Post on 05-Aug-2015
CURSO DE EDUCACIÓN CONTINUA (CEC)
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE ARBITRAJE
ARBITRAJE DE INVERSIONES
El Convenio CIADI y los Tratados de Protección de Inversiones
El Convenio de Washington 1965Convenio CIADI
Antecedentes– Ius imperium vs Ius Gestionis– Proceso de Descolonización– Nacionalizaciones y Estatizaciones : Arbitrajes
Internacionales / Protección Diplomática– Cláusula Calvo: Cortes locales
El Convenio de Washington 1965Convenio CIADI
Antecedentes– Banco Mundial
Despolitizar ControversiasCentrar en temas de inversionesIncentivar flujos de capitalForo neutral de solución de controversias
internacionales
El Convenio de Washington 1965Convenio CIADI
Reconocimiento en el Perú– Constitución Política del Estado Art. 63– Aprobación del Convenio mediante Resolución
Legislativa N°.26210– Actual Ley de Arbitraje D.Leg N°.1071Décima
Cuarta Disposición Complementaria
Los Tratados Bilaterales de Inversión (Bit)
Orígenes– Tratados de Amistad, Comercio y Navegación de
los Estados Unidos de América. (post guerra)– Primera Generación de los BIT a cargo de modelo
Alemán.– Años 80 explosión de los Bits actuales de 2da
Generación (US Model Bit).– En la actualidad incorporado en los Capítulos de
Inversiones de los TCL (3era Generación)
Experiencia del Estado Peruano en Arbitrajes de Inversiones CIADI– Compagnie Miniére Internationales Or SA.
Caso N°.ARB 98/6 (Transacción con el inversor)– Lucchetti SA y Lucchetti Perú SA Caso
N°.ARB/03/4 (Laudo favorable al Estado en Jurisdicción y en etapa Anulación)
– Duke Energy International Perú Investments N°.1. Caso N°.ARB/03/28 (Laudo favorable al Inversor. Recurso de Anulación rechazado por Comité Ad Hoc)
Experiencia del Estado Peruano en Arbitraje de Inversiones CIADI
– Aguaytia Energy LLC Caso N°. ARB/06/13 (Laudo favorable al Estado)
– Tza Yap Shum Caso N°.ARB/07/6. (Decisión favorable Jurisdicción al inversor y Laudo favorable en Méritos)
– Municipalidad del Callao vs Convial Callao SA (Consulta de Jurisdicción favorable a MPC)
– Renee Levy Caso N°. ARB/10/17 (Liquidación del BNM. Proceso Consolidado. En trámite)
Experiencia del Estado Peruano en Arbitraje de Inversiones CIADI
– Caraveli-Cotaruse Caso N°.ARB/10/2 (Controversia Contractual. En tramite constitución del Tribunal)
– Renco Group, Doe Run Peru SRL (Tema minero, ambiental. Arbitraje bajo reglas UNCITRAL, Londres)
– Renee Levy, Gremcitel SA (Caso CIADI N°.ARB/17/11. Intangibilidad terrenos. En trámite constitución Tribunal)
– DP World Callao y otros (Caso CIADI N|.ARB/11/21.)
Características y Ventajas del Sistema CIADI
Ventajas– Compromiso internacional– Competencia sobre materias determinadas– Proceso deslocalizado– Ejecución del laudo autosuficiente– Diferencia Arbitrajes comerciales / arbitrajes del
Estado
Características y Ventajas del Sistema CIADI
Desventajas– Concepto de inversión restrictivo a diferencia de
arbitraje bajo reglas UNCITRAL; Test Salinni– Mantiene inmunidad de ejecución de laudos
arbitrales a favor de los Estados soberanos; casos argentinos
– Costos arbitrales
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Ratione Personae– Personas Naturales
Ley specialis (Bit) vs Derecho Internacional Consuetudinario sobre protección diplomática + Ciadi = tema complejo
Jurisdicción y Reglas de Competencia
• Personas Naturales• Protección Diplomática
– Concepto clásico del Derecho Internacional Público
– Intervención del Estado por actos ilegales contra sus nacionales, hace suyo el reclamo.
