Post on 29-Dec-2018
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ
Bogotá D. C., diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016)
Radicación: 7600012331000200800397 01Número interno: 19888Demandante: COMUNICACIONES CELULAR S.A COMCELDemandado: MUNICIPIO DE TULUÁ
FALLO
Se decide la apelación interpuesta por la parte demandante 1, contra la
sentencia del 17 de agosto del 2012, por la cual el Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda2.
ANTECEDENTES
Mediante Requerimiento Ordinario N 005 de 3 de noviembre de 2004, la Jefe
de Sección de Rentas del Municipio de Tuluá solicitó a COMCEL OCCIDENTE
Y CARIBE CELULAR S.A, información relacionada con los ingresos obtenidos
en la jurisdicción del Municipio por los años 2000, 2001, 2002 y 20033.
1 Folios 191 a 203 cuaderno 1.2 Folios 164 a 190 cuaderno 1. 3 Folio 2 cuaderno 2.
El Gerente de Impuestos de la sociedad requerida, dio respuesta mediante
escrito de 23 de diciembre de 2004. Señaló, entre otras cosas, que la
compañía factura a los usuarios del Municipio pero no presta el servicio en él,
que así se concibe la tributación en materia de industria y comercio como lo
señala el artículo 1 del Decreto 3070 de 1993 y que para efectos de que la
sociedad fuera contribuyente en la jurisdicción del Municipio de Tuluá, se
requeriría que tuviera una agencia o sucursal por medio de las cuales prestara
el servicio4.
Con fundamento en lo establecido en los artículos 322 y 350 del Acuerdo 44 de
2001 en concordancia con el Estatuto Tributario, la Jefe de Sección de Rentas
de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Tuluá, mediante oficios de 15 de
febrero de y 1 de abril de 2005 solicitó al Director Regional de la DIAN
información relativa a las declaraciones de renta, retención e IVA, presentadas
por los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 20035. La DIAN remitió la información
mediante Oficio de 13 de mayo de 20056.
Mediante Acta de Inspección Tributaria del 27 de noviembre de 2006,
practicada por funcionarios de la Secretaría de Hacienda de Tuluá, en las
oficinas de Comcel S.A., en la ciudad de Bogotá D.C., se obtuvo información
sobre los ingresos reportados por la facturación a los usuarios con dirección en
el municipio de Tuluá.
La Oficina de Rentas Municipales de la Secretaría de Hacienda del Municipio
de Tuluá, expidió el Pliego de Cargos Nº 036 de 22 de junio de 2006, en el que
4 Folio 4 a 6 cuaderno 2.5 Folio 7 cuaderno 2.6 Folio 23 cuaderno 2.
propuso la imposición de una sanción de cuatro mil veintitrés millones
seiscientos veintiún mil cuatrocientos sesenta y cinco pesos ($4.023.621.465),
limitada a trescientos salarios mínimos mensuales legales, por no haber
suministrado la información solicitada mediante requerimiento ordinario7.
Mediante escrito de 21 de julio de 2006, el Representante Legal de
COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A dio respuesta al pliego de
cargos, en la que concluyó que al no desarrollar actividades en el Municipio, no
podía tener ingresos, razón por la que no procede la sanción por no suministrar
información8.
El 2 de abril de 2007, la Secretaría de Hacienda Municipal del Municipio de
Tuluá profirió la Resolución 0273, mediante la cual impuso a la demandante la
sanción de cuatro mil veintitrés millones seiscientos veintiún mil cuatrocientos
sesenta y cinco pesos ($4.023.621.465) limitada a trescientos salarios mínimos
mensuales legales 9. Esta decisión se confirmó en sede del recurso de
reconsideración interpuesto en su contra, a través de la Resolución
060662007000005 del 20 de noviembre de 200710.
LA DEMANDA
El apoderado de sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A “COMCEL S.A”,
solicitó la nulidad de la resolución sancionatoria y de la que la confirmó; que se
declare que no hay lugar a ninguna sanción y que se condene en costas al
Municipio11.
7 Folio 23 cuaderno 2.8 Folio 24 a 28 cuaderno 2.9 Folio 44 y 45 cuaderno 2.10 Folios 61 a 65 cuaderno 2. 11 Folios 24 a 34 cuaderno 1.
