para la
realización de esas facultades, la autorización expresa del mandante. Toda operación
que se sustraiga a ese imperativo, deviene extraña a la índole y alcance legal de dicha
figura negocial y comporta un claro desconocimiento y desapego a la voluntad
contractual del mandante para su realización, lo que a su vez debe aparejar
condignos reproches, esta vez desde el ángulo disciplinario, para la Comisionista y las
personas naturales vinculadas a ellas que, como ocurre con los funcionarios a quienes
el intermediario asignó el manejo de la cuenta del cliente, con su accionar, hayan
dado lugar al incumplimiento de la normatividad propia de dicho contrato”65 (énfasis
añadido).
En consecuencia, el hecho de que el investigado ignorara que la cliente no había
suscrito el formato de autorización general para celebrar operaciones de reporto
por su cuenta, no lo exime de responsabilidad disciplinaria por haber celebrado
este tipo de operaciones a su nombre sin órdenes válidamente impartidas,
excediendo los límites del mandato conferido. Tampoco lo exculpa el argumento
de acuerdo con el cual él tenía un pacto genérico e informal con ella (que dicho
sea de paso, no está probado), para celebrar las operaciones sin órdenes y para
posteriormente obtener su ratificación.
2.1.2. No resulta aplicable el principio in dubio pro reo por cuenta de la
parte inaudible de la conversación que el investigado sostuvo con su
cliente el 4 de marzo de 2011, pues el único fragmento inentendible de
aquella no tiene incidencia ni conexión con los aspectos reprochados
por parte del instructor
Tampoco estima de recibo esta Sala el argumento conforme al cual debiera
aplicar el principio in dubio pro reo por el hecho de que el instructor fundamentó
los cargos imputados con base en grabaciones telefónicas con partes inaudibles.
Al respecto, importa precisar que dentro de todas las grabaciones que obran en
el expediente, esta Sala encontró solo una (1) que contuviera un aparte
inaudible66. No obstante, al analizar al detalle el contexto en el cual se encuentra
dicho aparte, la Sala advirtió que el investigado estaba hablando sobre el
comportamiento de la acción de OOOO por cuenta de las dinámicas propias del
TLC con Estados Unidos, lo cual no tiene ninguna conexión, ni mucho menos
incidencia en los reproches que el instructor formuló en relación con esta
conversación, pues ellos se ciñen a la omisión en que incurrió el inculpado al
suministrarle a su cliente información incompleta e inexacta, puntualmente en lo
65 Cf. Sala de Decisión “1” del Tribunal Disciplinario, Resolución No. 1 de 4 de febrero de 2011.
66 Se trata de la conversación del 4 de marzo de 2011 iniciada a las 11:29 a.m., la cual se identifica como “04-03-
2011 AAAA 11_29 a.m..wav” y se encuentra ubicada en el medio magnético al que remite el Acta que figura en
el folio 00005 de la Carpeta de Pruebas.
17 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
relacionado con los precios a los que tranzó dichos títulos y las pérdidas en que
hizo incurrir a AAAA por cuenta de los negocios en comento.
Por lo tanto, no existe ninguna situación dubitativa que amerite la aplicación del
beneficio de la duda en favor del investigado y, en consecuencia, se descarta el
argumento del señor Ramos.
2.1.3. Los artículos 1266 y 1270 del Código de Comercio tienen incidencia
inter-partes y no alteran la responsabilidad disciplinaria del
investigado por la celebración inconsulta y sin autorización de
operaciones bursátiles a nombre de su cliente
La Sala no comparte el argumento del investigado de acuerdo con el cual, con
fundamento en el artículo 1266 del Código de Comercio, él tenía la facultad de
apartarse de las instrucciones de su cliente cuando advirtiera razonadamente
que ella habría dado su aprobación.
Sobre este particular, importa señalar que no existe prueba dentro de esta
actuación disciplinaria que permita inferir razonadamente que la cliente habría
dado su aprobación para que el investigado celebrara todas las operaciones
reprochadas, máxime si se tiene en cuenta que de tiempo atrás sus inversiones
eran bastante conservadoras67, que era una cliente calificada por la sociedad
comisionista como “cliente inversionista” 68 y, además, que con el manejo que el
investigado le dio a su cuenta, la hizo incurrir en cuantiosas pérdidas69.
