IEPI/SCPM/OMPI

Foro

Propiedad Intelectual y Competencia Guayaquil, 23-24 Octubre de 2013

Secretaría

OMPI

La PI y la Competencia como herramientas

de asegurar la competitividad de las

empresas

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1. PI y Competencia

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La teoría económica explica que los

mercados están estructurados entre dos

extremos:

El monopólio

y

La competencia perfecta

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Monopólio

Mercader

Product0

Precio

Consumidor [pérdida de peso

muerto]

Competencia perfecta

Mercader

Producto

Precio

Consumidor

Pero, en realidad, la competencia perfecta no existe porque siempre un mercader buscará atraer los clientes de sus competidores o evitar que sus clientes van a sus competidores. Para eso, el tendrá que distinguirse a si mismo o a sus productos y servicios de los de sus competidores. Ese mercader introducirá diferencias en sus productos o servicios.

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Las diferencias pueden ser

Externas – ubicación, precios, asistencia técnica, cortesía a los clientes, programas de lealtad, etc.

Internas – cambios en la calidad, nuevos diseños, nuevas funcionalidades, nuevos productos y servicios, etc.

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Esto significa que entre las dos situaciones

extremas existe una situación intermediátia,

en la que los productos son relativamente

intercambiables o sustituibles. La

sustituibilidad no es absoluta como en la

competencia perfecta porque, como

consumidores, somos atraídos por

elementos diferenciadores específicos de

cada producto (y resistimos a cambiar de

producto).

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Un economista, Edward Chamberlin, llamó a

esta situación intermediária (en la que los

mercaderes tienen un poder relativo sobre

precios en razón de la resistencia de los

consumidores contra la sustictución) de

“competencia monopolística.” Pero la

designación “competencia selectiva” es

mejor: los consumidores eligen los

productos con base en sus preferncias.

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Para cada una de las diferencias introducidas de naturaleza intangible por los mercaderes existe por lo menos un tipo de propiedad intelectual. La PI apropia cada diferencia y la hace exclusiva – así las diferencias se mantienen por más tiempo y los consumidores las utilizan para elegir los productos de su consumo.

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0,80 CHF

1,65 CHF

2,20 CHF

Competencia selectiva (marcas, diseños)

Samsung Galaxy 4 199.99 USD with plan; 106 design patents on Galaxy; 40 utility patents on smartphones (USPTO)

iPhone 5 149.99 with plan; 84 design patents and 178 utility patents on the iPhone (USPTO)

Motorola - Atrix HD 4G free with plan; 6 design patents on Atrix; 7 design patents and 47 utility patents on smartphones (USPTO)

Competencia selectiva (marcas, patentes, diseños)

7,48 USD

12,85 USD

13,05 USD

Competencia selectiva (derecho de autor)

Las diferencias de precios corresponden a lo que los consumidores están dispuestos para pagar para satisfacer sus preferencias individuales.

Las marcas, los diseños, las patentes, el derecho de autor, etc, “enganchan” los consumidores. Estes acceptan pagar más por Coca, o Samsung, o las aventuras de Peter Pan, pero sólo hasta un cierto limite. Se a Coca Cola passa ese limite, los consumidores sensibles a los precios cambiarán para un producto competidor.

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Es ingénuo pensar que es la PI que hace la Coca o Samsung o las aventuras de Peter Pan más caros. La misma PI que los protégé protégé también a Pepsi, a M, a Apple, a Motorola, a las aventuras de Harry Potter y de Rick Riordan.

Tampoco es la PI que nos mantiene enganchados. Lo que nos engancha son nuestras preferencias. La PI sólo nos garantiza que nadie copiará y destruirá las diferencias que nos gustan y que nos llevan a elegir los productos que consumimos.

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2. Como la PI y el Derecho de Competencia determinan un ambiente

competitivo

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Porque la PI promociona y protege la diferenciación, la que es fundamental para establecer la competencia selectiva, hay que asegurar que la PI efectivamente cubre elementos genuinamente diferenciadores y que son utilizados para diferenciar – no para confundir los consumidores.

La PI que tolera o protege la confusión es una PI distorsionada y anti-competitiva.

Son las normas y los principios del Derecho de Competencia que ayudan a entender esa distorsión, la que puede ocurrir en tres niveles distintos.

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A. La PI que cubre activos que no son

genuínamente diferenciadores (PI de más),*

y la PI que no está disponible para proteger

activos que son genuínamente

diferenciadores (PI de menos)**

menoscaban a la competencia porque crean o

permiten la confusión, la eliminación de la

diferenciación.

Esto es la PI en la dosis incorrecta.

* Genes no modificados; pequeñas creaciones incrementales; signos

funcionales.

** Marcas no tradicionales; conocimientos tradicionales; inexistencia de

reglas de observancia. 18

B. La PI puede estar en la dosis correcta, y sin

embargo puede ser usada de forma contrária a los

objectivos de la ley y de manera a perjudicar a la

libre competencia – es decir a la libertad de los

consumidores eligiren lo que consumen, y la

libertad de los mercaderes ofreceren productos

diferenciados.* Esto es abuso de la PI.

* (i) Cuatro titulares de patentes hacen un patent pool y se obligan a solo

utilizar una patente, aumentar precios y reducir la producción. (ii) El

titular de una patente de procedimiento ofrece licencias pero solo

para fabricar productos más caros; y proíbe la fabricación de

productos baratos, importantes para la salud. (iii) Un fabricante de

coches rehusa licenciar sus diseños industriales para fabricar

pezas de modelos retirados del mercado.

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C. Y hay circunstancias (muy raras) en las que la PI, aun en la dosis correcta y aun no abusada, perjudica a la competencia – estos son los casos en los que los competidores no pueden crear sus propios activos alternativos. Tratase de essential facilities.*

* Patentes sobre estándares técnicos; datos de pruebas cuya obtención

ponga en riesgo la salud de humanos y animales; datos de pruebas de una patente bajo licencia obligatoria.

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Muchas gracias!

nuno.carvalho@wipo.int

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