Señaló como violados los artículos 313 [4] y 338 de la Constitución Política; 195,
196 y 199 del Código de Régimen Político y Municipal (Decreto 1333/86) y 350 y
444 del Acuerdo N 44 de 30 de noviembre de 2001. (Estatuto Tributario de Tuluá)
Concepto de la violación
Manifestó que la Corte Constitucional (sentencia C-220 DE 1996) al declarar
exequible el artículo 199 del C. de R.P. M, precisó que las actividades que no
estuvieran incluidas en el artículo, pero que fueran análogas a las enumeradas,
podían ser legamente hechos gravados con el impuesto de que se trata, siempre
que en el acuerdo municipal respectivo se hubiera incluido la correspondiente
actividad como gravable. Aseguró que el Consejo de Estado acogió lo dicho por la
Corte Constitucional, en sentencia de 2 de octubre de 2003, exp. 13400.
Adujo que en el artículo 199 del C. de R.P. M no aparece la actividad de
telecomunicaciones, ni mucho menos la de telefonía celular, entre las gravadas a
título de prestación de servicios con el impuesto de industria y comercio y el
Concejo Municipal de Tuluá tampoco lo ha determinado.
Consideró que al no haber establecido el Concejo Municipal como actividad
gravable la correspondiente a telefonía celular, no se puede gravar la actividad en el
municipio, no existen ingresos constitutivos de base gravable del Impuesto de
Industria y Comercio, ni información posible sobre los mismos; por lo tanto, se
demuestra la violación de las normas constitucionales.
Afirmó que las facultades de fiscalización e investigación consagradas en el artículo
350 del Estatuto Tributario del Municipio, las tiene la Secretaria de Hacienda para
asegurar el cumplimiento de normas sustanciales, en las que se parte de la base de
existencia de un tributo que es exigible al contribuyente. Anotó que si el
contribuyente no realiza actividades gravadas en el municipio, no se configura el
hecho gravado con el Impuesto de Industria y Comercio.
Precisó que la Jurisprudencia del Consejo de Estado, con base en lo establecido en
los artículos 195 y 196 del C. de R.P.M, ha dicho que el Impuesto de Industria y
Comercio se debe establecer con base en los ingresos percibidos por el
contribuyente dentro de la respectiva jurisdicción municipal.
Precisó que la Dirección de Apoyo Fiscal DAF, mediante concepto 237 de
noviembre de 1996, ha dicho que la prestación del servicio de telefonía celular, se
presta a través de la operación de los conmutadores ubicados en el correspondiente
municipio, razón por la cual, si el contribuyente no tiene instalados conmutadores o
“switchs” en el municipio, no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio.
El apoderado hizo una descripción de la forma como opera el servicio de telefonía
celular para concluir, que la compañía que representa presta los servicios de
telefonía celular mediante la operación de los conmutadores o “switchs” que captan
las llamadas realizadas por los usuarios y las trasmiten al correspondiente destino,
pero en el Municipio de Tuluá no tiene ningún conmutador o“switchs”, por lo que no
puede decirse que desarrolle actividades de servicios en ese municipio.
Concluyó que al no desarrollar actividades en el municipio, COMCEL S.A no podía
tener ingresos, razón por la cual no procede la sanción por no suministrar
información, ya que no había información para suministrar, con lo que queda
demostrada la violación de las normas del Código de Régimen Político y Municipal y
acuerdo N 44 de 2001.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Municipio de Tuluá mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de
la demanda, con fundamento en lo siguiente12:
12 Folio 55 a 64 cuaderno 1.
Precisó que el valor de la sanción se limitó a 300 salarios mínimos legales
mensuales vigentes. (Para 2007 $130.110.000)
Señaló que el literal c) del artículo 51 del Acuerdo 044 de 2001, estableció entre las
“Actividades de servicio”, las desarrolladas por “…Empresas de Telecomunicaciones,
Canales y programas de Televisión…” y “empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios…”, por lo tanto, no es cierto que el municipio no ha gravado el servicio
de telefonía prestado en su jurisdicción y tampoco es cierto que no se pueda gravar
a la empresa demandante con el Impuesto de Industria y Comercio.
Afirmó que según el objeto social de la demandante verificado en el certificado de
Cámara de Comercio, realiza actividades que se encuentran gravadas con el
Impuesto de Industria y Comercio.
En relación a la calidad de sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, hizo
referencia a la certificación de Ingeniero en Electrónica y Comunicaciones que
consta en el expediente de antecedentes administrativos, donde detalla los equipos
necesarios para operar un celular, sin que se exonere a la empresa Comcel S.A de
situar sus antenas y sus torres en jurisdicción del Municipio de Tuluá, sin las cuales
el servicio no se puede prestar.