Debido a normas fundamentales del mercado de valores, que van más allá del
contrato de comisión, tampoco comparte la Sala el argumento de acuerdo con
el cual el silencio de AAAA frente a las papeletas de bolsa que se le enviaban
periódicamente, equivale a aprobación de su parte, aun cuando él se hubiera
separado de sus instrucciones o excedido los límites de sus facultades. Sobre el
particular, importa precisar que el contrato de comisión de valores no atribuye
ningún efecto al silencio, pues éste debe canalizarse a través de órdenes
expresas, completas, previas y verificables.
Cabe memorar que este Tribunal ya ha señalado en varias ocasiones que la
recepción de las “papeletas de bolsa” no supone conocimiento del cliente sobre
el sentido y alcance de las operaciones realizadas por fuera del contrato de
mandato para la administración de valores, ni una aceptación implícita a sus
resultados, al punto de llegar a inhibir la responsabilidad disciplinaria del
investigado.
67 Recuérdese que AMV sostuvo que el manejo de la cuenta de AAAA a cargo de los funcionarios en Casa de
Bolsa anteriores al señor Ramos, “(…) a diferencia del que habría realizado el investigado, era de tendencia
conservadora” (folio 000002 de la Carpeta de Actuaciones Finales). Cabe aclarar que la Sala verificó que entre
el 17 de octubre de 2007 y el 14 de junio de 2010, DDDD y EEEE estuvieron a cargo del manejo de la cuenta de
AAAA. Este encuentra sustento en la queja de la cliente y en los folios 000293 y 000295 de la Carpeta de Pruebas,
en los cuales figura una comunicación de Casa de Bolsa enviada a AMV, en la cual HHHH, en calidad de
representante legal de la comisionista, informando sobre las fechas en las cuales EEEE y DDDD fungieron como
comerciales a cargo de la cuenta de AAAA. Finalmente, la Sala verificó que entre los folios 000356 y 000357 de la
Carpeta de Pruebas, obran dos certificaciones, en las cuales PPPP (Vicepresidente Corporativo), acreditó el
cargo y el tiempo durante el cual EEEE y DDDD, estuvieron vinculados laboralmente a Casa de Bolsa.
68 El hecho de que estaba calificada como “cliente inversionista”, tiene sustento probatorio en el formato para
categorización de clientes suscrito por la cliente, el cual obra dentro del folio 000348 de la Carpeta de Pruebas.
69 Entre la fecha en la cual el investigado empezó a manejar la cuenta de la cliente y la fecha en la cual finalizó
su gestión, el portafolio de AAAA se vio afectado en un monto de $624.706.166. Para calcular este monto, la Sala
advirtió que el instructor tomó como base el valor inicial del portafolio con corte al 15 de junio de 2011 (por
$1.024.352.447,74), y a este valor le restó: (i) el valor final del portafolio con corte al 29 de junio de 2011 (por
$373.869.597); y (ii) el giro por valor de $25.776.684,92 realizado el 30 de junio de 2010 mediante comprobante de
egreso 6320, autorizado por la cliente.
18 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
Hacer correr en contra de la cliente los efectos nocivos de una conducta irregular
promovida y ejecutada a instancias de un profesional en la intermediación de
valores, reñiría con la lógica y el funcionamiento habitual de las relaciones
jurídicas en el mercado, en las cuales, precisamente, el profesional es receptor de
la confianza que le prodiga el cliente al entregarle sus recursos para que sean
manejados de forma eficiente, íntegra, transparente y consecuente, en cada
caso, con las exigencias legales correspondientes.
La integridad del mercado no puede alternar ni hacerse depender de qué tan
inmediata sea la reacción del cliente frente a la conducta que afecta sus
intereses, máxime en casos como el que ocupa la atención de la Sala, en el que
el perfil del cliente, como se advierte en el Formato de Apertura de Cuenta y se
percibe a las claras a lo largo de la actuación, es el propio de una persona
completamente lega en materias asociadas a la intermediación en el mercado
de valores. Desconocer esa realidad privilegiaría la posición natural de
preeminencia contractual del profesional, en desmedro, paradójicamente, de
quien como cliente acude a él, se reitera, para depositar su confianza en orden a
la concreción de los negocios respectivos.
No obstante lo anterior, con independencia de si el cliente conocía o no sobre los
efectos y resultados de las operaciones que el investigado realizó con su
portafolio, la presente actuación disciplinaria se sustenta en el hecho de que éste
último destinó unos activos a finalidades completamente extrañas al contrato de
comisión suscrito por la cliente con la Comisionista. El conocimiento posterior del
cliente sobre esa conducta desviada que comprometió seriamente su patrimonio
no inhibe, ni imposibilita la consecuente represión disciplinaria. Por el contrario, lo
que suele suceder, y este caso no es la excepción, es que a partir de ese
enteramiento del cliente sobre la conducta indebida del profesional, se activen,
por la vía de las quejas, esas potestades disciplinarias, como ocurrió precisamente
en el caso de la investigación que nos ocupa.