Jurisdicción y Reglas de Competencia
• Personas Naturales• Protección Diplomática
– Nacionalidad ; vinculo genuino y efectivo, existencia de negocios, vinculo familiar, intereses con el país ; ius sanginis/ius soli; Caso Nottebohm CIJ (Liechteinstein vs Guatemala)
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Personas NaturalesCIADI. Artículo 25 (2) (a)
– Fechas Críticas: Tener la nacionalidad del Estado Contratante
• Fecha consentimiento para someter la controversia a arbitraje
• Fecha de registro de la solicitud ante el Centro.
– En ambas fechas no contar con la nacionalidad del Estado receptor
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Personas NaturalesCIADI. Artículo 25 (2):
– No define concepto de nacionalidad (lex specialis)
– En el Banco Mundial se decidió no incluir el concepto al igual que inversión, únicamente
• Test Positivo : Estado parte• Test Negativo: No nacional del Estado
denunciado
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Personas NaturalesCIADI y la Protección Diplomática:
– Hay renuncia expresa de los Estados a otorgar protección diplomática Art. 27 Convención. Excepción; Incumplimiento del laudo arbitral.
– Permitido gestiones informales de carácter diplomático.
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Personas Naturales– Los Tratados de Protección de Inversiones
El inversor ejerce sus propios derechos diferente al esquema de la PD.
Se define concepto de nacionalidad.Nacionalidad de define en base de la ley
doméstica del Estado Receptor.
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Personas Naturales– Los Tratados de Protección de Inversiones
Algunos Bit incluyen factor de conexión residencia permanente (NAFTA)
Supuestos de Denegación de Derecho (empresas off shore, residentes por más de 4 años en Estado receptor)
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Personas Naturales: Doble Nacionalidad– Tribunal Irán-USA N°. A/18
Vínculo efectivo y real ; ius soli / ius sanguinis– A nivel CIADI
Nacionalidad Efectiva no se aplica; solo acreditar factor conexión nacionalidad
– Olguín - Paraguay– Feldman – México (nacionalidad prevalece
sobre residencia)
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Personas Naturales: Doble Nacionalidad
– Nacionalidad al consentimiento del convenio arbitral :Celebración del Contrato de Concesión distinta a la invocada.
– Soufraki vs Emiratos Árabes Unidos (Caso CIADI N°.02/7)
• Criterio Nottebohm
• Concesión de nacionalidad del Estado receptor por efectos de la inversión. Otorgamiento nacionalidad laxa y flexible.
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Personas Naturales: Única Nacionalidad
– Distinción de ciudadanos y derechos en ley doméstica de nacionalidad.
– Tza Yap Shum vs Perú (Caso CIADI N°.07/6)
• Distinción de derechos ley nacionalidad China Continental con residentes Zona Administrativa Hong Kong
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Personas Naturales– Problemática : Qué aplicar?
Criterio nacionalidad mencionado por CIADICriterio de vínculo genuino?Otros criterios del DI establecido por el BIT
aplicable – Alemania – Polonia (domicilio permanente)
– Alemania – URSS (residencia permanente)
– Italia – Corea del Sur (reconocido residente)
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Personas Jurídicas– Artículo 25 Convención CIADI
Sede socialDeclaración contractual de sociedades locales
bajo control de inversores– No incluye ni define efecto control para otros
supuestos– CIADI pensado para controversias contractuales
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Personas Jurídicas– BIT
Desarrollan el concepto de “Efecto control” no declarado por las partes
Control directo Control indirecto (empleo de sociedades
vehículos). Mix de ambosAlgunos exigen vínculos comerciales y
operativos con el Estado parte del Bit
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Personas Jurídicas– BIT
Tokyo – Tokeles vs Ucrania (Caso CIADI 02/18)
– Criterio control cuestionado– Tribunal adopta por mayoría el criterio de
sede de constitución / sede social sin entrar analizar la nacionalidad de los controlantes ciudadanos ucranianos
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Personas Jurídicas– BIT
Rompetrol Group vs Rumania (Caso CIADI 06/3)
– Holding holandesa se basa en el texto Bit Rumania
– Rumania cuestiona el hecho de haber ciudadanos rumanos en el control, debe primar al criterio control
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Personas Jurídicas– BIT
Tema Central– Que prevalece?
• Lenguaje claro del Bit• El objetivo y finalidad del Convenio
CIADI
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Rationne Materia : Inversión– Artículo 25 Convención CIADI
“… diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión ….”.
Qué es inversión?