Aseguró que la EMPRESA COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A tiene
antenas y equipos en jurisdicción del Municipio para poder operar en dicha
jurisdicción, que del análisis del Directorio Telefónico de la ciudad y de la utilización
del espacio público, se observa que aparece la empresa con publicidad y los
contratos de distribución prueban que recibe dineros de los suscriptores, afiliados,
abonados o usuarios como retribución por los servicios de telefonía celular.
Manifestó que como soporte del acta de inspección tributaria, se aportó un CD con
la relación de facturas de los usuarios del Municipio de Tuluá con información desde
el año 1997 a 2005, donde se relacionan los valores recibidos por Comcel S.A
pagados por los usuarios y abonados como contraprestación del servicio de
telefonía celular.
Precisó que empresas con actividades iguales o similares a COMCEL S.A, que
prestan igual servicio a través de distribuidores y no poseen establecimientos de
comercio, si cumplieron con sus obligaciones tributarias y presentaron sus
declaraciones privadas del Impuesto de Industria y Comercio en jurisdicción del
Municipio de Tuluá.
Sostuvo que la Administración Tributaria Municipal tiene la facultad para solicitar
información para efectos de cruces de información y desarrollar la actividad
fiscalizadora con contribuyentes y no contribuyentes, con fundamento en lo
consignado en el Acuerdo 044 de 2001. Adujo que la sanción por no informar se
impuso por la negativa del accionante a suministrar la información pedida de
conformidad con el artículo 631 del Estatuto Tributario y 350 del Estatuto único de
Rentas del Municipio.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Para fundamentar tal
decisión señaló:
Consultado el artículo 51 del Acuerdo 044 de 2001, se verifica que la
actividad de telefonía celular si se encuentra gravada con el Impuesto de
Industria y Comercio en el Municipio de Tuluá.
Indicó que la entidad demandante no podría operar el servicio de telefonía
celular sin la ubicación de estaciones bases (antenas) en el Municipio, de
conformidad con el concepto 019687 de 15 de julio de 2009 proferido por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, desvirtuando la tesis del
demandante, según la cual la territorialidad se configura por la ubicación de
conmutadores o “switchs”.
Manifestó que de los artículos 338 y 313-4 de la Constitución Política se
deriva autonomía de los municipios para imponer tributos, que debe
interpretarse en intima relación con los artículos 287 y 213 del mismo
ordenamiento. Hizo referencia a la sentencia C-221 de 2006 mediante la cual
se estudió la exequibilidad de los artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983,
compilados como artículos 195 y 198 del Decreto 1333 de 1986 (Código de
Régimen Municipal) y reseñó el artículo199 del mismo Decreto.
Afirmó que dentro de las premisas anotadas, no se encuentra incluida la
actividad de telefonía celular, pero en la sentencia de la Corte Constitucional
se precisó que las actividades que no estuvieran incluidas en el artículo 199
del Decreto 1333 de 1986, pero fueran análogas a las enumeradas, podían
ser legalmente hechos gravados con el Impuesto de Industria y Comercio,
siempre que se establezcan mediante Acuerdo.
Precisó que de conformidad con lo establecido en el artículo 51 del Decreto
044 de 2001, en consonancia con el Concepto 019687 de 15 de julio de 2009
emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, resulta evidente que
el Impuesto de Industria y Comercio sí grava a las empresas que prestan
telefonía celular en el Municipio de Tuluá.
Señaló, en relación con la territorialidad del impuesto, con base en el
concepto 019687 de 15 de julio de 2009 y concepto del Ministerio de
Tecnologías de la información y Comunicaciones, que sin la instalación de
antenas en el Municipio de Tuluá, no podría funcionar la telefonía celular,
pues a pesar del argumento de la entidad sobre el conmutador o “switch”,
queda plenamente demostrado que sin una estación base (antena) no
podría enviarse la señal, lo que confirma la prestación del servicio en dicho
Municipio.
Concluyó que la entidad demandante si ejerce actividades en el Municipio de
Tuluá y no condenó en costas y agencias en derecho.
RECURSO DE APELACIÓN
La demandante apeló la sentencia. Alegó que el concepto 001928 de 10 de
mayo de 2011 del Ministerio de Tecnologías de la información y
Comunicaciones que obra en el proceso, ratifica la tesis de la demanda a
favor de COMCEL S.A, pero el Tribunal al momento de dictar sentencia lo
menciona, pero no hace el debido análisis.