2.1.4. Como persona natural vinculada a un intermediario de valores, el
investigado tenía la obligación legal de asegurar que las órdenes se
otorgaran en estricto cumplimiento de las disposiciones que regulan la
materia
El señor Ramos alegó que la responsabilidad por el registro de las órdenes
impartidas por los clientes radica en cabeza de Casa de Bolsa. Para la Sala, no
resulta de recibo este argumento porque, se insiste, las instrucciones para la
realización de operaciones en el mercado deben ser formuladas de manera
completa, clara y suficiente, a través de un medio verificable (artículo 51.6 del
Reglamento de AMV). Frente a las operaciones cuestionadas, el investigado,
como operador, era el responsable de las órdenes y estaba en el deber de
propender porque las mismas se otorgaran en estricto cumplimiento de las
disposiciones que regulan la materia70. Esa era, pues, su propia obligación.
Sobre el particular, importa agregar que de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 36.6 del Reglamento de AMV (el cual se imputó como violado) “[L]as
personas naturales vinculadas deben asegurar que las obligaciones impuestas por
la normatividad aplicable a ellas y a los miembros sean observadas”. La norma es
clara al imponer un deber específico a las personas naturales vinculadas a una
sociedad comisionista de bolsa, calidad que, como ya se demostró, ostentaba el
investigado respecto de Casa de Bolsa en la época de los hechos investigados.
70 Véase: Tribunal Disciplinario de AMV; Sala de Decisión “6”; Resolución No. 8 del 3 de abril de 2014; Investigación
Disciplinaria número 01-2012-237; página 7.
19 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
Por lo tanto esta Sala desestima esta alegación.
En conclusión y por todas las consideraciones expuestas, concluye la Sala que el
investigado transgredió lo dispuesto en los artículos 1266 del Código de Comercio,
36.1 y 36.6 del Reglamento de AMV, puesto que existen suficientes elementos de
juicio para concluir que el señor Esteban Ramos Maya excedió el mandato
conferido por parte de AAAA, al celebrar por su cuenta y sin su respectiva
autorización, 605 operaciones bursátiles durante un periodo de aproximadamente
siete (7) meses.
2.2. Pronunciamiento de fondo frente a los planteamientos de las partes en
relación con el cargo por incumplimiento a los deberes especiales de
información, claridad y precisión
No cabe duda que quien intermedia profesionalmente en el mercado de valores
con recursos de terceros debe obrar con apego a la verdad e informar al cliente
de manera completa, exacta, oportuna y fidedigna cuanto ocurra con su
portafolio de inversión, dándole a conocer su composición, las condiciones y
características de las operaciones celebradas por su cuenta y los resultados
obtenidos, para que su titular, suficientemente ilustrado al respecto, tome las
decisiones que mejor se adecúen con sus intereses. Con rigor legal, la información
entregada debe ser “objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara”, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 1.5.3.2 de la Resolución 400 de 1995,
subrogado por el Decreto 1121 de 2008 (contenido en el artículo 7.3.1.1.2 del
Decreto 2555 de 2010) y vigente al momento de la ocurrencia de los hechos aquí
investigados71.
Descendiendo al presente caso en concreto, para esta Sala está plenamente
acreditado que el investigado sostuvo con su cliente, entre otras, nueve (9)
conversaciones telefónicas en el periodo comprendido desde el 24 de agosto de
2010 y el 13 de mayo de 2011, en las cuales incumplió el deber de suministrar
información de forma objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara. Los
elementos de juicio que conllevan a esta conclusión, se exponen a continuación:
(i) Conversación del 24 de agosto de 2010 (iniciada a las 12:14:34 p.m.)72. En esta
ocasión, el investigado le indicó a su cliente que como producto de la venta
de un millón de acciones preferenciales de RRRR a su nombre, obtuvo una
utilidad “(…) por ahí de 8 millones de pesos”. No obstante, AMV efectuó un
análisis de los precios a los cuales se compraron y se vendieron dichas
acciones, y advirtió que la utilidad en realidad fue de $5.679.765, y no de $8
millones, como erradamente le habría informado el investigado a su cliente73.
71 Sobre este tema véase por ejemplo la Resolución No. 39 del 23 de diciembre de 2014 de la Sala de Decisión
No. “3” del Tribunal Disciplinario de AMV (investigación número 01-2011-213), o la Resolución No. 49 del 20 de
diciembre de 2013 de la Sala de Decisión No. “11” del Tribunal Disciplinario de AMV (investigación número 01-
2011-210).