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Rationne Materia : Inversión– Antecedentes del Convenio CIADI
Reuniones del Banco MundialReporte de los Directores EjecutivosNo hay consenso : No hay definición de
inversión en la Convención y se deja libertad a los Estados qué entender por inversión
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Rationne Materia: Inversión– Definición en los Bits
Listado abierto de supuestos de inversiónPropiedad, derechos intelectuales, concesiones,
contratos, acciones, derecho de crédito, licencias, inversiones de portafolio, bonos, etc
Dejan abierto otros tipo de inversión en base del adelanto tecnológico
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Rationne Materia: Inversión– El Convenio / los Bits y el Capítulo de Inversiones
de los TLC no consideran Inversión compras ventas internacional y nacional de toda clase y nomenclatura.
Análisis puntual – Se considera un hecho o controversia para
identificar o descartar inversión y por tanto determinar la jurisdicción
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Rationne Materia: Inversión– El Convenio / los Bits y el Capítulo de Inversiones
de los TLC no consideran Inversión compras ventas internacional y nacional de toda clase y nomenclatura.
Análisis integral de la operación– Operaciones complejas se analiza un hecho o
controversia en el contexto integral de un proyecto de inversión.
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Rationne Materia: Inversión– Precedentes y criterios aplicables
No son vinculantes, solo guías para el Tribunal Arbitral
No obstante se ha delineado ciertas “características” para identificar una inversión: Test Salinni
– Contribución de dinero y/o activos de valor económico.
– Aporte significa una duración temporal
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Rationne Materia: Inversión– Precedentes y criterios aplicables; Test Salinni…
– Implica considerar un elemento de Riesgo.– Desarrollar actividades económicas que
significa una mejora para el Estado Receptor.
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Rationne Materia: Inversión– Precedentes y criterios aplicables
Fedax vs Venezuela (criterio liberal)CSOB vs Slovakia (criterio no restrictivo en
base del preámbulo del Bit)Joy Mining vs Egipto (criterio Salinni por
contexto de los hechos)S.G.S vs Pakistán ( criterio Salinni)Abadat vs. Argentina (criterio liberal)
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Rationne Materia: Inversión– Precedentes y criterios aplicables
Ampliación criterios Salinni– Phoenix Action – República Checa agrega 2
elementos• Acorde con las leyes domésticas• Activos invertidos en el Estado receptor
de Buena Fe– Busca evitar abusos del sistema (nacionales
vs propios Estados)
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Rationne Materia: Inversión– Oferta del Estado en los Bits
Cortes LocalesArbitraje CIADIArbitraje bajo Reglas Unictral
– Criterio CIADI vs Criterio UNCITRAL
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Rationne Materia: Inversión– Criterio CIADI vs Criterio UNCITRAL
Criterio CIADI : – En base de la Convención y es un concepto
limitado - Test Salinni– Tendencia a restringir el concepto inversión
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Rationne Materia: Inversión– Criterio CIADI vs Criterio UNCITRAL
Criterio UNCITRAL:– No limita concepción de inversión hecha por
el CIADI– Todo es inversión, acreditar un derecho
económico en base de un BIT: Drecca / Mitilinius-Serbia.
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Rationne Temporis– Vigencia BIT / TLC
Inversiones antes / después Confirman aprobación interna de cada Estado
– Inicio de la controversia; Lucchetti Test. Disputas relacionadas con hechos anteriores a la
vigencia del Bit
– Retiro de la Convención CIADI : Venezuela, Bolivia, Ecuador.
Cómo quedan la oferta irrevocable de los Bits?
Jurisdicción y Reglas de Competencia
Otras Variables– Materia Arbitrable: Expropiación / CNMF/
Definición previa TLC Perú-USA. Cobertura de la oferta del Estado
– Casos de traspaso de nacionalidad (treaty shopping)
– Interpretación de cláusulas de solución de controversias (limitantes, restrictivas)
– Contracts claims / treaty claims
Estatutos y Designación de Árbitros
Nacionalidad : Reglas y excepciones Perfil profesional y trayectoria Propuesta y listado por los Estados Partes del
Convenio. – Secretaría del Centro.– Listado de los TLC
Estatutos y Designación de Árbitros
Casos de Recusación y Renuncia– Incompatibilidad y conflicto de intereses– Deber de transparencia– Nuevos supuestos ; casos argentinos
Pronunciamiento diferentes en casos similaresInterrelación de árbitros con estudios de
abogados en varios procesos arbitrales. Tribunal Arbitral / Comité Ad Hoc
Procedimiento Arbitral
Solicitud de Registro : Screening Power / Trámite en una sola vía.