No establecimiento del Impuesto de Industria, comercio, avisos y tableros
Afirmó que en el artículo 199 del C. de R. P. y M, no aparece la actividad de
telecomunicaciones, ni mucho menos la de telefonía celular, entre las
gravadas a título de prestación de servicios con el Impuesto de Industria y
Comercio. Adujo que el Municipio de Tuluá tampoco ha determinado por
medio del Acuerdo 044 de 2001, que las actividades de telefonía celular
estén gravadas con el Impuesto, ya que se limita a referirse a todo un género
“empresas de telecomunicaciones”, sin especificar como tal a la telefonía
celular.
Aseguró que el Municipio no puede sancionar a la parte actora por no enviar
información de ingresos, cuando el hecho gravado que los puede derivar no
está establecido legalmente; y que el Consejo de Estado (sentencia de 2 de
octubre de 2003 expediente 13400), al acoger lo dicho por la Corte
Constitucional en la sentencia C-220 de 1996, dijo que la Empresa de
Telecomunicaciones de Barranquilla no estaba obligada a pagar el Impuesto
de Industria y Comercio en el Municipio de Soledad, porque el Acuerdo
Municipal no estableció que la actividad de telefonía sería gravada.
Aseveró que no se puede imponer a la parte actora la sanción por no haber
enviado información sobre ingresos gravables recibidos, porque tales
ingresos no existieron jamás y no se podía perjudicar al Municipio con la falta
de dicha información.
Consideró que no basta que en el Acuerdo se fije la tarifa, ya que es
necesario, para configurar todos los elementos del hecho gravado en el
servicio de telefonía celular, expedir normas sobre el elemento territorial que
integra el hecho gravado y sobre la forma de establecer los ingresos, que
constituyen la base gravable por la prestación del mencionado servicio.
Esencia del servicio de telefonía celular
Realizó una descripción del servicio de telefonía celular y señaló que dentro
del Municipio de Tuluá COMCEL S.A no tiene un “switch” o conmutador, que
debe estar en el lugar donde se realiza la conexión entre la persona que
hace la llamada y quien la recibe. Adujo que en los conceptos de la
“DAF” y Secretaría de Hacienda del Distrito de Bogotá, se concluye que el
servicio de telefonía celular se realiza en el lugar en donde esté ubicado el
“switch”.
No configuración de la calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, ni de la base gravable
Indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que el Impuesto
de Industria y Comercio se debe establecer con base en los ingresos
percibidos por el contribuyente dentro de la respectiva jurisdicción municipal,
con base en los artículos 195 y 196 del C. de R. P. y M.
Manifestó que la Dirección de apoyo Fiscal en el concepto N 237 de 20 de
noviembre de 1996, sostuvo que la prestación del servicio de telefonía
celular se realiza a través de la operación de los conmutadores ubicados en
el correspondiente municipio, razón por la cual si el contribuyente no tiene
instalados conmutadores o “switches” en el municipio, no es sujeto pasivo del
impuesto en cuestión.
Transcribió el concepto N 1203 de 2 de agosto de 2010 de la Dirección
Distrital de Impuestos, mediante el cual se precisa la base gravable con la
cual deben cumplir la obligación de declarar y pagar el Impuesto de Industria
y Comercio las empresas de telefonía celular, acogiéndose al concepto N
237 de la Dirección de Apoyo Fiscal.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.
La demandada no alegó de conclusión.
El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación solicitó confirmar la
sentencia apelada, por las siguientes razones:
Resulta inocua la discusión respecto a si el actor es sujeto pasivo del impuesto de
Industria y comercio en el Municipio de Tuluá, por cuanto lo que se discute es la
imposición de la sanción por no informar prevista en el artículo 444 del Acuerdo 044
de 200113 (Estatuto Tributario de Tuluá).
El artículo 353 del citado Acuerdo, en concordancia con el artículo 686 del Estatuto
Tributario, señala que los contribuyentes y no contribuyentes deben atender los
requerimientos de información y pruebas relacionadas con investigaciones que
realice la administración.
En consecuencia: “Es indiferente si la información es solicitada a una persona o
entidad que se considera o no contribuyente, puesto que precisamente uno de los
propósitos es determinar a partir de ella si quien la suministra tiene esa condición o
no”.