72 Esta conversación se identifica como “QQQQ_WAV_45C.wav” y se encuentra ubicada en el medio magnético
al que remite el Acta que figura en el folio 000005 de la Carpeta de Pruebas.
73 Las operaciones puntuales a través de las cuales se compraron y vendieron estas acciones, fueron sintetizadas
por parte de AMV en la SFE. Véase el folio 000015 de la Carpeta de Actuaciones Finales. Importa precisar que,
en cualquier caso, la prueba que acredita la efectiva celebración de estas operaciones, así como el monto por
el cual se realizaron, figura en: (i) el Anexo 1 de la SFE (folio 00025 de la Carpeta de Actuaciones Finales); y (ii) en
los estados de cuenta por liquidación y cumplimiento de AAAA (folio 00005 de la Carpeta de Actuaciones
Finales).
20 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
Frente al particular, el investigado se defendió argumentando que el monto
de las utilidades que suministró en esta conversación, correspondía a la
“utilidad global”, sin deducir las comisiones.
La Sala no estima de recibo este argumento, pues tal como lo señaló el
instructor, la “utilidad global” de la que habla el investigado y que realmente
obtuvo por cuenta de estos negocios, fue de $5.679.765. Al descontar las
comisiones, la utilidad bruta en realidad fue de $3.429.765. Por lo tanto, resulta
palmario que, en esta conversación puntual, el investigado suministró
información incompleta e inexacta a su cliente, pues a pesar de obtener
utilidades, no fueron de la magnitud manifestada.
(ii) Conversación del 10 de septiembre de 2010 (iniciada a las 04:47:49 p.m.)74. En
esta oportunidad, el señor Ramos le indicó a su cliente que ese día había
vendido a su nombre 300.000 acciones SSSS a $716 (lo cual implica que las
vendió a $214.800.000,00). No obstante, AMV advirtió en el curso de su
investigación que dichas acciones fueron inicialmente adquiridas el 2 de
septiembre de 2010 por un mayor valor, esto es, por $243.120.000 (a través de
las operaciones número 8888, 9999 y 1112)75. Según el instructor, la diferencia
entre los precios de compra y venta, derivó en una pérdida avaluada en
$28.320.000, “(…) aspecto que el investigado no le habría advertido a la
mencionada cliente”76.
Frente a este particular, el investigado se defendió indicando que, en efecto,
suministró la información sobre la cantidad de títulos vendidos y su precio, más
no la relacionada con la pérdida que derivó de estos negocios.
La Sala considera que el investigado incumplió su deber de suministrar
información de forma oportuna, objetiva y clara, pues debió manifestarle a su
cliente, además de lo expresado, que había incurrido en pérdidas, así como
el monto exacto de las mismas. Ello obedece a que el conocimiento de este
aspecto resulta determinante para que el cliente, suficientemente ilustrado al
respecto, tome las decisiones que mejor se adecúen con sus intereses.
(iii) Conversaciones del 18 de enero de 2011 (iniciada a las 11:39 a.m.)77 y del 1
de febrero de 2011 (iniciada a las 09:57 a.m.)78. En la primera conversación, el
inculpado le indicó a AAAA que había comprado a su nombre 50 mil
acciones de GGGG. No obstante, AMV advirtió que no compró esa cantidad,
sino 90 mil79. Por su parte, en la segunda conversación, Esteban Ramos le
manifestó a su cliente que había comprado a su nombre 100 mil acciones de
GGGG a $4.030. No obstante, la Sala constató que en aquél momento ya
74 Esta conversación se identifica como “QQQQ _WAV_8EB 10 DE SEPTIEMBRE 2010.wav” y se encuentra ubicada
en el medio magnético al que remite el Acta que figura en el folio 000005 de la Carpeta de Pruebas.
75 La prueba que acredita la efectiva celebración de estas operaciones, así como el monto por el cual se
realizaron, figura en los siguientes soportes: (i) el Anexo 1 de la SFE (folio 00025 de la Carpeta de Actuaciones
Finales); y (ii) en los estados de cuenta por liquidación y cumplimiento de la AAAA (folio 00005 de la Carpeta de
Actuaciones Finales).
76 Folio 000015 de la Carpeta de Actuaciones Finales.
77 Esta conversación se identifica como “18-01-2011 AAAA 11_39 a.m..wav” y se encuentra ubicada en el medio
magnético al que remite el Acta que figura en el folio folio 000005 de la Carpeta de Pruebas.