Registro y Notificación Estado Parte. Designación árbitros; Reglas de Iniciación y libertad
de las partes en el procedimiento de elección. 1era Sesión o Audiencia Instalación
– Reglas Procesales; discovery, plazos, instrucciones, actuación de testigos, peritos, informes, escritos
Procedimiento Arbitral
Pedido de Bifurcación del Procedimiento Arbitral– Pre Jurisdicción Art. 41 (5) Excepción Manifiesta
Falta de Mérito Jurídico– Jurisdicción Art. 41 (1)– Méritos
Tipos de Procedimientos– Clásica ; duplicas y réplicas– Directa– Acumulación pretensiones / procesos
Medidas Cautelares
Oportunidad presentación– Antes del registro de la solicitud en Cortes Locales
(Cláusula de elección de vías sin vuelta en U)– Tribunal Arbitral Instalado ; Regla 39 Reglas de Arbitraje.
Tipos de solicitudes– Carácter conservativo para salvaguardar los derechos de las
partes.– No incorpora afectaciones patrimoniales ni económicas.
Medidas Cautelares
Carácter de la medida– Art. 47 Convenio y Regla 39 ; Habla de
recomendación de medidas provisionales.Exhortaciones del Tribunal o mandatos
imperativos.
Medidas Cautelares
Requisitos Medidas Cautelares – Objetivo proteger derechos evitar se pierdan
definitivamente ; preservar el derecho.La existencia de un presunto derecho.Necesarias para salvaguardar derechos de una
parte.Urgente para evitar un daño irreparable.Son medidas de carácter extraordinario
Medidas Cautelares
Carácter de la orden preventiva;– Pey Casado vs Chile Caso N°. ARB/98/2 (garantizar pagos
gastos arbitrales por supuesta insolvencia del inversor e inhibición regulatoria por parte del Estado ; ambos denegados)
– Repsol YPF Ecuador vs Ecuador /Petroecuador. Caso N°.ARB/08/10. Comunicación de medidas afecten activos del inversor
– Oxy vs Ecuador ( levantar ordenes de detención penal contra funcionarios de la empresa ; admitido)
Medidas Cautelares
Ejecución de medidas preventivas por el Tribunal Arbitral; tipos de sanciones– Obligatorias por los Estados Partes– No acatamiento de la medida provisional implica
un incumplimiento internacional del Estado al entenderse que se está inobservando el Convenio CIADI
Medidas Cautelares
– Problemas Operativos en su Ejecución.Se aplica Convención de Nueva York?Convención CIADI habla de auto ejecución de
laudo arbitralTrámite judicial interno para su ejecución
Laudo Arbitral
Plazos de emisión– Temas de Jurisdicción (Decisión o Laudo) no hay plazo– Temas de Fondo Regla 46. Del cierre del procedimiento
120 días, con ampliación de 60 adicionales.
Aspectos declarativos Aspectos resarcitorios no punitivos
Laudo Arbitral
Recursos contra el laudo– Decisiones suplementarias y rectificatorias– Aclaración, revisión– Anulación
Tribunal no estuvo debidamente constituidoExceso manifiesto de sus atribucionesViolación seria de una regla fundamental del
procedimientoEl laudo no ha dejado constancia de razones en
que se funda
Laudo Arbitral
– Item específico para casos de corrupción de un miembro del Tribunal Arbitral
120 días de tomado conocimientoDentro de 3 años dictado el laudo
Laudo Arbitral
Ejecución autosuficiente : – No aplicación de la Convención de Nueva York, ni
la Convención de Panamá
Caso Peruano: Ley de Arbitraje– Décima Cuarta Disposición Complementaria
Costos del Arbitraje
Retainer fees Administración del procedimiento Árbitros Peritajes Traductores Estenógrafos
Costos del Arbitraje
Relación de costos con el Arbitraje Comercial Pagos de costas y costos del proceso por el Tribunal
Arbitral
GraciasCarlos Paitán Contreras
cpaitan@estudiopaitan.com