En consecuencia, la sociedad actora estaba obligada a presentar la información
solicitada, más si se tiene en cuenta que expresamente reconoció que factura en el
Municipio de Tuluá por la prestación del servicio de telefonía móvil,
independientemente de la controversia sobre si ese hecho podía considerarse un
servicio prestado en el municipio, pues el mismo no fue planteado en el
requerimiento de información.
13 En concordancia con el artículo 651 del Estatuto Tributario Nacional
Toda vez que la demandante no presentó la información solicitada, la
Administración aplicó en legal forma el artículo 444 del Acuerdo 044 de 200114, que
regula la sanción por no suministrar información y prevé que la información
requerida está a cargo de los obligados o de aquellos a quienes se les solicite y no
la suministren dentro del plazo o cuyo contenido presente errores o no corresponda
a lo solicitado.
CONSIDERACIONES
Corresponde a la Sección resolver el recurso de apelación interpuesto por la
sociedad actora, contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones
de la demanda de nulidad, contra los actos mediante los cuales la Secretaría de
Hacienda del Municipio de Tuluá impuso sanción por no enviar información
relacionada con los años gravables 2000, 2001, 2002 y 2003.
El problema jurídico se concreta a decidir si la demandante estaba obligada a
presentar la información requerida bajo la consideración de que no sería
contribuyente del impuesto de industria y comercio en el municipio de Tuluá.
La Sala considera que sí, por las siguientes razones:
El literal c) del artículo 350 del Acuerdo Nº 44 de 2001 faculta a la Secretaría de
Hacienda Municipal y a la Sección de Rentas para solicitar información de la
siguiente manera:
“ARTÍCULO 350.- FACULTADES DE FISCALIZACION E
INVESTIGACION.
14 En concordancia con el artículo 651 del Estatuto Tributario Nacional.
La Secretaría de Hacienda Municipal y la Sección de Rentas tienen
amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el
efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. Para tal efecto podrá:
a) Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo
considere necesario.
b) Adelantar las investigaciones que estime convenientes para
establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones
tributarias, no declarados.
c) Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes
o contesten interrogatorios.
d) Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos
que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a
llevar libros registrados.
e) Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y
documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente
obligados a llevar contabilidad. Y,
f) En general efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y
oportuna determinación de los tributos, facilitando al contribuyente la
aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta
determinación.
Por otra parte, el artículo 353 del mismo acuerdo señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 353.- DEBER DE ATENDER REQUERIMIENTOS.
Sin perjuicio del cumplimiento de las demás obligaciones tributarias, los
contribuyentes de los tributos administrados por la Secretaría de
Hacienda Municipal, así como los no contribuyentes de los mismos,
deberán atender los requerimientos de informaciones y pruebas
relacionadas con investigaciones que realice la Administración, cuando a
juicio de ésta, sean necesarios para verificar la situación impositiva de
unos y otros, o de terceros relacionados con ellos. (Subraya la Sala)
Como se puede apreciar, conforme con las normas citadas, el municipio
de Tuluá tiene facultades para solicitar información a contribuyentes y a
terceros.
Estas facultades tienen por objeto permitirle al municipio verificar,
precisamente, entre otros hechos, si en su jurisdicción se ha realizado el
hecho generador de cualquiera de los impuestos territoriales que
administra. Luego, el incumplimiento de la obligación de informar en el
término que concede el ente fiscal, independientemente de la calidad de
sujeto o no del impuesto, acarrea la sanción prevista en el artículo 444
Acuerdo 44 de 2001.
En el caso concreto se aprecia que la información que solicitó el
municipio tenía por objeto, como quedó anotado en la resolución
sanción15, “efectuar análisis tributarios y cruces de información”. Por
tanto, la información requerida cumplía los fines del artículo 353 del
Acuerdo 44 de 2001.
Ahora bien, el 23 de diciembre de 2004, la demandante respondió el
requerimiento de información en el siguiente sentido16:
“7. Para efectos de que Occel S.A. fuera contribuyente en la jurisdicción
del Municipio de Tuluá se requeriría de que se tuviera una agencia o
sucursal por medio de los cuales desarrollara prestación de servicios o
de comercio o para el caso de telefonía celular una estación conmutada
(switch) que rarifique los Cdrs que lleguen a cualquier estación base.
15 Folio 45 c.a.16 Folio 6 c.a.
8. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. NIT 800.153.993-7, no
presta servicio de telefonía móvil celular en el Municipio de Tuluá.