78 Esta conversación se identifica como “01-02-2011 AAAA 9_57 a.m.wav” y se encuentra ubicada en el medio
magnético al que remite el Acta que figura en el folio 00005 de la Carpeta de Pruebas.
79 La celebración de estas operaciones ocurrió a las 9:54 a.m. y a las 10:58 a.m. y encuentra sustento probatorio
en: (i) el Anexo 1 de la SFE (folio 00025 de la Carpeta de Actuaciones Finales); y (ii) en los estados de cuenta por
liquidación y cumplimiento de AAAA (folio 00005 de la Carpeta de Actuaciones Finales).
21 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
había adquirido 157 mil acciones de dicha especie80. Por lo anterior, AMV
concluyó que la “(…) información suministrada por el investigado habría sido
imprecisa”81.
Frente a estas conversaciones el investigado se defendió argumentando que
“(…) dichas operaciones se hubieran podido haber dado por una orden
escrita, o falta la grabación que complemente el total las (sic) acciones
adquiridas”.
La Sala no considera de recibo el argumento del investigado porque lo
reprochado fue el suministro de información inexacta y no que las
operaciones se hubiesen celebrado sin orden. En este caso, resulta evidente
que el señor Ramos vulneró su deber de suministrar información oportuna,
clara y completa.
(iv) Conversación del 24 de febrero de 2011 (iniciada a las 10:19 a.m.)82. En dicha
oportunidad, el encartado le manifestó a su cliente que había obtenido una
utilidad de 7 millones de pesos por cuenta de la venta de unas acciones de
TTTT. No obstante, AMV observó que dicha venta ocurrió los días 23 y 24 de
febrero de 2011, y generó en realidad una utilidad distinta a la mencionada
por el investigado, esto es, por únicamente $4.840.00083.
Frente al particular, el encartado se defendió argumentando que “(…) se le
informa al cliente la utilidad de la operación, pero no se tiene en cuenta la
deducción de la comisión lo cual (sic) obtiene una utilidad menor”.
La Sala no comparte el argumento del señor Ramos, pues lo cierto es que los
$4.840.000 que indicó el instructor, corresponden en realidad a la utilidad
global de las operaciones, incluyendo las comisiones, las cuales, después de
deducirse, arrojarían una utilidad bruta de únicamente $203.840. Por lo tanto,
es palmaria la vulneración en la cual incurrió el investigado frente a su deber
de suministrarle a su cliente información real, completa, objetiva y precisa.
(v) Conversaciones del 4 de marzo de 2011 (iniciadas a las 11:29 a.m.84 y a las
12:34 p.m.85). En síntesis, Esteban Ramos le expresó a AAAA que había
comprado 9 millones de acciones de OOOO a $38.10 y que posteriormente
las vendió a $36.50. De acuerdo con el instructor, el investigado le suministró
información incompleta e inexacta, pues omitió informarle los siguientes
aspectos:
a. Que por cuenta de la celebración de estas operaciones, la hizo incurrir
en una pérdida por $21.659.365.
80 La celebración de estas operaciones encuentra sustento probatorio en: (i) el Anexo 1 de la SFE (folio 00025 de
la Carpeta de Actuaciones Finales); y (ii) en los estados de cuenta por liquidación y cumplimiento de AAAA (folio
00005 de la Carpeta de Actuaciones Finales).
81 Folio 00016 de la Carpeta de Actuaciones Finales.
82 Esta conversación se identifica como “24-02-2011 AAAA 10_19 a.m..wav” y se encuentra ubicada en el medio
magnético al que remite el Acta que figura en el folio 00005 de la Carpeta de Pruebas.
83 La prueba de la celebración de estas operaciones se encuentra en: (i) el Anexo 1 de la SFE (folio 00025 de la
Carpeta de Actuaciones Finales); y (ii) en los estados de cuenta por liquidación y cumplimiento de AAAA (folio
00005 de la Carpeta de Actuaciones Finales).
84 Esta conversación se identifica como “04-03-2011 AAAA 11_29 a.m..wav” y se encuentra ubicada en el medio
magnético al que remite el Acta que figura en el folio 00005 de la Carpeta de Pruebas.
85 Esta conversación se identifica como “04-03-2011 AAAA 12_34 a.m..wav” y se encuentra ubicada en el medio
magnético al que remite el Acta que figura en el folio 00005 de la Carpeta de Pruebas.
22 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
b. El precio real de todas las operaciones de venta de acciones de OOOO,
el cual no fue de $36.50 para todos los casos. En efecto, AMV advirtió
que mediante operaciones 1113, 1114, 1115, 1116, 1117, 1118, 1119,
1120, 1121, 1121, 1122, 1123, 1124, 1125 y 1126, se vendieron por cuenta
de AAAA 9 millones de acciones OOOO a los siguientes precios: $36,50;
$36,30; $35,20; $35,10 y $3586.
Frente a este particular, el investigado se defendió indicando que “(…) se le
dio la información veraz (…) del precio de compra y venta, pero no se le da el
resultado neto de la misma”.
Para la Sala, el comportamiento del investigado resulta contrario a los
deberes especiales de suministrar información de forma precisa, clara,
oportuna y objetiva, pues tal como ya se expresó, el conocimiento de
aspectos tan importantes como las pérdidas o los precios de las operaciones,
resulta determinante en la dinámica de la actividad de intermediación de
valores, para que los clientes titulares de las cuentas, suficientemente
ilustrados al respecto, tomen las decisiones que mejor se adecúen con sus
intereses.
(vi) Conversación del 14 de abril de 2011 (iniciada a las 03:52 p.m.87). En esta
ocasión, el inculpado le manifestó a su cliente, en síntesis, que su portafolio
estaba “aporreado”, la invitó a que tuviera paciencia y, finalmente, le indicó
que el mercado de valores atravesaba por una coyuntura difícil. Sin embargo,
el instructor reprochó que el investigo omitiera informarle que su portafolio,
con corte a dicha fecha, se había desvalorizado en un monto equivalente a
$75.818.20488.
Frente al particular, el investigado se defendió argumentando que “(…) a la
cliente se le informa con veracidad que hay una pérdida en el portafolio
importante; no se le especifica de cuanto es”.
Para la Sala, no resulta suficiente haberle informado a AAAA que su portafolio
estaba “aporreado”. El investigado debió honrar su deber de suministrar
información completa, suficiente y clara, máxime cuando su portafolio se
había desvalorizado en una cuantía tan onerosa y, además, teniendo en
consideración que, para esta fecha, el investigado ya había realizado
muchas de las operaciones por virtud de las cuales excedió el mandato que
le fue conferido.
(vii) Conversación del 13 de mayo de 2011 (iniciada a las 09:10 a.m.89). En esta
conversación, el señor Ramos le manifestó a AAAA que había vendido por su
cuenta 15 millones de acciones de FFFF a $13,7, “(…) para cubrir el saldo en
repo negativo que tenemos”. AMV reprochó que el investigado omitió
comentarle los siguientes aspectos:
a. Que al vender los 15 millones de acciones de FFFF a $13,7, la hizo incurrir
en una pérdida de $1.500.000.
86 La prueba del monto total de acciones de OOOO compradas y vendidas, así como del precio de las
operaciones, figura en: (i) el Anexo 1 de la SFE (folio 00025 de la Carpeta de Actuaciones Finales); y (ii) en los
estados de cuenta por liquidación y cumplimiento de AAAA (folio 00005 de la Carpeta de Actuaciones Finales).
87 Esta conversación se identifica como “14-04-2011 AAAA 15_52 a.m..wav” y se encuentra ubicada en el medio
magnético al que remite el Acta que figura en el folio 00005 de la Carpeta de pruebas.
88 El estado del portafolio de AAAA con corte al 14 de abril de 2014, se encuentra sintetizado en el folio 000017
de la Carpeta de Actuaciones Finales (SFE).
89 Esta conversación se identifica como “13-05-2011 AAAA 9_10 a.m..wav” y se encuentra ubicada en el medio
magnético al que remite el Acta que figura en el folio 00005 de la Carpeta de Pruebas.
23 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
b. Que el cumplimiento de las operaciones por medio de las cuales vendió
las acciones, iba a ser objeto de adelanto, a fin de poder obtener los
recursos requeridos.
c. Las características de la operación repo pasiva número 1127 que celebró
el 12 de mayo de 2012 sobre 59.600.000 acciones de FFFF, cuya fecha de
cumplimiento era el 13 de mayo de 201190.
d. La necesidad que en aquél momento había, a juicio de instructor, de
vender las acciones de FFFF, debido a que el estado de cuenta de la
cliente presentaba, en dicha fecha, un saldo a cargo de $138.203.849,34.
Sobre el particular, el investigado adujo que “(…) a la cliente se le da con
veracidad la información, se le dice que esa venta es para saldar el repo
negativo que tiene”.