9. Occidente y Caribe Celular S.A. Occel S.A. Nit 800.155.572-2, presta
los servicios de telefonía móvil celular en la región de la Occidental (sic)
del país y es administrada por COMCEL S.A.”.
Como se puede apreciar, la demandante respondió el requerimiento, pero no
suministró la información. Y si bien se amparó en el presunto hecho de que no tenía
la calidad de contribuyente en el municipio de Tuluá, no era esa la oportunidad para
argumentar esa circunstancia pues, se reitera, las facultades de requerimiento de
información se ejercen, precisamente, para establecer hechos como los alegados
por la demandante.
Si con la información suministrada el municipio considera que hay lugar a imponer el
impuesto, será esa la oportunidad para controvertir la calidad de contribuyente en el
municipio. Por lo tanto, el contribuyente sí estaba obligado a suministrar la
información. Por el hecho de no suministrarla dificultó las facultades de fiscalización.
Además, el municipio también tenía argumentos razonables para suponer que la
demandante sí era contribuyente en el municipio de Tuluá, pues, según se indicó en
la resolución sancionatoria, practicó una inspección tributaria17 en la que recaudó
información sobre los presuntos ingresos que habría obtenido COMCEL por la
facturación a los usuarios residentes en el Municipio de Tuluá.
De manera que, la no presentación de la información requerida, le impidió al
municipio de Tuluá practicar los estudios y cruces de información necesarios para el
debido control de los tributos, tanto del obligado como de terceros, entorpeciendo
las labores de fiscalización y control a su cargo.
17 No obra en el expediente copia del acta de inspección tributaria de noviembre 27 de 2006.
Es del caso advertir que según lo establecido en los artículo 30218 y 32219 del
Acuerdo 44 de 2001, los contribuyentes deben atender los requerimientos de
informaciones y pruebas relacionadas con investigaciones que realice la Secretaría
de Hacienda a través de sus dependencias.
En el presente asunto está demostrado que el obligado a suministrar la información
tributaria requerida por el Jefe de la Sección de Rentas del Municipio no la
presentó, ni en el plazo fijado para ello, ni con ocasión del pliego de cargos, ni
posteriormente, por lo que es procedente imponer la sanción prevista en la
normativa aplicable para esta infracción.
El artículo 444 del Acuerdo Nº 44 de 2001 determina cual es la sanción aplicable a
los contribuyentes o terceros que estando obligados a suministrar la información
requerida por la Administración Tributaria Municipal, no cumpla con esa obligación o
deber legal. Señala la disposición:
“ARTÍCULO 444- SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN.
(Modificado Por el Artículo 43º del Acuerdo 31 de diciembre de 2005).
Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria.
Así como aquellas a quienes se les haya solicitado información o
pruebas que no la 173 suministren dentro del plazo establecido para ello
18 ARTÍCULO 302.- OBLIGADOS A CUMPLIR CON LOS DEBERES. Los contribuyentes del pago de los tributos, deberán cumplir los deberes formales señalados en este Estatuto Único Tributario, personalmente o por medio de sus representantes.19 ARTÍCULO 322.- OBLIGACION DE SUMINISTRAR INFORMACION SOLICITADA POR VIA GENERAL. Sin perjuicio de las facultades de fiscalización de la administración tributaria municipal, la Sección de Rentas de la Secretaría de Hacienda Municipal, podrá solicitar a las personas o entidades, contribuyentes o no contribuyentes, agentes retenedores o no agentes retenedores, información relacionada con sus propias operaciones o con operaciones efectuadas con terceros, así como la discriminación total o parcial de las partidas consignadas en los formularios de las declaraciones tributarias, con el fin de efectuar estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos municipales.La solicitud de información de que trata este artículo se formulará mediante oficio suscrito por la Sección de Rentas de la Secretaría de Hacienda Municipal, y el plazo para su respuesta no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles y no mayor de treinta (30) días calendario.
o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado,
incurrirán en la siguiente sanción:
a) Una multa por el valor de hasta trescientos (300) salarios mínimos
legales mensuales la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes
criterios:
Hasta el 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la
información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma
extemporánea.
Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información
no tuviere cuantía, hasta del 0.5% de los ingresos netos. Si no existieron
ingresos, hasta del 0.5% de los ingresos brutos del contribuyente,
correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del
tributo correspondiente. Y,
b) El desconocimiento de deducciones, retenciones, exenciones y
tributos descontables, según el caso, cuando la información requerida se
refiera a estos conceptos y de acuerdo con las normas vigentes, deba
conservarse y mantenerse a disposición de la Sección de Rentas.
Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente,
previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad
sancionada, quien tendrá un término de un (1) mes para responder.
La sanción a que se refiere el presente artículo, se reducirá al diez por
ciento (10%) de la suma determinada según lo previsto en el literal a), si
la omisión es subsanada antes de que se notifique la imposición de la
sanción; o al veinte por ciento (20%) de tal suma, si la omisión es
subsanada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se
notifique la sanción. Para tal efecto, en uno y otro caso, se deberá
presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un
memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite
que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de
la misma.
En todo caso, si el contribuyente subsana la omisión con anterioridad a
la notificación de la liquidación de revisión, no habrá lugar a aplicar la
sanción de que trata el literal b). Una vez notificada la liquidación sólo
serán aceptados los factores citados en el literal b), que sean probados
plenamente.
PARAGRAFO: No se aplicará la sanción prevista en este artículo,
cuando la información presente errores que sean corregidos
voluntariamente por el contribuyente antes de que se le notifique pliego
de cargos.”
Mediante la Resolución 0273 de 2 de abril de 2007, se dio aplicación al inciso
segundo del literal a) del artículo antes transcrito y se determinó una sanción por no
informar correspondiente al 0.5% de los ingresos netos obtenidos por la sociedad,
con base en información reportada a la Dirección de Impuestos y Aduanas DIAN
correspondiente al año gravable 2003.
En consecuencia, se impuso una sanción de $4.023.621.465, valor que se limita a la
máxima legalmente permitida de trescientos salarios mínimos mensuales legales.
($130.110.000 para el año 2007).
Para la Sala, como quedó anotado, el objeto de la facultad con la que cuenta el
municipio para solicitar cierta información a personas contribuyentes o no, es el de
poder efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido
control de los tributos, es decir, obtener una base, importante, pero no definitiva,
para la determinación del impuesto de un contribuyente que con otras personas tuvo
operaciones en un determinado año gravable.
La Sala precisa que de la relación jurídica - tributaria surgen dos clases de
obligaciones: las sustanciales y las formales. Las primeras se relacionan con la
determinación y pago del tributo, mientras que las segundas, tienen una naturaleza
instrumental, en la medida en que facilitan las tareas de investigación,
determinación y recaudo del tributo, sin que por ello pierdan su carácter autónomo
frente a las primeras.
Dentro de las obligaciones formales se encuentra el deber de informar, que no
puede confundirse con una obligación sustancial de determinación y pago del
tributo, en el que sí cabría la discusión sobre la naturaleza jurídica del mismo.
Sobre el particular la Sala ha precisado lo siguiente:
“En efecto, la norma citada hace referencia a los deberes dirigidos a
particulares, contribuyentes o no, sujetos al control de la DIAN, que
deben suministrar información de los hechos económicos que pueden
afectar el ámbito tributario. Es decir, la obligación de los contribuyentes
de atender los requerimientos de información o pruebas que haga la
Administración Tributaria, cuando se requiera para verificar su situación
fiscal o la de terceros.
Resalta la Sala que la obligación tributaria sustancial tiene por objeto
obtener el pago del impuesto20, pero para que el Estado establezca si se
ha cumplido con esta obligación, la Ley determina otros deberes a cargo
20 Estatuto Tributario, artículo 1°.- La obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto y ella tiene por objeto el pago del tributo.
de los contribuyentes o no contribuyentes, los cuales son
complementarios a la obligación tributaria sustancial.
De acuerdo con lo anterior, los deberes complementarios son
puntualmente obligaciones de hacer o no hacer, que facultan al Estado a
verificar el correcto cumplimiento del pago del tributo21”.
En consecuencia, para el caso de la resolución sanción, no es oportuno discutir en
esa actuación administrativa si la actividad desarrollada por la sociedad está
gravada en el municipio, pues lo que se debate es si el obligado a informar, informó
o no lo solicitado por la Administración.
En conclusión, la Sala confirmará la sentencia apelada pero por las razones
expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley,
F A L L A
1. CONFÍRMASE la sentencia del 17 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho instaurado por COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A contra
el Municipio de Tuluá.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen
y cúmplase.
Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
21 Sentencia de 16 de diciembre de 2011. C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Rad.18055
MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIAPresidente
HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