La Sala estima que en esta conversación, el investigado le suministró información
incompleta a su cliente en relación con la operación de venta de las 15 millones
de acciones de FFFF. Al omitir mencionar información tan importante, resulta
evidente que el inculpado transgredió el deber de suministrar información clara,
precisa, oportuna y especialmente completa.
Conviene hacer énfasis en que la norma que se imputó como violada es muy
clara al señalar que la información sobre la naturaleza y características de las
operaciones debe suministrarse de forma previa a su realización. Sin embargo,
estas circunstancias no se cumplieron en ninguna de las conversaciones
telefónicas analizadas.
Finalmente, importa precisar que cuando AAAA se vinculó a Casa de Bolsa, fue
calificada como “cliente inversionista”91, de los que legalmente se supone no
cuentan con la experiencia y conocimientos necesarios para comprender,
evaluar y gestionar adecuadamente los riesgos inherentes a cualquier decisión de
inversión. El deber de información frente a este tipo de clientes debe observarse
con mayor rigor que en el caso de los “clientes profesionales”, puesto que su
desconocimiento de la dinámica propia del mercado de valores los pone en una
situación de desequilibrio negocial frente al intermediario, que debe
contrarrestarse mediante el cumplimiento inexcusable, más exigente, de los
deberes especiales de información, claridad y precisión.
Por los motivos expuestos, resulta clara la infracción en la cual incurrió el
investigado en relación con estos deberes. Por lo tanto, como se plasmará en la
parte resolutiva de esta providencia, la Sala lo responsabilizará disciplinariamente
por haber vulnerado lo prescrito en el artículo 1.5.3.2 de la Resolución 400 de 1995,
subrogado por el Decreto 1121 de 2008 (contenido en el artículo 7.3.1.1.2 del
Decreto 2555 de 2010).
2.3. Consideraciones frente al desconocimiento al deber de lealtad por parte
del investigado
90 La prueba de la celebración de esta operación, se encuentra en: (i) el Anexo 1 de la SFE (folio 00025 de la
Carpeta de Actuaciones Finales); y (ii) en los estados de cuenta por liquidación y cumplimiento de AAAA (folio
00005 de la Carpeta de Actuaciones Finales).
91 El hecho de que estaba calificada como “cliente inversionista”, tiene sustento probatorio en el formato para
categorización de clientes suscrito por la cliente, el cual obra dentro del folio 000348 de la Carpeta de Pruebas.
24 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
Este Tribunal también se ha pronunciado en numerables ocasiones frente al deber
de lealtad. Al respecto, ha señalado que dicho deber comporta “(…) la
obligación de todo aquel que intermedia en el mercado de valores, de conducir
los negocios bajo el ‘cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad y las
del honor y hombría de bien’ o lo que es lo mismo, bajo la ‘legalidad, verdad y
realidad’, constituyéndose de esta forma en un modelo de conducta o de
comportamiento que corresponde al parámetro que deben observar los agentes
(…)”92.
Después de lo discurrido en esta Resolución y a partir del análisis que ha
efectuado la Sala del material probatorio que obra en el expediente, resulta
palmario que el inculpado, al haber desbordado las reglas del mandato respecto
de su cliente y al haber trasgredido sus deberes especiales de información,
claridad y precisión, ha desconocido, igualmente, el deber general de lealtad
propio de un buen hombre de negocios y exigibles a los sujetos de
autorregulación, especialmente frente a su cliente, quien le confió la gestión de
su portafolio bajo el supuesto de que no se extralimitaría en sus actividades de
intermediación y, además, bajo la convicción de que le suministraría información
sobre su actividad de forma clara, oportuna, exacta, completa y precisa.
2.4. Conclusiones finales
La Sala encontró suficientemente demostrado que el inculpado excedió el
mandato conferido por AAAA y, además, que transgredió frente a ella su deber
de suministrarle información completa, objetiva, exacta, clara y precisa. Además,
con su comportamiento el señor Ramos también transgredió el deber de actuar
con lealtad frente a su cliente, exigible a los sujetos de autorregulación.
Infracciones como las cometidas afectan de manera importante la confianza del
público en el mercado de valores, pues los clientes suponen y esperan que el
mandato conferido se ejecutará según sus instrucciones y no de manera
inconsulta, discrecional y desleal por parte de la sociedad comisionista o de la
persona natural vinculada a ella, destinando sus recursos a la realización de
operaciones no autorizadas por su titular, por la cliente inversionista, como ocurrió
en este caso. Situaciones como las evidenciadas no pueden hacer carrera en el
mercado de valores, pues afectan su habitual discurrir negocial en la forma como
aquí se ha indicado y hacen mella en el postulado de la confianza sobre el que
se cimienta el contrato de comisión.
Advierte también la Sala que el encartado ocasionó perjuicios pecuniarios a su
cliente, atendiendo a la desvalorización sustancial de su portafolio, habida
cuenta de la celebración inconsulta de 605 operaciones bursátiles no autorizadas,
durante un periodo aproximado de siete (7) meses. No obstante, el instructor no
especificó con exactitud el monto de los mencionados perjuicios y, por ello, ese
factor, el demérito a la cliente, no es tenido en cuenta en la ponderación
sancionatoria.
En cualquier caso, a la Sala no le cabe duda de que el daño existió y que
además fue reparado tanto por la sociedad comisionista de bolsa como por
parte del investigado, quien “co-participó” en la indemnización de AAAA con
$250.000.000. En consecuencia, esta circunstancia se valorará como un
atenuante de las conductas desplegadas por el señor Ramos.
92 Tribunal Disciplinario de AMV; Sala de Decisión No. 3; Resolución No. 3 del 31 de julio de 2012; Investigación
Disciplinaria No. 01-2010-147; Páginas 14 y 15.
25 | P á g i n a Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Decisión “4”. Resolución Nº 9 del 07 de mayo de 2015
De otro lado, para la Sala resulta evidente que el investigado obtuvo un beneficio
para sí mismo a través de las comisiones que le generaron la celebración de
todas las operaciones reprochadas. No obstante, el instructor tampoco especificó
con exactitud el monto de dicho beneficio debido, en su criterio, a la naturaleza
variable del esquema de remuneración del inculpado. En consecuencia, esta
circunstancia tampoco podrá ser tenida en consideración a la hora de
determinar la sanción disciplinaria.
Antes de finalizar, importa destacar que esta Sala considera que de la presente
actuación disciplinaria afloran varios elementos de juicio que ameritan el inicio de
una investigación disciplinaria en contra de Casa de Bolsa, pues no resulta
admisible que incluso antes de que el investigado recibiera la cuenta de AAAA, la
firma comisionista estuviera realizando por su cuenta operaciones de reporto sin
que ella hubiera suscrito el formato para la celebración de este tipo de
operaciones, lo cual podría estribar en una eventual responsabilidad institucional
por exceso de las reglas del mandato. Tampoco es aceptable que ante el
descubrimiento efectuado el 4 de agosto de 2010 por parte del área de riesgos
de la compañía (de acuerdo con el cual el inculpado habría adquirido y vendido
acciones de GGGG por cuenta de su cliente sin que ella tuviera conocimiento de
estas circunstancias), no se hubieran adoptado medidas preventivas eficaces
para que ello no continuara ocurriendo y adelantado una investigación
disciplinaria interna en contra del señor Ramos Maya. Tal tipo de inacción
institucional es inaceptable en un intermediario del mercado de valores
verdaderamente comprometido con la prevención y disuasión de conductas
como las advertidas en la presente actuación disciplinaria, las cuales mellan de
manera significativa la confianza de los inversionistas en los administradores
profesionales de sus recursos y desdicen del modelo de comportamiento
esperado en los operadores del mercado público de valores.
En mérito de todo lo expuesto, la Sala de Decisión No. “4” del Tribunal Disciplinario
del Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia, AMV, integrada por los
doctores Alfredo Sánchez Belalcázar, su Presidente; Luis Fernando Cruz Araújo y
Segismundo Méndez Méndez, previa deliberación que consta en Acta No. 307 del
20 de abril de 2015, por unanimidad,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: IMPONER a ESTEBAN RAMOS MAYA la sanción de SUSPENSIÓN
del mercado de valores por TRES (3) AÑOS, en los términos del artículo 83 del
Reglamento de AMV.
ARTÍCULO SEGUNDO: ADVERTIR a ESTEBAN RAMOS MAYA que, de conformidad
con el tercer inciso del artículo 83 del Reglamento de AMV, la sanción de
SUSPENSIÓN establecida en el artículo anterior se hará efectiva a partir del día
hábil siguiente a aquél en que quede en firme la presente Resolución.
ARTÍCULO TERCERO: ADVERTIR a las partes que contra la presente Resolución sólo
procede el recurso de apelación ante la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario,
dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación de la decisión, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 87 del Reglamento de AMV.
ARTÍCULO CUARTO: INFORMAR, en cumplimiento de lo establecido por el artículo
29 de la ley 964 de 2005 y el artículo 11.4.4.1.5 del Decreto 2555 de 2010, a la
Superintendencia Financiera de Colombia sobre la decisión adoptada una vez
ésta se encuentre en firme.